REPERTÓRIO DE ARTIGOS - 2017

Publicada em: 03/01/2017

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Sumário

27. -> O direito jurisprudencial brasileiro e o CPC/2015. Autora: Gisele Leite

26. -> A Lei Lais Souza e o Estado Democrático de Direito. Autor: Hugo Garcez Duarte e Bárbara Cristina da Silva Souza

25. -> A real finalidade dos títulos de crédito: instrumento de circulação de riquezas. Autor: Aluer Baptista Freire Júnior

24. -> Inventário e partilha em face do CPC/2015. Autora: Gisele Leite

23. -> O silêncio das várias chacinas de Campinas. Autor: Fabíola Sucasas

22. -> A reforma e a pensão por morte. Autor: Wagner Balera

21. -> As gorjetas e as alterações promovidas pela Lei nº 13.419/17. Autores: Francisco Ferreira Jorge Neto, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Letícia Costa Mota

20. -> Da política pública de tratamento dos conflitos nas relações de direito de família. Autora: Vanessa Almeida Nunes

19. -> Importância do acompanhamento técnico no planejamento da sucessão familiar. Autor: Ricardo Calil Fonseca

18. -> Nova portaria interministerial pró-corrupção usurpa o Poder Legislativo. Autor: Roberto Livianu e Júlio Marcelo de Oliveira

17. -> Offshores na repatriação de valores. Autor: Nelson Lacerda

16. -> O que a Operação Carne Fraca e o Jogo Baleia Azul têm em comum? Autor: Luiz Augusto Filizzola D’Urso

15. -> Relacionamento com cliente e superação da crise econômica. Autora: Miriam Garrido

14. -> As mudanças legislativas e a violência infanto-juvenil. Autor: Tiago de Toledo Rodrigues

13. -> Ressocialização das detentas brasileiras ante a ineficácia da prisão. Autora: Andrea Simone Frias

12. -> O Brasil está ficando mais velho, e daí? Autor: Pierre Moreau

11. -> Da aplicação de medidas protetivas de urgência pela autoridade policial. Autor: Filipe Ferreira da Silva

10. -> Direito de desconexão do ambiente de trabalho. Autora: Janaina Eichenberger

9. -> A definição jurídica do lazer. Autor: Rodrigo Maia Santos

8. -> Suspensão e extinção do processo de execução segundo a vigente sistemática processual civil brasileira. Autora: Gisele Leite

7. -> Da ação de investigação de paternidade e os direitos de personalidade do autor da demanda. Autor: Luiz Fernando Bertoli

6. -> Justiça para quem tem paciência. Autor: Luiz Flávio Filizzola D’Urso

5. -> Riscos do exame caseiro de créditos para dedução. Autor: Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein

4. -> Aborto, dolo e culpa. Autora: Maria Luiza Gorga

3. -> Medo do poder judiciário? Autor: Carlos Luiz Strapazzon.

2. -> Doutrinação ideológica nas escolas: uma falácia ideológica. Autor: Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

1. -> Infrações (crimes e contravenções) e comportamentos sexuais: Uma questão a ser difundida. Autor: Denis Caramigo.

Artigos

27. O direito jurisprudencial brasileiro e o CPC/2015.

Gisele Leite
Professora universitária da área jurídica e da área da Educação,
Mestre em Direito
Mestre em Filosofia
Doutora em Direito
Pesquisadora.

Data de recebimento: 22.03.2016

Data da inserção: 18.05.2017

A massificação (1)  da estrutura de julgamento em larga escala supõe uma suposta e relativa homogeneidade de casos concretos em face das contingências de um sistema processual portador de vários problemas operacionais e que não esquecer a aplicação dos direitos fundamentais.

A efetividade normativa deve ser legítima e eficiente para lidar com três tipos de litigiosidades: a individual, a coletiva (envolvendo direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, normalmente patrocinada por legitimados extraordinários tal como o MP, associações e, etc.) e a litigiosidade em massa (2)  ou de alta intensidade.

É difícil a criação de uma dogmática hábil a disciplinar esses três tipos de litígios, sob pena de inviabilizar uma aplicação jurídica coerente com o modelo constitucional de processo.

O sistema processual procura avidamente além dos princípios comuns, outros que disciplinem as técnicas específicas para tratar de cada uma dessas demandas, de maneira que as soluções para litígios repetitivos não sejam aplicadas na litigiosidade individual e vice-versa.

É sabido que o tratamento dado as demandas repetitivas seguindo os moldes das demandas individuais acarretam inúmeros problemas que são o abarrotamento dos juízos de demandas idênticas ou similares, com provável contraste de decisões superficialmente produzidas e eventual tratamento diferenciado das partes sem a presença da mesma lesão de direito; diversidade de defesa técnica entre os habituais litigantes e eventuais; em decorrência da ausência de mecanismos legítimos e que proporcionem coerência e estabilidade decisória, forma-se uma completa anarquia interpretativa.

Países como nosso onde não restam plenamente asseguradas as políticas públicas adequadas de obtenção de direitos fundamentais, a chamada litigância de interesse público que consiste num dos fatos determinantes de geração de demandas repetitivas, não constitui uma exceção, mas sim, doravante uma regra de modo a conduzir muitas pessoas à propositura de demandas envolvendo pretensões isomórficas (como por exemplo com o poder público) que merecem tratamento diferenciado e legítimo.

Um exemplo é revelado no pinçamento (julgamento de demandas repetitivas) a partir da causa-piloto utilizado para os recursos extraordinários e especiais.

Desde da EC 45/2004 que se intensificou a busca pela eficiência quantitativa, são com a recorrência utilizada em situações ainda não maturadas suficientemente, gerando alguns paradoxos como:

a)    Apreensão dos debates das demandas coletivas por ações coletivas (3) ;
b)    Nos processos escolhidos podem ser trazidos pontos complexos ainda não submetida ao crivo de debates anteriores pelo Tribunal Superior;
c)    Ausência da preservação de espaço para exposição ampla, investigação criteriosa e dissecação minuciosa dos temas ora levantados com restrição do contraditório dinâmico.

A assertiva recorrente de que os dados numéricos indicam que a filtragem de recursos nos Tribunais Superiores otimiza sua atuação em termos de celeridade, devido à diminuição de números de processos sob termos de celeridade devido à diminuição de número de processos sob sua competência, não pode, em linha de princípio, obscurecer a busca de soluções mais consentâneas com o trato da normatividade nessa litigância de massa, uma vez que o desafogamento desses órgãos do Judiciário não garante que a aplicação do Direito se torne quantitativamente melhor.

É realidade que os litígios em massa são um problema real e atual e nem sempre as soluções são as melhores.

Na reforma do CPC de 1973, a adoção de padrões de decisões uniformes liminares, como da técnica de julgamento liminar de ações repetitivas do art. 285-A do CPC/73 com a redação dada pela Lei 11.277/2006 ou de padrões adotados pelos Tribunais Superiores brasileiros como a repercussão geral e recurso especial repetitivo presentes nos arts. 543-A, 543-B e 543-C do CPC/73 reformado pelas Leis 11. 418/2006 e 11.672/2009 geravam profusão numérica de julgamentos de casos idênticos, apesar de todas as discussões sobre a sua legitimidade.

Acrescentem-se a isso as súmulas vinculantes e os efeitos vinculante das decisões de controle concentrado de normas. Ao contrário do que se passa no sistema do common law, a utilização no Brasil dos precedentes, e, em maior medida do direito jurisprudencial na aplicação do direito é fruto de um discurso de caráter neoliberal que privilegiava a sumarização da cognição, a padronização decisória superficial e uma justiça em números (eficiência, tão somente quantitativa), configurando um quadro de aplicação equivocada (fora do paradigma constitucional) desse mesmo direito jurisprudencial que dá origem ao que se pode chamar de hiperintegração do direito.

A expressão hiperintegração do direito se opõe a desintegração do direito gerada pela especificação exacerbada de um caso, cujas distinções com o outro caso concreto não justificariam o tratamento diferenciado, justamente porque as partes (os dois casos) estão conectadas a uma totalidade.

Percebe-se que a desintegração e a hiperintegração constituem vícios da prática judiciária que se localizam no extremo. E, tais quais as virtudes aristotélicas, possuem um justo meio-termo: a integridade do direito.

Pondera o Ministro Barroso sobre a afirmação frequente de que os filtros recursais otimizaram o trabalho dos tribunais superiores:

Tomando a média anual de julgamentos de processos como repercussão geral admitida, seriam necessários mais de doze anos para o julgamento do estoque de repercussões gerais já reconhecidas.

Mesmo que se levasse em conta o número recorde de repercussões julgadas em 2013 ainda assim seria necessários mais de sete anos para liquidar o estoque. E, isso em um cenário contrafactual e indesejável, no qual não se reconheceria qualquer nova repercussão geral ao longo dos próximos anos.

Percebe-se um aprimoramento dogmático que o microssistema de litigiosidade (4)  repetitiva que deve vir acompanhado de uma visão panorâmica e dialógica com a participação de todos os envolvidos e com a ampliação do conhecimento empírico do funcionamento da justiça brasileira.

Há a formação de um novo modelo dogmático que propõe um redimensionamento do direito jurisprudencial buscando combater a instabilidade decisória, principalmente devida a superficialidade de fundamentação dos julgados, a ausência de análise panorâmica dos fundamentos, entre outros déficits de aplicação.

A temática recursal foi alterada principalmente os recursos de estrito direito que não abrem a possibilidade de rediscussão de matéria fático-probatória. Os recursos não cuidam de corrigir injustiça da decisão, mas somente garantir a integridade da Constituição e leis federais e/ou uniformidade da jurisprudência.

A preocupação com o julgamento de processos repetitivos fez que fosse adotada a repercussão geral das questões constitucionais não apenas como novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também com a finalidade de limitar o número de demandas que seguem para o STF e STJ, criando-se um mecanismo de pinçamento criado para a regulamentação de repercussão geral das questões constitucionais (art. 543-B do CPC/73) mais tarde o mecanismo foi estendido para os recursos especiais com a aprovação do art. 543-C e a ideia de recursos especiais repetitivos

O recurso extraordinário e também o especial se destinam tanto a invalidar o julgamento impugnado como, se necessário, a rejulgar a causa. Entre nós, o STF e o STJ têm poder tanto de cassação como de revisão de julgamento.

O que impõe analisar a repercussão geral como técnica de filtragem em consonância com sistema processual brasileiro, sem olvidar que o sistema permitiria o julgamento completo do mérito de apenas alguns casos escolhidos, o que poderá gerar vários problemas de legitimidade que tanto as novas premissas como o novo sistema de precedentes tentam equacionar.

O temor aos recursos repetitivos se deve ao perigo do uso desmedido do procedimento pode causar, e nesse sentido já se expressou o Ministro Ari Pargendler. Diante de nosso sistema constitucional, a impossibilidade da adoção de similar perspectiva à europeia, eis que nessa é possível a adoção de teses jurídicas puras pelas cortes da cassação, já que, tradicionalmente outro órgão jurisdicional aplicará a aludida tese com base nas especificidades do caso concreto.

No contexto brasileiro, o Tribunal Superior ao criar uma tese com base nos casos selecionados, rejulgaria tão somente estes, desprezando os argumentos dos demais recursos e dos interessados não participantes, algo que exige uma releitura de aplicação.

Afinal o dilema da litigiosidade em massa (5)  é um impasse da processualística mundial, mas que merece tratamento diferenciado perante cada sistema constitucional.

O vigente CPC exige que se escolha o recurso que absorva todos os argumentos relevantes e que projete o debate em toda federação brasileira e com respeito ao dever de consideração.

Frise-se a alteração do papel do recurso que representa uma possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa.

A função de exame de questões fáticas e jurídicas não pode mais ser vista como subsidiária da função de reexame do instituto recursal, pois aquela possibilita uma comparticipação sucessiva nos provimentos.

Renova-se no recurso como um espaço procedimental exercício do contraditório e de ampla defesa, permitindo ao juízo ad quem a análise de questões já debatidas pelas partes, mas levadas, ou não em consideração pelo órgão julgador de primeira instância em sua decisão ou questões suscitadas pelo juízo da primeira instância ou sem a participação de todas as partes em seu provimento, implementando, assim um espaço de debate.

Na dimensão dos recursos enfocada percebe-se a convergência dos modelos de common law e civil law no Brasil em que assistimos paulatinamente o reforço da relevância dos precedentes como fonte de aplicação do direito, uma vez que um de seus principais instrumentos para viabilizar a formação de padrões decisórios nos recursos.

Temos que repensar o espectro do contraditório como garantia da influência, no recurso para viabilizar um debate panorâmico para a formação de decisões para os processos repetitivos.

A litigiosidade excessiva não será resolvida apenas pela filtragem recursal. Ademais a avalanche recursal se deve aos argumentos dos sujeitos de direitos que clamam por aplicação adequada da normatividade e devem ser percebidos para além da expressão numérica dos dados estatísticos sobre a produtividade do sistema judicial.

O sistema de precedentes brasileiro esboçado pelo vigente CPC visa otimizar o julgamento de casos idênticos ou similares e, por essa razão, deve-se começar a levar a sério sua utilização.

Os precedentes são decisões anteriores que funcionam como modelos para decisões futuras e sua relevância é crescente em todo os ordenamentos jurídicos.

O vigente CPC determina parametricidade que recomenda a aplicação dos fundamentos determinantes de casos passados ao caso em julgamento, mas permitindo distinções quando seja possível a demonstração de diferenças.

Os princípios do novo CPC permitem a reconstrução de premissas interpretativas do sistema processual, o que permite coibir graves equívocos no direito jurisprudencial brasileiro.

Ocorre um movimento invertido nos países de common law, pois se busca crescentemente as técnicas para flexibilizar a alta estabilidade do uso de precedentes (stare decisis). Existe uma preocupação constante com a superação ou overruling nos EUA.

O overruling consiste em um evento de significativa relevância jurídica. E as opiniões da Suprema Corte estabelecem referências para o comportamento e fornece às pessoas as informações necessárias para que prevejam com segurança as consequências de suas ações.

A aderência ao precedente, ademais facilita em muito este processo ao reduzir a incerteza e, pois, tornar possível que os indivíduos se comportem de acordo com as regras jurídicas estáveis.

O overruling de um precedente, portanto, influencia as relações sociais, políticas e econômicas na medida em que os indivíduos alteram o seu comportamento de acordo com a nova regra.

Se a opinião da Corte, mudasse com a sua composição, a confiança pública na Corte, como instituição provavelmente decairia. E, seus membros poderiam ser vistos mais dos partidários do que como imparciais, e o case law, como se fosse movido pelo poder e, não pela razão.

Identificamos as severas diferenças acerca do modo como o precedente é aplicado no civil law e no common law, como lecionam Mac-Cormick e Summers, em conjunto com outros juristas de vários países.

Há nove diferenças generalizantes entre os dois sistemas:
1. Nos países de civil law, as decisões não abordam os fatos de forma tão detalhada como nos países de common law, o que influencia sobremaneira no que pode ou não ser usado como base argumentativa em outros casos;
2. Nos países de civil law, há poucas considerações sobre as políticas públicas;
3. Nos países de civil law, raramente há análise detalhada e comparativa dos fatos e fundamentos jurídicos que já foram submetidos ao crivo do Judiciário anteriormente e que justificariam a aplicação de um precedente ou o seu distinguishing;
4. Nos países de civil law, não há real preocupação em diferenciar ratio decidendi (fundamentos determinantes) do obter dicta (opiniões não vinculativas);
5. Enquanto nos países do common law as normas jurisprudenciais são devidamente contextualizadas e emergem de situações de fato ou de padrões, o mesmo não se pode dizer dos países de civil law;
6. Nos países de civil law não existem técnicas sofisticadas de distinguir (distinguishing) um precedente do outro, ou de um precedente do caso em análise, salvo em casos cuja matéria controversa seja constitucional;
7. Nos países de civil law, normalmente ou quase sempre, uma única decisão não é tida como suficiente para se impor como um precedente, sendo necessárias decisões em série para o entendimento nelas consubstanciado ter força, salvo nos casos de matéria constitucional;
8. Nos países de civil law, os juízes que estão na base da pirâmide hierárquica do Judiciário não se importam em ignorar as decisões proferidas por órgãos mais elevados se houver uma norma legal que lhes possibilite entender de forma diversa, ainda que tenham a consciência de que sua decisão será reformada; e,
9. Nos países de civil law, as cortes ignoram ou aplicam normas elaboradas jurisprudencialmente sem sequer mencionar o fato.

Não podemos esquecer da ocorrência cada vez mais frequente do uso de ementas e enunciados de súmula que estão completamente dissociados do caso concreto que lhes deu fundamento, como se fossem normas gerais e abstratas que se desligariam, como a lei, de seus fundamentos originalistas (quando, os julgados precisam ser aplicados, como fundamento, em consonância com os limites argumentativos do caso concreto em julgamento).

Há dificuldades em entender a afirmação definitiva de grande parcela dos pensadores pátrios, de que os enunciados de súmula seriam pronunciamentos dos Tribunais vocacionados à abstração e à generalidade, tais quais as leis, e de que sua aplicação poderia se dar desligada dos casos julgados que deram base a sua criação.

Também é pouco razoável admitir que o seu uso possa ser comparado a utilização dos precedentes do common law, particularmente que noção de que os tribunais ingleses e norte-americanos não podem proferir regras gerais em abstrato.

Assim, em países de common law, os precedentes não terminam a discussão e, sim, ao revés, representam um principium, ou seja, uma premissa do passado para a discussão do presente.

A chamada jurisprudência defensiva no Brasil tem se esforçado para logo formatar um enunciado de súmula ou similar a fim de encerrar o debate sobre o tema, já que no futuro no caso venha ser selecionado o tema que seja similar ao enunciado de súmula e, então, a questão estará resolvida quase automaticamente.

Registre-se que há o ressurgimento dos enunciados de súmula no Brasil que formam o grande acervo de obstáculos para acesso aos tribunais superiores, uma vez que não estão presentes e atuantes para então corrigir a injustiça da decisão, mas somente para garantir a autoridade da Constituição Federal ou da lei federal e a uniformidade da jurisprudência.

Assim diante dos casos que ultrapassarem o juízo de admissibilidade, novamente restaurado pela Lei 13.256/2016, os Tribunais Superiores não estariam preocupados com o caso em si, que seria abstraído de suas características de caso concreto e vista apenas a partir do tema de que se trata.

Alguns delineamentos dogmáticos chamam a atenção no CPC/2015, a questão do julgamento liminar que doravante passa ser disciplinado pelo art. 330, onde é mantida a técnica de julgamento sem a oitiva do réu. Há um aperfeiçoamento do julgamento liminar de mérito somente na hipótese de haver entendimento modelar no âmbito dos Tribunais Superiores.

Referências:

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.
DIDER JR., Fredie; PEIXOTO, Ravi. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o Código de 1973. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; Fabrício Bastos. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: JusPodivm, 2015.
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 1º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
MELO, Nehemias Domingos de. (Coordenador) Novo CPC Anotado Comentado e Comparado. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Citações

(1)   O Estado como vilão do processo de massificação é destacado por Guilherme Rizzo Amaral:
O Estado é responsável direito e indireto pelo problema. Diretamente, é massivamente demandado por não honrar as suas próprias dívidas – amparado pelo calote oficial dos precatórios -, por prestar um serviço público de má qualidade ou por nem sequer prestá-lo, bem como por manifestar a sua sanha arrecadatória instituindo tributos contrários à Constituição Federal de 1988, valendo-se de todo e qualquer recurso cabível para dar uma sobrevida às ilegalidades cometidas. Indiretamente, seus planos econômicos malfadados geraram reflexos até hoje sentidos, a exemplo de milhares de demandas relacionadas aos expurgos inflacionários. (In: VIAFORE, Daniele. As Ações Coletivas e a Massificação Processual. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/258-artigos-dez-2013/6384-as-acoes-coletivas-e-a-massificacao-processual-class-actions-and-processual-massification Acesso em 20.03.2016).
(2)   Segundo Leonardo Carneiro da Cunha: "Para solucionar essa litigiosidade em massa, há, é bem verdade, as ações coletivas. Sua disciplina não se revelou, entretanto, suficiente para conter o crescente fluxo de causas repetitivas".
"De fato, a litigiosidade em massa exige a adoção de mecanismos de tutela de direitos coletivos, sendo certo que há, no sistema brasileiro, um regime processual adequado à tutela de tais direitos, que confere instrumentos específicos, tais como a ação popular, a ação civil pública, a ação de improbidade administrativa e o mandado de segurança coletivo, que se submetem a um subsistema próprio, compreendido pelo conjunto de algumas leis, a que se agregam as regras processuais contidas no Código de Defesa do Consumidor."
(In: DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Recursos Repetitivos. Disponível em: http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/recursos-repetitivos/  Acesso em 20.03.2016).
(3)  A legislação proíbe, em alguns casos, as ações coletivas: o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985 veda o uso da ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
(4)  Vânia Márcia Damasceno Nogueira destaca três momentos históricos que marcaram a tutela do direito coletivo: a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), a Constituição Federal de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
Para o saudoso Ovídio Araújo Baptista da Silva, os problemas da justiça brasileira são estruturais e não funcionais. Nossa percepção não alcança os problemas estruturais que condicionam a atual situação vivida pelo Poder Judiciário – seja porque eles se tornaram, para nossa compreensão, “naturais”, como o dia e a noite e o movimento dos astros-, seja por parecerem-nos, de qualquer modo, como inalteráveis.
(5)  A tutela coletiva de litígios no Brasil muito evoluiu principalmente em face do acesso à justiça, permitindo que os direitos individuais fossem protegidos mesmo quando seus titulares não pudessem fazê-lo individualmente.
Contudo, não soa razoável e plausível afirmar que o processo coletivo funcione como mecanismo destinado a reduzir a ocorrência de expressivo volume de demandas e recursos que atualmente abarrotam os foros e tribunais brasileiros. As ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos foram inicialmente imaginadas como instrumentos de uniformização de jurisprudência, visando a dar solução idêntica para a questão comum, em ações de massa. É bastante equivocada imaginar-se, segundo assinala Teori Albino Zavascki, que a ação coletiva é o remédio para todos os males: serve para destravar a máquina judiciária e para salvar a sociedade de todas agressões, do governo e dos poderosos em geral.

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26. A Lei Lais Souza e o estado democrático de direito

Hugo Garcez Duarte
Mestre em Direito (UNIPAC)
Especialista em direito público (Cândido Mendes)
Coordenador de iniciação científica e professor do Curso de Direito (FADILESTE)
profhugogduarte@hotmail.com

Bárbara Cristina da Silva Souza
Acadêmica de Direito pela FADILESTE
barbara-c-souza@hotmail.com

Data de recebimento: 07.06.2016

Data da inserção: 17.05.2017

1. A lei Lais Souza

    Em 12 de janeiro de 2015, a Presidente da República promulgou a lei federal nº 13.087, a famosa lei Lais Souza.
    Tal norma jurídica, lei ordinária federal, tomou grande repercussão nacional, tanto em âmbito social quanto político, já que concedeu pensão especial mensal e vitalícia, em valor atual equivalente ao limite máximo do salário de benefício do Regime Geral de Previdência Social, à atleta olímpica Lais da Silva Souza, vítima de acidente ocorrido em 27 de janeiro de 2014, na cidade norte-americana de Salt Lake City.
    Referido benefício é personalíssimo, não se transmitindo aos herdeiros da beneficiária e a despesa dele decorrente correrá à conta do programa orçamentário de Indenizações e Pensões Especiais de Responsabilidade da União.
    Por meio deste texto, visa-se discutir em que medida a criação dessa lei encontra-se de acordo com o Estado Democrático de Direito, o qual reclama tratamento igualitário, por conta da sua criação beneficiar uma única pessoa.
    Para apresentarmos nossas ideias, procuraremos trabalhar o conceito de Estado Democrático de Direito na Constituição Federal de 1988, o direito à igualdade, questões envolvendo a lei ordinária e o procedimento de sua criação, bem como algumas das características das normas jurídicas em geral.
    Almejamos pontuar que, por melhores que fossem as intenções dos representantes dos poderes legislativo e executivo federais, os quais pretenderam amparar alguém que representava o país desportivamente quando se acidentou, a via escolhida não foi a mais adequada, dando vasão, inclusive, a precedente um tanto quanto ultrajante, principalmente, quando se pensa na crise social e política que nos toma não é de hoje. 

2. O direito à igualdade no Estado Democrático de Direito

    Por direito à igualdade (isonomia), nos termos do caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, entende-se que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
    Conforme sabido, o direito à igualdade pode ser conceituado como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam.
    Reivindica o conceito, portanto, o estabelecimento da distinção existente entre igualdade formal e a igualdade material, também nomeada como substancial.
    Igualdade formal é a igualdade na lei, ou seja, a igualdade reconhecida normativa, abstrata e genericamente na norma jurídica, logo, num estatuto de direito positivo.
    Quando se fala em igualdade material deve-se pensar em igualdade no mundo dos fatos. Assim, além da igualdade formal (na lei), deve-se buscar uma igualdade no “mundo real”, concreto, em que os fatos da vida ocorrem, donde se reivindica, por vezes, desigualar alguém, para que este alguém se torne igual.
Acerca desses conceitos, vale citar:

Em busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Costuma-se fazer uma distinção entre “igualdade na lei” e “igualdade perante a lei”. A primeira (igualdade na lei) é dirigida pelo legislador, que ao editar normas abstratas, deve tratar todos com isonomia. Já a “igualdade perante a lei” incide no momento da concretização, de modo que os operadores do direito, na aplicação da lei, não adotem comportamentos preconceituosos (LENZA, 2012, p. 973).

    Insurgi, entretanto, dado tratamento desigual pode gerar uma inconstitucionalidade, como discutido em temas polêmicos como a Lei Maria da Penha, a política de cotas universitárias para portadores de deficiência, negros, entre outros, bem como o reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar.
    Neste sentido, Marlmenstein cita uma passagem do Supremo Tribunal Federal:

O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui a exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador importará ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva da inconstitucionalidade (MARMELSTEIN, 2009, p. 79-80).

    Dessas definições infere-se, o conceito de igualdade adotado pela Constituição brasileira é dinâmico e multifuncional, desdobrando-se em inúmeras obrigações, como fomenta o autor acima referido:

Por um lado, por força da isonomia, há um dever de não discriminar. A Constituição, nesse sentido, proíbe qualquer tratamento diferenciado a um grupo ou categoria de pessoas, visando prejudicá-las. Dentro desse contexto, conclui-se que todos os benefícios jurídicos concedidos a qualquer pessoa não podem ser negados para outras sem justificativa plausível. Esse é o conceito de discriminação negativa. Por outro lado, a Constituição impõe, no art. 3º, um dever de igualizar. Nesse sentido, o Estado tem o dever constitucional de agir para reduzir as desigualdades sociais, promover o bem-estar social, combater as causas da pobreza etc. Em razão disso, há uma obrigação constitucional de adotar medidas concretas em favor de pessoas que estejam em situação de desvantagem (econômica, social ou cultural) de modo a permitir que elas possam usufruir das vantagens sociais de forma igualitária, concorrendo em igualdades de condições com os demais membros da sociedade, sobretudo nas áreas profissionais e educacionais. É a discriminação positiva (MARMELSTEIN, 2009, p. 80).

    Postas essas considerações sobre o direito à igualdade, importa analisá-lo frente ao princípio fundamental Estado Democrático de Direito, previsto no caput do art. 1º da Constituição Federal de 1988.
    A doutrina constitucional propõe diversos conceitos para Estado Democrático de Direito. O que há de comum entre eles, exploram e reivindicam, quase que na totalidade, a consecução de diversas previsões constitucionais.
    Streck e Morais, por exemplo, sustentam que:

O Estado Democrático de Direito tem como princípios a constitucionalidade, entendida como vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, empenhado na defesa e garantia da liberdade, da justiça e solidariedade; a justiça social como mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97-98).
 
    Para José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direito:

visa a promoção de um processo de convivência social numa sociedade, livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses distintos da sociedade, há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de direitos individuais, coletivos, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas, suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício (SILVA, 2009: 119-120).

    Por sua vez, dando ênfase aos direitos políticos, Alexandre de Moraes argumenta:

O Estado Democrático de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que adotou, igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático ao afirmar que “todo pode emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante I – plebiscito; referendo; III – Iniciativa popular” (MORAES, 2015, p. 6).

    Já Pedro Lenza, no mesmo segmento de Moraes, indica:

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. [...] A previsão deste regime jurídico é reforçada pelo princípio democrático que marcou o texto de 1988 e pela cláusula pétrea contida no parágrafo único do art. 1º, ao se estabelecer que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. [...] Estamos diante da democracia direta e semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta. [...] Pode-se falar, então, em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como outras formas, como a ação popular (LENZA, 2013, p. 1358).

    Por derradeiro, Uadi Lammêgo Bulos, fomentando a inalienabilidade de direitos sem os quais não há democracia e nem liberdades públicas, aduziu:

Princípio Do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput) – reconhece a República Federativa do Brasil como uma ordem estatal justa, mantenedora das liberdades públicas e do regime democrático. A força e intensidade desse princípio projeta-se em todos os escaninhos da vida constitucional brasileira. Transmite a mensagem de que Estado de Direito e Democracia bem como Democracia e Estado de Direito não são ideias redundantes ou pleonásticas, porque inexistem dissociadas. Como princípio fundamental, a voz do Estado Democrático de Direito veicula a ideia de que o Brasil não é um Estado de Polícia, autoritário e avesso aos direitos e garantias fundamentais. Em suma, a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, porque assegura direitos inalienáveis, sem os quais não haveria democracia nem liberdades públicas (BULOS, 2014, p. 509-510).

    A partir de tais passagens da doutrina pátria perceba-se, por mais que o estabelecimento de uma definição de Estado Democrático de Direito, com precisão, seja uma tarefa muito árdua, pode-se afirmar tratar-se de um Estado que congrega os anseios do Estado Liberal e do Estado Social, sem, contudo, deixar de contemplar as reivindicações sociais, políticas, econômicas e culturais que o dinamismo social do nosso tempo oferece.
    Ou, até mesmo, um Estado que consagra direitos e impõe obrigações a todos, indistintamente.
    Em suma, um Estado que propõe, acima de tudo, a consecução da igualdade substancial.
    Trabalharemos, a partir de agora, em que medida a lei aqui discutida deva ser encara frente ao de direito à igualdade e, acima de tudo, ao princípio fundamental Estado Democrático de Direito.
    Para que isso ocorra importa analisar o procedimento constitucional previsto para se criar uma lei ordinária no direito brasileiro, bem como algumas das características atinentes às normas jurídicas em geral.

3  Caracteres das normas jurídicas em geral

    O Direito e a moral não se confundem, apesar de terem muitas intersecções.
    Ambos insurgem como instrumentos de controle social, e, não se pode negar, se influenciam e se complementam.
    Sobre esta relação, Paulo Nader escreveu:

A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica pontos de distinção, mas também quando destaca os focos de convergência. A compreensão cabal do Direito não pode prescindir do exame dos mais intricados problemas que esta matéria apresenta. Apesar de antigo, o tema oferece aspectos que se renovam e despertam o interesse científico dos estudiosos. [...] Direito e moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam. Embora cada qual tenha seu objetivo próprio, é indispensável que a análise cuidadosa do assunto mostre a ação conjunta desses processos, evitando-se colocar um abismo entre o Direito e a Moral. Seria um grave erro, portanto, pretender-se a separação ou o isolamento de ambos, como se fossem sistemas absolutamente autônomos, sem qualquer comunicação, estranhos entre si. O Direito, malgrado distinguir-se cientificamente da Moral, é grandemente influenciado por esta, de quem recebe valiosa substância. [...] (NADER, 2012, p. 35).  

    O estudo das relações entre o Direito e a Moral, pelo dinamismo da sociedade, há muito é explorado, principalmente, quando se pensa no conceito de direito e na tentativa de se “[...] harmonizar o que é com o que deve ser” (REALE, 2014, p. 68).     Não há dúvidas, entretanto, no âmbito de um Estado de Direito o que impera é a norma jurídica. O Direito, logo, independe, fatalmente, de uma moral absoluta, quiçá na era contemporânea, extremamente plural e complexa, conforme Hans Kelsen alertou:

Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para não os confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral (KELSEN, 2006, p. 75).           
       
    Portanto, qualquer conceito moral pode ser abraçado pelo direito, desde que passe pelo crivo de uma norma jurídica.

Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. Mas com isso não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral diferente deste (KELSEN, 2006, p. 75).

    Postas essas considerações, note-se, toda norma jurídica “é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se liga a uma consequência (C)” (REALE, 2014, p. 93). Perceba-se, assim, a norma jurídica, enquanto elemento nuclear do direito apresenta, conforme Miguel Reale, uma estrutura tridimensional, a saber:

Como se vê, há no modelo normativo a previsão de um fato ou de um complexo fático (F), que é a base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará uma consequência (C). [...] Se, por outro lado, se enuncia da consequência, declarando-a obrigatória, é sinal que se pretende atingir um objetivo, realizando-se algo de valioso, ou impedindo a ocorrência de valores negativos. [...] Finalmente, essa correlação entre fato e valor se dá em razão de um enlace deôntico, isto é, em termos lógicos de dever ser, com que se instaura a norma (REALE, 2014, p. 93).
         
    Além da estrutura ora trabalhada, imprescindível ressaltar que as normas jurídicas detêm como características a biteralidade, a imperatividade, a coercibilidade (guardadas as discussões a respeito), a imperatividade, a abstratividade e a generalidade.
    Para fins deste estudo, trataremos, unicamente, das três últimas, a partir das colocações de Paulo Nader:

Generalidade. O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. A importância dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a incluí-la na definição da lei: Lex est generale praeceptum. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei. [...] Abstratividade. Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem singularmente, com todas suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis. [...] Imperatividade. Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer segurança, nem justiça [...] (NADER, 2012, p. 87).     
         
    Perpassado este momento, levando-se em conta que a lei ordinária objeto deste estudo foi criada pelo Congresso Nacional com a participação do Presidente da República, e que esta tem como destinatário uma única pessoa, é preciso pensar em que medida há uma ofensa a característica da generalidade, e, logo, ao direito à isonomia frente ao princípio do Estado Democrático de Direito, além de como se deve distinguir “o direito da moral e como se comporta a validade das normas jurídicas perante as exigências dos preceitos morais de justiça” (FERRAZ JR, 2007, 399).
    Pontuaremos tais questões quando das considerações finais. Antes disso, vale registrar o caminho percorrido pelos poderes Legislativo e Executivo Federais para criar a lei ordinária que beneficiou Lais Souza.    

4. As leis ordinárias

    As leis ordinárias encontram previsão no inciso III do art. 59 da Constituição Federal.
    Tratam-se estas de espécies normativas primárias, de campo de aplicação residual, cujo procedimento de criação é o legislativo ordinário, o qual será apresentado, brevemente, nas linhas que seguem.
    A iniciativa de um projeto de lei ordinária, na forma do caput do art. 61 da Carta Magna, cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos.
    Superado este momento, chamado de introdutório, passa-se à fase constitutiva, a qual detém dois momentos, a deliberação legislativa e a deliberação executiva.
    Na deliberação legislativa, a câmara dos deputados e o senado federal analisarão o projeto de lei, que passará primeiramente, por suas comissões temáticas e de constituição e justiça.
    Vale frisar, por mais que a previsão do caput do art. 64 da Constituição republicana não preveja todos os legitimados, salvo na hipótese de projeto de lei ordinária iniciado por membro ou comissão do senado federal, a primeira câmara a deliberar sobre o projeto de lei ordinária será a câmara dos deputados, ocupando o senado federal a posição de câmara revisora, como Pedro Lenza esclarece:

Para solucionar essa questão, o art. 64, caput, é expresso ao delimitar que a discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados. A esse rol acrescentaríamos os projetos de iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara, os de iniciativa do Procurador-Geral da República e, naturalmente, os de iniciativa popular (art. 61, § 2º), que, como já visto, também terão início na Câmara dos Deputados, sendo esta, portanto, a Casa iniciadora e o Senado Federal, em todas as hipóteses lembradas, a Casa revisora. Assim, perante o Senado Federal são propostos somente os projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado, funcionando, nesses casos, a Câmara dos Deputados como Casa revisora (LENZA, 2012, p. 568).

    Nesses termos, iniciado o projeto de lei ordinária por qualquer membro ou comissão da câmara dos deputados, pelo Presidente da República, pelo Supremo Tribunal Federal, por Tribunais Superiores, pelo Procurador Geral da República, ou pelos cidadãos, a câmara dos deputados será a primeira casa legislativa a deliberar sobre o mesmo em 1 (um) turno. Em aprovando-o, com ou sem emenda, enviá-lo-á ao senado federal, o qual terá a oportunidade de promover referidos atos. Se o senado federal, por sua vez, promover alguma emenda, somente a parte emendada será enviada à câmara dos deputados para que aprove ou rejeite-a, sendo vedada qualquer emenda a esta alteração feita pela casa revisora, sob a égide do art. 65 da Lex Mater.
    Tudo isso será aplicado se a casa iniciadora for o senado federal, o que ocorrerá quando a iniciativa do projeto de lei resultar de membro ou comissão desta câmara legislativa federal.
    Ademais, o projeto de lei ordinária será aprovado por maioria simples, ou relativa, em conformidade com o art. 47 da Constituição Federal.
    Sobre esta espécie de quórum, Alexandre de Moraes sustentou:

Tratando-se de lei ordinária, a aprovação do projeto de lei condiciona-se à maioria simples, dos membros da respectiva Casa, ou seja, somente haverá aprovação pela maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros, nos termos do art. 47 da Constituição Federal. Note-se que o quorum constitucional de maioria simples corresponde a um número variável, pois dependendo de quantos parlamentares estiverem presentes, este número poderá alterar-se. O que a Constituição Federal exige é o quorum mínimo para instalação da sessão. Dessa forma, presentes, no mínimo, a maioria absoluta dos membros da respectiva Casa Legislativa, o projeto de lei poderá ser posto em votação, aplicando-se como quorum de votação a maioria dos presentes. Devemos, portanto, diferenciar o quorum para instalação da sessão, do quorum de votação de um projeto de lei ordinária (MORAES, 2012, p. 662).  

    A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, concordando, o sancionará expressamente, assinando o projeto de lei dentro de 15 dias úteis.
    Entretanto, dentro do mesmo prazo, o Chefe do Executivo Federal poderá vetá-lo, total ou parcialmente, caso entenda que o projeto de lei seja inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político), nos termos do art. 66 da Constituição Federal.
    O veto poderá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, devendo a lei ser enviada à promulgação, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 66 da Carta Magna.
    Sobre o quórum de maioria absoluta, analisemos, mais uma vez, as palavras de Moraes:

Note-se que, nas votações por maioria absoluta, não devemos nos fixar no número de presentes, mas sim no número total de integrantes da Casa Legislativa. Portanto, a maioria absoluta é sempre um número fixo, independentemente dos parlamentares presentes. Por exemplo, a maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados será sempre 257 deputados, enquanto no Senado Federal será de 41 senadores, independentemente do número de presentes à sessão, pois esses números correspondem ao primeiro número inteiro subsequente à divisão dos membros da Casa Legislativa (Câmara = 513/ Senado = 81) por dois (MORAES, 2010: 667).

    Se o Congresso Nacional não apreciar o projeto de lei no prazo em tela, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final, conforme o § 6º do art. 66 da Lei Maior.
    Por outro lado, se o Presidente da República não vetar o projeto de lei dentro daquele prazo, e não sancioná-lo expressamente, seu silencio importará sanção tácita, nos moldes do § 3º do art. 66 da Carta Política de 1988.
    Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo presidente da república, seja em virtude de sanção expressa, seja no caso de queda do veto pelo congresso nacional, o presidente do senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao vice-presidente desta casa legislativa fazê-lo, como indica o § 7º do art. 66 da Constituição Federal.
    Após a promulgação, a lei será enviada à publicação no diário oficial da união.
    Saliente-se, por fim, com base no art. 67 da Constituição da República, a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

5. Considerações finais

    Por tudo o que se desenvolveu, nota-se, para a instituição de uma lei faz-se necessário a observação de alguns princípios básicos a fim de se cumprir o previsto em nossa Constituição e acordar com o Estado Democrático de Direito, que reclama tratamento igualitário, com vistas à busca de consecução de uma sociedade livre, justa e solidária, onde o poder emana do povo e deve ser exercido em proveito do povo.
    Observa-se, entretanto, que a lei discutida neste trabalho, conhecida como Lei Lais Souza, destina-se a uma única pessoa, contrariando as características das normas jurídicas em geral, principalmente, o princípio da generalidade, o qual indica que uma norma deve ser de ordem geral, sendo obrigatória para todos que se encontrem em igual situação.
    Não obstante, a igualdade, no Estado Democrático de Direito, tem como função precípua eliminar discriminações e extinguir privilégios inconstitucionais, proibindo-se, portanto, qualquer tratamento discriminatório ofensivo à Constituição.
    Ressalta-se, qualquer tratamento desigual postulado pelo legislador deve passar pelo crivo da constitucionalidade, tendo em vista que o Brasil, normativamente dizendo, não é um Estado autoritário e inerte aos direitos e garantias fundamentais, mas sim, um Estado Democrático de Direito, o qual só será efetivado se os direitos fundamentais forem respeitados, pois sem os quais a democracia não se mostra possível. 
    Conclui-se, assim, que a lei em questão, ao beneficiar uma só pessoa, contraria, robustamente, a característica da generalidade, bem como se apresenta como grave ameaça ao que se espera de uma norma jurídica, que deve velar por interesses de todos aqueles que se encontram em igual situação e não o de um único indivíduo.
    Basta pensar em como ficam todos aqueles que se encontram na mesma situação de Lais Souza, já que a norma aqui analisada somente a esta se destina.
    Está claro, esta lei ofende, acima de tudo, o direito à igualdade, e, principalmente, o princípio fundamental Estado Democrático de Direito, por tudo o que expusemos.
    Sabemos que existem leis de efeitos concretos, bem como que as características das normas jurídicas em geral aqui abordadas são encaradas, invariavelmente, como algo não necessariamente atinente às mesmas.
    Pretendemos trabalhar a problemática que envolve esses temas no futuro. Por ora, frisamos, unicamente, que as crises política, social, moral e ética que tomam nosso país indicam que é preciso, neste momento, muito cuidado, principalmente, quando se pensa em formas legítimas e ilegítimas de consagração de direitos. 

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007.  

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

________. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

________. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. 

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 13ª Tiragem (2014). São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

XXXXX

25. A real finalidade dos títulos de crédito: instrumento de circulação de riquezas

Aluer Baptista Freire Júnior.
Pós- Doutorando em Direito Privado pela PUC-MG.Doutor e Mestre em Direito Privado Pela PUC-MG. MBA em Direito Empresarial. Especialista. Editor-chefe da Revista Remas- Faculdade do Futuro.Coordenador Curso de Direito Fadileste. Professor Graduação e Pós-Graduação. Advogado.

Data de recebimento: 04.10.2016

Data da inserção: 16.05.2017

Resumo.

O artigo visa demonstrar a importância histórica dos títulos de crédito, relatando desde o nascimento do crédito até a evolução que a cártula creditória passa através do período francês, italiano, alemão e o atual que seria o uniforme. Busca-se defender a principal finalidade dos títulos de crédito, uma vez que não podem ser considerados documentos estáticos que contém valor, muito antes pelo contrário se verificará que a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta na circulação rápida e segura dos valores que transporta, gerando maior segurança jurídica tanto para sociedade e comércio. Para tanto será feita uma análise doutrinaria pátria e estrangeira.

Palavras chave: títulos de crédito, circulação de riquezas, confiança, comércio.
 
Abstract

The article seeks to demonstrate the historical significance of securities, reporting from the credit from birth to evolution that creditor cartouche passes through the French period, Italian, German and the current that would be uniform. The aim is to defend the main purpose of the securities, since they cannot be regarded as static documents containing value, much on the contrary be the case that the main purpose of the securities is guided in fast and safe movement of values that transports , creating greater legal certainty both for society and commerce. To do so will be an doctrinal homeland and foreign analysis.

Keywords: securities, circulation of wealth, trust, trade.

1 Introdução.

    Os títulos de crédito são documentos que passaram por inúmeras evoluções, no início a noção de crédito não era ligado a uma base física, o que se deu com o tempo, pois as obrigações eram pautadas somente na confiança gerando problemas em se confirmar por um vetor confiável que uma relação de crédito e débito foi estabelecida, nos tempos pretéritos ainda se pode elencar grande problema com os saques que ocorriam entre as cidades, vez que a pessoa se deslocava de um comércio a outro levando valores e tinha grande chance de ter esse valor saqueado   
    Com o tempo esse crédito passa a ser solidificado em uma cártula, solucionado essa dificuldade em comprovar a relação obrigacional, bem como evita que as pessoas fossem saqueadas vez que agora não transportam valores, mas um documento representativo desse valor.
    Com o tempo os títulos de crédito necessitam de expandir para vários países, para tanto conta com trabalhos para uma regulamentação Uniforme de suas normas, a qual no direito pátrio se dá pelo Decreto-Lei 57.663/66, conhecido como Lei Uniforme de Genebra.
    Pelo exposto se verifica que desde a antiguidade e através da busca de uma regulamentação uniforme entre os povos, a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta em uma circulação rápida e segura de riquezas, de uma forma mais ampla possível, esses documentos cambiários não são emitidos para permanecerem estáticos, mas para dar mobilidade ao crédito permitindo que as pessoas se enquadrem na cadeia de crédito.
    Assim, o trabalho buscará através de uma análise doutrinária pátria e estrangeira demonstrar que a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta na circulação de riquezas e que este documento possui importância ímpar principalmente, pois se vive um momento em que o crédito é fundamental para o atendimento das necessidades básicas tanto do comércio quanto de pessoas naturais.

2 Títulos de crédito - antecedentes históricos

Desde a antiguidade se observou que o crédito foi de fundamental importância para o mercado e sociedade.
    Inicialmente não existia a distinção daquilo que seria de um ou outro, pois vigorava o estado de natureza, o suprimento das necessidades de uma parte era feito pelo uso da força contra aquele que possuía determinado produto.
Porém, com o desenvolvimento social e para que a convivência entre os pares fosse harmônica observou-se que as partes poderiam negociar a troca dos produtos que um possuía e o outro não, superando o estado de natureza, surge aí o escambo, ou seja, troca de mercadorias.

Em lugar de simplesmente disputar fisicamente o domínio de bens que não se tinha, tentando subtraí-los dos que os detinham, perceberam ser possível negociá-los. Foi deixado assim o estado de natureza, no qual imperava a força física, a conquista, para se ingressar em estágios mais afetos ao Direito; nesse novo período, os seres humanos, individual ou coletivamente, aproximaram-se na confiança do contrato cada qual trazendo o que tinha de excesso e postulando o que necessitava. (MAMEDE, 2008, p.03).
   
No entanto, chega o tempo em que o escambo torna-se insatisfatório, pois muitos que não possuíam determinado produto buscavam produzi-lo para suprir suas necessidades. Dessa forma, o homem procura evoluir nos meios de troca, já que os recursos para adquirir ou produzir certo bem para alguns ainda eram escassos. Assim, destaca-se o aparecimento dos metais preciosos e sua cunhagem em modelos valorados, desse momento em diante as trocas passam a ser feitas na forma produtos versus valoração por certo metal.

A fundição dos metais e a descoberta de sua ampla utilidade para as sociedades, bem como a percepção da possibilidade de emprego estético de alguns, criaram um novo valor comunitário de trocas, já que se percebera a possibilidade de, em todos os lugares estabelecer um preço que se mensurava como um peso em ouro, prata, cobre ou bronze. A moeda foi o coroamento desse processo evolutivo; o Estado encarregava-se do trabalho de pesar unidades padrões de metal, de cuidar da qualidade da liga empregada, atestando com uma cunhagem específica, lembrando em muitos os sinetes reais que eram usados nos documentos impressos sobre a argila ou sobre a lança, para atestar-lhes a veracidade, ou seja, torná-los oficiais. (MAMEDE, 2008, p.04).

Entretanto, engana-se aquele que pensa que os problemas do comércio e da economia estivessem resolvidos com surgimento das moedas e sua prévia valoração, muito pelo contrário. Nesse contexto é que grandes problemas surgem, entre os quais se destacam:

a)    o saque que acontecia entre as cidades comerciais, uma vez que os mercadores levavam consigo vultuosa quantidade de moedas para se abastecerem e voltarem ao seus mercados de origem; e
b)    a diversidade de valoração dessas moedas em cada feira comercial, possibilitando cada pequeno Estado ter sua moeda própria, dificultando assim a negociação comercial.

Embora os dias de hoje sejam outros, não era possível, também naquela época, o transporte de grande quantidade de dinheiro vivo para efetuar compras em outras cidades ou feiras. O risco era grande, principalmente porque, é de fácil compreensão, naquela época não existiam estradas ou meios de transportes como conhecemos hoje. Não temos dúvidas também que os assaltos ocorriam e com grande frequência, em prejuízo daqueles que queriam adquirir bens para revenda. A situação devia ser gritante, a tal ponto que era preciso tomar alguma providência contra aquela calamidade. (COSTA, 2008, p.07-08).

Todavia cada cidade podia cunhar sua própria moeda, e essa diversidade de moedas em curso nas cidades italianas constituía-se em obstáculo para o desenvolvimento das atividades comerciais porque os mercadores tinham de transportar a moeda de sua cidade de origem para aquela onde seria feito o negócio, correndo risco de transporte. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.41).

Como forma de evitar roubos, superar os percalços referentes à diversidade de moedas então existentes, evitando assim que o comércio estagnasse, surge o crédito, sendo uma entrega presente de bens com a promessa de futuro adimplemento. Em seu estágio inicial o crédito era baseado somente na confiança, não demonstrando a segurança social e jurídica que se espera em uma transação que envolva valores.

A confiança tem de ser entendida sob seus aspectos subjetivos e objetivos. O elemento subjetivo consiste na crença que o credor deposita na pessoa do devedor de que preenche os requisitos morais básicos necessários a efetivação do negócio de crédito, ou seja, que o devedor aplicará a sua capacidade econômica no cumprimento de sua obrigação, correspondente ao pagamento do empréstimo no prazo fixado. O elemento objetivo da confiança compreende a certeza que o credor tem que o devedor possui capacidade econômico-financeira para lhe restituir a importância mutuada no termo final do prazo resultando essa confiança do conhecimento da renda e do patrimônio do devedor. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.03).
   
    Embora a confiança até os dias presentes seja de grande importância para o crédito ao celebrar um negócio, este não poderia se pautar somente em uma palavra, somente um acreditar no devedor, pois como se provaria a relação de crédito e débito sem um elemento físico, sem uma base em que a obrigação fosse afirmada (1) , o comércio tanto atualmente quanto no passado clamava por mais. Dessa forma o elemento confiança passa ser materializado em uma base física, a qual hoje se conhece como título:

Refere-se, portanto, ao texto que dá identidade, ou adjetivação à coisa, ao fato ou à pessoa. Título é o documento a inscrição material grafada, para o qual se usa por sinônimo a expressão papel, remetendo à base física de sustentação da inscrição jurídica de um crédito tanto quanto de um débito. (MAMEDE, 2008, p.05-06).  

Da união do título com o crédito nasce o título de crédito, chegando-se a um de seus princípios, a cartularidade, ou seja, uma cártula que é empregada como sinônimo desse instrumento representativo de crédito.

Com isso o comerciante comprador não carregava mais dinheiro e sim uma carta (littera) ou documento chamado quirógrafo, autorizando-o a receber do correspondente ou representante do banqueiro o valor em moeda do destino, a fim de que pudesse efetuar suas compras naquele local. (COSTA, 2008, p.09).

Com o aparecimento dos títulos de crédito os problemas dos saques que aconteciam entre as cidades e da diversidade de moedas existentes foram solucionados, uma vez que não mais circulavam valores, e sim um instrumento representativo de determinada quantia. Lembrando que desde a antiguidade a principal finalidade dos títulos de crédito se pautava na circulação de riquezas de forma segura e rápida.

Com efeito, no título de crédito agiu de maneira singularmente eficaz, a exigência de certeza e segurança jurídica, que é essencial característica no direito.
É a necessidade de certeza e segurança, de certeza no direito e segurança na realização, que leva as partes a criar ou aperfeiçoar institutos que satisfaçam tal exigência. Direito incerto é direito ineficaz elemento perturbador das relações jurídicas e são, portanto, benéficos os esforços tendentes a torná-lo certo e eficaz.
É essa exigência de certeza e segurança que o título de crédito satisfaz; certeza na existência do direito; segurança na sua realização. É justamente por isso que os direitos declarados nos títulos podem, com frequência, considerar-se equivalentes aos bens e às riquezas a que se referem, o que permite realizar pela circulação de tais títulos a mobilização da riqueza. (ASCARELLI, 2009, p.35-36).

Importante destacar, nessa evolução de crédito a títulos de crédito, alguns períodos específicos da história, pois este teve seu maior desenvolvimento a partir da Idade Média, principalmente com o florescimento do comércio nas cidades italianas, em especial aquelas localizadas em orla marítima onde existiam as feiras que reuniam comerciantes de todos os lugares.
   
2.1 Períodos Históricos.

    O primeiro período que se destaca é o italiano, pois nas feiras surgira o chamado "câmbio manual", segundo o qual o cambista (corretor ou banqueiro) fazia a troca de moedas daqueles que ali chegavam, em virtude da diversidade existente à época. Mas, ainda assim, o problema no que tange ao transporte de tais moedas persistia, os saques eram reais e aconteciam com frequência. “A troca de moeda por moeda constituía o chamado cambio manual, sendo a operação imediatamente liquidada. Em regra tais transações se efetuavam nas feiras.” (MARTINS, 2010, p.29).
Para evitar tais problemas a operação de câmbio evoluiu, a modalidade de câmbio manual passou então para câmbio trajectício (2) , em que o banqueiro em sua própria cidade recebia determinado valor, obrigando o depositante a entregar em outra cidade, fosse pessoalmente ou por um representante seu, o valor originalmente depositado, só que agora em outra espécie de moeda. Assim, de forma clara os problemas com o saque e a diversidade de moeda entre as feiras estariam resolvidos.

Portanto, esta mudança monetária foi denominada cambium traiectitium (impurum-cambium, cum carta, per literas); contrato pelo qual uma pessoa entrega ou se compromete a entregar a outra uma soma de dinheiro, em um determinado lugar, em troca de outros montantes que a segunda lhe entregará em local diferente (solvere de loco ad locum) — expressou De Turri em seu Tractatus de cambiis -; em contraposição ao cambius manuale (minutumpurum cambium, sine letteris) de mão em mão, entre o cliente que pessoalmente recorria ao banqueiro em demanda de um câmbio de moedas e o próprio banqueiro; e por isto, para a doutrina, aquele contrato importava uma troca de dinheiro presente (presens pecunia, argent présent) pelo dinheiro ausente (VILLANUEVA, 2005, p.165, tradução nossa) (3) .

Quando o banqueiro recebia certo valor na sua cidade de origem emitia dois documentos representativos de crédito, os quais o depositante deveria apresentar na cidade da troca, tais instrumentos seriam a cautio e a littera cambi, futuramente considerados importantes títulos de crédito presentes na atualidade.

Quando o banqueiro recebia o dinheiro para realizar a operação de câmbio, emitia dois documentos: a) um denominado cautio, traduzia o reconhecimento da dívida por ele contraída e a promessa de entregar o valor equivalente no prazo, lugar e moeda que haviam sido convencionados, constituindo a prova da realização da operação; b) outro, rotulado littera cambii, referia-se a uma carta, pela qual o banqueiro dava ordem a seu correspondente, localizado em outra cidade, para que efetuasse o pagamento da quantia nela fixada na moeda dessa cidade ao credor que havia feito o depósito, ou à pessoa por ele designada. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.41-42).

    Lembrando que a carta poderia ser enviada pelo banqueiro diretamente ao seu representante na outra praça, ou entregue ao depositante para que, pessoalmente ou por terceira pessoa designada, exibisse ao banqueiro e recebesse o valor devido para efetuar compras no comércio.
Nesse momento o documento de câmbio era considerado um instrumento de pagamento, e não de crédito, todavia em 1673 esse entendimento é modificado, quando se inaugura um novo período na história cambiária, qual seja o período francês.
    O denominado período francês é inaugurado em 1673, quando as Ordenanças de Comércio estabelecem nova roupagem à cártula creditória, o que é seguido, em 1808, pelo Código de Comércio, no qual o “título passou a ser instrumento de pagamento. O período francês ocorreu até o ano de 1848.” (COSTA, 2008, p.11).
    No período francês destaca-se o surgimento da cláusula à ordem, facilitando a circulação tanto do título de crédito quanto do direito ali mencionado. Por essa cláusula o beneficiário da cártula poderia transferir o documento independentemente de qualquer autorização. Portanto, deixa-se de exigir no documento cambial o requisito operação de câmbio, já que poderia ser emitido em virtude de vários negócios como compra e venda, empréstimos ou vendas a prazo. (4) 
O meio hábil que surgira em decorrência da cláusula à ordem é o endosso, “pelo endosso, o título tornou-se instrumento de pagamento, surgindo, por isso mesmo, da cláusula à ordem, para permitir tal procedimento.” (COSTA, 2008, p.11).
   
[...] no Código francês de 1808, passou a significar um instrumento de pagamento, não se atendo, simplesmente, à transferência de dinheiro. Por essa razão, já não era o depósito em mãos do banqueiro que dava origem à letra; qualquer importância que o sacado (pessoa a que era dada a ordem) devia ou poderia dever futuramente ao sacador (credor, pessoa que dava a ordem), proveniente de qualquer transação – fornecimento de mercadorias etc. - possibilitava a emissão de letra. (MARTINS, 2010, p.30).

Pode-se observar a importância da materialização do crédito em um título, bem como a simbiose do endosso a este documento cambial, pois além de solucionar os problemas de diversidade de moedas e saques ajuda em outro tipo de percalço, vez que na antiguidade, antes desses institutos mencionados, o comerciante ou vendia seus produtos à vista ou mediante a confiança que tinha no comprador. Todavia surgem problemas para o comerciante, pois este estaria com seu capital engessado, não tendo meios de repor aquilo que fora vendido a prazo sem um documento que comprovasse a venda, bem como se o comprador não efetuasse o adimplemento na data devida não teria como o comerciante cobrá-lo.
Verifica-se a importância da concretização do crédito em uma cártula, bem como do próprio endosso para o meio comercial, uma vez que, tendo a cártula em mãos, o mercador, além de poder negociar com certeza e segurança frente a um comerciante vendedor, poderia passar o documento a esse através de endosso, e esse por sua vez não ficaria com capital congelado até a data de adimplemento, não ficaria sem mercadoria, pois perfeitamente poderia passar o documento de crédito por endosso a outro comerciante repondo seu estoque e assim por diante. Também o vendedor inicial teria em mãos um documento representativo daquele crédito ora concedido ao mercador, então, se houvesse o inadimplemento por parte, facilmente o primeiro executaria aquilo que lhe fosse devido.
Todavia, mesmo com a evolução cambiária, no período francês a cártula creditória continuava necessitando comprovar seu lastro, ou seja, a necessidade de em sua emissão indicar a provisão feita pelo sacador ao sacado, pressupondo um contrato inicial, “entretanto a emissão da letra ainda pressupunha um contrato inicial, para existir a letra se tornava necessária a previsão do sacador em mãos do sacado” (MARTINS, 2010, p.30). Tal entendimento é modificado apenas no período alemão.
    O período alemão está compreendido entre 1848 e 1930, verifica-se que as modificações estabelecidas nessa época fazem vislumbrar em grande parte os títulos de crédito conforme hoje são conhecidos.
Nesse período não mais se considera a necessária de existência de um lastro para a validade do documento cambial.

A partir de então o título passou a valer por si próprio e, para sua validade, não dependia de anterior depósito de dinheiro em mãos de banqueiro ou de quem quer que seja. Nem precisava indicar provisão ou aquisição de mercadorias. Bastava assinar o título que o desejo de obrigar manifestava-se. O papel assinado, por si só, era suficiente para obrigar seu signatário. (COSTA, 2008, p.12).

Outra importante contribuição estaria no reconhecimento do Direito Cambiário como ramo autônomo do direito comum, “o ano de 1848 marca o aparecimento na Alemanha da Ordenação Geral do Direito Cambiário, que codificou as normas disciplinadoras da cambial, separando-as das normas de direito comum [...]” (ROSA JUNIOR, 2007, p.44-45).
    Conclui-se que importantes princípios (ou subprincípios como preferem alguns doutrinadores) da atualidade são facilmente percebidos, como a abstração, independência e inoponibilidade de exceção ao terceiro de boa-fé. Tal afirmação é permitida em virtude da não mais vinculação da cártula creditória a um lastro de origem. (5)  

Nasce a letra de um ato unilateral da vontade do sacador, e, uma vez preenchidas certas formalidades, vale pelo que nela está escrito. E o direito do seu possuidor é autônomo e abstrato, independente da relação fundamental, ou seja, do negócio que, por acaso, deu origem à letra. Por se tratar de um direito autônomo e abstrato, não são oponíveis exceções aos possuidores da letra baseadas nas relações desses obrigados com os obrigados anteriores. (MARTINS, 2010, p. 31).

    Finalizando os relatos sobre os períodos de desenvolvimento dos títulos de crédito, encontramos o período Moderno ou Uniforme, o qual tem início em 1930, em Genebra, com a realização de uma Convenção para uniformizar regras no comércio internacional sobre letra de câmbio e nota promissória, e em 1931, sobre cheques, as quais tiveram influência direta da Ordenação Geral Alemã de 1848.

2.2 A Lei Uniforme de Genebra.

Para que se chegasse até a convenção de Genebra, várias outras convenções discutiram a respeito da tão almejada uniformização das características e formas dos principais títulos de crédito.
Em 1863 já se tinha uma proposta quando “Asser proferiu voto na National Association for the promotion of Social Sciences, reunida em Gand, sugerindo a convocação de uma conferência internacional para tratar da unificação das normas relativas a inúmeros títulos cambiais.” (COSTA, 2008, p. 102).
    Poucos anos após:

[...]em 1869 o 1º Congresso das Câmaras de Comércio italianas, reunido em Gênova, “acolheu com prazer a proposição de MINGUETE, declarando ser útil e oportuno que o governo tomasse a iniciativa de tratados com os governos estrangeiros para se adotar uma lei cambial universal.” Em 1885 o Congresso Internacional de Direito Comercial, reunido em Antuérpia, Bélgica, discutiu e aprovou um projeto de lei cambial internacional, projeto esse que foi emendado no Congresso de Bruxelas, reunido nessa cidade em outubro de 1888. (MARTINS, 2010, p.33-34).

Contudo é na convenção de Haia que efetivamente começa a discussão sobre adoção de uma lei uniforme, “atendendo a uma convocação do governo holandês, feita em 1908, 35 países, através de representações especiais, se reuniram em Haia, em 1910, para a elaboração de uma lei uniforme sobre a letra de câmbio.” (MARTINS, 2010, p.34).
O Brasil também participou dessa convenção, representado pelo Dr. Rodrigo Otávio, sendo que em 1912 o texto final foi aprovado, criando-se assim um regramento uniforme quanto à letra de câmbio e nota promissória, ressalvando o direito de aqueles participantes alterarem algumas normas gerais em legislações.

Vinte e sete países que participaram das Conferências de Haia assinaram a Convenção sobre o Regulamento Uniforme; entre eles não figuraram, entretanto, a Inglaterra e os Estados Unidos. Cumpre notar que a lei brasileira sobre as letras de câmbio, promulgada em 1908, estava em perfeita harmonia com a doutrina vitoriosa em Haia, o que muito honra a cultura jurídica do país, principalmente os profundos conhecimentos que sobre o assunto tinha o inspirador de nossa lei, Desembargador José Antônio Saraiva. (MARTINS, 2010, p.34).

Embora tenha sido feito todo um esforço para que essa uniformização fosse concluída, na prática poucos países adotaram a regra da Convenção de 1912. Até mesmo o Brasil, “apesar de ter aprovado a Convenção pelo Decreto nº 3756 de 1919, jamais converteu em lei o texto do Regulamento Uniforme.” (MARTINS, 2010, p.34).
Com intuito de positivar a lei de 1912, foi realizada em Genebra (1930) outra Conferência Internacional, tomando por base o texto da primeira lei. Participaram 31 (trinta e um) Estados, que aprovaram uma lei uniforme sobre letra de câmbio e nota promissória, e convencionaram sobre conflito de leis e selos.
Adotaram a Convenção de Genebra: Rússia, Grécia, Brasil, Polônia, França, Suécia, Suíça, Portugal, Japão, Itália, Noruega, Finlândia, Dinamarca, Bélgica, Alemanha e Dantizig.
Estados Unidos e Inglaterra não aderiram a esta convenção, salvo a segunda na parte sobre os selos nas letras de câmbio.
Na letra de câmbio inglesa não constitui requisito essencial a inserção no documento da expressão “letra de câmbio” e uma modalidade especial de causa, a consideration, é requerida para a validade do título. Este só se completa com a sua transferência (delivery). Algumas outras características próprias do sistema jurídico anglo-americano afastam a letra de câmbio do sistema continental. (MARTINS, 2010, p.35).

O Brasil se torna signatário de tal convenção, adotando suas regras (6)  pelo Decreto 57.663/66, referente à Lei Uniforme, para letra de câmbio e nota promissória, e Decreto 57.595/66, para o cheque(7) .

O governo brasileiro manifestou a sua adesão às convenções de Genebra, por Nota da Legação, em Berna, datada em 26-8-1942, ao Secretário-Geral da Liga das Nações. Posteriormente ao Congresso Nacional, nos termos do artigo 66, inciso I, da Constituição de 1946, aprovou as Convenções através do Decreto Legislativo nº 54, de 8/9/1964. Finalmente as Convenções genebrinas foram promulgadas pelo poder Executivo mediante os seguintes atos: a) Decreto 57.663/66 publicado no DOU de 31/1/1966 retificado no de 2/3/1966 no que concerne às Convenções sobre letra de câmbio e nota promissória tendo entrado em vigor em 18 de março de 1966; b) Decreto nº 57.595, de 7/1/1966 publicado no DOU de 17/1/1966, relativo às Convenções sobre o cheque, que vigorou a partir de 4/3/1966, tendo sido revogado pela lei 7.357de 2/9/1985 (DOU de 3/9/85. (ROSA JÚNIOR, 2007, p. 15).

Todavia, com a edição do Novo Código Civil em 2002, muitas matérias comerciais foram incorporadas por esta norma, a qual adota a Teoria Italiana da Empresa, nos moldes dos ensinamentos de Alberto Asquini, do artigo 887 a 926 existem normas cambiárias. (ASQUINI, 1943).
    Portanto, têm-se no sistema jurídico pátrio diplomas que regulamentam os títulos de crédito como: Decreto 2044/1908, Decreto 57/663/66 (LUG), Código Civil de 2002, além das leis específicas sobre certos títulos, como a Lei das Duplicatas e a Lei do Cheque(8) .

3 A principal Função dos Títulos de Crédito.

     Pode-se destacar que a principal finalidade dos títulos de crédito esta na circulação de riquezas. O crédito foi buscando se desenvolver de acordo com a necessidade do comércio até que se deu a união com um título, o que proporcionou solidez e segurança nos negócios.
Entretanto, todo desenvolvimento da cártula creditória, até que alcançasse o status atual, se deu principalmente para que as transações comerciais fossem feitas de forma ágil e com a garantia jurídica de concretude que se espera em atos que envolvem valores.
    O que se defende é afirmado por vários doutrinadores da área, Tullio Ascarelli traz:

A observação enfim, de que, também relativamente ao crédito, a função dos títulos de crédito, como tomei a liberdade de referir, consiste justamente em facilitar o crédito através da possibilidade da sua circulação.
Vemos que o conjunto da disciplina dos títulos de crédito permite uma circulação de direitos, de outra forma impossível, e que através dessa circulação é que se torna possível um desenvolvimento do crédito, de uma outra forma, talvez irrealizável, chegando-se dessa maneira a uma transformação da própria estrutura econômica da propriedade. (ASCARELLI, 2009, p.47).

Rubens Requião (2012) em seus ensinamentos destaca:

Sem dúvida devido à criação dos títulos de crédito, os capitais, pela rápida circulação, tornam-se mais úteis e, portanto, mais produtivos, permitindo que deles melhor se disponha, a serviço da produção de riqueza. Compreende-se, assim, a enorme importância que adquiriram os títulos de crédito na economia atual, tornando seu estudo um dos pontos altos do moderno direito comercial. (REQUIAO, 2012, p.456).

Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior (2007) também comunga com tal entendimento:

A principal função do título de crédito consiste na sua circulabilidade, permitindo a realização do seu valor mesmo antes de seu vencimento através da operação de desconto, e, por isso, o título de crédito nasce para circular e não para ficar imóvel entre as partes primitivas. Os títulos de crédito desempenham um papel relevante na economia moderna em razão de sua negociabilidade, atuando, por exemplo, no sistema financeiro e como intermediário de crédito entre as instituições financeiras e as pessoas, naturais e jurídicas, que dele necessitam. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.47).

José Maria Whitaker (1950) demonstra:

Para que exerçam tal função econômica, é indispensável que os títulos de crédito tenham uma circulação pronta e segura. São as necessidades de circulação que tornam os títulos de crédito inteiramente diferentes dos outros documentos de dívida. (WHITAKER, 1950, p.15).

José Augusto Quelhas Lima Engrácia Antunes (2009) demonstra que o direito português segue o mesmo entendimento:

Os títulos de crédito são assim fundamentalmente, da sua origem à actualidade, instrumentos de circulação indirecta da riqueza, destinados a tornar mais simples, rápida e segura a movimentação de bens e direitos no tráfico jurídico-comercial. Tal significa dizer que, ao lado das formas tradicionais de circulação de riqueza (a entrega do dinheiro, a transmissão de uma mercadoria, a cessão ordinária de um crédito) os títulos de crédito surgem como forma indirecta e alternativa dessa circulação: o dinheiro, mercadoria, ou crédito, no lugar de circularem directamente, são titulados ou representados em documentos que seguem um regime próprio de circulação. (ANTUNES, 2009, p.11)

Giuseppe Ferri (1952), sobre títulos de crédito expõe, "Os títulos de crédito constituem o instrumento mais eficaz e perfeito de mobilização da riqueza e de circulação dos créditos: como tais, esses encontram aplicações gerais no campo das relações privadas, assumindo crescente relevância" (FERRI, 1952, p. 02, tradução nossa) (9)  .
Mario Alberto Bonfanti e José Alberto Garrone (1970) em sua obra dizem:

Em parte, os títulos de crédito constituem um instituto destinado a facilitar a circulação dos direitos; por outra, encontram sua justificativa nas próprias exigências econômicas da circulação dos direitos, evoluindo na medida da mesma.
A objetivação do crédito constitui evidente mérito dos títulos de crédito, tornando, assim, possível uma circulação de direito veloz, simplificada e de certa forma impessoal, com o qual as necessidades comerciais foram notoriamente facilitadas. (BONFANTI; GARRONE, 1970, p.08-09, tradução nossa). (10) .

Percebe-se que a circulação é elemento fundamental dos títulos de crédito, sua razão de ser, não pode ser considerado documento estático que fique na mão do credor até a data de vencimento.
    A função de circulação de riquezas entre os povos não pode ser desconsiderada, pois desde antiguidade representou importância ímpar para sociedade e comércio, principalmente em uma atualidade onde o crédito é instrumento fundamental para assegurar a continuidade empresarial e até mesmo a dignidade das pessoas.
    Pelo exposto defende-se que o título de crédito deve sempre ser considerado cártula que gere segurança em todos os níveis sociais, e para que sempre mantenha a importância que lhe fora dada desde a antiguidade, a circulação de riquezas tem que ser compreendida como sua principal finalidade.

3.1 O Endosso: Instrumento que Garante a Circulação de Riquezas.

Os títulos à ordem podem ser transferidos via endosso, nessa modalidade de declaração cambial existem duas partes, o endossante sendo aquele que por endosso passa o título a terceiro, denominado endossatário.

O endosso é a declaração cambial lançada na letra de câmbio, ou qualquer título à ordem pelo seu proprietário a fim de transferi-lo a terceiro.
A introdução do endosso, em época que não se conseguiu precisar, constituiu segundo Bonelli o marco mais importante e característico da história da letra de câmbio que, a rigor, deveria se dividir em apenas dois períodos: antes e depois do endosso.
Antes do endosso, época em que a letra era mero instrumento probatório do contrato de câmbio, depois do endosso o título foi lenta e seguramente adquirindo os caracteres que fazem da cambial título de crédito por excelência, o mais seguro instrumento da circulação do crédito. (BORGES, 1977, p.71).

Não existe consenso entre os doutrinadores quanto ao período histórico de aparecimento do endosso, alguns comentam que fora na época das feiras com o “giro-avallo (endosso aval) afirmando que se esta não fosse sua origem seria, a de um instituto análogo [...]” (BORGES, 1977, p.71).
Porém, este não é posicionamento unânime da doutrina, tendo ainda que:

No entender da maioria dos tradistas o embrião verdadeiro do endosso estaria na cláusula à ordem ou outra equivalente com a qual, desde os tempos imemoriais, o direito germânico procura contornar praticamente as dificuldades do princípio romano que vedava a transmissibilidade dos direitos das obrigações a representação processual.
Mas o endosso propriamente dito, teria origem mais próxima nos fins do século XVI, na prática bancária, sobretudo na cidade de Nápoles.
No termo final de sua evolução o instituto do endosso repousa sobre duas normas fundamentais que, introduzidas pelo costume mercantil, foram prestigiadas pela jurisprudência e, afinal, acolhidas nas legislações cambiais: a) a inoponibilidade ao endossatário das exceções pessoais do devedor contra o tomador e anteriores endossatários e b) a responsabilidade pelo pagamento da soma cambial. (BORGES, 1977, p.72-73).

Na legislação pátria se observam importantes diplomas normativos que tratam do endosso, como o Decreto 2044/1908, a Lei Uniforme de Genebra (LUG) e o próprio Código Civil, mas para que não houvesse conflitos entre essas legislações aplica-se aos títulos de créditos (letra de câmbio e nota promissória) as disposições do Código Civil que não conflitem com as da LUG (ao contrário as normas civilistas ficam sem valor frente à da norma genebrina (11)  ), e as normas do Decreto 2044/1908 que não conflitem com as do Código Civil e com as normas da Lei de Genebra. (CAHALI, 2013, p.751-871-331).
Sendo certo e unânime que o endosso é o modo de transferência do direito contido no instrumento creditório, vindo o endossante a se responsabilizar solidariamente com os demais obrigados de regresso e em uma letra de câmbio pode vir garantir até mesmo o aceite, salvo quando endossante apõe ressalvas quanto a esse tipo de garantia (12)  .
A forma mais usual de endosso é o “translativo da posse propriedade, aquele pelo qual se opera a substituição do titular do direito por outra pessoa.” (MIRANDA, 2000, 184).
No endosso translativo a obrigação do endossante não é a mesma do obrigado principal, pois enquanto a obrigação do primeiro é indireta, a do criador do instrumento creditório é direta.
Pontes de Miranda sobre endosso e sua translatividade vem afirmar que “o endosso não transfere. O que transfere é a soma: endosso + posse de boa-fé, o endossatário é proprietário da nota promissória.” (MIRANDA, 2000, p.185).
O endosso é abstrato, ou seja, não existe relação entre o endossatário e o negócio que originou a obrigação cambiária pelo endossante.
Cada pessoa que utiliza o endosso dá uma declaração cambiária autônoma, irregularidade existente só pode ser utilizada entre endossante e endossatário, pois se obrigados cambiários anteriores pudessem opor exceções ao endossatário (portador) se estaria frente ao instituto da cessão civil de crédito.
A obrigação do endosso é independente, logo se tornando importante instrumento para garantir a circulação segura do crédito nele contido, bem como um meio para preservar a boa-fé nas relações cambiárias.

O endossatário adquire título e torna-se titular do direito cambiário, ainda que o endossante não tenha tido no momento de endossar a propriedade do título, ou se, o endosso é falso ou falsificado (estando o endossatário, à aquisição, de boa-fé) se era incapaz o anterior endossante. Pode dar-se que a obrigação cambiária válida, como se pode dar que somente valha obrigação da promessa e o direito do endossatário. (MIRANDA, 2000, p.187).

Ao se passar título de crédito a um endossatário, este adquire todas as garantias constantes no título, mas as exceções do emitente ou dos obrigados primitivos não lhe são passadas, vez que no direito do endossatário existe uma autonomia, uma abstração da causa originária, salvo no caso de má-fé, surgindo assim a inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé.
 Importante destacar que, o endosso não é declaração obrigatória, uma vez que a cambial pode chegar à data do vencimento, somente tendo firmas do emitente e beneficiário, a falta do endosso não invalida a cártula.
Como requisitos, e seguindo a legislação, verifica-se que o endosso pode ser lançado no verso ou no anverso do título, porém nessas duas hipóteses é recomendável (embora a lei determine que no verso basta a simples assinatura do endossante (13)  ) que venha acompanhado de expressão que mostre a vontade de transferir o documento por endosso. Por exemplo, “por endosso a”, “endosso a”, “transfiro por endosso” (juntamente com a assinatura do endossante), ou qualquer palavra que demonstre a intenção inequívoca de transferir o título por essa declaração cambial. Porém, o endosso dado no anverso deve ser completo (14)  , para não se confundir com o aval.
O endosso deve ser puro e simples, afirmação esta que reflete a dicção legal tanto da LUG quanto do Código Civil/02 (15)  , assim, mesmo que se justifique a subordinação do endosso a um evento futuro certo, considera-se não válida tal declaração lançada na cártula. Destaca-se ainda não possibilidade de endosso parcial, limitado a uma parte do valor constante no título de crédito, confirma-se o afirmado em virtude dos mesmos artigos que tratam da não subordinação do endosso (12 da LUG e 912 parágrafo único da norma civil, ou seja, é nulo endosso parcial).
A lei autoriza ser lançado o endosso em uma folha anexa desde que assinada pelo endossante.(16)
O endosso pode ser ainda em preto, ou em branco.

O endosso em preto é aquele que menciona expressamente o nome do endossatário, isto é, do beneficiário do endosso.
No endosso em branco, omite-se o nome do endossatário, limitando-se o endossante a firmar de próprio punho a sua assinatura no verso do título, não obrigando dessa forma os portadores sucessivos. (ALMEIDA, 2007, p. 43).
   
No endosso em preto tem-se a assinatura do endossante, mais o nome do endossatário, exemplo: “Por endosso, X(assina, endossante) a Y(endossatário)”; no caso do endosso em branco tem-se somente a assinatura do endossante, exemplo: “Por endosso X(assina)”, não inserindo o nome do endossatário. A lei permite a mudança pelo endossatário de endosso em branco para em preto. (17)
Importante ressaltar que o endosso completa-se com a tradição do título, artigo 910 §2º do diploma civilista “a transferência por endosso completa-se com a tradição do título.”
No que tange à parte de ação por falta de pagamento, mas por ser matéria de endosso, deve-se destacar que uma vez inserido o endosso, o endossante se obriga solidariamente no título com os demais obrigados ou co-obrigados.
    Pelo apresentado se verifica que o endosso vem corroborar que a real finalidade dos títulos de crédito esta na circulação de riquezas entre os povos de uma forma segura e rápida.

4 Conclusão.

    Desde o início dos estudos se demonstrou a evolução que o crédito sofreu, foram mudanças no pensamento social para que um elemento que era pautado apenas na confiança se transformasse em instrumento condensado em um título, uma cártula, ou seja, agora se tem o crédito confirmado através de um documento.
    Mesmo com essas evoluções não se pode esquecer que desde a junção do crédito com o título gerando os títulos de crédito, a finalidade circulatória sempre estivera presente. Em um primeiro momento para evitar as diversidades de moedas existentes e evitar os saques que aconteciam entre as cidades.
    Com o desenvolvimento do comércio os títulos de crédito precisam evoluir, assim com esse intuito adotam uma lei que seja comum a vários povos, tendo uma reunião final em Genebra para tanto. Logo, a Convenção de Genebra adota uma norma Uniforme sobre as cambiais, a qual no Brasil é inserida pelo Decreto-Lei 57.663/66, a Lei Uniforme de Genebra. Cabe ressaltar que a finalidade circulatória foi o principal fator para essa Convenção, pois permite que os títulos de crédito agora circulem entre os países signatários com maior facilidade e segurança.
    Dessa forma defende-se que os títulos de crédito não podem somente serem considerados instrumentos estáticos simplesmente emitido por  devedor e entregue a um credor que o guarde até a data de vencimento, os títulos de crédito, desde seu nascedouro vieram para circular, principalmente quando se permite sua transferência via endosso.
    Vislumbrado essa finalidade circulatória os títulos de crédito terão sua finalidade secular alcançada e com grande certeza podem trazer grandes benefícios para o comércio e sociedade.

5 Referências.

ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 26. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007.

ANTUNES, José Augusto Quelhas Lima Engrácia. Os títulos de crédito: uma introdução. Coimbra: Coimbra Editora. 2009.

ASCARELLI, Tullio.Teoria geral dos títulos de crédito. Campinas, SP: Servanda Editora, 2009.

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WHITAKER, José Maria. Letra de câmbio. São Paulo: Saraiva, 1950.

Citação

(1)  O código de Hamurabi já previa essa necessidade de prova sob pena de perda do objeto da obrigação”Se um [mercador] emprestou a juros [grão ou prata] sem testemunhas. (nem contrato): ele perderá tudo [...]. empresta de tudo aquilo que traz a quem o toma emprestado”  (CÓDIGO de Hamurabi, 1994)
(2)  Segundo Giuseppe Gualtieri (1952) O cambista, tendo recebido do cliente uma determinada quantidade de moedas, confessava tal recebimento e obrigava enquanto isso, pagar um seu representante, na data, no local (havia uma data e um lugar um tanto quanto distantes) e uma pessoa indicada do mesmo cliente, uma quantidade igual de moedas de diferentes espécies ou da mesma espécie das quais recebidas. (GUALTIERI, 1952, p.09-10, tradução nossa).
il campsor (cambista), avendo ricevuto dal cliente uma determinada quantità di monete, confessava tale ricezione e si obligava nel contempo di far pagare da un suo rappresentante, nella data,nella località (doveva trattarsi di data e luogo più o meno distanti) ed alla persona indicate dallo stesso cliente, uma uguale quantità di monete di specie diversa o della stessa specie di qualle ricevute.
(3)  Por tal motivo a este cambio de dinero se le denominó cambium traiectitium (impurum-cambium, cum carta, per literas); contrato en virtud del cual una persona entrega o se oblinga a entregar a otra, determinada suma de dine ro en cierto lugar, a cambio de otra suma que la segunda hará que se le en tregue a aquella en un lugar distinto del primero (solvere de loco ad locum) - expresó De Turri en su Tractatus de cambiis—; en contraposición al cam bius manuale (minutumpurum cambium, sine letteris) de mano a mano, en tre el cliente que personalmente recurría al banquero en demanda de um cambio de monedas, y el banquero mismo; y por esto, para la doctrina, aquel contrato importaba un cambio de dinero presente (presens pecunia, ar -gent présent) por el dinero ausente.
(4)  João Eunápio Borges (1977) reafirma essa nova finalidade do documento de crédito sendo considerado “meio de pagamento, em geral, a serviço do comerciante; sobretudo, meio de pagamento de mercadorias e compras a crédito.” (BORGES, 1977, p. 40).
(5)   Não se pode esquecer que a abstração está presente nos títulos de crédito, entretanto, existem os títulos denominados causais, ou seja, necessitam de um lastro histórico para existir, exemplo seria a duplicata, a qual está ancorada em uma nota fiscal.
(6)  Embora não faça parte do tema proposto nesta discussão, cabe ressaltar que a Lei Uniforme fora aprovada em dois anexos. O Anexo I é referente ao próprio texto da lei, o Anexo II corresponde ao texto de certas reservas aprovadas, “o Anexo II da Convenção de Genebra corresponde às RESERVAS contém 23 (vinte e três) artigos. Desses o governo brasileiro adotou 13 (treze) artigos, como consta do Decreto 57.663/66 a seguir: 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10, 13, 15,16, 17, 19 e 20.” (COSTA, 2008, p.103).
(7)  Lembrando que o Decreto fora revogado pela atual Lei do Cheque 7357/85.
(8)  Lei das Duplicatas 5.474/68 e Lei do Cheque 7.357/85. (BRASIL, 2013, p.918-1151).
(9)   I titoli di credito costituiscono lo strumento più efficace e perfeito di mobilizzazione della richezza e di circulazione dei crediti: come tali, essi trovano generale applicazione nel campo dei rapporti privati, assumendo un’ognor crescente rilevanza.
(10)  Los títulos de crédito constituyen un instituto destinado a facilitar la circulación de los direchos, por uma parte; y por la outra, encuentran su justificativo em lãs próprias exigencias econômicas de la circulación de los derechos, evolucionando em la medida de la misma.
Constituye evidente mérito de los títulos de crédito la objetivación del crédito, haciendo de esta manera posible una circulación de derechos veloz, simplificada y, em cierto modo, impersonal, com lo cual lãs necesidades comerciales se han visto notoriamente facilitadas.
(11)  Artigo 903 do Código Civil “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste código.” (CAHALI, 2013, p.335).
(12)   O artigo 15 da LUG (Decreto 57.663/66) mostra que “O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação quanto do pagamento da letra.” (CAHALI, 2013, p.878).
(13)   Artigo 910 e §1º do Código Civil/02 “O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou no anverso do próprio título. §1º pode o endossante designar o endossatário e para a validade do endosso dado no verso do título é suficiente a simples assinatura do endossante.” E artigo 13 segunda alínea da LUG “O endosso pode não designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco). Neste último caso, o endosso para ser válido deve ser escrito no verso da letra ou em folha anexa.” (CAHALI, 2013, p.336).
(14)  Por endosso completo deve-se entender o endosso constando a assinatura do endossante mais a declaração que se trata de endosso.
(15)  Artigo 912 CC/02 “Considera-se não escrita no endosso, qualquer condição a que o subordine o endossante.” Artigo 12 da LUG “O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita.” (CAHALI, 2013, p.337-878).
(16)  Artigo 13 da LUG, “O endosso deve ser escrito na letra ou numa folha ligada a esta (anexa). Deve ser assinado pelo endossante”. A Lei Civil não menciona nada a respeito de endosso em folha anexa, aplicando-se de forma única a Lei de Genebra. (CAHALI, 2013, p.878).
(17)   Artigo 9l3 CC/02 “O endossatário de endosso em branco pode mudá-lo para endosso em preto, completando-o com o seu nome ou de terceiro; pode endossar novamente o título em branco ou em preto ou pode transferi-lo sem novo endosso”. Artigo 13 LUG segunda alínea “O endosso pode não designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco) [...]”
Artigo 14 “O endosso transmite todos os direitos emergentes da letra:
Se endosso for em branco, o portador pode:
1º) preencher os espaços em branco, quer com o seu nome, quer com o nome de outra pessoa;
2º) endossar de novo a letra em branco ou a favor de outra pessoa;
3º) remeter a letra a um terceiro, sem preencher o espaço em branco e sem endossar.” (CAHALI, 2013, p.337-878).

XXXXX

24. Inventário e partilha em face do CPC/2015

Gisele Leite

Data de recebimento: 28.03.2016

Data da inserção: 15.05.2017

O CPC de 2015 trouxe diversas inovações no direito processual civil brasileira. Cumpre a priori apontar a mudança estrutural do CPC e vem dividido em Parte Geral (1)  e Parte Especial.

Previu o novo codex o procedimento especial para ação de inventário e partilha que resta regulada no Livro I da Parte Especial, Título III.

Sabemos que a existência da pessoa natural termina com a morte (2)  quando também se dá a abertura à sucessão. Desta forma, a herança se transmite, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Lembremos que o patrimônio do autor da herança representa uma universalidade que deve ser decretada e partilhada quando ocorre a individualização do quinhão que cabe a cada sucessor.

O inventário como um processo obrigatório tem erra missão a de verificar e distribuir bens entre os sucessores. O fato jurídico que é a morte é que então dá ensejo a sucessão. Sabendo-se que a morte pode ser real ou presumida (3)  e, no caso do ausente, nas circunstâncias em que a lei permite a abertura de sucessão definitiva (art. 745, §3º CPC/2015 e arts. 38 e 39 C.C(4)).

Trata-se de procedimento especial de jurisdição contenciosa para a regularização do direito de propriedade. Salvo quando todas as partes forem maiores, capazes e estiverem de acordo com a partilha de bens e não houver testamento (art. 610, §1º do CPC/2015) pois poderá se dar por escritura pública que será hábil para registro bem como para levantamento de importâncias depositadas em instituição financeira.

No inventário devem ser arrolados todos os tipos de bens e obrigações que compõem a herança, devendo constar também a meação do cônjuge.

Apesar da meação do cônjuge não integrar a herança posto que seja reflexo do regime patrimonial conjugal, promovendo a distinção entre o patrimônio do cônjuge e do de cujus.

Enquanto que o inventário se limitar a enumerar ativo e passivo do acervo hereditário, a partilha define cada quinhão sucessório. Pode haver inventário sem partilha quando haja um único herdeiro quando ocorrerá a adjudicação dos bens da herança, ou na sucessão testamentária onde o autor da herança determinou o quinhão de cada herdeiro ou legatário.

O procedimento especial divide-se em três modalidades: tradicional ou solene (artigos 610 a 658 do CPC/2015); arrolamento comum (arts. 659 ao 663 do CPC/2015); arrolamento sumário (artigos 664 ao art. 666 do CPC/2015) além do inventário administrativo ou extrajudicial, previsto §1º e §2º do artigo 610 do CPC/2015.

Sempre que houver testamento ou interessado incapaz, o inventário será obrigatoriamente judicial e, deverá ser aberto no prazo de sessenta dias a contar da abertura da sucessão sob pena de multa.

O foro em regra é o último domicílio do autor da herança, ou da situação dos bens imóveis (na falta de domicílio certo). A regra de competência para o juízo orfanológico é relativa, devendo ser arguida a exceção (5)  se for o caso e admitindo-se a prorrogação.

O juízo atrai todas as demandas propostas em face do espólio, só não atraindo na hipótese de competência absoluta (funcional ou em razão da matéria) posto que sejam improrrogáveis.

Será aberto por meio de petição inicial por quem estiver na posse e administração do espólio (art. 615 do CPC/2015) e nas pessoas legitimadas conforme prevê o art. 616 do CPC/2015.

A inovação fica na supressão que autorizava o juiz abrir de ofício o inventário no caso de nenhum legitimado o faça dentro do prazo legal previsto. Deixa de ser, portanto, possível a abertura de inventário de ofício. O que pode majorar o número de bens imóveis em irregular situação quanto ao titular da propriedade ou no seu aspecto tributário-fiscal.

Sublinhe-se que o rol do artigo 616 do CPC/2015 não é taxativo. A nomeação de inventariante deve ocorrer nas pessoas previstas no art. 617, porém, registra-se no rol mais dois legitimados novos, o herdeiro menor (6) , devidamente representado e o cessionário de herdeiro ou legatário.

O valor da causa é o correspondente ao valor total do montante patrimonial deixado pelo de cujus (7) .

Depois de nomeado o inventariante deve em cinco dias prestar compromisso podendo ser assinado por seu advogado devidamente habilitado e com poderes especiais. A ordem prevista do art. 617 do CPC/2015 é preferencial.

A pessoa jurídica não pode ser inventariante. A decisão que nomeia inventariante pode ser desafiada por agravo de instrumento.

O inventário compreende as seguintes etapas: a abertura do inventário, a nomeação do inventariante, o oferecimento das primeiras declarações, a citação dos interessados, a avaliação dos bens, o cálculo e pagamento de impostos devidos, as últimas declarações, a partilha e sua homologação.

O rito do inventário no rito tradicional é o sumário, quando houver a concordância entre os herdeiros e a partilha é amigável; o inventário extrajudicial, trazido pela Resolução 35 do Conselho Nacional Justiça - CNJ, em 2007, tendo como requisito que todos os herdeiros sejam capazes. Já o arrolamento comum não leva em conta o eventual acordo entre as partes interessados, e sim, o valor dos bens inventariados.

A partir de março de 2016, com o Novo CPC, a limitação aos valores do bens passa a ser calculado sobre o salário-mínimo, como disposto no seu artigo 664:

“Art.664. Quando o valor dos bens do espólio (8)  for igual ou inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente de assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição de valor aos bens do espólio e o plano da partilha.

1º. Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz nomeará avaliador, que oferecerá laudo em 10 (dez) dias.
2º. Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas.
3º Lavrar-se-á de tudo um só termo, assinado pelo juiz, pelo inventariante e pelas partes presentes ou por seus advogados.
4º. Aplicam-se a essa espécie de arrolamento, no que couber, as disposições do art. 672, relativamente ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.

5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, o juiz julgará a partilha.”.

Afora isto, o artigo 664 do CPC/2015 traz um erro. Em seu quarto parágrafo cita o artigo 672 para aplicação relativa ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio, porém, o artigo 672 cogita sobre licitude da cumulação de inventários para a partilha de heranças de pessoas diversas.

Em verdade, é o artigo 662 do Novo CPC que trata do lançamento, do pagamento e da quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio. In litteris:
 “Art. 662. No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.
1º A taxa judiciária, se devida, será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros, cabendo ao fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral.
2º O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros.”.

Com relação a gratuidade que também continua prevista em lei especial anterior, ou seja, na Lei 11.441/2007 que tem índole constitucional, pela tutela da pessoa humana, e pelo espírito de solidariedade. Aliás, há expressa referência à gratuidade do art. 5º, inciso LXXIV, do texto constitucional, in verbis: "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Aliás, as hipóteses legais de atos gratuitos são meramente exemplificativas e não taxativas.

Flávio Tartuce defende a ideia de que pode ser possível a lavratura de inventário extrajudicial diante da presença de testamento válido. Há diversidade entre a sucessão legítima e testamentária no campo da estrutura e função de cada qual, para tanto, conforme assinala Norberto Bobbio.

Saliente-se que na sucessão testamentária existe um negócio jurídico a ser cumprido, o que, por si só, significa uma diversidade dos procedimentos previstos em lei para atribuição de bens do falecido.
Há uma aproximação procedimental da sucessão testamentária com a unidade judicial que se vê das regras atualmente incidentes e dos institutos peculiares da sucessão testamentária, por isto o art. 982, caput do CPC/1973 prever que iniciar excepcionado expressamente a possibilidade de inventário extrajudicial caso existe o testamento independentemente da existência de capacidade e concordância de todos interessados na sucessão; porque há necessidade de se aferir e cumprir, conforme os limites impostos à autonomia privada na espécie, e a vontade do testador não pode ser afastada mesmo que concordes os herdeiros e/ou legatários.

Com razão critica Tartuce a exigência de inexistência de testamento para que seja possível a via administrativa do inventário, especialmente quando os herdeiros sejam maiores, capazes e concordem com esse caminho mais facilitado. Nos termos do art. 5º da Lei de Introdução, o fim social da Lei 11.441/2009 fora a redução de formalidades, devendo essa sua finalidade sempre guiar o intérprete do Direito. O que é corroborado pelo CPC/2015 que prima pela desjudicialização e de celeridade.

O inventário extrajudicial não é forma obrigatória e, sim, facultativa. E, caso as partes ainda desejem o inventário judicial ao extrajudicial, poderão os herdeiros dele se utilizar, seguindo todas as normas processuais.

Após a edição da Lei 11.441/1007, ficou evidente que a classificação do inventário sofreu grandes alterações. E, inicialmente o inventário deve ser dividido, inicialmente, em judicial e extrajudicial.

Entre as três espécies de inventário judicial, a primeira é o inventário judicial pelo rito tradicional, tratado nos artigos 619 ao 658 do CPC/2015. A segunda modalidade é o inventário judicial pelo rito do arrolamento sumário conforme o art. 659 do CPC/2015, sendo cabível quando todos os interessados forem maiores e capazes abrangendo bens de quaisquer valores.

E, por derradeiro, o inventário judicial pelo rito de arrolamento comum, sendo cabível quando os bens do espólio fossem de valor igual ou menor de dois mil OTN.

O art. 664 do CPC/2015 que felizmente, usa um parâmetro mais fácil de ser avaliado, que é o montante de mil salários-mínimos.

O inventário pelo rito tradicional deve ser aberto a contar sessenta dias da abertura da sucessão, e ultimando-se nos doze meses subsequentes. Poderia o juiz da causa dilatar o último prazo havendo motivo justo, o que fora revogado pela Lei 11.441/2007.

O CPC/2015 alterou o prazo para dois meses, que aliás, deve ser contabilizado de forma contínua, mantendo-se o que é previsto quanto ao seu encerramento (art. 611). Igualmente fora preservada a possibilidade de prorrogação, por pedido do interessado ou de ofício pelo juiz.

Entre os legitimados nota-se a inclusão expressa do companheiro, o que já era francamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência mesmo antes do NCPC.

Outra alteração relevante é consagrada no art. 616 do NCPC que se refere à substituição do termo síndico da falência por administrador judicial da falência, conforme prevê a Lei 11.101/2005. Permanece respeitável a posição jurisprudencial que defende que o herdeiro não faz a abertura poderá fazê-lo qualquer credor, justamente pela legitimidade concorrente prevista nesse dispositivo processual.

Reafirmado o inventariante como administrador do inventário. E, até que seja nomeado o inventariante quando presta o compromisso, continua o espólio na posse do administrador provisório nomeado pelo juiz, é o que esclarece o conteúdo do art. 613 do CPC/2015, que reprisou o teor existente no art. 985 do CPC/1973.

Cabe ao administrador provisório ou ad hoc representa ativa e passivamente o espólio, sendo obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu. Tem inclusive também o direito de reembolso de despesas necessárias e úteis que fez. E, responde por dano produzido, seja por dolo ou culpa, der causa, na clara evidência de responsabilidade civil subjetiva.

A ordem de nomeação de administrador provisório do espólio e mesmo para inventariante não é obrigatória e nem rígida. Porém, ainda há doutrinador que entenda que se deve se ater a ordem descrita no art. 1.797 do C.C. Zeno Veloso afirma que se trata de ordem sucessiva, e no mesmo sentido é a opinião de Paulo Lôbo para quem a ordem é obrigatória e desta só se pode eximir de forma justificada por decisão judicial.

Porém é mais adequado entendê-la como ordem preferencial, o que é mais coerente com os valores do direito contemporâneo, material e processual.

A questão da ordem para nomeação de inventariante fora modificada pela Lei 12.195/2010 que trouxe duas relevantes mudanças: a) a primeira se refere a retirada da regra anterior que previa que seria nomeado como inventariante, o cônjuge casado pelo regime de comunhão d bens. Sendo justificável a mudança, pois pelas regras sucessórias vigentes, ainda que o cônjuge seja casado pelo regime da separação convencional de bens, e sendo inexistente a meação, poderá ser herdeiros em concorrência com os descendentes, conforme o art. 1.829, I do C.C.

Ressalvada que a referida dedução pela concorrência na separação convencional de bens é seguida pela maioria da doutrina, apesar de acirrada polêmica existente na seara jurisprudencial, O NCPC reproduziu tal alteração em boa oportunidade.

A segunda alteração fora a inclusão do companheiro ou convivente no rol dos legitimados inventariantes. O que é justificável porque a união estável é fundadora de entidade familiar sendo constitucionalmente protegida, não havendo motivo da não admissão.

Flávio Tartuce colaciona a decisão do STF ocorrida em maio de 2011, sobre a legitimidade do companheiro homoafetivo para o inventário, pois as regras relativas à união estável também se aplicam (por analogia) à união homoafetiva (Informativo nº625 do STF), e tal interpretação deve permanecer diante do NCPC.

Convém recordar que o Conselho Nacional de Justiça com a Resolução 175, de 2013 determinou aos Cartórios de Registros de Pessoas Naturais têm o dever de celebrar os casamentos homoafetivos.

No que se refere ao inventariante judicial, o art. 617, inciso VII do CPC/2015 quando exercida pelos órgãos auxiliares do juiz, onde houver, que assume a representação legal do espólio. Somente funcionará se não for possível nomear o legal.
Há também a possibilidade de nomeação de inventariante judicial diante de grande conflito existente entre os herdeiros.

A respeito do inventariante dativo representado por pessoa idônea estranha, quando não houver inventariante judicial, vide art. 627, inciso VIII do CPC/2015, cabe lembrar que este assume os direitos e deveres da inventariança, mas nos termos do primeiro parágrafo do art. 12 do CPC, não é representante do espólio em juízo, uma vez que, em tal hipótese, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.

Neste diapasão, entendeu o STJ, conforme cita Tartuce: No caso de inventariante dativo, o legislador entendeu que não haveria legitimidade para representação plena do espólio, razão pela qual todos os herdeiros e sucessores são chamados a compor a lide. Recurso especial não provido” (STJ, REsp 1053806/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.04.2009, DJe 06.05.2009).

A jurisprudência dominante tem exigido que o inventariante dativo seja domiciliado na Comarca onde tramita o inventário, a fim de facilitar o seu processamento.

Tal como ocorre com a figura de inventariante judicial, o dativo tem nomeação nos casos onde existem grandes conflitos entre os herdeiros, ou seja, alta litigiosidade ou beligerância.

Também se afirma que o rol para a nomeação do inventariante não é taxativo mas, exemplificativo.

No que se refere às atribuições do inventariante, que representa ativa e passivamente o espólio, o que fora integralmente mantido pelo art. 75, inciso VII, do CPC/2015. Também mantida a regra do antigo artigo 991 do CPC/73 reprisada no artigo 618 do CPC/2015, tratando das incumbências do inventariante.

O inventariante deve velar pelos bens do espólio com idêntica diligência como se seus fossem. Deve atuar com conduta vinculada à lealdade vinculada ao boa-fé objetiva. Tem o dever de prestar as primeiras e últimas declarações seja pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. Podendo exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio. Tem o dever de juntar aos autos certidão de testamento, se houver.

Trazer à colação no inventário os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído.

Deve prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar. Bem como requerer a declaração de insolvência do falecido, se for o caso.

Há ainda outras incumbências do inventariante, mas que no entanto, dependem de autorização do juiz da causa e da oitiva dos interessados, sob pena de nulidade absoluta do ato, conforme já sustentado por doutrina.

É o caso de alienação de bens de qualquer espécie; a transação em juízo ou fora dele; o pagamento de dívidas do espólio; o pagamento das despesas necessárias para a conservação e o melhoramento de bens do espólio.

Continua o NCPC a prever o prazo de vinte dias, contados da data em que prestou o compromisso, fará o inventariante as primeiras declarações, das quais se lavrará termo circunstanciado (art. 620 do CPC/2015). O dispositivo determina, ainda, que no termo, assinado pelo juiz, escrivão e inventariante, serão exarados alguns dados.

No primeiro inciso há menção ao nome, ao estado, à idade e ao domicílio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu o de cujus, bem ainda a expressão se deixou testamento. A segunda previsão diz respeito ao nome, ao estado, à idade e à residência dos herdeiros e, havendo cônjuge supérstite ou companheiro, ao regime de bens do casamento ou da união estável.

Pontue-se que a referência à última entidade familiar é inovação do comando, na linha de equalização adotada pelo Novo CPC. Devem constar também a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o inventariado (art. 620, inciso III, do CPC/2015).

O § 1º do art. 620 do Novo CPC estabelece que nesse procedimento o juiz determinará que se proceda: a) ao balanço do estabelecimento, se o autor da herança era empresário individual; e b) à apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima. Houve uma mudança de nomenclatura em confronto com o § 1º do art. 993 do CPC/1973, que mencionava o comerciante em nome individual. A alteração se deu tendo em vista a superação do Direito Comercial pelo Direito Empresarial.

Como novidade, o § 2º do art. 620 do CPC/2015 passou a enunciar expressamente que as primeiras declarações podem ser prestadas mediante petição, firmada por procurador com poderes especiais, à qual o termo se reportará. A nova regra segue a ideia de redução de burocracias e agilização, adotada pelo novo codex, na linha do que ocorria na prática sucessionista...

Elenca ainda o NCPC algumas penalidades contra o inventariante, particularmente aos sonegados, sendo somente possível argui-la ao inventariante depois de encerrada a descrição de bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros bens por inventariar (vide art. 621 do CPC/2015).

A pena de sonegados é aplicada ao herdeiro que deixa de informar ao inventário sobre a existência de um bem a ser partilhado, caso daqueles recebidos em doação, sem a dispensa de colação.

A pena corresponde a perda de direito em relação a tal bem, conforme determina o art. 1.992 do Código Civil brasileiro. Quando for citado, nos termos do art. 626 do CPC/2015, o inventariante herdeiro terá a oportunidade de informar e descrever quais os bens do falecido que estão em sua posse. Se assim não o fizer, estará sujeito a essa e outras sanções legais.

A remoção do inventariante é prevista no art. 622 do NCPC equivalente ao art. 995 do CPC anterior. A primeira hipótese de remoção ocorrerá se não prestar tempestivamente, as primeiras e últimas declarações. A segunda se efetiva, se não der inventário o regular andamento e se suscitar dúvidas infundadas e ou ainda se praticar atos meramente protelatórios.

A outra hipótese de remoção de inventariante ocorre quando ocorrer por culpa sua, a deterioração ou ainda forem dilapidados ou sofrerem danos os bens do espólio, prevendo a responsabilidade subjetiva.

Caberá também a remoção do inventariante que não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos.

Aquele que não presta contas ou se as contas prestadas não forem julgadas adequadamente como satisfatórias. E, por derradeiro, haverá a remoção do inventariante, caso venha sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

A novidade se restringe a possibilidade de remoção do inventariante de ofício, conforme já fazia a jurisprudência superior brasileira. Os procedimentos para essa remoção, foram reprisados nos artigos 623 a 625 do NCPC.

Se remover o inventariante, o juiz nomeará outro, observada a ordem antes analisada. Como não poderia ser diferente, o contraditório deve ser instituído no processo de remoção do inventariante. Percebe-se que nos arts. 623 a 624 do CPC/2015, não houve qualquer alteração perante o sistema anterior.

Havendo a necessidade de habilitação de crédito daquele que fora preterido em herança conforme consta no art. 628 do CPC/2015, percebe-se que o novo dispositivo é melhor organizado, contendo dois parágrafos separados e, não mais com todas as regras concentradas num mesmo preceito. Afora isto, o prazo para a manifestação de interessados sobre a habilitação de crédito, seguindo a linha de outros diplomas legais, fora majorado de dez para quinze dias.

Anteriormente, se o pedido de inclusão não fosse acolhido, a questão seria remetida às vias ordinárias. Doravante tal poder de impugnação praticamente fora retirado, prevendo que, se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental, o juiz remeterá o requerente para as vias ordinárias.
Em tais casos continua sendo possível que o juiz mande reservar, em poder do inventariante, o quinhão destinado ao herdeiros excluído até que finalmente se decida o litígio remetido para as vias comuns.

O comentado dispositivo continuará a ser aplicado para a companheira que não foi incluída no inventária conforme já confirmava a doutrina especializada. É salutar a comparação entre os artigos 612 do CPC/2015 e o artigo 984 do mesmo diploma legal para verificar como deve ser orientado o juiz no processo de inventário, presente outra significativa mudança.

Nota-se que a primeira mudança se destaca pela clareza textual, pois são mencionadas as questões de direito com fatos relevantes que sejam provados por documentos. E, com referência as vias ordinárias, somente ocorrerá se houver dependência de outras provas, que não a documental, por exemplo, a oitiva de testemunhas.

Não se cogita mais às questões de alta indagação, termo indeterminado que fora retirado da sistem´tica processual.

Enuncia ainda o art. 629 CPC/2015 que a Fazenda Pública, no prazo de quinze dias, após a vista para a manifestação quanto às primeiras declarações, informará ao juízo, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor de bens de raiz descritos nas primeiras declarações.

A única modificação é a redução do prazo de vinta para quinze dias, em atenção a uniformidade com outros preceitos relativos ao processo de inventário.

Findo o prazo de quinze dias para a manifestação quanto às primeiras declarações, prazo que antes era de dez dias, e não havendo qualquer impugnação ou se já decidida a que tiver sido oposta, o juiz nomeará um perito para avaliar os bens do espólio, se não houver na comarca avaliador judicial (art. 630, caput do CPC/2015) correspondente ao art. 1.003, caput do CPC/1973.

Com razão anotavam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que essa avaliação seria dispensada, do ponto de vista fiscal, quando já há prova do valor dos bens cadastrados pelo poder público municipal para fim de cobrança de IPTU. Acredita Tartuce que tal entendimento será mantido com o NCPC que procura de maneira em geral agilizar os procedimentos judiciais.

Em caso de estabelecimento empresaria, o magistrado nomeará perito para realizar a avaliação de quotas e apuração de haveres, conforme o art. 630, parágrafo único do CPC/2015. Não se menciona mais o contador, pois o perito poderá até ser de outra área de conhecimento. Cogita-se corretamente em avaliação de cotas e, não mais em levantamento do balanço.

As regras a respeito do procedimento de avaliação pericial são dos artigos 872 e 873 do CPC/2015. O artigo 872 do CPC de 2015 a avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de aludo anexado ao auto de penhora ou, em caso de perícia efetuada por avaliador, de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo-se, em qualquer hipótese especificar: a) os bens com as suas características, e o estado em que se encontram; n) o valor dos bens.

Frise-se que a norma atual ordena aplicar a regra relativa à avaliação feita por oficial de justiça, o que não ocorria no passado, que não era mencionado pelo art. 1.004 do CPC/1973.

Quando o imóvel for suscetível de divisão cõmoda, a avaliação, levando em conta o crédito reclamado, será realziada em partes, sugerindo-se, com a apresentação de memorial descritivo, os possíveis desmembramentos para alienação.

A única mudança é a expressão do memorial descritivo que já era considerado anteriormente, na prática sucessionista. Efetivada a avaliação e, sendo o caso, apresentada a proposta de desmembramento, as partes serão ouvidas no prazo de cinco dias, conforme o segundo parágrafo do art. 872 do CPC/2015. É novidade a inclusão de curto lapsto temporal, mas tem  como finalidade agilizar o procedimento.

Percebe-se a retirada dos títulos da dívida pública, de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa. Havendo dúvidas quanto ao valor real e para os demais casos, o CPC/2015 prevê em seu artigo 871, inciso II que não se procederá à valiação quando se tratar de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial.

Como o perito-avaliador é dotado de fé pública, a regra é a não repetição da avaliação. Porém há exceções conforme o art. 873 do CPC/2015 que trata da possibilidade de reiteração do estudo quando: se provar erro ou dolo do avaliadro; se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou redução do valor de bens; houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem. Em sentido similar, era o artigo 1.010 do CPC/1973, quanto ao inventário, norma que  não foi repetida, por desnecssidade.

Não fora reprisada a regra fixada no art. 1.005 do CPC/1973 que previa o possível requerimento pelo herdeiro, durante a avaliação, a presença do juiz e do escrivão, quando pagaria as despesas da diligência.

Não se expedirá a carta precatória para proceder a avaliação de bens situados fora da Comarca onde tramita o inventário, caso sejam de pequeno valor ou seu valor ser perfeitamente conhecido do perito noemado, vide o artigo 632 do CPC/2015.

Mais uma vez, prega-se pela celeridade processual pois a demorada expedição de carta precatória era um pesado ônus ao fim do finventário. Ainda visando à agilidade do procedimento, vem o artigo 633 do CPC/2015 prever que sendo capazes todas as partes, não se procederá à avaliação se a Fazenda Pública concordar expressamente com o valor atribuído, nas primeiras declarações, aos bens do espólio.

Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública, a avaliação restringir-se-á aos demais, no caso, aos bens móveis (vide o art. 634 do CPC/2015).

Entregue o laudo de avaliação, o juiz ordenará que sobre o laudo se manifestem as partes no lapso de quinze dias que correrá em cartório. Houve novamente majoração temporal, pois, anteriormente o prazo era de dez dias, conforme o caput do art. 1.009 do CPC/1973.

É frequente que as partes envolvidas com o inventário venham requerer esclarecimentos ao perito avaliador. E o NCPC venho trazer outros detalhamentos relevantes.

Em primeiro lugar, havendo impugnação quanto ao valor atribuído aos bens pelo perito, o juiz a decidirá de plano, à vista do que constar dos autos (art. 635, § 1º, do CPC/2015 e art. 1.009, § 1.º, do CPC/1973).

Julgando procedente a impugnação, determinará o juiz que o perito retifique a avaliação, observando os fundamentos da decisão (art. 635, § 2º, do CPC/2015 art. 1.009, § 2.º, do CPC/1973). Em tais diplomas, também não houve qualquer mudança.

Apesar de silente o artigo 636 do CPC/2015, sendo aceito o laudo pelas partes, ou sendo resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeito, lavrar-se-á em seguida o termo de últimas declraações, no qual o inventariante poderá emendar, aditar ou completar as primeiras. Com a oivita das partes sobre as últimas delcarações no prazo comum de quinze dias, proceder-se-á ao cálculo do tributo, que varia de acordo com a legislação específica de cada Estado-membro (art. 637 do CPC/2015).

São duas as modificações, a saber: a primeira: o prazo fora majorado de dez dias para quinze dias. Substituiu-se a expressão "imposto" por tributo, melhor redação.

Não podemos olvidar que ainda terá aplicação a Sùmula 112 do STF, que o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão, isto é, da morte do inventariado.
Trata-se de decorrência natural do droit de saisine, regra pela qual, com a abertura da sucessão, transmitem-se os bens para os herdeiros do falecido.

Finda tal fase, feito o cálculo, sobre este serão ouvidas todas as partes no prazo comum de cinco dias, que ocorrerá em cartório e, em seguida, a Fazenda Pública, conforme o artigo 638 do CPC/2015. Se houver a impugnação julgada proceente, ordenará o juiz novamente a remessa dos autos ao contabilista ou contador, determinando as alterações que devam ser feitas no cálculo. Cumprido o despacho, o juiz julgará o cálculo do imposto.

Analisando o inventário judicial pelo rito comum, sublinhe-se a lei especial, Lei 6.858/1980, artigo 1º e o Decreto 85.845/1981 o pagamento de valores devidos ao empregado é feito aos sucessores independentemente de invetário ou arrolamento. Em resumo, tratando-se de verbas trabalhistas, os valores poderão ser partilhados entre os herdeiros diretamente pelo juízo trabalhista, independentemente de inventário na esfera cível.

O inventário judicial pelo rito sumário está calcado no art. 659 do CPC/2015 onde aliás, não houve mudança no conteúdo da norma, somente simples adequação ao atual Código Civil.

Estabelece o artigo 2.015 do Código Civil de 2002. O Novo CPC não mais menciona ao artigo 2.105 do C.C. de 2002, o que não prejudica sua incid~encia. E, os artigos 660 a 663 do CPC/2015 que tratam especificamente do arrolamento sumário, equivalem aos artigos 1.032 a 1.035 do CPC/1973.

É conveniente frisar que o arrolamento sumário é forma abreviada de inventário e partilha de bens, havendo a concordância de todos os herdeiros, desde que maiores e capazes. Não importa os valores dos bens a serem partilhados, basta que as partes sejam capazes e possam transigir, e estiverem representadas e acordarem sobre a partilha de bens qualquer que seja o valor. Os herdeiros apresentam o plano de partilha ao juiz que somente o homologa em um procedimento de jurisdição voluntária, portanto não decide. O seu fator predominante é exatamente o acordo entre as partes envolvidas e a sua capacidade plena.


Pelo NCPC transitada a sentença que homologa a partilha ou adjudicação será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação.

Em seguida, serão expedidos os alvarás referentes aos bens e rendas por ele abrangidos, intimando-se o fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes, conforme prevê a legislação tributária. Serão expedidos antes mesmo da verificação do Fisco, cabendo a sua entrega se tudo estiver pago conforme a legislação tributária.

Em regra, o arrolamento sumário não comporta a avaliação de bens do espólio para qualquer finalidade (art. 661 do CPC/2015). A única ressalva feita pelos dispositivos refere-se à avaliação da reserva de bens (art. 663 do CPC/2015).

A taxa judiciária, caso seja devida, será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros, cabendo ao Fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral (art. 662, § 1º, do CPC/2015).

O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros (art. 662, § 2º, do CPC/2015).

Por derradeiro, encerrando os procedimentos, determina o art. 663 do NCPC que a existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou da adjudicação, se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida. Essa reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes, salvo se o credor, regularmente notificado, impugnar a estimativa.

Nesse último caso, é que deverá ser executada a única forma de avaliação admitida no arrolamento sumário. A exemplo de todas as outras regras, não houve qualquer mudança, perante o antigo art. 1.035 do CPC/1973.

Notas

(1)  Aliás, a Parte Geral veio a consagrar o modelo constitucional do processo civil, reprisando as normas constitucionais que tratam, por exemplo, da inafastabilidade da jurisdição, da razoável duração do processo, do contraditório e da ampla defesa, da proteção à dignidade humana e dos princípios da legalidade, publicidade e eficiência e da fundamentação das decisões judiciais. Assim, vem a Parte Geral aclarar a verdadeira finalidade social do processo civil que é a promoção da pacificação social.
(2)  O artigo 3º do C.C. de 2002 vem a considerar o ausente como absolutamente incapaz. Aliás, também retirou a ausência do contexto do Direito de Família e a incluiu na Parte Geral. Porque os efeitos da declaração da ausência são projetados em todos demais livros da parte especial do Código Civil vigente.
A partir do art. 22 C.C. que somente no caso do ausente desaparecer sem deixar mandatário é o que juiz declarará desde logo a ausência. Portanto, havendo o desaparecimento de alguém, que deixe bens e não deixe procurador que os administre, poderá o juiz desde logo declarar-lhe a ausência.
Declarar-se-á também a ausência, e nomear-se-á curador, quando o mandatário nomeado pelo ausente se recusar ou não puder continuar a exercer o mandato ou, ainda, quando os poderes a ele conferidos forem insuficientes (art. 23).
Sucessão Provisória: ainda nesta etapa o legislador do C.C. de 2002 se preocupou com a conservação dos bens do ausente, pois existe ainda a remota possibilidade de que este volte para retomar o que é seu de direito.
A preocupação daquele é voltada mais para os herdeiros e credores e menos para o ausente. No que tange à sucessão provisória o Código Civil de 2002 reduziu os prazos para o seu requerimento.
Com a sua entrada em vigor basta que decorra um ano da data da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos no caso de haver sido deixado mandatário constituído, para que os interessados possam requerer a declaração de ausência e abertura da sucessão provisória do ausente.
Sucessão Definitiva: seguindo a mesma linha do artigo 26, o legislador diminui, no artigo 37, o prazo para o requerimento da sucessão definitiva.
Com o Código Civil de 2002, decorridos dez anos do trânsito em julgado da sentença concessiva da abertura da sucessão provisória, é permitido que os interessados requeiram a abertura da sucessão definitiva do ausente, bem como o levantamento das cauções anteriormente prestadas.
Tal faculdade será ainda conferida a eles no caso de se provar que o ausente conta com oitenta anos e há mais de cinco anos são suas últimas notícias.
Nestes casos, o legislador, supondo certa a sua morte, seja pelo tempo decorrido, seja pela sua idade avançada, passa a se preocupar somente com o direito dos seus herdeiros e permite que estes requeiram a conversão da sucessão provisória em definitiva, e o levantamento das cauções prestadas (art. 38).  As demais restrições impostas em relação aos bens deixados pelo ausente também desaparecem em comparação ao C.C. de 1916.
Trata-se em verdade de uma sucessão quase definitiva, pois, mesmo que a volta do ausente seja remotíssima face à enorme probabilidade de morte, ainda existe uma pequena possibilidade de retorno.
(3)  A morte da pessoa se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessão permanente das funções vitais, atestada por profissional da medicina, fundamentando em conhecimentos clínicos e de tanatologia. Porém, para efeito de transplante, a lei considera a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno e regular funcionamento, ainda que ativados por medicamentos.
A Lei 6;015/1973 aduz que na falta de médico que ateste o óbito, é possível o assento do óbito se houver duas testemunhas que tiverem presenciado ou verificado a morte. É o que consta do seu art. 77.
Adiante no mesmo diploma legal, em seu art. 88, traz algumas hipóteses em que o juiz pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, exigindo para tal que se prove a presença do desaparecido no local do desastre e que não seja possível encontrar o cadáver. Tais hipóteses são de prova indireta da morte da pessoa, mas que é suficiente para o assento do óbito em Registro Público.
Já na morte presumida, há casos em que não foi possível encontrar o cadáver para exame, nem há testemunhas que presenciaram ou constataram a morte, mas é extremamente provável a morte de quem estava em perigo da vida. Nesses casos, não há certeza da morte, se houver um conjunto de circunstâncias que indiretamente induzam a certeza, a lei autoriza ao juiz a declaração da morte presumida.
A declaração judicial de morte presumida é somente admitida em casos excepcionais, para viabilizar o registro de óbito, resolver problemas jurídicos gerados com o desaparecimento e regular a sucessão causa mortis, apenas depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do óbito, é o que aduz o parágrafo único do art. 7º do Código Civil brasileiro.
(4)  O art. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. Ou seja, vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou três anos, conforme o caso; e a fase da sucessão provisória, que após cento e oitenta dias da sentença, durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa, sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorno”.
(5)  A exceção deverá integrar o bojo da contestação no rol de suas preliminares.
(6)  Uma inovação é trazida ao artigo 665 do NCPC, em que permite que tal inventário também possa ser processado ainda que haja interessado incapaz.
“Art. 665. O inventário processar-se-á também na forma do art. 664, ainda que haja interessado incapaz, desde que concordem todas as partes e o Ministério Público. ”
(7)  Expressão latina, derivada de "de cujus sucessione agitur", de cuja sucessão se trata, utilizada na área jurídica para designar o falecido, usada comumente como sinônimo de 'pessoa falecida', numa figura eufemística substitutiva de 'defunto' ou 'morto'.  Quando se emprega a expressão de cujus em processos de inventário, tem-se uma forma braquilógica (redução de palavras ou expressões), extraída da locução latina is de cujus sucessione agitur, a qual, traduzida, significa "aquele de cuja sucessão se trata". Situa-se, portanto, no contexto do direito sucessório, do caso daquela pessoa falecida, que deixou bens, e cuja sucessão (direito de herança) é regulada pelas normas jurídicas.
(8)  O espólio não é pessoa jurídica pois lhe faltam os pressupostos necessários à personalização, todavia, compondo-se de bens que constituem uma massa homogeneizada e de interesses concentrados unitariamente, daí o inventariante precisa corresponde a um sujeito de direito. O mecanismo processual usado pelo legislador é conferir ao espólio representação. E, segundo Orlando Gomes, a extensão de poderes inseridos na representação conferida ao espólio sempre foram alvo de críticas, concebendo-se que os mencionados deveriam ser limitados ao exercício estrito dos atos indispensáveis à defesa e garantia dos direitos referentes à posse e administração dos bens da herança.

Referências:

GIESELER, Maurício. Do inventário "arrolamento comum" e o Novo CPC.
Disponível em: http://www.armador.com.br/wp-posts/do-inventario-arrolamento-comum-e-o-novo-cpc Acesso em 22.03.2016.

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23. O silêncio das várias chacinas de Campinas

Fabíola Sucasas
Diretora do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e promotora de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Enfrentamento à Violência Doméstica (GEVID) do MP-SP
 
Data de recebimento: 23.02.2017

Data da inserção: 12.05.2017

A crise na segurança pública e os alarmantes índices de criminalidade nas ruas chamam a atenção do debate público neste início de ano. Se 2017 dá sinais que o país necessita, com urgência, cuidar das suas mazelas sociais, é preciso incluir o silêncio das mulheres em situação de violência. São uma série de crimes praticados entre quatro paredes, vitimando aquelas que nem sempre se reconheceram em perigo - mas precisam de ajuda - ou aquelas que, apesar do clamor de socorro, não receberam a devida proteção.
 
Exemplos não faltam. Os corpos de uma mãe, duas filhas – uma com sete e outra de 11 anos, e o pai foram encontrados na residência que moravam. O caso aconteceu em Porto Alegre (RS), no primeiro dia de fevereiro, e a Polícia Civil investiga a possibilidade de feminicídio. Se o foi, não será único. Trinta dias antes, na noite de Réveillon, em Campinas-SP, o técnico de laboratório Sidnei Ramis de Araújo matou a ex-mulher, o filho e outras dez pessoas. Ele se matou em seguida. Deixou ainda uma carta dirigida a amigos e à namorada, não causando dúvidas de que foi feminicídio.
 
O recado de ódio às mulheres foi muito claro. Não se contentou, Sidnei, em matar a ex-mulher. Das 12 vítimas, uma era seu filho e nove eram mulheres. Planejou a ação e fez questão de fazê-lo em momento de comemoração familiar. Deixou ainda sua mensagem, desvelando clara misoginia e completo e absoluto falso conhecimento da Lei Maria da Penha.
 
Será que a Lei Maria da Penha é bem compreendida?
 
A pesquisa “Percepções dos Homens sobre a Violência Doméstica contra a Mulher“ realizada em 2013 pelo Instituto Avon e Data Popular apurou que 92% é favorável a Lei Maria da Penha, mas ainda concordam com estereótipos que colocam a mulher em espaço de desigualdade. Para os homens questionados, 89% consideram inaceitável que a mulher não mantenha a casa em ordem, 69% não toleram que a mulher saia de casa com amigos sem o marido e 79% que falar sobre seus problemas com os outros é coisa de mulher e não de homem.
 
Também mostra a pesquisa que a opinião de 81% dos homens entrevistados é a de que a aplicação da lei deve se voltar tanto para homens quanto para mulheres e, para 37%, que, devido à lei, as mulheres desrespeitam mais os homens.
 
Em um dos trechos da carta o autor dos crimes escreveu: “Filho, não sou machista e não tenho raiva das mulheres (essas de boa índole, eu amo de coração, tanto é que me apaixonei por uma mulher maravilhosa, a Kátia) tenho raiva das vadias que se proliferam e muito a cada dia se beneficiando da lei vadia da penha! ”.
 
Não se compreende que a Lei Maria da Penha, intitulada como “Lei Vadia da Penha” pelo assassino Sidnei, foi criada para reduzir a desigualdade de gênero e a violência contra a mulher.
 
Na exposição de motivos que justificaram a criação da lei, apontaram-se as dimensões públicas da visibilidade da violência doméstica contra a mulher. Na época, citou-se a pesquisa da Fundação Perseu Abramo de 2001, de que “pelo menos 6,8 milhões, dentre as brasileiras vivas, já foram espancadas ao menos uma vez”; e que “cerca de, no mínimo, 2,1 milhões de mulheres são espancadas por ano no país”.
 
Hoje os números são muito mais fieis porque a lei possibilitou a quebra do silêncio de milhares de mulheres, a par da subnotificação ainda ser um dos grandes obstáculos para o enfrentamento da violência contra a mulher.
 
O Brasil está no quinto lugar no ranking de homicídios contra mulheres e as negras são as mais vitimizadas.
 
A agência Patrícia Galvão nos fornece mais dados. A Nota Técnica Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde (Ipea, 2014), aponta que, no mínimo, 527 mil pessoas são estupradas por ano no Brasil e que, destes casos, apenas 10% chegam ao conhecimento da polícia. O mesmo relatório indica que 89% das vítimas são do sexo feminino e que 70% dos casos são cometidos por parentes, namorados ou amigos/conhecidos da vítima. Em “Mulheres Brasileiras nos Espaços Público e Privado” (FPA/Sesc, 2010), estima-se que, no Brasil, uma mulher é espancada a cada 26 segundos e é o parceiro o responsável por mais de 80% dos casos.
 
A lei mudou o paradigma no enfrentamento da violência contra a mulher, que foi concebida como uma violação a direitos humanos. Ela criou mecanismos para coibir e prevenir a violência contra as mulheres, além de assistir e proteger a mulher em situação de violência doméstica e familiar. É uma legislação que propõe uma série de medidas para justamente diminuir a desigualdade que existe em razão do gênero.
 
Os crimes de gênero evidenciam uma sociedade brasileira preconceituosa nos números crescentes da violência em determinados grupos, na forma como o Estado e a sociedade os tolera, os pune; na forma como o Estado e a sociedade assiste e protege suas vítimas.
 
Os fatores que levam muitas mulheres a integrarem estatísticas de violência na atualidade dizem respeito aos que remetem às relações desiguais de poder entre homens e mulheres.
 
A intolerância foi constatada pela Pesquisa “Tolerância Social à violência contra as Mulheres”, publicada pelo IPEA em 2014, que apontou que 58% dos entrevistados “concordam, total ou parcialmente, que ‘se as mulheres soubessem se comportar haveria menos estupros”.
 
Outros fatores como a invisibilidade destas relações desiguais, a sua incorporação como padrões comportamentais a serem seguidos e a sua naturalização também afetam todo um sistema punitivo-protetivo, acarretando impunidade e permissibilidade à violência contra a mulher.
 
O bárbaro crime de Campinas não deve chocar apenas pelo número de pessoas atingidas ou porque uma delas era uma criança, mas pelas vertentes que dele ressoaram.
 
Uma delas é justamente essa, a falsa compreensão das relações desiguais entre homens e mulheres em razão do gênero e o que efetivamente prevê a legislação para o enfrentamento dessa realidade.
 
Outros fatores estão muito evidentes a esse respeito nos espectros da violência sistemática contra a mulher.
 
O suicídio entre homens pode estar relacionado ao exercício de suas masculinidades, uma saída extrema pelo “fracasso” do que eles imaginam que lhes era esperado publicamente.
 
A tese da antropóloga Ondina Fachel Leal, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e autora do estudo "Suicídio, Honra e Masculinidade na Cultura Gaúcha”, propõe uma reflexão sobre a relação do suicídio como uma forma de conservar a honra e a masculinidade do homem suicida.
 
A carta ainda foi feita na busca de justificativas e de aliados. Eis um dos trechos: “Eu morro por justiça, dignidade, honra e pelo meu direito de ser pai! ... A vadia foi ardilosa e inspirou outras vadias a fazer o mesmo com os filhos, agora os pais quem irão se inspirar e acabar com as famílias das vadias...”
 
O assassino quis lançar uma sentença arbitrária e cruel ao feminismo. Urge lembrar que feminismo é um movimento político, filosófico e social que defende a igualdade de direitos entre mulheres e homens.
 
Discutir a respeito de masculinidades, feminilidades e estereótipos de gênero, faz parte do universo de enfrentamento das desigualdades entre homens e mulheres em razão do gênero proposto pela Lei Maria da Penha.
 
Uma criança, filho do casal, esteve mais uma vez no cenário da barbárie. É comum que a violência doméstica não apresente testemunhas presenciais; muitas vezes, porém, são os filhos os seus espectadores.
 
Segundo o Balanço do Ligue 180 – 2014, 64,5% da violência ocorre na presença dos filhos; ainda que17,73% também sofrem agressões.
 
Pode-se dizer que estas crianças e adolescentes também são vítimas da violência doméstica, diretas ou reflexas. Os efeitos a este grupo podem ser mais gravosos do que se imagina: são pessoas que se encontram em desenvolvimento, é comum que sofram a chamada “revitimização” porque instados a relatar as situações de violência, são muitas vezes as “vítimas permanentes” porque continuam convivendo com o agressor ainda que a relação entre ele e vítima termine e o que inclusive pode nortear a chamada “alienação parental”. Além disso, encontram-se em uma posição que facilita a repetição daquele padrão de relacionamento, tornando a violência algo natural.
 
Não podemos ignorar o fato de que, no caso da chacina, isso é notório, como a última etapa do ciclo da violência dirigida a este grupo.
 
As outras pessoas vitimadas, que compartilhavam momentos de alegria com a ex-mulher do assassino Sidnei, a acolhiam. E isso era impensável para ele. Ela não podia ser feliz. Nem ela, nem seus afins.
 
Esta dinâmica se dá em patamares menores, de testemunhas ameaçadas tanto quanto, de profissionais alvo da violência porque socorreram a mulher que pediu ajuda.
 
Não se compreende que a Lei Maria da Penha é fruto de recomendação ao Estado Brasileiro para encarregar-se de vez com compromissos assumidos internacionalmente em nome da erradicação da violência contra a mulher.
 
E muito além do abalo natural desta atrocidade de Campinas, é necessário enxergar os gargalos que permanecem mais do que vivos e que permeiam a violência doméstica e familiar contra a mulher. Sem punição ao suicida, evidentemente, pergunto: qual será o ultimato aos gargalos?

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22. A reforma e a pensão por morte

Wagner Balera
Professor de Direito Previdenciário na PUC-SP

Data de recebimento: 11.04.2017

Data da inserção: 11.05.2017

Dentre os pontos que merecem destaque na Proposta de Emenda Constitucional que trata da reforma previdenciária chama a atenção, aqui, o que cuida da pensão por morte. O primeiro ponto a ser considerado deveria ser o da instituição de uma carência para o beneficiário. Isto é, entre a data da inscrição daquele que pleiteia a pensão e o momento do óbito do segurado deveria se verificar certo período mínimo de, por exemplo, trinta e seis meses. Desse ponto não cuidou a PEC.

O segundo aspecto deveria ser o da idade do requerente à pensão. Claro que quanto aos filhos menores ou inválidos não haveria nada a alterar. Refiro-me ao cônjuge ou companheiro. Pessoas que tenham idade reveladora de capacidade laborativa devem receber, tão somente, uma pensão provisória, que dure no máximo vinte e quatro meses. Será tempo mais do que suficiente para que tal pessoa se situe no mercado de trabalho. Passado esse prazo, a pensão será suspensa e voltará a ser devida quando aquele pensionista, se não estiver sob a dependência de outro segurado, completar a idade padrão para as aposentadorias por idade.

Outro aspecto a ser considerado é o do valor da pensão. Os benefícios previdenciários têm por função a garantia das necessidades básicas dos seus beneficiários. No caso da pensão, prestação essencialmente familiar, o valor do benefício é rateado entre os dependentes (por exemplo, esposa e filhos menores) em partes iguais. E, à medida em que a pessoa deixa de ser dependente, seja por completar a maioridade, seja pelo falecimento, a cota que aquela pessoa recebia é incorporada à das demais.

A PEC suprime a cota individual e, me parece, atende ao vetor de razoabilidade que deve nortear a concessão de benefícios. De fato, se algum dos integrantes do grupo familiar deixou de ser dependente, a presunção é no sentido de que os gastos daquela pessoa já não incidem sobre os remanescentes.

Dir-se-á que, no esquema proposto pela PEC, boa parte das pensões será fixada em 60 5 % (sessenta por cento) do valor do benefício a que teria direito o segurado falecido.

Também parece razoável, porque além de não ser mais necessário – pelo implemento da idade – o dispêndio com os filhos, os valores que custeavam a própria mantença do segurado deixaram de existir por ocasião do falecimento.
Imaginemos um grupo familiar de quatro pessoas: segurado, cônjuge ou companheiro, e dois filhos menores.

O valor do salário é, teoricamente, dividido em quatro partes, cabendo ¼ para cada integrante do grupo familiar.
Isto nos leva ao valor teto que deve ter a pensão: três quartos do valor da aposentadoria a que teria direito o segurado se estivesse vivo. Exatamente a mesma quantia, menos a parte daquele que já não mais carece de sustento porque faleceu.

As reformas são absolutamente necessárias. São exigências decorrentes do aumento da longevidade – as pessoas estão vivendo mais tempo – e da redução da natalidade. Esta última faz com que, em perspectiva temporal alongada (como é necessário pensar em termos de previdência social) menor será o numero daqueles que, ingressando no mercado de trabalho, cooperarão no futuro com os dispêndios da previdência social.

As reformas que se introduziram no marco previdenciário, mundo afora, são restritivas de direitos. Por essa razão, há natural resistência a que sejam concretizadas e, decerto, essa disputa política que se avizinha não deve espantar ninguém. É algo natural e lógico no cenário do Estado Democrático de Direito. Ninguém ganha, ninguém perde. O que o Congresso Nacional decide revela o sentir oficial da comunidade.

A PEC cuida do futuro. Um futuro no qual o Estado do Bem-Estar já não contará com tantos recursos para os programas sociais. É esse o contexto em que se situam as reformas.

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21. As gorjetas e as alterações promovidas pela Lei nº 13.419/17

Francisco Ferreira Jorge Neto
Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região).  Professor convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho (PUC/SP).

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Professor da Faculdade de Direito Mackenzie. Doutorando em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu PUC/PR e outros diversos cursos. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/PROLAM). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas.

Letícia Costa Mota
Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pelo Curso de Pós-Graduação Centro Universitário Salesiano de São Paulo. Assessora de desembargador - TRT 2ª Região.

Data de recebimento: 28.03.2017

Data da inserção: 10.05.2017

    Dentro do sistema salarial brasileiro, a gorjeta compõe a remuneração do empregado (art. 457, CLT).
Oportuno destacar que o pagamento da gorjeta ou taxa de serviço ou adicional, continua opcional, a critério do cliente. Vale dizer, a nova lei não altera o caráter optativo das gorjetas, tampouco estabelece o percentual a ser pago pelo cliente.
    As gorjetas podem ser classificadas em: (a) eventual; (b) usual; (c) remuneração única; (d) sobretaxa; (e) proibida.
    Nem sempre o empregado lida com o público. É o caso de porteiros e motoristas de empresas. Às vezes, tais empregados recebem uma pequena liberalidade dos visitantes. Trata-se da gorjeta eventual, a qual não integra o contrato para nenhum fim.
    A gorjeta usual é imposta pelos usos e costumes. É o caso do garçom de restaurante. O garçom tem conhecimento de que uma parte de sua remuneração advirá das gorjetas. O freguês do restaurante concede a liberalidade para não ser descortês com o garçom, como forma de retribuição à qualidade do atendimento e dos serviços prestados. O costume, inegavelmente, beneficia o empregador, portanto, tais gorjetas são parcelas integrantes da remuneração.
    A fixação da gorjeta, como remuneração única do empregado, não é possível ante a obrigação legal quanto ao pagamento do salário-mínimo pelo empregador (art. 76, CLT; Lei 8.716/93).
    Ao contrário da gorjeta usual, a sobretaxa corresponde à gorjeta cobrada compulsoriamente nas notas de prestação de serviços. Trata-se de uma imposição do prestador de serviços aos clientes. No Brasil, o sistema de sobretaxa é comum em hotéis, bares e restaurantes.
    A gorjeta é arrecadada pelo empregador e distribuída aos empregados, portanto é parcela integrante da remuneração.
    Além disso, o empregador, em face do seu poder diretivo, poderá proibir que os seus empregados recebam gorjetas pelos serviços prestados. A inobservância dessa regra por parte do empregado, dependendo da sua reiteração, levará à caracterização da dispensa por justa causa.
    No texto consolidado, considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados (art. 457, § 3º, CLT).
    A recente Lei 13.419, de 13 de março de 2017, regulamentou o rateio, entre empregados, das gorjetas e de qualquer cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.
    A Lei acrescentou alterações no sistema remuneratório, com a inclusão ao art. 457, CLT, os parágrafos 4º ao 11º, além de trazer pequena alteração na redação do § 3º.
    Com isso, a divisão das gorjetas será feita segundo critérios definidos em acordo coletivo ou em convenção coletiva de trabalho, privilegiando a negociação coletiva de trabalho (Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais da OIT).
    Em caso de ausência de norma coletiva, os critérios de rateio e distribuição, bem como os percentuais de retenção serão definidos em assembleia geral de trabalhadores, a ser realizada conforme os ditames do art. 612, CLT (art. 457, § 5º). Caso a entidade sindical profissional não assuma a negociação coletiva (art. 8º, VI, CF), os trabalhadores somente poderão negociar de forma direta com o empregador, se houver a recusa das federações e ou das confederações (art. 617, caput, CLT).
    As gorjetas devem ser lançadas na nota de consumo, com a possibilidade de retenção pelo empregador: (a) para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, como o Simples, é facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente; (b) para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente (art. 457, § 6º, CLT).
    Em ambas as hipóteses, a retenção deve ser estabelecida em norma coletiva, e deve ser destinada para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador.
    Outra novidade trazida pela Lei é incorporação das gorjetas: se a empresa cessar a sua cobrança, desde que cobrada por mais de 12 meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses, salvo se houver outra disposição e norma coletiva.
    Com a nova redação do artigo 457 da CLT, as empresas também deverão anotar na CTPS e no contracheque dos empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.
    Para as empresas com mais de 60 empregados, será constituída comissão para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta, sendo que os seus representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para este fim pelo sindicato dos trabalhadores. Esses representantes terão garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções. Já para as empresas com menos de 60 empregados, será constituída uma comissão intersindical.
    Em caso de descumprimento das regras para retenção de valores para encargos sociais e repasse das gorjetas, o empregador deverá pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, sendo a multa limitada ao piso da categoria, que pode ser multiplicado por 3 caso o empregador seja reincidente, considerando-se reincidente o empregador que durante o período de 12 meses, descumprir as regras de rateio da gorjeta por mais de 60 dias.
    A gorjeta espontânea, ou seja, quando entregue pelo consumidor de forma direta ao empregado, deverá ter os seus critérios regulados na negociação coletiva, inclusive, com a faculdade dos descontos previstos nos incisos I e II, § 6º, do art. 457. Já é comum, em negociação coletiva, antes da Lei 13.419, a fixação da estimativa de gorjeta (compulsória ou espontânea) para várias categorias profissionais, como base de cálculo das obrigações sociais e da incidência em outros títulos decorrentes do contrato de trabalho.
    Por fim, a Lei 13.419 nada dispõe quanto aos títulos, os quais não são calculados com base nas gorjetas, mantendo-se, assim, a jurisprudência do TST cristalizada na Súmula 354: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

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20. Da política pública de tratamento dos conflitos nas relações de direito de família

Vanessa Almeida Nunes
Bacharelanda em Direito, Acadêmica do 9º semestre (UNIC - Universidade de Cuiabá)
Conciliadora Judicial credenciada à Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT
Conciliadora/Mediadora Voluntária no CEJUSC da Comarca de Rondonópolis/MT.

Data de recebimento: 16.03.2017

Data da inserção: 09.05.2017

RESUMO

O artigo faz uma reflexão aos conflitos familiares decorrentes em crescente escala na sociedade. Dessa forma, a política pública de tratamento dos conflitos instituída pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça apresenta mecanismos consensuais como a mediação e a conciliação, que são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios permitindo um melhoramento na prestação jurisdicional e voltado para a pacificação social.

Palavras-chave: Políticas Públicas; Tratamento de Conflitos Familiares; Métodos Consensuais.

ABSTRACT
The article reflects on family conflicts arising in a growing scale in society. Thus, the public policy for the treatment of conflicts established by Resolution 125/2010 of the National Council of Justice presents consensual mechanisms such as mediation and conciliation, which are effective instruments of social pacification, solution and prevention of litigation allowing an improvement in the provision Jurisdictional and aimed at social pacification.
Key-words: Public policy; Treatment of Family Conflicts; Consensus Methods.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar os institutos da conciliação e da mediação nas relações familiares, que vem crescendo a cada dia como meio hábil e célere na resolução de conflitos e na promoção da pacificação social entre as partes, tornando-se uma ferramenta eficaz na resolução desses conflitos.
Desse modo, através do método de revisão bibliográfica, da coleta de dados e informações, faz se relevante a análise da importância das políticas públicas para o sistema jurisdicional para o alcance desses mecanismos para a sociedade.
Através da Resolução n.º 125/2010, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Interesses no âmbito do Poder Judiciário, de modo a estimular mecanismos consensuais de tratamento do conflito. Por meio dessa Resolução, incentiva-se a conciliação e a mediação como meios de solução e tratamento do conflito de modo a transformar o modelo de litígio para o de pacificação, através do consenso.
O trabalho será composto de três partes. A primeira cuidará do conceito da conciliação e da mediação, bem como de sua origem, princípios, objetivos e o papel do conciliador e do mediador. A segunda parte buscará demonstrar o empenho do Conselho Nacional de Justiça, com a resolução nº 125/2010 que dispõe sobre a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses nas relações familiares, bem como as demais legislações em vigor. A terceira parte apresentará resultados alcançados nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.

DOS MECANISMOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NAS RELAÇÕES FAMILIARES

O conflito resulta de uma série de fatores envolvendo a organização da sociedade, surgindo quando há necessidade de escolha entre situações consideradas incompatíveis que não permitem a tomada de decisão por parte da pessoa ou grupos, diante das complexidades das relações sociais e da difícil resolução, tornando-se necessária a aplicação do Direito.
O Direito tem a função de regular as relações sociais, aplicando os princípios e regras para a vida em sociedade. Assim, para que haja um conflito “é preciso em primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre as outras” (MORAES; SPENGLER, 2008, p.45).
Em outras palavras, pode-se dizer que o conflito é uma disputa de interesses, valores ou ideais, e o litígio entre dois ou mais indivíduos por um direito pode ser garantido através da violência. Diante desse contexto, o Estado toma para si a função de legitimar as relações sociais sendo que compete ao poder jurisdicional a resolução do conflito. Nesse sentido:
Para tratar os conflitos nascidos da sociedade, o Estado, enquanto detentor do monopólio da força legítima, utiliza-se do Poder Judiciário. O juiz deve, então decidir os litígios porque o sistema social não suportaria a perpetuação do conflito. A legitimidade estatal de decidir os conflitos nasce, assim, do contrato social no qual os homens outorgaram a um terceiro o direito de fazer a guerra em busca da paz (MORAES; SPENGLER, 2008, p.65).

Assim, o acesso ao Judiciário é um direito garantido ao cidadão, previsto na Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 5º, XXXV.  No entanto, a crescente busca pelo judiciário fez com que o número das demandas tivesse um grande crescimento, instaurando uma crise no sistema devido à lentidão e a morosidade processual.
Frente a essa crise iniciou-se um processo de reforma da justiça, nesse sentido Alberton explica que:
“nada mais é do que o reconhecimento de uma transformação das organizações e das formas de tratamento dos conflitos. É a necessidade de reacomodação da sociedade para a convivência, decorrência da própria humanidade” (ALBERTON, 2009, p. 121).

 Diante desse contexto, essa transformação seria voltada para a consensualidade e tratamento do conflito em busca da pacificação social.
A conciliação e a mediação, que são formas de tratamento de litígios, são entendidas também como métodos autocompositivos de solução de conflitos, em que as partes envolvidas numa disputa são incentivadas por um terceiro imparcial (conciliador/mediador) a entrarem em um consenso.

2.1    Conciliação e Mediação no Brasil

No Brasil a conciliação surgiu na época imperial, no século XVI e XVII. Pode-se dizer que “a história da mediação está intimamente ligada ao movimento de acesso à justiça iniciado ainda na década de 70” (AZEVEDO, ANDRÉ GOMMA DE, 2016, p.26).
A Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 3º, inciso I, e art. 5, LXXVIII, priorizou a implementação de alternativas adequadas e céleres para resolução de conflitos, como sendo um dos princípios fundamentais.
Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça lançou a Resolução nº. 125/2010, regulamentando a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, instituindo a prática da conciliação e mediação por reconhecer nestes institutos, verdadeiros instrumentos de pacificação social.
Sendo que essa Resolução serviu de base ao Novo Código de Processo Civil, em seus artigos 144 ao 153, tratados na seção V, “dos conciliadores e dos mediadores judiciais”.

2.2 - Princípios norteadores da Conciliação e Mediação

A conciliação e a mediação, assim como toda a área do Direito, são regidas por princípios e regras para que alcancem o objetivo almejado. Os princípios que norteiam a conciliação e a mediação estão previstos no artigo 1º da Resolução 125/10 do CNJ, quais sejam:
Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.
I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem
pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
II - Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;
III - Competência - dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;
IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;
V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou
interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;
VI - Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;
VII - Empoderamento - dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;
VIII - Validação - dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.

A conciliação e a mediação estão vinculadas aos princípios da economia processual, celeridade processual e simplicidade. Embora sejam um procedimento informal, possuem regras que devem ser observadas durante a composição de acordos, conforme o disposto no artigo 2º da Resolução 125/2010 do CNJ:

Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para o bom desenvolvimento daquele, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:
I - Informação - dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo;
II - Autonomia da vontade - dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento;
III - Ausência de obrigação de resultado - dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles;
IV - Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos;
V - Compreensão quanto à conciliação e à mediação - Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.
2.3    Objetivos e vantagens da Conciliação e Mediação

O objetivo da conciliação e da mediação é a restauração do diálogo entre as partes disputantes em um conflito, uma tentativa de restabelecer o relacionamento amistoso e a percepção dos interesses e vantagens em realizar um acordo, visando sempre tornar efetivo o princípio constitucional do acesso à ordem jurídica justa.
 De acordo com o CNJ, a missão da conciliação e da mediação é contribuir para a efetiva pacificação de conflitos, bem como para a modernização, rapidez e eficiência da Justiça Brasileira.
Os meios alternativos de resolução de conflitos apresentam muitas vantagens. A questão mais importante é a questão da morosidade, pois através da conciliação ou a mediação o conflito pode ser resolvido de uma maneira mais rápida.
Outro ponto importante é a questão das custas processuais, pois se trata de um procedimento gratuito, não há a necessidade de arcar com custas processuais e as partes não precisam constituir advogado para a conciliação pré - processual.
Há também a questão da atual não efetividade da sentença proferida em âmbito jurisdicional. Tendo em vista que na Conciliação/Mediação o acordo é feito entre as partes, tornando-se mais fácil de ser cumprido pelo motivo de os envolvidos já terem debatido o assunto entre eles.

2.4    Papel do conciliador e mediador

O conciliador e o mediador são auxiliares da justiça e exercem um múnus público, e necessariamente devem estar preparados para exercer a função. São pessoas habilitadas para intervir na facilitação da comunicação entre as partes, conduzindo a negociação com neutralidade a fim de alcançar a resolução da lide.
De acordo com a Resolução n. 125/2010 do CNJ e com o Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 13.105/2015, o conciliador e o mediador devem ter capacitação, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
De acordo o §3º do art. 12, da Resolução 125/2010 do CNJ, os conciliadores e mediadores precisam ser habilitados e devem sempre passar por uma reciclagem permanente e por avaliações de usuários.

2.5    Da Família

A Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo VII, do Título VIII, trata “Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso” e em seu artigo n. 226, afirmando que:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Desse modo, a Constituição Federal reconhece a instituição familiar como base da sociedade, garantindo a proteção do Estado.

2.6    Da solução dos conflitos familiares

Os conflitos surgiram desde que o homem vive em sociedade, principalmente os relacionados à instituição familiar. As famílias evoluíram e sofreram mudanças, mudanças essas que alteraram seus valores, surgindo novos modelos de família, mas não deixando de existir o conflito. A conciliação e a mediação surgem como uma alternativa de resolução desses litígios.
Assim, os conflitos já existentes entre casais, quais sejam: o divórcio, partilha de bens, disputa pela guarda dos filhos, regulamentação de visitas, entre outros, continuam existindo. A mudança que surgiu foi o modo de resolver esses conflitos, buscando soluções apropriadas para cada caso com a devida garantia dos direitos fundamentais.
No Direito de Família, os conflitos tendem a ser mais intensos e complexos, haja vista que os sentimentos, interesses e emoções envolvidas são maiores que em outros relacionamentos, sendo improvável que não existam conflitos. Desse modo, surgiram os meios de solução adequados de solução de conflitos, como uma alternativa diante dos inúmeros litígios existentes no âmbito familiar.

RESOLUÇÃO Nº 125/2010 DO CNJ, NOVO CPC E LEI Nº 13.140/2015 COMO MECANISMOS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS

Atualmente, a redação da Resolução n.º 125, de 29 de novembro de 2010, instituída pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ é a seguinte:

RESOLUÇÃO Nº 125, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2010.
Capítulo I
Da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses
Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
Art. 2º Na implementação da Política Judiciária Nacional, com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão observados: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I – centralização das estruturas judiciárias;
II – adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e
mediadores;
III – acompanhamento estatístico específico.
Art. 3º O CNJ auxiliará os tribunais na organização dos serviços mencionados no art. 1º, podendo ser firmadas parcerias com entidades públicas e privadas, em especial quanto à capacitação de mediadores e conciliadores, seu credenciamento, nos termos do art. 167, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, e à realização de mediações e conciliações, na forma do art. 334, dessa lei. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)


Diante deste contexto, o CNJ instituiu sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, implantando políticas públicas, estimulando a busca por soluções extrajudiciais para resolução de conflitos.
De acordo com a Resolução 125/2010 do CNJ, compete ao Conselho Nacional de Justiça:

Das Atribuições do Conselho Nacional de Justiça
Art. 4º Compete ao Conselho Nacional de Justiça organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação.
Art. 5º O programa será implementado com a participação de rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e privadas parceiras, inclusive universidades e instituições de ensino.
Art. 6º Para desenvolvimento dessa rede, caberá ao CNJ: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I – estabelecer diretrizes para implementação da política pública de tratamento adequado de conflitos a serem observadas pelos Tribunais;
II – desenvolver parâmetro curricular e ações voltadas à capacitação em métodos consensuais de solução de conflitos para servidores, mediadores, conciliadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias, nos termos do art. 167,
§ 1°, do Novo Código de Processo Civil; (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
III – providenciar que as atividades relacionadas à conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério do merecimento;
IV – regulamentar, em código de ética, a atuação dos conciliadores, mediadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias;
V – buscar a cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, bem como que, nas Escolas de Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento;
VI – estabelecer interlocução com a Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Públicas, Procuradorias e Ministério Público, estimulando sua participação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e valorizando a atuação na prevenção dos litígios;
VII – realizar gestão junto às empresas, públicas e privadas, bem como junto às agências reguladoras de serviços públicos, a fim de implementar práticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatístico, com a instituição de banco de dados para visualização de resultados, conferindo selo de qualidade;
VIII – atuar junto aos entes públicos de modo a estimular a conciliação, em especial nas demandas que envolvam matérias sedimentadas pela jurisprudência; (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
IX – criar Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores visando interligar os cadastros dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, nos termos do art. 167 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 12, § 1°, da Lei de Mediação; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
X – criar Sistema de Mediação e Conciliação Digital ou a distância para atuação pré-processual de conflitos e, havendo adesão formal de cada Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, para atuação em demandas em curso, nos termos do art. 334, § 7º, do Novo Código de Processo Civil e do art. 46 da Lei de Mediação; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
XI – criar parâmetros de remuneração de mediadores, nos termos do art. 169 do Novo Código de Processo Civil; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
XII – monitorar, inclusive por meio do Departamento de Pesquisas Judiciárias, a instalação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, o seu adequado funcionamento, a avaliação da capacitação e treinamento dos mediadores/conciliadores, orientando e dando apoio às localidades que estiverem enfrentando dificuldades na efetivação da política judiciária nacional instituída por esta Resolução. (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)

Nesse sentido, as políticas públicas surgiram com a finalidade de assegurar o controle administrativo e processual, dando transparência ao Poder Judiciário e contribuindo para o funcionamento das instituições e dos problemas que envolvem a vida nos dias atuais, de modo a garantir o princípio de acesso à justiça dos cidadãos, conforme dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que implicará presteza na ordem jurídica.
Com a enorme quantidade de conflitos e problemas que crescem em larga e crescente escala na sociedade, as políticas públicas surgem com o intuito de organizar e consolidar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também de outros mecanismos de solução de conflitos, em especial os consensuais, como a mediação e a conciliação.
Assim, “desenvolvem-se novas políticas sociais referentes ao papel jurisdicional do Estado frente a essa explosão de litigiosidade, decorrente da complexidade socioeconômica moderna” (MORAES; SPENGLER, 2008, p.113).
A Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça estabelece uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesse, garantindo a todos à solução dos conflitos por meios adequados, atendendo sua natureza e peculiaridades, de modo a solucionar e prevenir os litígios.
Assim, a implantação de uma política nacional de tratamento dos conflitos, adota como mecanismos consensuais, a conciliação e a mediação, transformando as relações de todos os envolvidos, e contribuindo para a mudança de paradigma de um sistema de justiça dirigido para o consenso e a pacificação social.
Por fim, a Resolução nº 125/2010 do CNJ, estabelece ainda a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública. Nesse sentido, a seguir passa-se a analisar a política pública como fortalecimento da cidadania.
A Resolução menciona a conciliação e a mediação como instrumentos efetivos de pacificação social, de modo a solucionar e prevenir os litígios, já que sua prática em programas pioneiros tem trazido resultados positivos.
É fundamental que o Estado assegure os direitos individuais e coletivos, para a construção de uma sociedade livre e justa, propiciando o desenvolvimento social, o bem-estar e erradicação da pobreza.
Para Leal, a concretização do Estado Democrático de Direito que tem como objetivo “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” (1998, p.167).
As políticas públicas como formas de tratamento dos conflitos sociais, produzem eficácia se contarem com uma mudança de paradigma, transformando o litígio em consenso. Nesse sentido, o Estado Democrático de Direito, promulgado pela Constituição de 1988, passou a contar com um conjunto significativo de instrumentos de modo a enfrentar os problemas frutos das relações sociais modernas.
 Assim, “essa medidas deverão ser implementadas, conjuntamente, com meios assecuratórios à cidadania, pois a crise que enfrentamos provém de causas distintas pertencentes a um mesmo fenômeno global, mas com características próprias” (MORAES; SPENGLER, 2008, p. 109).
Assim, as políticas públicas também podem ser entendidas como meio que as pessoas possuem para acessarem outros recursos socialmente valorizados em virtude das suas relações.
A efetivação de políticas públicas favorece a construção de uma democracia, já que elas fortalecem a cidadania que reside nas classes econômicas menos favorecidas, através dos vínculos entre as pessoas. E é através desses vínculos que se fortalece a cooperação, que gera a confiança. A atuação conjunta do Estado e da sociedade fomenta essa confiança. Nas palavras de Rodrigues:

Da capacidade do Estado (pelos diversos Governos) para executar políticas públicas sociais mais eficazes, abrangentes e universais, depende o aprimoramento do bem estar e da cidadania, com a diminuição das desigualdades e a consolidação da democracia de cidadãos e cidadão (2010, p. 79).

  Desse modo, a atuação do Estado e da sociedade estimula a confiança e propicia o fortalecimento da dita democracia participativa, que busca espaços públicos destinados a políticas públicas de bem estar e de pacificação social.
O novo CPC, Lei nº 13.105/2015, que entrou em vigor em 2016, criar procedimento especial “das ações de família”, no qual prioriza os meios extrajudiciais de solução de conflitos, para a solução consensual desses litígios.
Azevedo explica que:

O Código de Processo Civil apresenta uma série de indicações nesse sentido como o conciliador e o mediador sendo auxiliares da justiça (art. 149) e a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165). De fato, estas indicações refletem normas infralegais estabelecidas no CNJ, como a Recomendação 50/2014 e a Resolução 125/10, respectivamente. O legislador, tanto na Lei de Mediação como no NCPC, prestigiou a proposta de consensualização do Poder Judiciário preconizada com o Movimento pela Conciliação e especialmente pela Res. 125/10 (2016, p. 29).

Tanto o Novo CPC, como a Lei de Mediação, nº 13.140/2015, reconhecem as técnicas alternativas de resolução de conflitos, como forma de solução célere e eficaz nos conflitos familiares, visto que utilização da conciliação e mediação nos processos de família são vantajosos, tanto para as partes, como para o judiciário e para a sociedade.

DOS CONFLITOS FAMILIARES NOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA

Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania foram instituídos através da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.
De acordo com o inciso IV, DO art. 7º da referida Resolução, os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos devem ser criados pelos Tribunais, com a instalação dos CEJUSC's, ipsis verbis:

Dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos
Art. 7º Os tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Núcleos), coordenados por magistrados e compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras: (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
IV – instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos;

A principal função desses Centros está estabelecida no art. 8º, caput da referida Resolução, ipsis verbis:

Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania
Art. 8º Os tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização ou gestão das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)

Dessa forma, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ reconhece e efetiva os meios alternativos de solução de conflitos nas práticas processuais.
A instalação dos Centros supramencionados é obrigatória em local com mais de 5 (cinco) unidades jurisdicionais. Porém, quando houver menos unidades jurisdicionais, a instalação se torna facultativa.
Os art. 9 a 11 da Resolução dispõem sobre a composição funcional do CEJUSC:

Art. 9° Os Centros contarão com 1 (um) juiz coordenador e, se necessário, com 1 (um) adjunto, aos quais caberão a sua administração e a homologação de acordos, bem como a supervisão do serviço de conciliadores e mediadores. Salvo disposição diversa em regramento local, os magistrados da Justiça Estadual e da Justiça Federal serão designados pelo Presidente de cada tribunal dentre aqueles que realizaram treinamento segundo o modelo estabelecido pelo CNJ, conforme Anexo I desta Resolução. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 1º Caso o Centro atenda a grande número de Juízos, Juizados, Varas ou Região, o respectivo juiz coordenador poderá ficar designado exclusivamente para sua administração. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 2º Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais deverão assegurar que nos Centros atue ao menos 1 (um) servidor com dedicação exclusiva,  capacitado em métodos consensuais de solução de conflitos, para a triagem e encaminhamento adequado de casos. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 3º O treinamento dos servidores referidos no parágrafo anterior deverá observar as diretrizes estabelecidas pelo CNJ conforme Anexo I desta Resolução.
Art. 10. Cada unidade dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania deverá obrigatoriamente abranger setor de solução de conflitos pré- processual, de solução de conflitos processual e de cidadania. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
Art. 11. Nos Centros poderão atuar membros do Ministério Público, defensores públicos, procuradores e/ou advogados.


Dessa forma, os Centros devem contar com um juiz coordenador, que terá a função de administrar, homologar os acordos e fiscalizar o serviço dos conciliadores, mediadores e demais funcionários. Além do juiz coordenador, os Centros contarão com servidores públicos, que devem ser capacitados em métodos consensuais de solução de conflito. Além dos funcionários obrigatórios, podem atuar membros do Ministério Público, defensores públicos, procuradores e/ou advogados.

4. 1 – Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania de Mato Grosso

Segundo o CNJ, a Justiça de Mato Grosso já possui Cejuscs em todo o Estado, só não há em algumas comarcas de vara única, onde o Tribunal está verificando qual a melhor forma de prestar o serviço de conciliação e mediação nessas unidades.
De acordo com o site institucional do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“O Poder Judiciário de Mato Grosso hoje é referência nacional quando o assunto é conciliação e mediação. O Estado ocupa a primeira colocação na instalação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs), entre os 10 tribunais de médio porte do país, e o segundo na classificação geral nacional, conforme o relatório Justiça em Números (ano-base 2014), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) Os dados positivos são resultado de um trabalho intenso que se consolidou em 2015, quando Mato Grosso superou 100% das metas de instalação de Cejuscs. Com 35 unidades em funcionamento, sendo 32 Cejuscs, um específico para a área ambiental e duas Centrais de Conciliação, uma de Primeiro e outra de Segundo Grau, em Cuiabá, o trabalho se intensificou no primeiro ano da gestão dos desembargadores Paulo da Cunha (presidente), Clarice Claudino da Silva (vice-presidente) e Maria Erotides Kneip (corregedora). 
Os números mostram que a busca pela pacificação social por meio da conciliação e a mediação é o caminho mais célere para levar Justiça a todos. Todo o trabalho é coordenado pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), sob a presidência da desembargadora Clarice Claudino da Silva. Conforme o relatório de produtividade do Núcleo, referente a 2015, foram agendadas ao longo do ano exatas 47.821 audiências, sendo que deste total 32.482 foram realizadas, e 28.694 resultaram em acordo, atingindo um percentual de 88,34%. Isso mostra que conciliação tem sido cada vez mais aceita pelas partes, que têm buscado os métodos autocompositivos para resolver seu conflito de forma mais rápida, menos traumática e que deixa os dois lados satisfeitos, já que na conciliação não existe ‘um ganha e outro perde’, os dois ganham. Os mais de 28 mil acordos realizados resultaram em R$ 382.835.978,34 negociados. Apenas nos Cejuscs e na Central de Conciliação de Cuiabá foram realizadas 10.317 audiências (processual e pré-processual), sendo 8.094 com acordos, totalizando 78,45% de êxito, com R$ 190.410.768,96 negociados. Além disso, foram feitos 106 mutirões, incluindo a Capital e os Cejuscs do interior do Estado. Juntos eles realizaram 22.165 audiências, com 20.600 acordos. O sucesso dos mutirões foi tão grande que eles obtiveram 92,94% de acordos, com uma negociação de R$ 192.425.209,38. Teve ainda a 10ª Semana Nacional da Conciliação, com 85% de acordos homologados. Ao todo, foram designadas 1.038 audiências de conciliação pré-processuais, sendo que 722 audiências foram realizadas. Deste total, 612 acordos foram homologados, totalizando R$ 1.813.991,97 negociados.(...)”


Desse modo, deve-se atribuir os resultados alcançados com a Conciliação e Mediação, em 2015, à qualidade do trabalho prestado, a capacitação adequada aos conciliadores e mediadores e à participação da população, que aderiu a conciliação e a mediação na busca da resolução de conflitos.

4.2 Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania de Rondonópolis/MT.

O CEJUSC de Rondonópolis foi instalado em 12 de agosto de 2015, anexo ao Fórum da Comarca, sob a coordenação da Juíza de Direito Cláudia Beatriz Schmidt.
A instalação do CEJUSC na Comarca atende à Resolução nº 125/2010 do CNJ, que institui que os órgãos judiciários ofereçam mecanismos de soluções de conflitos, em especial os chamados meios consensuais, com a finalidade de prestar atendimento e orientação aos cidadãos.
O CEJUSC de Rondonópolis tem sido destacado por sua agilidade e eficiência na realização das suas atribuições, tendo índices de acordos que chegam a 83% e volumes negociados que ultrapassam a casa dos R$ 15 milhões. Em média são realizados 50 atendimentos diários, com até 20 audiências de conciliação e mediação por dia, e a maioria relacionadas ao direito de família.
No ano de 2016, o CEJUSC de Rondonópolis efetuou mais de 2.600 audiências de conciliação e mediação, que resultaram em R$ 32 milhões, em acordos. Neste ano, entre 23 de janeiro e 17 de fevereiro, foram realizadas mais de 450 sessões e o volume de acordos já chega à casa dos R$ 3 milhões.
Além das sessões de conciliação e mediação realizadas diariamente, o CEJUSC participa de mutirões conciliatórios.
Desse modo, é forçoso convir que os resultados obtidos no CEJUSC de Rondonópolis/MT estão sendo satisfatórios, na medida em que a população vem aderindo aos métodos alternativos, contribuindo para a efetivação da justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Resolução nº 125/2010 do CNJ foi implantada com a finalidade de resolver os conflitos, se utilizando dos métodos alternativos de solução de litígios, ou seja, da conciliação e da mediação.
Desse modo, a implementação de uma política nacional de tratamento dos conflitos, através da Resolução nº 125 do CNJ que adota como mecanismos consensuais, a conciliação e a mediação, transforma as relações não só dos envolvidos, mas contribui e muito para a mudança de paradigma de um sistema de justiça voltado para o consenso e a pacificação social, priorizando a inclusão social através do fortalecimento da cidadania.
Em relação ao Direito de Família, a conciliação e a mediação surgem como um meio de solucionar o conflito existente. Por se tratar de um ramo do Direito onde há a existência de sentimentos, interesses e emoções envolvidas, ainda há uma certa resistência na sua aceitação.
Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, bem como a Lei de Mediação, buscou-se a valorização da conciliação, criando procedimentos especiais nas relações no âmbito familiar, visto que os benefícios são muitos, já que a audiência de mediação e conciliação poderá ser reagendada em tantas sessões sejam necessárias para possibilitar a solução consensual, e no caso de não ocorrer acordo, as partes poderão se valer do direito de ação judicial, se for o caso.
Assim, diante do presente estudo, foi possível constatar que, nos dias atuais, a conciliação e a mediação são mecanismos fundamentais para a resolução de conflitos no âmbito familiar, pois são capazes de dar uma solução mais satisfatória e eficaz aos conflitos, almejando o ideal da justiça brasileira, já que quebram o paradigma de uma justiça morosa e inacessível.
REFERÊNCIAS
ALBERTON, Genacéia da Silva. Repensando a jurisdição conflitual. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudência, v.36, n.115, set. 2009, p.119-158.
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediação paraprocessual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BACELLAR. Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução dos conflitos. São Paulo: Revista do Processo, n. 95, p. 122-134, jul./set.1999, v. 24.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF:CNJ). 2016
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010. Política Judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atosadministrativos/ atosdapresidencia/ 323resolucoes/>. Acesso em: 18 agosto. 2016.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010. Portal da conciliação. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-e-mediacao-portal-da-conciliacao/movimento-conciliacao-mediacao/>. Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/40595#.WC8wg9IrJdg/> Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/43979#.WC85JdIrJdg/> Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/47460#.WMA_gNIrJdg/> Acesso em 25 fevereiro. 2017.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Portal da conciliação. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/Noticias/43041#.WC81I9IrJdg/>. Acesso em: 17 outubro. 2016.
RODRIGUES, Marta Maria Assumpção. Políticas Públicas. São Paulo: Publifolha, 2010.
SPENGLER, Fabiana Marion. Da Jurisdição à mediação: por uma outra cultura no tratamento do conflito. Ijuí: Ed. Ijuí, 2010.
SPENGLER, Fabiana Moraes; SPENGLER NETO, Theobaldo. Considerações sobre o tratamento de conflitos sociais: do consenso hobbesiano induzido ao consenso construído pela prática da mediação. In: REIS, Jorge Renato. LEAL, Rogério Gesta (org.). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. 1. Ed. Tomo 10. Santa Cruz: EDUNISC, 2010.

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19. Importância do acompanhamento técnico no planejamento da sucessão familiar

Ricardo Calil Fonseca
Advogado e Presidente - Subseção da OAB de Itaberaí.

Data de recebimento: 25.03.2017

Data da inserção: 08.05.2017

Cada vez mais, tem ganhado a atenção das pessoas, o planejamento sucessório, não só de empresas, mas também na área familiar.  O planejamento faz muita diferença em termos de redução de custos, e evita disputas  judiciais que às vezes podem se arrastar por décadas.  Alguns instrumentos jurídicos podem ser utilizados de forma  preventiva destas contendas, a exemplo, a doação com reserva de usufruto ao doador e o testamento que pode ser público ou sigiloso.

Embora tanto a doação quanto o testamento possam ser feitos diretamente em cartório - e a lei não preveja a exigência de advogados nestes casos -  a experiência mostra que não vale a pena levar a termo estes procedimentos sem o estudo e acompanhamento do caso por um advogado.

Porque são muitos os aspectos e consequências jurídicas que envolvem estes atos e o advogado pode auxiliar no suporte jurídico prévio, informando as diversas alternativas possíveis de se realizar. E não são raras as proposituras de ações nos foros, que resultam na anulação de doações ou testamentos, por conter algum vício de forma ou não estar de acordo com alguma norma legal.

Por esta razão, consideramos haver uma lacuna do legislador, ao não exigir a presença do advogado nestes atos, profissional que se habilita tecnicamente para tanto, já que isto conferiria maior segurança jurídica nestes casos, como já ocorre em relação aos divórcios e inventários lavrados em cartório.

Por isto, recomendamos  que antes de realizar um negócio ou ato de disposição, seja solicitado o parecer de um advogado, e a redação das cláusulas adequadas em uma minuta, para que o que se pretende alcançar seja efetivamente cumprido.

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18. Nova portaria interministerial pró-corrupção usurpa o Poder Legislativo

Roberto Livianu
Promotor de Justiça em São Paulo e doutor em Direito pela USP. Atua na Procuradoria de Justiça de Direitos Difusos e Coletivos, é diretor do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e presidente do Instituto Não Aceito Corrupção.

Júlio Marcelo de Oliveira
Procurador do Ministério Público de Contas junto ao Tribunal de Contas

Data de recebimento: 29.12.2017

Data da inserção: 05.05.2017

Vivemos um 2016 dificílimo sob o prisma econômico, social, político e jurídico. Mas a verdade é que grandes surpresas estavam reservadas para o período seguinte ao da celebração do aniversário de 127 anos da República.

O primeiro episódio: a tentativa de aprovar anistia ampla geral e irrestrita nos planos civil, administrativo, político e criminal para todos os fatos que tivessem por objeto dinheiro não contabilizado em campanhas políticas (“Caixa 2”), o que livraria da responsabilização muitos acusados inclusive pela operação "lava jato".

Destaque-se que se pretendeu aprovar a tal anistia em votação simbólica, ou seja, secreta, a despeito do princípio constitucional da publicidade e da imprescindível moralidade administrativa. Dos quase 40 partidos políticos, só o PPS, PHS, PSOL e REDE quiseram o voto aberto.

Na semana seguinte, logo após a tragédia com o avião com a equipe da Chapecoense, que tirou a vida de 71 pessoas, levando à decretação de luto oficial por três dias, na mesma noite do dia 29 e madrugada adentro, a Câmara dos Deputados desfigurou o já depurado relatório de Onyx Lorenzoni sobre as 10 medidas contra a corrupção, deixando intactas apenas 2 das 10.

Além disso, com nítido objetivo de retaliação, incluiu-se um destaque com tipos penais abertos, com feição nazista, criminalizando juízes e promotores por trabalharem. Tão absurda a proposta que foi objeto de coerente repúdio por parte do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), OAB e Defensoria Pública do Rio de Janeiro. Registre-se que o proponente do destaque na Câmara é réu em ação de improbidade no Maranhão.

A ideia era que o Senado aprovasse o projeto já no dia 30 em caráter de urgência e o presidente sancionasse no mesmo dia. Bom lembrar que o presidente do Senado é réu em processo criminal acusado de peculato e investigado em mais 11 casos penais.

Como se não bastasse, em sede de liminar, o STF determinou o afastamento do Presidente do Senado, que simplesmente não cumpriu a decisão. Surpreendentemente, o pleno do STF, por 6x3, o manteve na Presidência, onde tentou aprovar o PL 280 – abuso de autoridade – com estilo semelhante ao destaque apresentado na Câmara para criminalização de juízes e membro do MP, não logrando êxito.

Como se não bastasse, na última quinta, por portaria interministerial da Advocacia-Geral da União e Ministério da Transparência, usurpou-se o Poder Legislativo sem qualquer cerimônia.

É que desde 2015, discute-se a regulamentação legal do acordo de leniência, já que em 2010, o Brasil pareceu pretender cumprir os compromissos assumidos em 9 de dezembro de 2003 em Mérida, quando encaminhou ao Congresso um projeto de lei anticorrupção empresarial.

Mas o fato é que nossa Lei (12.846) erroneamente previu que o acordo de leniência seria celebrado entre órgão de controle interno e empresa suspeita de corrupção, sem Ministério Público e ninguém fiscalizando. Copiou-se modelo do acordo de leniência da lei antitruste mas lá o MP intervêm sempre e os conselheiros do Cade têm mandato e independência em relação ao Executivo.

Estes novos acordos da Lei 12.846, como se sabe, permitem acesso a financiamentos do BNDES, atestado de idoneidade garantidor de participação em licitações e redução de multas.

Diante da insegurança jurídica e carência de legitimidade destes acordos, negociados e estabelecidos sem sequer se saber o alcance dos objetos das investigações promovidas pelo MP, muitos controladores de todo o país, mesmo sem imposição legal e com louvável bom senso e prudência, convidam o MP para intervir nas negociações.

Visando sanar a falha grave de arquitetura jurídica, o senador Ricardo Ferraço em fevereiro do ano passado, apresentou o PLS 105 com uma única proposição: exigir a homologação dos acordos de leniência pelo MP para terem validade.

No entanto, o que estava ruim, piorou. E muito. O Senado desfigurou a proposta original e criou cenário grave, que desrespeita os tratados internacionais anticorrupção dos quais o Brasil é signatário, criando impunidade ainda maior para a corrupção.

E isto tem sido justificado com o argumento de que é necessário proteger a economia, o que afronta o artigo 5º da Convenção da OCDE que expressamente prevê a impossibilidade do uso deste tipo de argumento para não punir a corrupção empresarial.

Sob o pretexto de supostamente legitimar o MP, o Senado ampliou o rol daqueles legitimados a celebrar os acordos de leniência, incluindo AGU e o próprio MP.
No entanto, mantém a possibilidade de Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (MTFC) e AGU celebrarem os acordos sem a participação do MP e sem qualquer fiscalização.

É sempre bom lembrar que o MTFC e a AGU são órgãos subordinados à Presidência da República e que seus chefes são de confiança do Presidente da República e demissíveis a qualquer tempo, não obstante haja servidores gabaritados nos quadros destes órgãos.

O Senado ainda enfraqueceu o Tribunal de Contas da União, pretendendo estender os efeitos dos acordos de leniência aos processos em curso no controle externo, sem sequer prever sua fiscalização sobre os acordos.

Ou seja, o que o Senado aprovou piora de forma substancial a Lei Anticorrupção, em vigor desde 29 de janeiro de 2014, expondo o país a riscos gravíssimos, deturpando a essência da Lei 12.846, oriunda dos pactos globais anticorrupção. Na Câmara o PL tramita sob o número 3636 em Comissão Especial.

Mas o que era péssimo, atingiu as raias do absurdo. Pois, em afronta brutal ao democrático processo legislativo de discussão de um projeto de lei, o Governo Federal editou em 18 de dezembro, no apagar das luzes de 2015, a Medida Provisória 703, tendo praticamente a mesma redação do PL 3636. Tal MP era inconstitucional e caducou, mas, ao menos, foi debatida para ser ou não transformada em lei.

Esta nova portaria é ato administrativo de gestão que usurpa o poder legislativo, violando o princípio da separação de poderes.
Punir as empresas e combater a corrupção melhora a economia, permitindo que novos empreendedores se estabeleçam por sua competência, empresas
reduzam seus custos, o país possa ter mais e melhor infraestrutura, mais empregos e renda sejam gerados.

Salvar as empresas envolvidas não só é ilegal e imoral, como mantém o país na vanguarda do atraso. Estas situações relembram o coronelismo, de triste memória no Brasil, e têm sido rechaçadas e devem continuar sendo em nome da prevalência do bem comum, dos princípios republicanos, da democracia e do princípio da isonomia.

Não se pode permitir que alguns empreendedores desonestos comprem, protegidos pelo manto legal, a impunidade pela via dos acordos de leniência. É inadmissível levá-los à conclusão que vale a pena violar a lei para depois se acertar com o governo e se livrar de sanções graves.

Os acordos de leniência são instrumentos da investigação e não meio de salvamento de empresas flagradas em corrupção. Em razão disso, só fazem sentido se tiverem participação e anuência obrigatória do Ministério Público responsável pela investigação e fiscalização atenta do Tribunal de Contas competente.

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17. Offshores na repatriação de valores
 
Nelson Lacerda
Sócio fundador do Lacerda & Lacerda Advogados

Data de recebimento: 29.12.2017

Data da inserção: 04.05.2017
 
O sucesso do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), na sua versão 2017, exige que os deputados aprovem o PL 6568/16 com alterações para favorecer a anistia, a repatriação e a inclusão das offshores. Esta última é fundamental para repatriar bilhões de recursos a mais e, infelizmente, não foi contemplada no primeiro programa. O Brasil andará novamente na contramão da tendência mundial, perdendo oportunidade única de trazer bens e valores essenciais para amenizar a crise econômica e gerar empregos se não inserir as offshore na nova edição. Isto é dito porque praticamente todas as anistias tributárias atuais são voltadas somente para offshores já que possuem montantes expressivos.
 
Essas empresas são o alvo da disputa dos mais variados programas de repatriação desde 2001 e continua até hoje, pois estes bens, valores e recursos  podem migrar para qualquer país. Portanto, o Governo Federal não acertará a mão no RERCT enquanto não incluir offshores no projeto sob o risco de perder altos valores para anistias com taxas inferiores à brasileira. Bilhões e bilhões em recursos irão para os cofres, por exemplo, da Itália, com taxa de 5% sobre o patrimônio, da vizinha Argentina, 8%, e da Rússia, que não cobra impostos para pessoa física. Os Estados Unidos, que possuem o programa somente para offshores desde 2008, com taxas 5,5% e  depois aumentados para 36% , podem reduzir impostos e multas de 36% para 10% caso Donald Trump cumpra a promessa de campanha. Válido dizer que os programas de todos esses países ainda incentivam a repatriação de valores.
 
É sabido que a edição brasileira deste ano não arrecadou as quantias bilionárias que poderia alcançar pela insegurança jurídica, alta taxa de impostos e multas – 30%, a ausência de benefícios para a repatriação de todos os valores. Soma-se a esses fatores a destinação exclusiva do programa para pessoas físicas, bem como a referida não inclusão de offshores e a impossibilidade de parentes dos funcionários públicos aderirem ao projeto. Se o país quer, de fato, alterar o projeto para arrecadar quantias bilionárias a mais, os parlamentares precisam fazer algumas mudanças no RERCT. O fato é que o Brasil pode arrecadar R$ 300 bilhões em impostos e repatriar mais de R$ 1 trilhão se adotar medidas com segurança jurídica, repatriação, inclusão de offshores, funcionários públicos e parentes de políticos.
 
A primeira mudança é maior segurança jurídica com anistia total para quem aderir, dentro das normas, tendo extinta toda e qualquer punição penal, fiscal ou de qualquer natureza em relação ao passado até a data de adesão. Mas a insegurança permanecerá se a data de corte do programa continuar em aberto. Precisa ficar claro se as datas de declaração de bens existentes serão de 30 de junho de 2016, a foto, e deste dia até 30 de junho de 2011, período chamado de filme. Isto a depender da opção do contribuinte em repatriar ou não todos os recursos para o Brasil, sendo anistiado para todos os fatos ocorridos anteriormente a estas datas. Ainda, a Declaração de regularização cambial e tributária (Dercat) não será cancelada por inconsistências, permitindo ao contribuinte retificar informações e dados, sem punições quando as correções forem de boa-fé.
 
Apesar de ser apelidado como repatriação, o programa de 2016 não beneficiou, de fato, a vinda do dinheiro para o Brasil.  Como não é possível reduzir os impostos da edição anterior, o país pode dispor dois benefícios para quem repatriar todos os recursos. O contribuinte pagaria pelos bens existentes somente em 30/06/16, com anistia retroativa daquela data, com valor de imposto nos mesmos 30% da primeira versão do RERCT. Com estas possibilidades, entrariam nos cofres públicos os 30% dos impostos recolhidos, e no mercado mais o 70% do montante total. Este sim é o verdadeiro retorno de bens para o país, o verdadeiro interesse das grandes anistias. Já quem não repatriar nesta segunda fase, pagaria a soma de 17,5% de impostos e 17,5% de multa, num total de 35% dos recursos, bens e valores existentes entre 30/06/16 e 30/06/2011, com direito à anistia ao passado anterior a este período.
 
A versão final do novo projeto deve ainda contemplar outras situações como não residentes, sucessões e espólios. Ainda, precisa permitir a adesão de parentes dos funcionários públicos e parentes de políticos, desde que se comprove a não vinculação dos recursos e bens aos mesmos. Sugere-se que a Receita Federal faça uma DECART em separado voltada para este público, com entrega de toda a documentação para a devida análise. A verdade é que erros e inconsistências não comprovadas poderiam entregar a si e aos políticos. Muitos recursos são perdidos, pois são milhares de casos semelhantes nos quais o contribuinte é discriminado injustamente.

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16. O que a Operação Carne Fraca e o Jogo Baleia Azul têm em comum?

Luiz Augusto Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), Pós-Graduando em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/SP, Webdesigner, Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Auditor no Tribunal de Justiça Desportiva (TJD) da Federação Paulista de Futebol (FPF) e integra o escritório de advocacia D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 02.05.2017

Data da inserção: 03.05.2017

Em 17 de março de 2017, foi deflagrada a maior operação já realizada pela Polícia Federal no Brasil, a Operação Carne Fraca. A notícia desta operação, que moveu mais de mil agentes, logo se espalhou pelos jornais e pela internet. Em poucos dias, iríamos notar o poder que a divulgação referente a um tema pode ter, e os prejuízos que pode causar.

As notícias colocaram em suspeita a qualidade de, praticamente, toda carne produzida e consumida no Brasil. Os brasileiros e o mundo, influenciados pelo o que estava sendo anunciado na TV e jornais, e divulgado na Internet, começaram a acreditar, de maneira equivocada, que toda a carne vendida em nosso país seria de má qualidade, sendo esta estragada, vencida ou, até mesmo, misturada com papelão.

A reação foi imediata, e um mercado de US$ 3,5 bilhões em exportação estava ameaçado. Uma semana após as primeiras notícias e a viralização na Internet, o Brasil, que exportava US$ 60 milhões de proteína animal por dia, viu suas vendas caírem absurdamente para US$ 74 mil por dia.

Japão e China (maior destino da nossa carne bovina) suspenderam a importação de nossos produtos dessa categoria. No caso da União Europeia, Chile e Coreia do Sul foram anunciadas restrições referentes à compra da carne brasileira.

Uma investigação e uma operação referente à apenas 27 pontos de produção de carne bovina brasileira, em um total aproximado de 5 mil, com a cassação de 4 frigoríficos, e interdição de três (menos de 0,5% das empresas produtoras de carne no Brasil) colocou todo um mercado bilionário em cheque. Isto devido às notícias, e uma repercussão, divulgação e compartilhamento, de informações imprecisas e irreais, causando assim, prejuízos imensuráveis e irreparáveis aos empresários e ao nosso país.

Quase concomitantemente a tudo isso, um jogo mortal e criminoso começava a ocupar espaço na imprensa brasileira e, em pouco tempo, especificamente na semana do dia 17 de abril de 2017, tomou proporções gigantescas de divulgações na Internet e na imprensa nacional, o jogo Baleia Azul.

O jogo que surgiu e tomou forma na Rússia, devido a um boato falso (Fake News) de que um suicídio de uma jovem russa estaria ligado a um jogo. Rumor este, muito divulgado como real na Internet. Isso tudo começou a gerar diversas investigações de suicídios ligados a este possível jogo no país e, em pouco tempo, em quase toda a Europa. Com sua viralização na Internet, o jogo se tornou realidade.

Trata-se de um jogo em que alguns criminosos, denominados curadores, desafiam jovens a realizar tarefas, como cortar o próprio lábio, furar a mão com agulhas, até a tarefa final, que determina que o jogador tire a própria vida. Tudo ocorre pela Internet, e os desafios são encaminhados pelas redes sociais. A conduta dos curadores, caso o jogador se mate, é configurada como crime, previsto no artigo 122 do Código Penal brasileiro.

A notícia de que o suicídio de um jovem de 16 anos em Vila Rica/MT, e de um menino de 19 anos em Pará de Minas/MG, teriam, supostamente, ligação com este jogo, foi o start para uma repercussão gigantesca referente a este game na imprensa nacional e na Internet. Os desafios do baleia azul chegara ao Brasil.

Em poucas semanas, já teríamos oito estados brasileiros (SP, PR, MG, MT, PE, PB, RJ e SC) investigando diversas tentativas de suicídios, alguns consumados, com suposta ligação ao jogo Baleia Azul. Game macabro, que hoje existe em nosso país, graças a seu surgimento após a viralização e disseminação mundial do citado boato russo.

Mais uma vez, podemos ver o estrago e a influência que uma notícia, neste caso um boato (Fake News), ou seja, uma notícia irreal, falsa, com grande repercussão, pode causar. Tornando um rumor em um problema mundial, transformando o jogo Baleia Azul em realidade e, induzindo muitos jovens no mundo todo e no Brasil ao suicídio.

Assim, o ponto em comum dos dois temas, é o prejuízo absurdo e irreparável que a divulgação, de algo irreal, na imprensa e na Internet, pode causar. Vale lembrar o caso da Fabiane Maria de Jesus, que foi espancada até a morte no Guarujá/SP, em 2014, após a viralização na Internet de um boato equivocado que ela seria sequestradora de crianças.

Portanto, devemos todos ter muito cuidado com o que publicamos, compartilhamos ou noticiamos, sendo quase obrigatório, antes da divulgação, a pesquisa, o estudo e a investigação profunda sobre o assunto. Propagar algo que não condiz com a realidade, pode prejudicar e influenciar de tal maneira, que o resultado poderá ser um dano bilionário ou até mortal.

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15. Relacionamento com cliente e superação da crise econômica
 
Miriam Garrido
Presidente do Instituto Brasileiro de Marketing de Relacionamento (IBMR) e diretora da Garrido Marketing

Data de recebimento: 29.12.2016

Data da inserção: 02.05.2017
 
O ano que termina pode ser considerado como um dos mais difíceis da história recente do país. O cenário desfavorável para a recuperação econômica brasileira ainda foi influenciado pela profunda crise que tomou conta da classe política. Circunstâncias em que redução de despesas, demissões, falências e outros termos referentes à e adversidade financeira se tornam frequentes no vocabulário do empresariado e também do cidadão. Um quadro no qual o empresário teria tudo para desistir do seu negócio. Não deve. É exatamente a crise que abre o leque de oportunidades e, entre elas, a qualidade do relacionamento com clientes corporativos e consumidores finais é um dos caminhos para se contornar os efeitos da crise brasileira.
 
Atender clientes quando a economia está aquecida é uma situação bem diferente quando a crise bate à porta e “mexe” no bolso do consumidor. Este é o desafio a ser superado com uma diversidade de estratégias e modelos empresariais capazes de ajudar na recuperação econômica brasileira. E 2016 provou que isto deve ser uma prioridade a ser adotada nas empresas sem importar a área de atuação ou o seu porte, pois, se comparado aos anos anteriores, exigiu de todas as companhias um desempenho muito mais criativo e inovador para variadas demandas do mercado.
 
O cliente, mais do que nunca, adquire valor essencial para todos os tipos de negócio e deve ser ouvido seja por telefone, meios digitais ou pelos SACs das empresas. É evidente que todos nós somos clientes em determinado nível e, por isso, queremos ser bem atendidos. Logo, esta deve ser a causa e a bandeira de cada empresa. É preciso buscar a excelência no relacionamento com o cliente.  Engana-se quem acreditar que este processo se delimita à venda de produtos e serviços. O relacionamento com o cliente extrapola a atividade comercial e agrega alto valor ao negócio quando a satisfação dos consumidores realmente está em primeiro lugar.
 
Um cenário no qual lideranças, executivos e funcionários devem priorizar as estratégias de relacionamento para identificar problemas, gerar soluções e corresponder aos anseios do consumidor final. O fato é que as companhias precisam acelerar o ritmo dos negócios e se prepararem para atender continuamente os clientes com qualidade e inovação. Tarefa que ainda deve oferecer experiências que surpreendam e gerem valor agregado ao serviço prestado. Ressalta-se que empreendimentos de diferentes setores da economia precisam, de fato, ter disposição para aperfeiçoar estratégias e satisfazer as expectativas de clientes, amenizando assim, os impactos da atual crise econômica para a saúde financeira das empresas.
 
Um jogo no qual a acessibilidade dos clientes e consumidores às redes sociais demanda transparência na comunicação e mudanças na forma em que o conteúdo é disponibilizado. As mídias sociais carregam um imediatismo para o relacionamento com o público e gera uma demanda na qual inovação e agilidade são palavras de ordem a serem almejadas. Sobreviverão os que compartilharem ideias e projetos na busca por reconhecer expectativas do mercado e utilizar essas informações para desenvolver produtos e serviços voltados para o cliente conectado. Quem cultivar esses processos estará pronto para acompanhar as transformações econômicas e obter alta performance, excelência e inovação no mundo corporativo.

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14. As mudanças legislativas e a violência infanto-juvenil

Tiago de Toledo Rodrigues
Integrante do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e promotor de Justiça do MP-SP

Data de recebimento: 04.04.2017

Data da inserção: 28.04.2017

Inquestionavelmente, os graus de insegurança, violência e impunidade, no Brasil, são elevados. Também nos parece indiscutível que os episódios de desrespeito aos direitos humanos fundamentais envolvendo entidades de atendimento de adolescentes, inadmissíveis em uma sociedade que se ambiciona civilizada, são frequentes.
É igualmente certo que os mecanismos de prevenção e punição da violência, de preservação da paz, e de garantia do respeito aos direitos dos menores de dezoito anos, tal como empregados até o momento, foram incapazes de propiciar condições de harmonia e segurança que afiancem uma saudável vida coletiva, e um processo socioeducativo qualificado e competente.
Contanto os diagnósticos sejam indubitáveis, a redução da maioridade penal ou qualquer alteração normativa pontual ou assistemática, não solucionará ou amenizará os graves problemas existentes, e tampouco produzirá os efeitos necessários. Apenas uma mudança nas diversas leis que abordam, imediata ou mediatamente, o sistema socioeducativo, com a readequação do regulamento jurídico respectivo, fornecerá as condições necessárias para alcançar os resultados imprescindíveis, com o fortalecimento do princípio da proteção integral.
O advento da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, ao estabelecer a doutrina da proteção integral, operou verdadeira revolução na ordem jurídica nacional, reconhecendo que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos fundamentais a serem assegurados com absoluta prioridade.
Parcela deste avanço consistiu na instituição de um sistema de responsabilização diferenciado para os adolescentes que incorrem na prática de atos infracionais, sujeitando-os às medidas socioeducativas e protetivas.
E passados mais de 25 anos da sua publicação, contanto o Estatuto seja constantemente desrespeitado, é possível auferir, com a necessária segurança, os efeitos daquilo implementado pelos órgãos e Instituições envolvidos.
Neste período, inquestionavelmente houve um recrudescimento da violência, sobretudo nos grandes centros urbanos onde se constata um crescimento exponencial das apreensões por atos infracionais, cada vez mais graves. Dados da Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente e do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) registram um aumento de mais de 580%[1], entre os anos de 1996 e 2014, na população de adolescentes em regime de privação de liberdade – medidas que pressupõe a prática das mais graves infrações.
Foi este o panorama que fomentou a apresentação de diversos anteprojetos de lei que pretendem alterar a legislação atual. Em sua grande maioria, as iniciativas, de cunho majoritariamente repressivo, esperam atingir àqueles que incorrem em atos graves, e argumentam, para tanto, a necessidade de assegurar uma resposta socioeducativa adequada à seriedade daquilo praticado, mas não contemplam outros aspectos do sistema de proteção e defesa dos direitos das crianças e adolescentes, cuja adaptação é imprescindível para a eficiência do conjunto normativo e alcance dos resultados necessários.
Sabidamente, muitos dos atos infracionais são fruto da cooptação feita por imputáveis, que aliciam menores, induzindo-os, instigando-os e auxiliando-os a infracionar. Não é raro que estes recrutamentos iniciem adolescentes no ambiente infracional que, posteriormente, terão extrema dificuldade de exonerar.
Ao mesmo tempo, é possível constatar que os regramentos estabelecidos no ECA e no SINASE são freqüentemente desrespeitados ou mal interpretados, o que certamente influencia o aumento do número de atos praticados. Infortunadamente, o cumprimento integral dos dispositivos legais é extraordinário, sobretudo nas entidades de atendimento, caracterizadas por freqüente superlotação, notícias de agressões e tumultos, dentre outras deficiências graves. Não por outro motivo, os índices nacionais de reincidência são elevados e atingiram 43,3% em 2012[2].
Também é forçoso reconhecer que atualmente, em muitos casos, as medidas socioeducativas têm um curto prazo de duração – fruto da equivocada interpretação da lei, sua má aplicação ou influência da superlotação – e, nestas circunstâncias, não cumpre a finalidade a que se destina – reinserir o adolescente no convívio familiar e comunitário de maneira saudável. Tais distorções não foram totalmente solucionadas com a edição da Lei nº 12.594/2012, que instituiu o SINASE e disciplina a execução das respectivas medidas.
A legislação vigente, a despeito da vanguardia e evolução, pode ser reexaminada, sobretudo naquilo atinente à proteção da cooptação feita por maiores imputáveis; ao cumprimento do sistema vigente pelas entidades de atendimento; e à responsabilização de autores de atos graves. Com isso, pode-se impedir o aliciamento de adolescentes, assegurar o respeito às regras correntes (com responsabilização dos dirigentes de entidades), e ampliar as condições de reeducação, por período suficiente para o planejamento e execução de um trabalho socioeducativo qualificado e eficaz.
As mudanças necessárias, e que efetivamente robustecerão a proteção integral, exigem alterações em diversas normas jurídicas que atingem, direta ou indiretamente, o sistema socioeducativo e a prática de atos infracionais. Qualquer providência pontual, isolada ou assistemática não será capaz de emendar os problemas existentes.
A simples ampliação do prazo máximo de internação, contemplada em muitas das propostas, não solucionará as dificuldades identificadas, tampouco estenderá o tempo que os adolescentes permanecem em reeducação. Conforme estudo do Ministério Público do Estado de São Paulo, 87,8% dos adolescentes da Capital permanecem internados menos de um ano[3]. Sem a adequação de outros dispositivos, não será possível assegurar a proporcionalidade entre a gravidade do fato e a medida socioeducativa imposta, que continuará perdurando pouco tempo.
Da mesma maneira, a mudança isolada do regramento de responsabilização de jovens e adolescentes, sem o recrudescimento da reprimenda daqueles que os aliciam ou das entidades de atendimento que descumprem as regras vigentes, não produzirá efeitos substanciais imprescindíveis.
As circunstâncias exigem austeros investimentos de três grandes ordens: a. A proteção contra a cooptação feita por imputáveis e prevenção do aliciamento: a partir do recrudescimento da reprimenda aplicada àqueles que o fizerem;  b. Fomentar o respeito ao sistema vigente, repetidamente descumprido pelas entidades de atendimento, com responsabilização dos dirigentes: a partir da ampliação das obrigações respectivas e do rol de infrações administrativas; c. Implementar a responsabilização dos autores de atos infracionais graves: para aprimorar as condições de reeducação dos adolescentes e jovens, com tempo de ressocialização suficiente para o planejamento e execução de um trabalho socioeducativo qualificado e eficaz.
Infortunadamente, daqueles atualmente em curso no Congresso Nacional, apenas o projeto de lei nº 3.771/2015[4](Câmara dos Deputados), que cria o Sistema de Proteção às Crianças e Adolescentes em Conflito com a Lei, contempla estas alterações.
[1] Consoante sistematização do número de adolescentes em privação de liberdade, elaborada pela Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente em 2006 (http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-e-adolescentes/pdf/SinaseLevantamento2009.pdf), no ano de 1996 o Brasil registrava 4.245 adolescentes internados ou em semiliberdade. De acordo com a nota técnica do IPEA no 5, de junho de 2015, no ano de 2013 existia um total de 23,1 mil adolescentes provados de liberdade (http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=25621&Itemid=9). A Secretaria nacional de Direitos Humanos, em levantamento de 2014, indica que 24.628 adolescentes estavam em regime de internação ou semiliberdade naquele ano (http://www.sdh.gov.br/noticias/pdf/levantamento-sinase-2014) - sítios consultados em março de 2017.
[2]http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62380-modelo-inovador-garante-menor-indice-de-reincidencia-criminal-de-jovens-em-pernambuco - consultado em março de 2017.
[3]http://www.mpsp.mp.br/portal/pls/portal/!PORTAL.wwpob_page.show?_docname=2567109.PDF – consultado em março de 2017.
[4] Elaborado em colaboração com o MPD.

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13. Ressocialização das detentas brasileiras ante a ineficácia da prisão

Andrea Simone Frias
Promotora de Justiça do MP-PR e coordenadora do Núcleo Região Sul do MPD - Movimento do Ministério Público Democrático

Data de recebimento: 04.04.2017

Data da inserção: 27.04.2017

O Dia Internacional da Mulher é uma grande oportunidade de se discutir os caminhos para assegurar que todas asbrasileiras tenham seus direitos fundamentais e humanos assegurados de forma plena. Mas uma reflexão que me parece necessária volta-se para as mulheres encarceradas, os motivos que as levam para a criminalidade e como recuperá-las para uma vida cidadã. Isto principalmente em tempos em que a crise do sistema prisional brasileiro fica tão evidente por frequentes rebeliões e dezenas de mortos. E precisa-se dizer que há uma ineficácia da função socialda pena de prisão. A certeza é de que o estado segrega uma pessoa apenas para devolvê-la posteriormente à sociedade, mas falha no processo de ressocialização das pessoas encarceradas que permanecem em condições sub-humanas.
A prisão em si deveria ser medida reservada para casos em que seja extremamente necessária, permitindo ao estado ter um sistema prisional mais enxuto e eficiente. Mas, não é isto que ocorre na prática.  O Censo Penitenciário divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça demonstra que 33% da população penitenciária do Brasil é composta por presos provisórios – 221 mil dos 654 mil detentos. Somente este dado já é um indicativo das razõesda superlotação do sistema carcerário e da crise que a sociedade acompanha pelos veículos de comunicação. Porém, ao olhar a questão prisional feminina nos deparamos com seu o crescimento astronômico de 500% nos últimos 15 anos. O encarceramento feminino ocorre, quase na sua totalidade, por conta do envolvimento das mulheres no tráfico de drogas.
São os variados fatores sociais que levam a mulher a atuar no tráfico de drogas. O primeiro aspecto, e talvez o principal, é a influência do companheiro, namorado ou marido, que facilita a participação feminina para circulação dadroga e manutenção desta atividade ilícita. Portanto, a questão afetiva com o traficante somada à própria inserçãoda mulher no mercado de “trabalho”, seja forma ou informal, são condições que a seduzem para a criminalidade. As mulheres são usadas como transportadora das drogas porque, historicamente, são menos vulneráveis nas abordagens realizadas pela atividade policial. Muito embora o tráfico seja considerado pela legislação brasileira um crime hediondo, a praxe das mulheres traficantes não se relaciona com condutas mais graves -pelo menos esta é a tendência até o momento. Os crimes mais hediondos envolvem a chefia do tráfico e das organizações criminosas, lideradas por homens.
A criminalidade feminina pode ser vista como atividade de “terceiro escalão”. A mulher não é vista como perigosa porque não é responsável por assassinatos e outros crimes periféricos ao tráfico, mas acaba cumprindo boa parte davida na prisão por conta do tráfico. Obviamente, se nada for feito quanto políticas públicas voltadas para a mulher e ao sistema prisional, a sociedade irá testemunhar a maior penetração das organizações criminosas nos presídios femininos. Isso significa que enquanto o estado encarcera, a organização criminosa se infiltra nas falhas do sistema público, concedendo benefícios e regalias para homens e mulheres. E se hoje não há grandes rebeliões nos presídios femininos é justamente pela ausência de comando feminino nas facções. A verdade incontestável é que o crime tem fácil penetração onde o estado se ausenta, principalmente onde as condições humanas são degradantes e violações de direitos fundamentais ocorrem.
Outro ponto é a necessidade de uma reanálise de quais consequências a pena de prisão irá acarretar para a sociedade. As condições degradantes nas alas, tanto masculina quanto feminina, não favorecem a ressocialização e podem causar males maiores para a sociedade. Uma sociedade que, historicamente, não oferece oportunidades para pessoas encarceradas se inserirem no mercado de trabalho. O preso fica com aquela marca na ficha. Ora, a sociedade precisa pensar, refletir e cobrar as autoridades públicas por um sistema carcerário cujas políticas, de fato, ressocializem os detentos. Enquanto não o fizer, todo o país continuará a assistir, e a compactuar, a uma postura rígida de punição. Somente a prisão não contribuirá para a diminuição dos índices de criminalidade no Brasil. Pelo contrário, poderá ainda mais aumentá-los.
A prisão deveria existir para punir como forma de segregar uma pessoa da sociedade e, posteriormente, devolvê-la ressocializada. No caso específico do encarceramento feminino, entende-se que a prisão de uma mulher encarcera toda uma família. Se ela tiver filhos, as crianças irão para abrigos ou ficam com parentes em situações que, muitas vezes, poderão ser mal tratadas. Se a mulher estiver grávida, o bebê nascerá num ambiente degradante sem base social e familiar, obviamente não será surpresa se este cenário se tornar um círculo vicioso para estas pessoas. Obviamente que a mulher traficante não deve ser anistiada ou perdoada, mas é preciso oferecer os caminhos para que ela não seja seduzida pelo mundo crime. Medidas que passam pela efetividade de políticas públicas para a mulher e também por atividades comunitárias.
Não há receita para solucionar o problema da questão carcerária feminina, mas não é por isso que a sociedade e os órgãos de justiça devem ficar parados. Ao Ministério Público cabe exigir que o estado cumpra seu papel, mesmo esbarrando na “escassez” de recursos. Não adianta destinar verba para construção de novos presídios e alas quando a execução penal é deficiente e não há oferta de emprego para os detentos. A sociedade também não pode virar as costas para a questão prisional porque aquele preso ou presa é parte integrante da mesma sociedade. Qualquer um que cometer qualquer tipo de crime poderá ser preso e muitos daqueles que defendem o “bandido bom é bandido morto” mudam de posição quando a realidade prisional bate à sua porta.
Se não há condições adequadas para ressocialização nos presídios masculinos, no cárcere feminino há menos ainda. Temos duas certezas sobre a pena privativa de liberdade no Brasil – ou a pessoa irá morrer ali dentro ou sairá “pior” do que entrou. Portanto, não se pode jogar o problema para debaixo do tapete porque chegará uma hora, ou talvez já tenha chego, em que não será possível andar sobre o tapete. O país não pode enfrentar a situação carcerária de maneira irresponsável e necessita de uma maturidade com ampla e coerente discussão. E cabe ao poder público investir em segurança pública de modo que os recursos empregados sejam efetivos. Ao Ministério Público, deve cumprir o trabalho judicial que lhe é incumbido. Mas, promotores de justiça da Vara de Execução Penal devem extrapolar a atividade tradicional e ir para a comunidade, oferecendo subsídios e agindo como instrumento de conscientização para que tenha uma mudança de postura social e política na questão. Penso que esse é um conjunto de ações articuladas que poderá indicar novos caminhos para a situação carcerária brasileira, em especial dasmulheres, a fim de que se cumpra o objetivo de ressocialização.

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12. O Brasil está ficando mais velho, e daí?
 
Pierre Moreau
Sócio-fundador do Moreau Advogados e membro do Conselho do Insper Direito

Data de recebimento: 11.04.2017

Data da inserção: 26.04.2017
 
A Reforma da Previdência, prioridade do Governo Temer, está no Congresso Nacional para discussão (PEC 287/16). A proposta visa alterar oito artigos da Constituição Federal de 88 que, caso aprovada, implicará na mudança de questões como as regras em relação à idade mínima e ao tempo de contribuição para se aposentar.
 
A reforma estabelece a idade mínima de 65 anos para aposentadoria, com 25 anos de contribuição e se baseia na expectativa de vida do brasileiro, medida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) que, atualmente, aos 65 anos, está em torno de 18 anos.

Isto significa dizer que se a expectativa de vida dos brasileiros aumentar em um ano, na mesma proporção, poderá aumentar a idade mínima para aposentadoria. Segundo o texto em aprovação da PEC 287/16, a elevação da idade mínima neste caso poderá ocorrer sem a necessidade de aprovar nova emenda constitucional.
 
Pelas regras apresentadas, a cada ano que contribuir a mais o trabalhador terá direito a um ponto a mais no percentual do benefício. Com o mínimo de 25 anos de contribuição equivale a 76%.
 
O valor integral da aposentadoria será 76% da média dos salários de contribuição. A aposentadoria, da mesma forma que atualmente, nunca será inferior a um salário mínimo.
 
Aqueles já aposentados, homens com mais de 50 anos e mulheres com mais de 45 anos, nada muda. O texto apresentado em dezembro de 2016 ainda prevê uma regra de transição e respeita os direitos adquiridos dos cidadãos.
 
As críticas ao projeto estão quase sempre cobertas de um medo popular dos seus efeitos sociais. As maiores dúvidas se sedimentam nas preocupações populares dos direitos adquiridos durante estes anos e a sensação de uma chamada injustiça social.
 
Sensacionalismo, meias-verdades e política acabam atrapalhando na transparência das mudanças propostas pelo projeto de reforma – cuja maioria dos especialistas concordam ser absolutamente necessária.
 
Não se pode perder de vista que a previdência social ocupa hoje uma grande parte na proporção de destinação dos recursos públicos. Proporção esta que aumenta ao passar dos tempos e promete aumentar exponencialmente com a vinda das gerações ‘Y’ e ‘Z’ – em conjunto ao aumento constante da sobrevida média do brasileiro.
 
É exatamente esta proporção na destinação de recursos que corrói as outras áreas da seguridade social que também necessitam de recursos. Quanto mais destinamos para previdência, menos sobra para saúde e assistência.
 
A análise pelo ente Público sobre a alocação de recursos está baseada na necessidade de cada destinatário para exercer as suas atividades com eficiência e sempre refletindo o impacto de sua verba no sistema da seguridade social em geral e no beneficiário final – o povo.
 
É claro que o anseio da população será de garantir uma previdência justa e a longo prazo, com altos benefícios e privilégios; mas o orçamento sempre será restrito demais para cobrir todas as necessidades financeiras de todas políticas públicas existentes no nosso país.
 
Devemos nos conscientizar que os recursos públicos são limitados, e cabe aos nossos representantes designar a sua destinação final. Destinação esta que esperamos, com muita transparência, seja ponderada na votação da conturbada PEC 287/16.
 
(O Autor agradece a valiosa colaboração da Dra. Marcela Alves de OLIVEIRA e Jean Pierre MOREAU).

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11. Da aplicação de medidas protetivas de urgência pela autoridade policial

Filipe Ferreira da Silva
Bacharel em direto pelo Centro Universitário Fieo - Osasco
Advogado com inscrição nos quadros da OAB/SP desde 2012 sob o n. 323.017SP.
Especialista em direto público pelo Uniasselvi,  com área de concentração em direito penal.

Data de recebimento: 30.03.2017

Data da inserção: 25.04.2017

Introdução

Os Direitos das mulheres na forma que conhecemos hoje, é fruto de uma construção histórica que se deu ao longo dos tempos com vistas a garantir as mulheres, direitos básicos e ao mesmo tempo garantir a dignidade inerente a todo ser humano que são assegurados constitucionalmente.
No decorrer da história o reconhecimento por parte dos Estados de direitos fundamentais das mulheres em tratados internacionais e leis internas culminou na criação da lei 11340/06 (lei maria da penha), que após quase 10 anos de vigência está prestes a sofrer sua primeira e grande alteração uma vez que é hoje objeto de debate no Senado Federal, onde se discute a votação do projeto de lei complementar (PLC) n° 7/2016, oriundo da Câmara dos deputados.
Uma das principais alterações trazidas pelo projeto de lei complementar n° 07/2016, possibilita que as medidas protetivas de urgência constantes da lei Maria da penha, sejam diretamente aplicadas pelos Delegados de Polícia, o que irá possibilitar providências legais singulares, justamente porque, uma vez não decretadas, são mantidas sob constante e regular controle pelo Poder Judiciário.
Importante frisar que tais medidas não perdem a sua essência de cautelaridade, mantendo todas as suas características. Ademais, a ampliação das atribuições legais ao Delegado de Polícia prestigia o contexto histórico e jurídico dessa carreira, cuja origem está atrelada aos Juízes no direito brasileiro, revelada na conservação de funções judiciais como a análise das capturas de suspeitos em estado flagrancial, o arbitramento de fiança e a expedição de alvarás de soltura.
Ainda neste contexto acrescenta o professor Francisco Sannini Neto, que a lei em questão surgiu com a finalidade de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em consonância com o artigo 226, §8º, da Constituição da República, com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, entre outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
Trata-se em verdade de um caso típico de ação afirmativa ou discriminação positiva, onde se permite que o Estado adote medidas especiais de caráter temporário, visando fomentar o processo de igualização entre os sexos, haja vista que através das estatísticas verificou-se que a mulher encontra-se numa posição de vulnerabilidade em relação ao homem dentro do ambiente doméstico e familiar, sendo vítima constante das mais variadas formas de violência.
Nesse cenário, a Lei Maria da Penha nasceu não apenas com a pretensão de reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher, mas, sobretudo, com a finalidade de atuar como um verdadeiro instrumento de prevenção e assistência às mulheres nessas condições.

Medidas cautelares instrumento de dignidade da mulher

As formas de repreensão oferecidas pelo Poder Público no combate às práticas delituosas evoluíram, fomentando um movimento a favor da cautelarização da persecução penal brasileira, eclodindo em novas formas de resposta estatal na repressão criminal.
Esse movimento enfatiza a dignidade da pessoa humana conjugada com a garantia do estado de inocência, consagrado na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Cumpre-nos observar que o princípio acima referendado, expresso no art. 5º, LVII da CF, goza de presunção relativa, pois admite-se prova em contrário cabe ao Estado indubitavelmente provar a culpa do investigado ou acusado, porém não pode o referido princípio, tão somente sob o prisma da não culpabilidade, inviabilizar a persecução criminal, por essa razão, são admitidas as medidas cautelares, desde que observadas as condições de admissibilidade seus pressupostos e requisitos processuais legais,  podendo ser decretada em caso de estrita necessidade.
Importante também ressaltar que a prisão cautelar não pode ter como pano de fundo a antecipação executória da própria sanção, não é esta a sua função, tornando-se, se for o caso, inconstitucional.
O decreto 678/92 que institui o Pacto de São José da costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos, assevera que deve-se presumir a inocência enquanto não comprovada legalmente a culpa, visão restritiva, sendo assim, nota-se que a CF/88 é muito mais ampla.
Tal princípio deve-se manifestar como regra de tratamento e como regra probatória, tratamento, dado a qualquer pessoa que se encontre na condição de réu, já a regra probatória também chamada de favor rei, “favor libertatis” ou “indubio pro reo” que significa dizer, que a dúvida razoável no processo penal deve militar em favor do réu.  

Da atuação do delegado de polícia

Nesse contexto a eficácia das mudanças trazidas pelo projeto de lei ao processo penal, no que tange à atividade de polícia judiciária, reflete com a abordagem daqueles que terão suas atribuições alteradas, direta ou indiretamente, pela nova lei, nos procedimentos, nos volumes de processos, na celeridade e sobretudo no atendimento das demandas, além da eficácia nas ações executadas. Com a nova sistemática legal, os Delegados de Polícia atuarão efetivamente na cautelarização durante a etapa extrajudicial do inquérito policial.
O Projeto de Lei viabiliza boas alternativas ao encarceramento provisório em massa, de modo a fortalecer a previsão legal de outras medidas cautelares coercitivas que, sob um enfoque constitucional e garantista, substituem a prisão por medidas menos gravosas à pessoa humana de um lado, e de outro otimizam a eficiência e a prestação estatal na persecução criminal.
Vale ressaltar que as medidas cautelares são complementares ao processo principal, e servem como instrumento garantidor de eficácia, destinando-se a prevenir a ocorrência de danos de difícil reparação ou mesmo irreparáveis, sendo decretadas sempre de maneira provisória.
Tais medidas podem ser revogadas ou substituídas de acordo com o caso concreto e o seu conteúdo é examinado de maneira sumária, não se exigindo um juízo de certeza sobre os fatos.
Dentre outras propostas, o referido projeto de lei ressalta a obrigatoriedade de atendimento da vítima, preferencialmente, por servidoras de sexo feminino, bem como a previsão de que esse atendimento não sofra nenhuma solução de continuidade (a presumir, assim, que seria prestado inclusive nos finais de semana, pelas delegacias especializadas) um outro ponto importante é a alteração que se pretende incluir no art. 12 da lei.

Pela redação atual deste dispositivo, verificada uma hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher, cumpre à autoridade policial adotar as medidas elencadas na lei, dentre as quais a oitiva da vítima, a colheita de provas, o encaminhamento para elaboração do exame de corpo de delito e o envio, no prazo de 48 horas, de “expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência” (inc. III, do art. 12 da lei).

O referido projeto de lei pretende incluir o art. 12-B, de modo a permitir que o delegado de polícia, “verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes”, aplique “as medidas protetivas de urgência previstas no inciso III do art. 22 e nos incisos I e II do art. 23 da lei 11.340”.
Em outras palavras as medidas protetivas de urgência que, pela redação atual da lei, de seu art. 18, são de aplicação privativa do juiz de direito, que como dito anteriormente deverá decidir, no prazo de 48 horas, passariam a ser aplicadas, também, pela autoridade policial de forma imediata objetivando a efetiva proteção da vítima de violência doméstica.
Dito isso, o professor Francisco Sannini Neto, acrescenta que a lei elencou nos seus artigos 22, 23 e 24 as chamadas “medidas protetivas de urgência”, sempre com o objetivo de atender aos interesses da vítima, viabilizando a sua necessária assistência ou restringindo alguns direitos do agressor.
No entanto, na prática, segundo o professor, que é delegado de polícia, tais medidas não gozam da eficácia necessária, uma vez que na sua concepção legal só podem ser decretadas pela autoridade judicial. Em outras palavras, as medidas protetivas de urgência estão sujeitas à cláusula de reserva jurisdicional. Percebe-se, assim, que a sua adoção depende de um rito procedimental extremamente burocrático e que, não raro, demonstra-se absolutamente incompatível com o seu caráter de urgência.
Parece-nos que o espírito da lei foi o de dar respaldo integral e imediato à mulher vítima de violência doméstica e familiar, inclusive em virtude das especificidades do caso, afinal, na maioria das vezes autor e vítima convivem sob o mesmo teto. Ora, se a medida protetiva é de natureza urgente, isso significa que a sua análise e eventual adoção deve ser feita de maneira imediata, pois, do contrário, a própria razão de existência desse estatuto protetivo da mulher estaria ameaçada, como, na verdade, está.
Francisco Sannini Neto, explica ainda que durante sua carreira como delegado de polícia, já se deparou inúmeras vezes com situações de flagrante delito de violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo que na maioria das vezes a manutenção da liberdade do agressor se mostrava incompatível com os interesses da vítima e com as finalidades da Lei Maria da Penha.
Isto, pois, segundo o professor, os crimes mais comuns praticados no âmbito da Lei 11.340/06 (lesão corporal, injúria, ameaça, dano etc.) são passíveis de liberdade provisória mediante fiança concedida pela própria autoridade policial. Desse modo, se, por exemplo, o marido, muitas vezes embriagado ou drogado, agride a esposa durante a madrugada, no recanto do lar, e ela não dispõe de outro lugar para ir, caso a fiança seja arbitrada e devidamente recolhida, nada impede que o agressor volte a praticar atos de violência contra a esposa.
Nesse contexto, visando assegurar a integridade física e psicológica da vítima, evitando, outrossim, a prática de novas infrações penais em seu prejuízo, em muita situações é recomendável que o delegado de polícia deixe de conceder fiança ao preso em flagrante com base no artigo 324, inciso IV, do Código de Processo Penal, vez que, conforme exposto, estariam presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, inclusive porque a autoridade policial não dispõe de medida cautelar diversa.
É nesse cenário que surge em boa hora o PLC nº 07/16, que altera a Lei 11.340/06, dispondo sobre o direito da mulher vítima de violência doméstica e familiar ter um atendimento policial e pericial especializado, possibilitando, ainda, que o próprio delegado de polícia decrete algumas medidas protetivas de urgência.
De acordo com o projeto, verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, a autoridade policial, preferencialmente da Delegacia de Defesa da Mulher, poderá aplicar, provisoriamente, até deliberação da autoridade judicial, as medidas protetivas de urgência previstas no artigo 22, inciso III, e artigo 23, incisos I e II, da Lei Maria da Penha, intimando desde logo o ofensor.
Assim, tão logo tenha ciência da prática do crime e de suas circunstâncias, o delegado de polícia poderá decretar, por exemplo, a medida protetiva que proíba o agressor de se aproximar da vítima, de seus familiares ou testemunhas, ou manter qualquer tipo de contato com ela (seja pessoalmente, por telefone, mensagem ou e-mail), ou, ainda, de frequentar determinados lugares (v.g. o local de trabalho da vítima).
Da mesma forma, visando proporcionar a assistência imediata à mulher, a autoridade policial também poderá determinar o seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de proteção e atendimento, além de reconduzi-la ao lar, após, é claro, o afastamento do agressor.
Não temos dúvidas de que essa inovação legislativa será adequada e suficiente para evitar a prática de novas infrações penais contra a mulher, proporcionar sua assistência imediata e ainda reprimir a violência praticada. É preciso deixar claro que diante de agressões tão graves a direitos tão relevantes, o Estado não pode se dar ao luxo de esperar, devendo a resposta ser incontinenti e adequada ao caso concreto.
Nesse contexto, cumpre-nos ressaltar a figura do delegado de polícia como o primeiro garantidor dos direitos e interesses da mulher vítima de violência doméstica e familiar, afinal, esta autoridade está à disposição da sociedade vinte e quatro horas por dia, durante os sete dias da semana, tendo aptidão técnica e jurídica para analisar com imparcialidade a situação e adotar a medida mais adequada ao caso.
Não nos convence o argumento de que medidas dessa natureza devem ficar a cargo exclusivamente do Poder Judiciário, pois situações urgentes merecem respostas imediatas. Ora, se o delegado de polícia é a autoridade com atribuição legal para decretar prisões em flagrante, uma medida que restringe por completo um dos direitos fundamentais mais valiosos ao indivíduo, qual seja, a liberdade de locomoção, por que não poderia decretar medidas menos incisivas como as protetivas de urgência?!
Na verdade, a aprovação desse projeto de lei representará um avanço não só para a tutela dos direitos das vítimas de violência doméstica e familiar, mas também para os interesses dos próprios agressores, vez que, conforme exposto, o delegado de polícia terá à sua disposição outras ferramentas diversas da prisão. Assim, ao invés de deixar de conceder liberdade provisória mediante fiança ao preso em flagrante, a autoridade policial poderá lavrar o auto, conceder a fiança e decretar, incontinenti, a medida protetiva que o proíba de se aproximar da vítima. Se ainda assim o ofensor desrespeitar essa medida, caberá ao delegado de polícia representar pela decretação de sua prisão preventiva, caso nenhuma alternativa seja suficiente ou adequada.
Vale consignar que nos termos do projeto de lei em análise, o delegado de polícia terá o prazo de vinte e quatro horas para dar ciência ao juiz sobre as medidas protetivas aplicadas, ocasião em que a autoridade judicial poderá revê-las ou mantê-las, conforme seu entendimento. Percebe-se, desta forma, que não se está retirando do magistrado a possibilidade de verificar a medida mais adequada ao caso, o que demonstra o caráter provisório da decisão exarada pela autoridade policial.
De todo modo, é mister ressaltar que ao analisar o caso concreto, a autoridade policial deve agir com cautela e buscar reunir todos os substratos fáticos e jurídicos que justifiquem a adoção da medida, uma vez que ela repercutirá diretamente nos direitos fundamentais do agressor. É fundamental, portanto, que o decreto de medida protetiva pelo delegado de polícia seja precedido de uma decisão fundamentada, inclusive para que o Poder Judiciário e o Ministério Público possam fiscalizar o seu ato, respeitando sempre a convicção de cada agente estatal.
Posto isso é preciso destacar que o novo artigo 12-B deve ser interpretado em conjunto com os artigos 11 e 12, da Lei 11.340/06. Em outras palavras, se o delegado de polícia entender pela necessidade da imediata adoção de alguma medida protetiva, ele deve primeiramente informar a vítima sobre os seus direitos para que ela possa se manifestar sobre a medida que melhor lhe convier.
Se, por outro lado, o delegado de polícia entender que não é o caso de se decretar alguma das medidas protetivas de urgência, ainda assim ele deverá encaminhar o pedido da vítima ao Poder Judiciário.
 
Obstáculos políticos e institucionais  

Contra as inovações apresentadas pelo projeto de lei 07/2016 do senado federal, se posicionaram vários órgãos, dentre os quais, podemos citar o, Ministério Público do Estado de São Paulo, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), a Associação Nacional do Ministério Público (CONAMP) e a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Fórum Nacional dos Juízes de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (Fonavid) e o Instituto Maria da Penha.

O principal argumento empregado por tais entidades consiste no fato de que essa alteração não trará qualquer espécie de efetividade à matéria, isto é, em nada lhe será benéfico. A posição do Ministério Público do Estado de São Paulo é no sentido de “não há garantia de que essa mudança na legislação importará em real proteção às vítimas de violência doméstica, o que pressupõe a capacitação das autoridades em gênero, a articulação com a rede, um atendimento multidisciplinar e a criação de um procedimento com participação do Ministério Público e da Defensoria Pública”2 .

A CONAMP (Associação Nacional dos Membros de Ministério Público), emitiu a Norma Técnica n. 5/2016, quando se posiciona contrariamente ao projeto, especialmente no ponto que prevê a possibilidade da autoridade policial decretar as medidas protetivas de urgência. Alude, primeiro, à inconstitucionalidade da inovação, por malferir o “princípio da reserva da jurisdição”. É que, segundo aquele órgão de classe, “não é constitucional que a restrição de direitos fundamentais sensíveis seja transferida da esfera judicial para a esfera policial, ao argumento simplório de que supostamente o Poder Judiciário seria lento ou omisso em suas decisões”. E prossegue: “a decisão de medidas protetivas de urgência é uma grave ingerência nos direitos fundamentais do investigado. Especialmente as medidas protetivas de urgência previstas no art. 12, inciso lIl, da lei 11.340/2006, implicam em restrição ao direito de locomoção do investigado, como a proibição de aproximação dos familiares da vítima e a proibição de frequentar determinados lugares”.
Por fim, invoca a improdutividade da medida, já que a lei prevê prazos relativamente curtos para que o juiz aprecie o pedido de concessão de medidas protetivas, além disso, as delegacias de polícia, posto que sabidamente assoberbadas de trabalho, não dariam conta dessa incumbência, com a agravante de que o cumprimento da medida deixaria se ser atribuição de um oficial de justiça para se transferir a um investigador de polícia. Aduz a norma técnica, ainda, que uma vez aprovada a alteração, o juiz passaria a se constituir em mero homologador de uma decisão que, antes, já fora tomada pelo delegado de polícia.

Destaca, ainda, a posição da CONAMP, uma suposta agravante, consiste no fato de que a medida protetiva não mais seria efetivada por meio de um oficial de justiça, mas sim de um agente policial. Esse posicionamento, a par de demonstrar certo desconhecimento prático do tema, ataca um dos pontos que pode conferir maior efetividade uma vez aprovado o projeto.
Equivocada, por último, a alegação de que, aprovada a mudança, o juiz passaria a se constituir em um mero homologador da anterior decisão da autoridade policial. Claro que não. Ao juiz será sempre reconhecida a possibilidade de revogação da medida. Ao suposto agressor, se reconhece a legitimidade de pedir essa revogação e, em caso de negativa, valer-se do habeas-corpus. Ao Ministério Público, caso detecte algum exagero, cumpre adotar as medidas cabíveis à espécie, inclusive de cunho penal, com a deflagração de inquérito policial a fim de apurar eventual crime de abuso de autoridade na ação do delegado de polícia. Não se constata, assim, qualquer diminuição da função jurisdicional, salvo se inspirada por uma exagerada e indevida sensibilidade do juiz, a se sentir desautorizado com a inovação. Pelo contrário, ao se permitir que reveja a medida imposta pela autoridade policial, tem valorizada sua função.

Parece-nos equivocada, a justificativa do Ministério Público do Estado de São Paulo quando se opõe à inovação, embora reconheçamos a competência de seus agentes que se dedicam especificamente ao enfrentamento da violência doméstica. Reconhecimento que - muito mais relevante – não é nosso, mas da sociedade que vê no “parquet” paulista o órgão vocacionado ao trato da matéria, mercê de inúmeras iniciativas de sucesso que implantou nessa área de atuação.
Temos a convicção de que é chegado o momento em que interesses corporativos devem ser deixados de lado em respeito aos direitos das vítimas, direitos estes, vale dizer, que são assegurados pela Constituição da República e por tratados internacionais ratificados pelo Brasil. O delegado de polícia com formação jurídica tem sua origem umbilicalmente ligada ao Poder Judiciário, devendo agir como uma espécie de “longa manus” do juiz na tutela dos direitos e garantias fundamentais.
Se o objetivo da Lei Maria da Penha é coibir e eventualmente erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher, dando-lhe assistência imediata e adequada, é preciso dar efetividade as medidas protetivas e finalmente respeitar o seu caráter de urgência. Para tanto, é indispensável a presença de uma autoridade com aptidão jurídica para analisar incontinenti a necessidade da sua adoção, seja nas madrugadas frias de inverno, nos finais de semanas ou feriados. Se o delegado de polícia não for autorizado por lei a fazer isso em defesa da sociedade, então que se criem plantões judiciários permanentes. O que não podemos admitir é que as vítimas permaneçam desprotegidas e desamparadas pelo Estado.

Conclusão

Por todo o exposto, observa-se que a construção de instrumentos hábeis a garantir a proteção dos direitos da mulher, passou e ainda passa por grandes transformações, haja vista que os inúmeros tratados internacionais que versam sobre o assunto, bem como as recentes decisões dos tribunais que acabam de forma indireta legislando e inovando sobre questões não abarcadas pela legislação de proteção da mulher, estão em constante debate.
De fato, os direitos da mulher, passaram por grande evolução ao longo da história, no entanto o que se observa é que mesmo diante de diversos instrumentos que “garantem” esses direitos, a mulher continua sendo oprimida pela sociedade em razão da sua condição, pois não existe lei ou tratado internacional capaz de obrigar o ser humano, a tratar a sí mesmo com respeito, de forma que apesar de sabermos que o caminho é a garantia dos direitos fundamentais das mulheres pela via legal, temos que do ponto de vista humano enquanto for preciso uma lei para que o homem respeite a mulher, estaremos distantes de qualquer solução.
Por fim o projeto de lei 07/2016 aqui abordado apresenta melhorias significativas não apenas para as vítimas de violência doméstica e familiar, mas também para o próprio agressor, pois ambos a partir do implemento da norma terão a garantia de uma análise rápida, realizada com técnica jurídica e sempre de forma fundamentada, pois é a autoridade de polícia judiciária nas palavras do ministro do supremo tribunal federal Celso de Mello “o primeiro garantidor da legalidade”.


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STF, HC 133.835 MC, rel. min. Celso de Mello, DJ 18/04/2016.

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10. Direito de desconexão do ambiente de trabalho

Janaina Eichenberger
Sócia do Saiani & Saglietti Advogados

Data de recebimento: 13.02.2017

Data da inserção: 24.04.2017

A Consolidação das Leis do Trabalho contém regramentos específicos para tutelar a higidez física e mental dos trabalhadores e, no tocante à jornada de trabalho, preceitua que esta deve ser de oito horas diárias e 44 horas semanais, com observância do intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre uma jornada e outra, assegurando, ainda, o descanso semanal de vinte e quatro horas. Tais medidas têm por escopo evitar a fadiga e possibilitar ao empregado a prática de atividades de lazer e o convívio com amigos e familiares com vistas à desconexão das atividades laborais após o encerramento do expediente.

No entanto, os avanços tecnológicos (smartphones, internet, e-mails, apenas para citar alguns exemplos) contribuíram para o desvirtuamento das normas trabalhistas na medida em que impedem a desconexão do empregado (e, não, apenas, do teletrabalhador, que executa as suas atividades laborais à distância) ao término de sua jornada, pois, ainda que o obreiro não esteja propriamente à disposição do empregador, executando ou aguardando ordens, a possibilidade ou, até mesmo, obrigatoriedade, de ter acesso aos e-mails que estão sendo enviados à sua caixa de correio eletrônico serve de entrave para o exercício pleno e despreocupado de outras atividades não afeitas ao trabalho.

A inobservância das regras insertas na legislação laboral quanto à duração do trabalho poderá proporcionar o recrudescimento de transtornos emocionais, tais como a depressão, síndrome de burnout, ansiedade excessiva, entre outros, implicando, por conseguinte, no afastamento do trabalhador para tratamento da doença. Além disso, poderá servir de espeque para o ajuizamento de ações trabalhistas com a postulação de pedidos de horas extras e indenização por danos morais/existenciais (estes últimos por afronta à dignidade da pessoa humana).

Na Justiça do Trabalho, já ecoam vozes sustentando o cabimento de indenização por danos morais/existenciais em caso de submissão do trabalhador a jornadas contratuais excessivas ou que o impossibilitem de relacionar-se em sociedade por meio de atividade recreativas, afetivas, esportivas, espirituais e culturais assecuratórias de condições mínimas para uma existência feliz, saudável e digna.

Alguns países estão alerta a essa nova realidade virtual e já promulgaram leis que asseguram o direito do empregado de desconectar-se, como é o caso da França, cuja legislação específica está em vigor desde o início deste ano. A legislação brasileira, no entanto, ainda é refratária acerca do tema, não possuindo normas em vigor que tutelem o direito à desconexão.

Em que pese a diatribe de alguns, especialmente pela ausência de sanções em caso de descumprimento, a medida implementada representa um importante avanço para os trabalhadores franceses e deveria servir como paradigma e reflexão aos nossos governantes de que direitos trabalhistas devem receber o pálio do legislador, sendo regulamentados em vez de flexibilizados ou precarizados, posto que a finalidade precípua do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador hipossuficiente.

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9. A definição jurídica do lazer

Rodrigo Maia Santos

Data de recebimento: 05.01.2017

Data da inserção: 15.03.2017

RESUMO

Este trabalho científico irá tratar da definição jurídica do lazer. Para tanto, será necessário analisar estudos de renomados sociólogos e filósofos para encontrar o papel e a definição do lazer. Em seguida, tal conceito será confrontado com o ordenamento jurídico que exige que o lazer (um conceito jurídico indeterminado de natureza programática), para ser considerado direito fundamental social, seja compatível com os ditames constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Definição. Direito ao Lazer.

ABSTRACT

This scientific work will deal with the legal definition of leisure. To do so, it will be necessary to analyze studies of renowned sociologists and philosophers to find the role and definition of leisure. Then, this concept will be confronted with the legal system that requires that leisure (an indetermine legal concept of a programmatic nature), to be considered fundamental social right, is compatible with constitutional dictates.

KEY WORDS: Definition. Right to Leisure.
SUMÁRIO

1.    INTRODUÇÃO

À medida que o Direito do Trabalho vem se adequando à ordem constitucional implantada em 05 de outubro de 1988, mais o Direito ao Lazer vem ganhando espaço nas discussões acadêmicas e decisões judiciais.

Objetivo desta pesquisa é buscar um conceito transdisciplinar do lazer compatível com o sistema constitucional. Para isto, foi preciso aprofundar em diversas obras de renomados filósofos, historiadores, economistas e sociólogos, mas sem perder a natureza jurídica desta obra.

Foi realizada uma abordagem histórica do papel do lazer desde a Antiguidade até seu potencial revolucionário em futuro próximo.

Também foi preciso diferenciar os conceitos de lazer, tempo livre, descanso, etc. E adotar a concepção de lazer mais adequada aos ditames constitucionais.

Após a definição adequada do lazer, fez-se uma abordagem situando-o como direito fundamental social.

2.    O ESTUDO DO LAZER: NATUREZA, DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

É possível identificar duas condições prévias que se realizaram na vida social para que o lazer fosse permitido à maioria dos trabalhadores, conforme Dumazedier:
a) As atividades da sociedade não mais são regradas em sua totalidade por obrigações rituais impostas pela comunidade. Pelo menos uma parte destas atividades escapa aos ritos coletivos, especialmente o trabalho e o lazer. Este último depende da livre escolha dos indivíduos, ainda que os determinismos sociais se exerçam evidentemente sobre esta livre escolha. b) O trabalho profissional destacou-se das outras atividades. Possui um limite arbitrário, não regulado pela natureza. Sua organização é específica, de modo que o tempo livre é bem nitidamente separado ou separável dele.  (grifos do autor)
Dumazedier aborda a inexistência de liberdades individuais na religião antiga e a possível separação entre trabalho e tempo livre.

Na Grécia Antiga, “valorizava-se, acima de tudo, a contemplação e o cultivo de valores elevados, como a verdade, a bondade, a beleza” : assim era utilizado o tempo livre. Alves Junior e Melo delimitam o caso da Grécia Antiga nos seguintes termos:
Esse princípio de vida, em que o tempo livre ganhava importância, não como momento de pura desocupação, mas como ocasião de crescimento espiritual [...]Enquanto a elite podia se dedicar a seu desenvolvimento espiritual, uma grande massa de escravos fazia o “trabalho sujo”.[...]Assim, somente o tempo livre enquanto princípio de vida, contrário à sujeição ao trabalho, poderia permitir o completo alcance do desenvolvimento individual e social .
Em outras palavras, o tempo livre não era um tempo vazio: era um momento para desenvolvimento individual e social. Mas para isso ter sido possível, os escravos (maioria da população) precisava se ocupar com o trabalho.
Com a glorificação do trabalho, o tempo livre tem se convertido em tempo de recuperação das energias laborais, anestesia social e alienação. Mas o trabalho e o lazer não podem mais ser concebidos como antes, e profissionais de todas as áreas precisam entender a irradiação do lazer, conforme exposição de Dumazedier:
O lazer não é um produto secundário, mas prioritário da civilização contemporânea. Com a elevação da renda individual talvez o tempo livre venha a ser a perspectiva essencial para a maior parte da humanidade. O trabalho não mais será vivido como um fim, mas como um meio. [...] A maioria dos sistemas de pensamento, surgidos no século passado, que pretendem explicar nosso tempo, desarticula-se diante do conjunto de fenômenos em expansão compreendidos na área do lazer. Inúmeros filósofos do trabalho ainda estudam o lazer como se ele fosse um apêndice complementar ou compensatório do trabalho. A maioria dos especialistas em questões de consumo consideram-no como um elemento do item “diversos”, complementar dos itens “alimentação”, “vestuário”, “moradia” e “saúde”. Entre os especialistas de estudos sobre a família, dificilmente encontramos quem ao menos recorra à palavra “lazer”; a organização dos lazeres não figura em nenhuma das atuais análises das funções da família .
No Brasil “as primeiras praças de esporte e centros de recreio surgiram na transição das décadas de 1920 e 1930” . Nesta época, a principal intenção era tão somente a manutenção da saúde e recuperação das forças laborais. Foi por este motivo a vinculação equivocadamente exclusiva destes tipos de atividades com o profissional de educação física . E por isso que o estudo do lazer pode mudar este cenário.

Alexandre Lunardi classifica o tempo de acordo com sua vinculação (direta ou indireta) com a produção de capital:
a) o tempo vinculado à produção de capital, no qual se encontra a jornada de trabalho, ou mesmo o tempo destinado à procura de emprego; b) o tempo vinculado a uma atividade obrigatória, que corresponde a atividades legais, sociais, ou mesmo fisiológicas, como o tempo da consulta médica, da internação; c)  e o tempo livre, isto é, aquele que está totalmente desvinculado das atividades obrigatórias e da produção de capital, determinados pela escolha do próprio indivíduo, como conversa com amigos, o tempo dedicado à família, os esportes, as atividades artísticas, entre outros . (grifos do autor)
O tempo vinculado a uma atividade obrigatória é, na verdade, relacionada com a “produção indireta do capital”, devendo incluir, também, o tempo em busca de emprego.

Dumazedier também aborda esta delimitação e identifica explicitamente o lazer como uma das manifestações do tempo livre:
Limite do tempo livre: de acordo com os pesquisadores soviéticos, o tempo livre é evidentemente limitado pela duração do tempo de trabalho profissional, mas também pela duração do tempo consagrado a outras atividades improdutivas, ainda que ligadas à produção (higiene após o trabalho profissional, recolhimento ou devolução, das ferramentas, etc.), do tempo utilizado para os deslocamentos entre o local de trabalho o local de moradia e do tempo destinado às obrigações domésticas ou familiais: tarefas ligadas à casa, educação das crianças (afora a participação dos jogos) e arranjo das atividades de manutenção vital: sono, refeições, higiene pessoal. [...]Tempo livre: ele inclui, por um lado, atividades espirituais, atividades sócio-política e, por outro, lazeres .
Adriana Wyzykowski é enfática na diferenciação entre tempo livre, descanso e lazer. O tempo livre é o tempo disponível tanto para o descanso, quanto para o lazer. Um tempo sem obrigações relacionadas ao labor. Ou seja, o descanso e o lazer estão incluídos no tempo livre.

O descanso está relacionado à recuperação do corpo e mente, ou seja, uma necessidade que o trabalho não pode negligenciar. E o lazer está relacionado a algo mais afirmativo, para além de uma necessidade biológica, e ainda que interfira no trabalho, está mais relacionado ao homem voltado para si mesmo .

Além disso, há diversas atividades de lazer que são muito diferentes do repouso, como a prática de esportes, alguns passeios turísticos etc.

Heloisa Bruhns, baseando-se em ideias de De Grazia, afirma que:
[...] lazer e o tempo situam-se em dois mundos diferentes, uma vez que todos podem ter tempo livre e nem todos podem ter lazer. O tempo livre é uma idéia de democracia realizável; o lazer não é totalmente realizável, sendo, portanto, um ideal e não somente uma idéia. O tempo livre refere-se a uma forma determinada de calcular uma determinada classe de tempo; o lazer é uma forma de ser, uma condição do homem, que poucos desejam e dentre estes menos alcançam .
Porém, é possível perceber o quanto o pouco tempo livre influencia significativamente na qualidade do lazer, conforme Russell:
Os prazeres das populações urbanas se tornaram fundamentalmente passivos: ver filmes, assistir a partidas de futebol, ouvir rádio e assim por diante. Isto ocorre porque as energias ativas da população estão totalmente absorvidas pelo trabalho. Se as pessoas tivessem mais lazer, voltariam a desfrutar prazeres em que participassem ativamente .
A diferença entre tempo livre e lazer leva Heloisa Bruhns aos seguintes questionamentos:
[...] Como se pode estar livre para optar se precisamos trabalhar todo dia? Como pode ser livre o tempo se necessitamos estar preparados para voltar ao trabalho à hora em ponto, e se também o tempo livre está marcado pelo relógio? O tempo livre é: o permitindo pelo trabalho e o que a reação ao trabalho permite. Para o primeiro tem uma licença; o segundo pode ser licencioso; o terceiro é o lazer: brilha pela ausência .
O que não pode ser negligenciado é a noção que o tempo livre, ainda que independente do trabalho, exerce influência sobre ele e vice versa. É através do tempo livre que o empregado renova suas forças físicas e mentais através do repouso, adquire mais matéria-prima criativa através do lazer. É através do trabalho que se adquire condições para usufruir certas atividades de lazer, como viagens turísticas, a compra de ingressos para espetáculos etc.

Alain Corbin ilustra muito bem a relação entre às férias com o lazer:
[...]Este tempo inventado que sanciona o desejo de disponibilidade, permite a atenção ao eu, a experiência do eu, até a revelação do eu. É o tempo em que o corpo regressa a uma existência esquecida. O tempo das férias foi-se tornando a pouco e pouco um elemento determinante da construção das identidades. E por isso situa-se no centro da história social .
De todas as possibilidades de tempo livre, as férias são o direito que mais gera possibilidade de uma consciência da importância do lazer.

Corbin acrescenta que “foi pelas férias que a classe operária teve a possibilidade de entrar na era do lazer” . Porém está limitado, geralmente, a 30 dias por ano. Nem pode ser considerado a única possibilidade de lazer dos trabalhadores.

Corbin acrescenta que, em relação à civilização rural tradicional, não se percebe nitidamente uma separação entre trabalho e tempo livre . Joffre Dumazedier também identifica dificuldades em separar tempo livre e lazer, mesmo na população urbana atual:
Sem a possibilidade de delinear com clareza o quadro de referências das obrigações familiares, torna-se difícil saber como o lazer se insere realmente na trama das atividades domésticas e familiares. Há diferenças  incomparáveis entre o tempo de trabalho profissional e o tempo de trabalho doméstico profissional e de forma alguma um não poderia ser comparado ao outro [...] Caso se pretenda oferecer bases psicossociais a esses novos modelos culturais, será essencial considerar o conjunto das atividades familiares como um sistema dinâmico de obrigações e lazeres, de semi-obrigações e de semilazeres, em situação em situação de equilíbrio e desequilíbrio, no qual seja levado em consideração tanto o ponto de vista individual quanto o institucional . (grifos do original)
O aprofundamento destas questões, envolvendo a separação entre “trabalho e tempo livre”, entre “tempo livre e lazer” exige um delineamento maior de todos os conceitos.

1.1.    A CONSTRUÇÃO DO CONCEITO NEGATIVO DO LAZER

O protestantismo foi fundamental na construção negativa em torno do lazer, por considerar o trabalho a única atividade que enobrece o homem, e considerar todas as outras como inimigas do trabalho . Já o catolicismo entendia a vida se destinava à dura labuta, como expiação do pecado original, considerando o ócio como pai de todos os vícios .

Nietzsche rebate este conceito negativo do protestantismo e catolicismo, dizendo que ócio não se concretiza pela preguiça e que seria o caminho para todas as virtudes :
Como sinal de que o prestígio da vida contemplativa baixou, os eruditos competem hoje com os homens de ação numa espécie de prazer apressado, de modo que parecem também eles apreciar mais essa maneira de prazer do que aquela que lhes convém verdadeiramente e que, de fato, dá muito mais gosto. Os eruditos se envergonham do otium (ócio). Entretanto, é uma nobre coisa o lazer e a ociosidade. Se a ociosidade é realmente o começo de todos os vícios, então se encontra também pelo menos na vizinhança imediata de todas as virtudes; o homem ocioso é sempre um homem melhor que o de ação. Mas não imaginam, contudo, que ao falar em ócio e ociosidade me refiro a vocês, ó preguiçosos?
Vale ressaltar que “homens de ação”, para Nietzsche, são aquelas pessoas escravizadas pela atividade irracional.
 
De Masi, analisando a palavra “ócio”, percebe a existência de 15 sinônimos dos quais apenas de 3 é possível construir um significado positivo: “lazer”, “trabalho mental suave” e “repouso”. Do resto são ligadas à omissões ou ações reprováveis como “apatia”, “indolência”, “vagabundagem”, “preguiça”, etc .

Alves Junior e Melo sistematizaram os equívocos que tem se perpetuado historicamente, até os dias atuais em torno do lazer:
[...] O lazer seria menos importante que o trabalho [...]menos importante que a educação, a saúde e outras urgências sociais [...] é um momento de não fazer nada, de ficar parado, um momento de fuga da realidade [...] exclusivamente relacionado com o tempo que sobra do trabalho?
Tanto o trabalho quanto o lazer deveriam ser considerados importantes e na mesma medida. A mesma relação deveria ter com a educação e saúde: inclusive, o lazer está intimamente relacionado com ambas. Não fazer nada é uma das possibilidades do tempo livre, jamais a única.

Atualmente, para a maioria, o lazer é um tempo de descanso e festa, encaradas negativamente por influência da Igreja. Para os ricos, “o ócio passa a ser um tempo de exibição social e de exposição de gostos (e gastos) luxuosos” . Há grande difusão de um sentido de lazer associado à fuga: não pensar em nada, desligar a mente, algo que este trabalho irá se afastar consideravelmente.

1.2.    O CONTROLE SOCIAL ATRAVÉS DO LAZER E POLÍTICAS PÚBLICAS

O lazer não pode ser ingenuamente considerado apenas como momento de desenvolvimento do indivíduo. O indivíduo de jure também se aprisiona no lazer, mas o lazer é o caminho para torná-lo indivíduo de facto.

A famosa política do “pão e circo”, tem o intuito de controlar as massas: do Coliseu aos estádios de futebol e a televisão. Alves Junior e Melo alertam para algo muito importante:
Atenção, não sejamos lineares: esse processo de controle, embora muito forte, não é perfeito, ele deixa possibilidades de resistência e reelaboração. Da mesma forma, devemos tomar cuidado com prejuízos que estabelecem equivocadas hierarquias entre as atividades mais “intelectuais” (supostamente superiores) e as mais “físicas” (supostamente inferiores) .
Angela Brêtas, por exemplo, pesquisou com profundidade o Serviço de Recreação Operária na época de sua maior atuação (1943-1945), quando presidido por Arnaldo Süssekind (um dos integrantes da comissão responsável pela elaboração da CLT). Além dos objetivos explícitos pelo Ministério do trabalho, ela identificou mais cinco objetivos:
[...] a) estimular a sindicalização; b) integrar o conjunto de realizações que possibilitam a concretização do discurso político da época acerca da preocupação do Estado com aspectos da vida do trabalhador, situados para além da proteção das leis trabalhistas e do amparo da previdên¬cia social; c) controlar e disciplinar o tempo livre do operário de modo a promover uma mudança em seus costumes lúdicos; d) recuperar a energia física e mental do operário de modo a prevenir os efeitos da fadiga; e) sistematizar uma experiência de educação não-formal do trabalhador e elevar seu nível cultural .
Tal empreendimento estatal tinha apenas o nítido objetivo de controle, sem qualquer motivação emancipadora.

Dumazedier aponta para três hipóteses sobre o condicionamento social do lazer, indicando a terceira como a mais grave:
[...] A função de desenvolvimento do lazer é frequentemente entravada em proveito da função de divertimento, recreação e entretenimento. [...] Nesse sistema tudo acontece como se as atividades de lazer fossem tão só um meio de fazer com que o homem voltasse à idade infantil [...]Talvez o mal seja ainda mais grave: a fim de que a mercadoria se venda com certeza, o conteúdo dos “mass-media” deve não só convencer como impressionar, não só informar como subjugar. Tudo acontece como se a maioria pensasse que o homem deveria ser reduzido a seus instintos e ao dinheiro que possui no bolso. Resulta um sistema verdadeiramente simples: basta estimular os primeiros para esvaziar o segundo. Daí muitos programas comerciais de rádio e televisão serem dirigidos preferencialmente para estimular o desejo de dinheiro, o desejo de agressão e o desejo erótico .
A hipótese mais relevante é aquele que envolve os instintos humanos e sua renda. Ou seja, o indivíduo de jure também se aprisiona no lazer.

Apesar de ser um processo de controle, determinado, mesmo que não exclusivamente, pelas condições econômicas, há possibilidade de resistência e reelaboração. O segundo ponto do equívoco é adotar falsas hierarquias entre as atividades intelectuais e físicas .

O Estado tem ampla responsabilidade na concretização do lazer ou na geração de tempo livre. Alan Corbin trata, por exemplo, da influência da iluminação pública:
A iluminação pública desempenha aqui um papel determinante: ilumina a vida social do Império e permite prolongamento do tempo de consumo, fornecendo o ambiente de segurança indispensável ao aparecimento de uma iluminação comercial que se reveste, na vivacidade do néon, e a acreditar nos relatos de viagens que referem, todos eles, as noites parisienses, o tom festivo de um fogo de artifício permanente .
As férias, que já foram abordadas, também influenciam setores importantes para a economia ligada ao lazer: o turismo. Joffre Dumazedier aborda que a falta de organização na distribuição das saídas de férias gera diversos problemas:
Uma outra série de problemas especiais exerce grande influência sobre o futuro do turismo: os problemas ligados à distribuição das saídas das férias, durante o ano. Sabe-se da atração exercida pelo início das grandes férias escolares e preferem essa época mais da metade dos franceses que gozam férias. São inúmeros os inconvenientes dessa preferência: não aproveitamento do equipamento turístico durante o ano de trabalho que se torna insuficiente no decorrer do período de férias; elevação anormal de preços, especulações que proporcionam lucro aos ricos e aumentam a desigualdade dos que gozam férias favorecendo novos fenômenos de segregação nos locais onde as pessoas passam férias, comparáveis ao que acontece nas zonas periféricas operárias das aglomerações. Os chamados “férias pagas” são colocados à parte e considerados turistas menores. O trânsito torna-se difícil e quase impossível, multiplicam-se os acidentes .
O papel do Estado é desvincular o lazer do consumo, a fim de democratizá-lo e isso se dá também através dos espaços públicos.

1.3.    CONCEPÇÕES SOBRE O LAZER: A BURGUESA E A MARXISTA

É importante refletir sobre a dicotômica compreensão sobre o lazer para o aprofundamento adequado sobre o tema. A adesão por uma ou outra compreensão terá efeitos substanciais neste trabalho, pois focam, basicamente, na função do lazer.

Alves Junior e Melo compreendem a concepção burguesa através de uma ambivalência história, pois a mesma burguesia que lutava contra as reivindicações operárias referentes ao aumento do tempo livre e diversão popular, atualmente, ao ceder às reivindicações, passa a controlar o lazer, através do estímulo ao consumo e propagação de valores para a manutenção da ordem. Assim, é construída uma concepção funcionalista do lazer: conservação do status quo .

Já a concepção marxista, altamente crítica à anterior, denuncia o caráter alienado e patológico do tempo livre/lazer, pois ele se destina exclusivamente para mascarar as contradições e contribuir para a perpetuação do sistema. A concepção marxista, que este trabalho se filia, entende que o lazer deve ser um fenômeno transformador do homem e da sociedade como um todo . Mais uma vez, vale lembrar, que o indivíduo de jure não pode se tornar indivíduo de facto sem antes tornar-se cidadão. O lazer como fenômeno transformador da sociedade não pode ser negligenciado.

Neste mesmo sentido, Joffre Dumazedier defende um lazer humano capaz de humanizar o trabalho:
O lazer constitui um fato social de alta importância, condicionado evidentemente pelo tipo de trabalho que por sua vez exerce sua influência sobre ele. Ambos formam um todo. O trabalho só será humano se permitir ou suscitar um lazer humano. Porém o lazer que não passar de uma simples evasão do trabalho, de uma fundamental falta de interesse pelos problemas técnicos e sociais do trabalho só será uma falsa solução dos problemas da Civilização Industrial. Não é possível também tratar separadamente e, cada um de seu lado, os problemas próprios do lazer e os que pertencem ao trabalho. Na verdade, a humanização do trabalho pelos valores do lazer é inseparável da humanização do lazer determinada pelos valores do trabalho .
Enquanto o trabalho é capaz de enobrecer o homem, apenas o lazer pode aperfeiçoá-lo .

1.4.    O CONCEITO DE LAZER

Várias considerações foram feitas para criar uma base sólida na construção do conceito do lazer. Mas outras ainda são necessárias.

É preciso considerar que o lazer se realiza no tempo livre de todas as obrigações, incluindo não apenas as profissionais, mas também, as religiosas, domésticas e necessidades fisiológicas. O lazer possui compromisso, como a hora do cinema, a hora do encontro com familiares. Mas o grau de obrigação é nitidamente diferente. Em relação ao parâmetro do prazer, vale outra citação fundamental de Alves Junir e Melo:
Outro parâmetro por vezes adotado equivocadamente de forma isolada para definir o conceito de lazer é o prazer, um aspecto essencial para o ser humano. É lógico que esperamos que as práticas de lazer sejam sempre prazerosas, mas isso não deve ser compreendido como exclusividade desses instantes. O trabalho, por exemplo, deveria também dar prazer aos indivíduos .
Significa que o trabalho deve promover também o desenvolvimento humano, não apenas um meio de sobrevivência. Aristóteles também diferencia o prazer, afirmando que até um escravo é capaz de fruir os prazeres do corpo, não podendo atribuir-lhe a felicidade, por exemplo .

Um atributo que merece maior atenção na caracterização do lazer é a atitude ativa. Joffre Dumazedier para poder conceituar o que seria atitude ativa, esboça três traços fundamentais:
A atitude ativa implica, aos menos periodicamente, uma participação consciente e voluntária na vida social. [...] Não será uma adaptação conformista às normas culturais do meio social, mas a participação acompanhada do desejo de assumir, em todos os níveis, um grau variável de responsabilidade na vida de um grupo, de uma classe e de uma sociedade, sempre determinada por todos eles. Essa participação diz respeito à família, à empresa, ao sindicato, à vida civil, atodos os grupos e modos de vida. [...] Ao menos periodicamente, a atitude ativa implica uma participação consciente e voluntária na vida cultural. [...] A atitude ativa implica um esforço para levar em consideração, compreender, explicar e utilizar os produtos da técnica, das ciências, das artes e, em certos casos, recorre à criação e invenção para enriquecê-los [...] Finalmente, a atitude ativa exige sempre um progresso pessoal livre pela busca, na utilização do tempo livre, de um equilíbrio, na medida do possível pessoal, entre o repouso, a distração e o desenvolvimento contínuo e harmonioso da personalidade. Assim para nós, a atitude ativa é um conjunto de disposições físicas e mentais suscetíveis de assegurar o desabrochar “optimum” da personalidade, dentro de uma participação “optima” na vida cultural e social . (grifos do autor)
Atitude ativa, portanto, é, para o lazer, um conjunto de disposições físicas e mentais. Sem esta atitude, o lazer não se concretiza.

Joffre Dumazedier define o lazer da seguinte forma:
Acreditamos seraum só tempo mais válido e mais operatório destinar o vocábulo lazer ao único conteúdo do tempo orientado para a realização da pessoa com fim último. Este tempo é outorgado ao indivíduo pela sociedade quando este se desempenhou, segundo as normas sociais do momento, de suas obrigações profissionais, familiais, sócio espirituais e sócio-políticas. E um tempo que a redução da duração do trabalho e a das obrigações familiais, a regressão das obrigações sócio-espirituais e a liberação das obrigações sócio-políticas tornam disponível; o indivíduo se libera a seu gosto da fadiga descansando, do tédio divertindo-se, da especialização funcional desenvolvendo de maneira interessada as capacidades de seu corpo ou de seu espirito. Este tempo disponível não é o resultado de uma decisão de um indivíduo; é, primeiramente, o resultado de umaevolução da economia e da sociedade .
Sua definição parte de quatro propriedade identificadas no lazer: caráter liberatório, desinteressado, hedonístico e pessoal .

O lazer é cultura vivenciada (praticada, fruída ou conhecida) no tempo livre, gerado historicamente, influenciando a estrutura social vigente .

Diante do que já foi exposto, o lazer pode ser definido como uma atividade cultural ativa vivenciada no tempo livre das obrigações institucionais, visando, via de regra, ao prazer, transformação social e desenvolvimento pessoal.
Há quem diferencie lazer de recreação, pois, com o tempo, esta passou a ser utilizado para definir um conjunto de atividades, jogos e brincadeiras . Este trabalho irá adotar também estas diferenciações.

Aristóteles dizia que apesar do entretenimento ser também uma atividade desejável em si mesma, é preciso destaca-las das ações nobres e virtuosas. Que a busca séria e esforço por pura recreação seria uma atitute tola e extremamente pueril. Ele avança dizendo que a recreação pode se enquadrar no repouso, uma forma de repouso, e repousamos porque não podemos trabalhar initerruptamente, o que evidencia que não é um fim em si mesmo .

1.5.    O CONCEITO DE SEMILAZER

Para prosseguir com o trabalho, a definição do lazer deve perpassar por aquilo que não é ou pelo o que se relaciona com ele. Um conceito que não pode ser negligenciado é o semilazer, principalmente por este trabalho adotar a chamada concepção marxista do lazer. Alves Junior e Melo, baseando-se nos estudos do sociólogo Joffre Dumazedier, denomina de semilazer as atividades que estão entre o lazer e o trabalho . Eles chamam atenção que, às vezes, o lazer incorpora especificidades do trabalho e vice-versa.

Joffre Dumazedier afirma que são atividades parcialmente obrigatórias, parcialmente desinteressadas, está na intersecção dos dois conjuntos: trabalho e lazer . E complementa exemplificando:
O semilazer é uma atividade mista em que o lazer é misturado a uma obrigação institucional. É o que sucede quando o esportista é pago por uma parte de suas atividades; quando o pescador de vara vende alguns peixes ;
É o que alguns chamam de “produtivização do lazer” e “pseudoludicidade do trabalho”. Uma excursão turística com um programa extremamente rígido, horários apertados, cheio de correria, está usando a lógica da rotina diária laboral para o lazer, ou seja, há a “produtivização do lazer”. Isso é comum com quem sofre da “síndrome do lazer”, ao ponto de entrar em depressão ou até problemas físicos, quando deixam de trabalhar. E, por outro lado, quando o trabalho permite vivência lúdicas no ambiente laboral, com sala de repouso, máquina de games, etc., há a “pseudoludicidade do trabalho”, pois se transforma, na verdade, como uma forma de prolongar a jornada .

Valquíria Padilha, tratando do semilazer, indica os principais motivos da implantação desta modalidade e deixa claro que se trata, para os fins que interessa a este trabalho, de medida paliativa:
Quando as empresas criam espaços de lazer, de convivialidade e de atenção à saúde de seus funcionários, podem estar desenvolvendo uma política de gestão de pessoas que ganhe pontos em classificações dos melhores locais para se trabalhar, a exemplo do Guia Exame analisado anteriormente. Certamente, nos limites de uma humanização do capitalismo, academias de ginástica, massagens, tai chi chuan, salas de televisão e de relaxamento no meio do expediente de trabalho podem trazer alívios imediatos a alguma dor no corpo, cansaço físico ou mental. Seus benefícios a curto prazo não estão sendo questionados. Mas o que não podemos perder de vista é que essas medidas são paliativas e estão muito longe de tocar no âmago do problema .
A diferenciação entre lazer e semilazer revelará a dificuldade de sua aplicação positiva no caso concreto, porém não será objeto deste trabalho.

3.    A DEFINIÇÃO JURÍDICA DO LAZER

Definido adequadamente o lazer no capítulo anterior, é preciso, nesta etapa da pesquisa, encontrar a posição do direito ao lazer no ordenamento jurídico brasileiro para utilizar as consequências práticas e teóricas para a interpretação e aplicação deste direito. A declaração do lazer se encontra na Constituição da seguinte forma:
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
[...]
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição . (grifos do autor)
O direito ao lazer é, de acordo com a própria Constituição, um direito fundamental social. Neste momento, já é possível conhecer a natureza do direito ao lazer e daí, extrair as consequências jurídicas.

Como todo direito fundamental, tem um papel emancipatório e está localizado no uso ativo do tempo livre.

O grande desafio do direito ao lazer é encontrar uma definição jurídica, pois ela não se encontra expressamente. Por isso é importante, uma vez já encontrada sua natureza, buscar seus limites e diretrizes para sua definição jurídica.
 
A chave para encontrar o conceito do direito ao lazer está na expressão contida no caput do art. 6º que diz que o direito ao lazer é direito social “na forma desta Constituição”. Ou seja, não é porque o direito ao lazer não tem definição expressa que qualquer definição poderá ser aplicada, pois, só é direito social ao lazer o que for definido dentro dos parâmetros constitucionais.

Com base no conceito adotado do lazer  e da natureza do direito ao lazer , será imprescindível um critério fundamental para sua definição jurídica. É preciso verificar se o conceito adotado no capítulo anterior sobre o lazer é compatível com o direito ao lazer previsto na Constituição.

Segundo o art. 6º da CRFB/88, o lazer é um direito fundamental social. Mas o lazer só assim será “na forma desta Constituição”. Ou seja, o conceito do lazer deve observar todo o sistema constitucional para ser possível qualificá-lo como direito fundamental.

Pode-se observar que o direito ao lazer é mencionado diretamente em outras passagens constitucionais:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com [...] lazer [...] ; (grifos do autor)
No trecho constitucional acima, o lazer, além de um direito fundamental social, conforme o artigo anterior, deve ser considerado, inclusive, na composição do salário mínimo dos trabalhadores. Não apenas do próprio trabalhador, mas de sua família também. Na terceira menção direta ao termo “lazer”, verifica-se que o Poder Público tem o dever de incentivar o lazer. Além disso, deve considerar o lazer como “forma de promoção social”:
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
[...]
§ 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social . (grifos do autor)
Ora, se o lazer é uma forma de promoção social, o lazer não pode ser considerado como sinônimo de “recreação”, “descanso”, ou qualquer atitude passiva ou conformadora.

Em relação à criança, adolescente e ao jovem, não apenas o Poder Público, mas a família e a sociedade deverá assegurar com prioridade o direito ao lazer a este público:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão . (grifos do autor)
Até este ponto, podemos verificar os deveres da sociedade, família, Estado e empregador em relação ao direito ao lazer. E há também a coerente menção do lazer como forma de promoção social.

Diante de todo o exposto, foi possível demonstrar que a definição desenvolvida de forma transdisciplinar sobre o lazer é a mais adequada para enquadrar o lazer como direito fundamental social, pois ela está adequada à forma constitucional exigida no mesmo artigo que a prescreve.

O direito ao lazer é, portanto, um direito fundamental social que assegura a prática de atividades culturais ativas vivenciadas no tempo livre das obrigações institucionais, visando, via de regra, ao prazer, transformação social e desenvolvimento pessoal.

Apesar da exposição breve, já se mostra possível aplicar o direito ao lazer como paradigma interpretativo das normas trabalhistas, por exemplo, reinterpretando normas ligadas aos direitos fundamentais concorrentes, como intervalos, férias, jornada etc.

4.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na aplicação do direito fundamental social ao lazer, é preciso, antes de tudo, que o interprete ou profissional do direito deixe claro a definição do lazer que está utilizando. Só assim será possível expor a adequação à exigência de se adequar às formas constitucionais que permite que o lazer seja, de fato, considerado como direito fundamental social.

Neste trabalho utilizou-se como premissa principal que o lazer é uma atividade cultural ativa. A expressão “ativa” é a palavra chave para diferenciar outras práticas vivenciadas dentro do tempo livre, como recreação, descanso etc.

Sendo prática ativa, dentro do tempo desvinculado direta e indiretamente da produção de capital, foi possível identificar sua natureza emancipatória.

Apesar de sua breve exposição, ficou demonstrado que o conceito do direito ao lazer não está aberto a qualquer definição, não sendo possível que o mero senso comum defina. Caberá ao magistrado, por exemplo, ter em mente que definição de lazer está usando no momento que estiver interpretando alguma norma que o lazer tem influência, especialmente as normas trabalhistas.

REFERÊNCIAS

ALVES JR., Edmundo de Drummond; MELO, Victor Andrade de; Introdução ao Lazer. 2ª Edição revisada e atualizada. Barueri: Manole, 2012. Disponível em: http://www.amazon.com.br/Introdu%C3%A7%C3%A3o-lazer-Edmundo-Drummond-Alves-ebook/dp/B00MFXQAPY/ref=sr_1_1_twi_1_kin?ie=UTF8&qid=1429663826&sr=8-1&keywords=introdu%C3%A7%C3%A3o+ao+lazer. Acesso em abr. de 2015.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.Tradução de Edson Bini. 3ª ed. Bauru, SP: Ed. Edipro, 2013.

BRASIL. Constituição da República de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 28/06/2016.

BRÊTAS. Angela. Nem só de pão vive o homem: criação e funcionamento do Serviço de Recreação Operária (1943 – 1945). Rio de Janeiro: Apicuri, 2010.

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8. Suspensão e extinção do processo de execução segundo a vigente sistemática processual civil brasileira

Gisele Leite

Data de recebimento: 05.01.2017

Data da inserção: 14.03.2017

Considera-se suspenso quando ocorre sua paralisação total ou temporária do processo. Pois há casos específicos de suspensão dos procedimentos executivos, previstos no art. 921 do CPC/2015 e, que são aplicáveis tanto nos processos de execução que têm por fundamento o título executivo extrajudicial, como nos procedimentos destinados à execução forçada dos deveres jurídicos reconhecidos nos títulos executivos judiciais (cumprimento de sentença),

Em tempo, convém frisar que isso não significa que não se possa suspender também o procedimento executivo nos casos previstos na Parte Geral do CPC, conforme elucida o art. 921, inciso I do vigente CPC que determina a suspensão da execução nas hipóteses dos artigos 313  e 315  no que couber.
Interessa-nos particularmente as causas específicas de suspensão do processo de execução que vêm enumeradas nos incisos II ao V ao art. 921 do CPC/2015.

Há suspensão dos processos no prazo compreendido entre os dias 20 de dezembro até 20 de janeiro. É verdade que o CPC/1073 previa férias forenses em seu art. 173 que ainda apontava que somente os atos de urgência seriam realizados no período.

Cada Tribunal regulava suas próprias férias, mas em geral os tribunais e o primeiro grau paravam nos períodos de festas de final de ano e também parte de janeiro. E, até mesmo alguns tribunais também só atuavam em regime de urgência em julho.

Com o advento da EC 45/2004, a chamada Reforma do Judiciário veio mudar esse panorama e, frisava que a atividade jurisdicional seria ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, com juízes em plantão permanente.

O CPC/2015 também erroneamente cogita de férias coletivas (em janeiro e dezembro) que seguem existindo o que de certa forma é um duro golpe ao princípio da duração razoável do processo.

Mas frise-se que não se trata de recesso forense, pois no período assinalado pelo art. 220 do novo codex  ocorre apenas a suspensão dos prazos processuais deixando de ocorrer as audiências e julgamentos e, em atendimento ao art. 93, XII, o aparelho judiciário continua em pleno funcionamento. O que é chamado de recesso é em verdade o feriado contínuo (RTJ 83/541) e, por conta disso, durante este, os prazos processuais restam suspensos.

Com razão comentou André Roque apud Dellore in litteris: “(...) o dispositivo em tela estabelece, sem qualquer margem para as leis de organização judiciária, em todo e qualquer juízo ou tribunal, a suspensão dos prazos processuais no período de 20 de dezembro a 20 de janeiro, inclusive (...) A suspensão é somente dos prazos processuais, não atingindo os prazos de direito material". (In: DELLORE, Luiz. O Novo CPC e o recesso em janeiro: férias para quem? Disponível em: http://jota.info/colunas/novo-cpc/o-novo-cpc-e-o-recesso-em-janeiro-ferias-para-quem-18012016 Acesso em 02.01.2017)

Sem dúvida, o vigente art. 220 do novo codex agrava a situação dos processos, pois diminui o tempo de efetiva prestação jurisdicional. Lembrando que além de todos os feriados nacionais, estaduais e municipais, há ainda outros feriados específicos do Judiciário, tais como o 11 do agosto, o dia do advogado, e 8 de dezembro, considerado o dia da Justiça, e ainda, em alguns casos, o primeiro de novembro e ainda o feriado da páscoa.

Contabilize-se ainda que haja as férias de sessenta dias dos juízes, que, se não tirarem as férias no período de suspensão ainda acarretarão uma prestação jurisdicional parcial por aproximadamente três meses.

Importante ressalva faz Dellore  que não aponta a desnecessidade de férias para os advogados, mas afinal, a atividade jurisdicional não é essencial e fundamental?

Lembremos que prazo processual é aquele que passa a ser contado em dias úteis, conforme prevê o art. 219 do CPC/2015.

O prazo processual é lapso temporal destinado para a prática de algum ato processual. A definição de ato processual carece de unidade teleológica, até em razão da independência existente entre os atos processuais, seja porque são praticados tanto por sujeitos privados quanto os públicos, acarretando a aplicação de regimes jurídicos distintos.

Os prazos processuais são os períodos de tempo fixado por lei, pelo juiz e até pela convenção das partes para a prática de ato processual. O ato processual é todo ato oriundo da volição humana praticados pelos sujeitos do processo, gerando efeitos jurídicos dentro do mesmo.

Mas é preciso ter cautela, pois existem prazos que não podem ser considerados como processuais posto que se relacionem às circunstâncias anteriores à instauração do processo.

É o caso, por exemplo, do prazo de cento e vinte dias para impetração de mandado de segurança, ex vi o art. 23, Lei 12.016/2009, que não deve ser entendido como processual. Havendo que o nomeie como prazo pré-processual. Mas, é preferível classificá-lo como prazo decadencial de direito potestativo específico, ou seja, a escolha de procedimento mandamental pelo autor, ao qual se submete o réu.

Escoado o referido prazo, perde-se naturalmente o acesso ao mandado de segurança, sobrando apenas a tutela do direito material tão-somente pelas vias ordinárias, conforme o art. 19 da Lei 12.016/2009.

O prazo para pagamento  tanto no cumprimento de sentença como no processo de execução é prazo de direito material. Não obstante haja doutrinadores que afirmem que os prazos para pagamento devem ser entendidos como processuais, porém, ainda vige considerável divergência acerca da questão.

Frise-se que não existe ainda jurisprudência pacífica no STJ a respeito do tema, sendo mesmo recomendável que os magistrados venham a indicar expressamente, em suas decisões, se entendem que o prazo de pagamento é contado em dias úteis ou corridos.

Além, disso, sendo omisso o mandado ou mesmo a decisão quanto à forma de contagem de prazo, não devem haver consequências negativas aos litigantes (seja a imposição de multa por intempestividade da impugnação ou mesmo ausência de redução de verba honoratícia), em prestígio da menor onerosidade para o executado.

Recomenda-se por ser mais seguro para os advogados que venha a contar os prazos em dias corridos e não em úteis, portanto, uma vez mais, tal como nos Juizados Especiais, fazendo que bizarramente que a inovação da contagem em dias úteis seja desprezada.

Suspende-se o processo de execução quando são recebidos os embargos com efeito suspensivo (art. 921, III). Evidentemente, somente se aplica quando os embargos  à execução são recebidos com efeito suspensivo mesmo a impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525, §6º). Porém, é preciso observar atentamente alguns detalhes relevantes.

Em primeiro lugar, o efeito suspensivo quando atribuído à defesa do executado pode ser total ou parcial.  Sendo total, provoca a total paralisação de todo o procedimento executivo.

Mas, se a atribuição for apenas parcial, só provoca a chamada suspensão imprópria do procedimento executivo. Não haverá, portanto, a total paralização e temporária da execução, mas erigirá somente impedimento à prática de alguns atos executivos, especialmente os referentes ao objeto da execução.

E o que se extrai do artigo 525,§8º do CPC/2015, o que determina que a execução prosseguirá quanto ao restante do objeto da execução, não atingido pelo efeito suspensivo .

Em regra, a impugnação, não tem efeito suspensivo, prosseguindo normalmente a execução, o executado apresentará sua defesa, e simultaneamente, o exequente poderá continuar na busca de bens penhoráveis.

Sublinhe-se que as alterações introduzidas pela Lei 11.232 trouxeram a previsão de multa por descumprimento da sentença, estipulando que o executado condenado terá quinze dias para o cumprimento espontâneo da sentença e, caso não o faça, será então acrescida a multa de dez por cento incidente sobre o valor atualizado da condenação.

A incidência é automática caso o débito não for pago voluntariamente dentro do prazo de quinze dias do trânsito em julgado da condenação.

O CPC/2015 diferentemente do código anterior, passa a contar quinze dias úteis a partir da intimação do executado, seja no seu advogado, seja diretamente na pessoa do executado. Em caso de pagamento parcial, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante do montante exequendo.

Há de se distinguir entre a suspensão própria e a suspensão imprópria nos casos de litisconsórcio passivo na execução, quando apenas um dos executados ofereceu defesa que venha ser recebida com efeito suspensivo.

Neste caso, a suspensão será própria, o que significa que haverá a suspensão total e temporária da execução, se o fundamento deduzido for comum a todos os executados.

Mas, se o fundamento de defesa for apenas particular ou privativo a um dos executados, não haverá a paralisação total da execução não se podendo praticar apenas os atos executivos que pudessem alcançar o patrimônio daquele executado que deduziu a defesa que emprestou o efeito suspensivo (vide art. 525,§9, art. 919,§1º do CPC/2015).

Esclareço que o momento a partir do qual se opera a suspensão do procedimento executivo seja total ou parcial, a suspensão dar-se-á no momento em que seriam praticados os atos expropriatórios o que impede a satisfação do crédito exequendo.

Outra causa de suspensão do procedimento executivo é a verificação de que o executado não possui bens penhoráveis. Quando o feito pode ser suspenso por um prazo de um ano (art. 921,§1º) durante este lapso temporal não corre contra o exequente, e nem a favor do executado qualquer prazo prescricional e, os autos deverão permanecer em cartório.

Verificando-se durante este prazo que o executado adquiriu bens penhoráveis, ou que os possuía mas não haviam sido encontrados, a execução voltará a transmitir normalmente.

Porém, ultrapassado o prazo de um ano, sem que sejam encontrados os bens penhoráveis, os autos serão arquivados (art. 921, §2º) sem que isto implique na extinção do processo de execução.·.

Apesar de arquivados, o exequente sempre poderá requerer o desarquivamento para prosseguir com a execução, demonstrando que foram encontrados bens penhoráveis.

Após um ano de suspensão do procedimento executivo, começa automaticamente a correr o prazo de prescrição intercorrente (art. 921, §4º).

A prescrição intercorrente é um fenômeno análogo à prescrição stricto sensu, mas que desta se diferencia por ocorrer quando o processo já está em curso (não tendo havido o decurso do prazo prescricional, sem que o titular do direito lesado, tenha ajuizada a demanda, o que caracterizaria a prescrição propriamente dita).

Uma vez paralisada a execução nos exatos termos previstos nos §§ 1º e 4º do art. 921 do CPC/2015; configurar-se a prescrição intercorrente e o exequente se verá privado de seu crédito em razão do decurso de tempo, pouco importando se o procedimento executivo teve início com base, em título executivo judicial ou extrajudicial (FPPC, enunciado 194 ).

Não estabelece a lei processual qual é prazo da prescrição intercorrente. E não seria mesmo adequado que o fizesse. É que este prazo será idêntico ao da prescrição stricto sensu, variando conforme a natureza dos direitos subjetivos lesados (FPPC, enunciado 196)  .

Deve-se aplicar o art. 205 do Código Civil Brasileiro, consumando-se a prescrição intercorrente em dez anos, quando a lei não fixar prazo menor.

A prescrição intercorrente pode ser proclamada ex officio, mas se faz necessário em atendimento à exigência constitucional de contraditório prévio e efetivo, que o juiz, antes de reconhecê-la deve ouvir as partes em quinze dias (art. 921, §5º). Proclamada a prescrição intercorrente será extinto o procedimento executivo.

Também ocorre a suspensão da execução, se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o exequente em quinze dias não requerer a adjudicação de tais bens e nem indicar outros bens penhoráveis.

Esgotado o prazo para o leilão judicial eletrônico sem que tenha sido apresentado lanço válido (ou realizados dois leilões judiciais presenciais, art. 886, V do CPC/2015) sem qualquer interessado tenha apresentado lanço válido, poderá exequente, ou qualquer outro legitimado, requerer a adjudicação do bem penhorado no prazo de quinze dias (art. 878 e art. 921, IV do CPC/2015).

Sem o requerimento de adjudicação neste prazo e nem sendo indicados pelas partes outros bens penhoráveis, a execução deverá ser suspensa. Não se cogita nesse caso, de prescrição intercorrente, não correndo qualquer prazo prescricional durante o tempo da suspensão processual.

Igualmente ocorre a suspensão da execução de título extrajudicial (mas não o cumprimento da sentença, já que o instituto não lhe é aplicável por força o art. 916, §7º do CPC/2015) quando for deferido o pagamento parcelado a que se refere o art. 916 (art. 921, V).·.

Tal suspensão não pode ultrapassar a seis meses, prazo máximo para pagamento parcelado da dívida exequenda e durante a paralisação do processo, deverá o executado efetivar o pagamento das prestações mensais que forem estabelecidas.

Deixando de o executado honrar com o pagamento parcelado, haverá o vencimento das parcelas subsequentes e voltará o prosseguimento do procedimento executivo, com a imposição da multa ao executado, de dez por cento sobre a soma de prestações devidas e não pagas e, haverá o reinício de atos executivos (art. 916, §5º do CPC/2015).

Por derradeiro, também se admite a suspensão convencional do procedimento executivo, que ocorrerá quando o exequente conceder ao executado prazo para que se cumpra voluntariamente da obrigação (art. 922 do CPC/2015).

Não se aplica à execução a regra do art. 487, III do CPC/2015 se no curso de um processo de conhecimento as partes chegarem à autocomposição seu litígio, o processo será extinto com resolução do mérito, se no curso de um procedimento executivo as partes firmarem um acordo de que resulte o prazo para que o devedor quite seu débito, suspende-se a execução até o cumprimento integral da obrigação.

Não se aplica à suspensão convencional da execução a disposição do art. 313, §4º do CPC/2015 que limita a suspensão ao prazo de seis meses. Seja qual for o prazo concedido pelo exequente ao executado (ainda que longo), já tendo sido visto na prática ao caso em que as partes ajustaram o pagamento em sessenta parcelas mensais, o processo será suspenso aguardando o cumprimento integral da obrigação.

Não sendo cumprido o acordo, seja por ter decorrido o prazo, seja por se ter ajustado que não cumprimento de alguma parcela que implicaria o vencimento antecipado das demais ou o desfazimento do acordo. Voltando a execução retoma ao trâmite normal, voltando ao ponto que havia sido suspenso (art. 922, parágrafo único do CPC/2015).

Durante a suspensão da execução nenhum ato processual poderá ser praticado (art. 923 do CPC/2015). Mas, se admite aos atos urgentes que deveria ser requerido ao próprio juiz da causa, somente no caso de suspensão da execução por impedimento ou suspeição do juiz é que os atos urgentes não poderão ser requeridos. Tais atos urgentes devem ser requeridos ao substituto legal do juiz cujo impedimento ou suspeição se alegou.

É conveniente ressaltar que há suspensão das execuções em face de empresas em recuperação judicial, conforme prevê os parágrafos quarto e quinto do art. 6 da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) estabelecem que o prazo de suspensão é improrrogável de cento e oitenta dias, contados a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial.

Findo tal prazo, os credores terão pleno direito de iniciar ou apenas continuar suas ações ou execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

Ressalte-se que no caso de execuções trabalhistas estas poderão ser concluídas, mesmo que o referido crédito já se encontre devidamente inscrito no quadro-geral de credores.

Convém ainda sublinhar que o processamento da recuperação judicial de empresa ou mesmo a aprovação do plano de recuperação não suspende ações de execução contra fiadores e avalistas do devedor principal recuperando. É o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça. A decisão foi tomada em julgamento de recurso especial sob o rito dos repetitivos estabelecido no art. 543-C CPC/1973 (art. 1.036 do CPC/2015).

A indicada Seção fixou a seguinte tese: "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções, nem tampouco induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos artigos 6, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe do art. 49, parágrafo primeiro, todos da Lei 11.1.101/2005.
Segundo o relator do caso, Ministro Luis Felipe Salomão, a controvérsia é bastante conhecida no STJ. Após o deferimento da recuperação judicial e, mais adiante, com a aprovação do plano pela assembleia de credores, surgem discussões acerca da posição a ser assumida por quem, justamente com a empresa recuperanda, figurou como coobrigado em contratos ou títulos de crédito submetidos à recuperação.

O deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

Convém recordar que o art. 49, parágrafo primeiro, da Lei 11.101/2005 que estabelece que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”.

Ressalte-se que o Enunciado 43 da I Jornada de Direito Comercial feita pelo CJF/STJ in litteris: "A suspensão das ações e execuções previstas no artigo 6 da Lei 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor". O STF pacificou entendimento de que o simples decurso do prazo de suspensão de cento e oitenta dias, de que trata a lei de recuperação judicial e falência não enseja a retomada automática das execuções individuais (Vide os Informativos de jurisprudência do STJ números 450, 466 e 467).

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7. Da ação de investigação de paternidade e os direitos de personalidade do autor da demanda

Luiz Fernando Bertoli

Graduado em Direito pela Universidade Estácio de Sá (2010)
Pós-Graduado pela Faculdade Damásio de Jesus -SP
Mestrando em Direito da Personalidade pela Universidade Unicesumar - Maringá-PR.

Professor do Ensino Superior pela Faculdade Unilondrina - Londrina-PR.

Data de recebimento: 01.12.2015

Data da inserção: 13.03.2017

Introdução
O presente seminário visa abordar um tema muito comum no cotidiano dos brasileiros, é notória que muitas mães e seus respectivos filhos passam por esse pleito judicial.
A investigação de paternidade está previsto em nossa constituição federal de 1988 em seu artigo 227 caput e § 6º; no entanto muitos pais deixam de cumprir com seu papel, ao assumir assim sua responsabilidade apenas após a conclusão de todos os trâmites necessários para que ele tenha certeza de que aquela criança ou adolescente e realmente seu (a) filho (a).
Muitos desses pais acham que apenas ao contribuir com a pensão alimentícia está fazendo seu papel, mas esquece que ao participar do crescimento do mesmo, ao apoiar, que educa estará esse pai ao contribuir e muito para o crescimento desse futuro cidadão.
Porém, em alguns casos, os pais não são totalmente culpados, se é que podemos dizer assim; há casos em que a mãe não tem certeza de que esse ou aquele pode ser o pai, mesmo porque ela pode ter se relacionado com mais de um parceiro, assim sendo e necessário o exame de DNA para o esclarecimento dos fatos.
O que muitos desses pais não sabem ou fingem que não sabem é a consequência na vida dessa criança, o abalo emocional, a educação, o carinho, o afeito de pai, ou seja, tudo isso pode causar um trauma profundo em uma criança que veio ao mundo e teve sua mãe que faz o papel de mãe e pai ao mesmo tempo.

1- Evolução histórica

Durante a antiguidade a investigação de paternidade ao se revolucionar, segundo estudiosos mesmo os pais dar seu nome aos filhos os mesmos não eram detentores de direito, ou seja, tinha o nome do pai, mas não tinha direitos sob bem, ou até mesmo tido como filho legitimo.
Segundo o código de Hamurabi todos nascidos do fruto da relação matrimonial eram considerados filhos legítimos, essa presunção era baseada pelo fato do casamento ser considerado um ato exclusivo e fiel.
Já no direito romano uma família era considerada como uma organização, ou seja, filhos fora do casamento também era admitido.
Alguns anos se passaram e o Direito Romano já no cristianismo  modificou-se em relação aos filhos, sendo os filhos nascidos dentro do casamento tinham um tratamento diferenciado.

2- Etapas do processo de investigação de paternidade

Primeiramente, quando ao falar em etapas, podemos comparar a fases processuais ou procedimentais, ao ser assim, o primeiro passo ao interessado ou interessados é saber o nome completo do suposto pai e posteriormente informar ao cartório a mais completa qualificação do mesmo, para que assim o cartório encaminhará ao representante do ministério público para que sejam tomadas as medidas cabíveis.
O segundo passo caso o pai não reconheça a paternidade será o exame de DNA. Como já dito anteriormente no presente artigo os resultados são altamente precisos, com 99,9% de acerto, ou seja, um número precisamente assertivo, porém antes mesmo da realização do exame de DNA, a parte interessada deve ingressar judicialmente com o pedido de investigação de paternidade; após o ingresso do pleito o magistrado requererá juntamente ao Instituto de Medicina Social e de Criminologia a realização do exame.
Após o recebimento do pedido o Instituto determinará uma data para que os interessados realizem o exame, sendo assim o magistrado será informado e posteriormente por meio de um ofício o mesmo deve informar as partes a data para que seja realizado o exame de DNA.
No dia da realização do exame os interessados deverão comparecer ao local designado pelo magistrado na hora pré-determinada, porém temos um lado negativo, em muitos casos na maioria das vezes o pai não comparece, mesmo ainda que saiba que deveria comparecer, sendo assim com o não comparecimento de uma das partes envolvidas o referido exame não poderá ser concluso, no entanto, o instituto responsável pela realização do exame deve informar imediatamente ao magistrado que uma das partes não compareceu na data e hora marcadas.

3- Previsão constitucional

O reconhecimento de paternidade e uma previsão constitucional em seu art. 227, § 6º, como já mencionado anteriormente esse artigo garante a criança ou adolescente direitos e garantias como por exemplo: à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, convivência, respeito, dignidade, ou seja, tudo que envolve um desenvolvimento afetivo com o amor e cuidados dos próprios pais, mas infelizmente não e costumeiro acontecer dessa forma tão ¨linda¨.
 Entretanto, vemos diariamente pais que são presos por não pagamento de pensão alimentícia aos seus filhos, algo que na minha singela opinião é um verdadeiro absurdo, mas contudo muitas mães ainda querem que seu (s) filho (s) tenham o nome do respectivo pai.

4- Da Lei 8.560 de 29 de dezembro de 1990

A referida lei criada no final do ano de 1990 foi elaborada para que as mães tivessem mais garantias para com seus filhos, no entanto mesmo com previsão constitucional, código civil e a lei em discussão muitos pais deixam de cumprir com suas obrigações. No entanto, a lacuna está a se fechar para esses chamados “pais” que negam o reconhecimento de seus próprios filhos, e sabido em casos esporádicos que alguns filhos nascem de eventuais “casos” havidos fora dos casamentos ou compromissos, motivo esse que alguns pais negam a paternidade ou em muitos casos jamais têm contato com os filhos.
Ao se basear na lei supramencionada exponho aqui o seu artigo primeiro e seus incisos, são eles:
Art. 1° O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I ‒ no registro de nascimento;
II ‒ por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III ‒ por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV ‒ por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Ao dar continuação à lei em pauta podemos verificar que muitas crianças e adolescentes possuem apenas o nome da mãe em seus respectivos registros, desta forma assim a lei determinará:
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade      alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.
Apesar dessas determinações ainda temos muitos casos no poder judiciário de filhos sem o sobrenome do referido pai, é necessário o pleito judicial, o que muitos pais esquecem ou fingem não saber, é o trauma que causa nessas crianças, mas esse é um problema que se arrasta por anos afora.
Ao finalizar o conhecimento por meio de lei em tela podemos expor logo em seguida a continuação dos artigos e determinações nela contidas.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5° À iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando à obter o pretendido reconhecimento da paternidade.
§ 6o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção.

5- Procedimento no cartório

O procedimento no cartório ocorre da seguinte maneira: a mãe se direciona até o cartório de registro de pessoas naturais com a certidão de nascimento em mãos, ao chegar no local designado a mãe entregara ao cartorário a certidão contendo o nome das partes (mãe e filho). Desta foram assim ela indicara ao cartorário o nome, endereço, local de trabalho, todas as informações pertinentes ao suposto pai, para que assim o cartorário possa dar seguimento junto ao MP para as medidas cabíveis.
No cartório existem algumas formas de reconhecimento de paternidade, vamos explicar uma a uma para melhor entendimento.
No primeiro momento vamos iniciar pelo reconhecimento voluntário ou espontâneo, reconhecimento esse mais comum entre as partes envolvidas, é aquele momento em que os pais ou propriamente o pai reconhece por vontade própria que aquela criança é seu filho (a).
Em segundo plano vamos abordar o reconhecimento por meio de união estável, em que a mãe mesmo que desacompanhada pelo pai vai até o cartório com a certidão de casamento e nascimento e prova para o cartorário que o pai é a mesma pessoa com quem mantem uma união estável.
Já uma terceira opção de reconhecimento é aquela em que os pais não têm uma convivência estável, ou seja, são aqueles casos onde não tem compromisso afirmado entre os pais, mas após alguns encontros a mulher engravida, no entanto o pai não nega sua paternidade.
Vale ressaltar que é necessário a presença de ambos para o reconhecimento de paternidade, pois se sabe que para toda a regra há uma exceção, pois bem, nesse caso não e diferente, se a mãe ainda casada, comprovar por meio de certidão de casamento que aquele com quem ela tem um casamento é o pai da criança, sendo assim e possível o registro em cartório.
Porém o que não podemos deixar de citar é quando a mãe não comprova seu vínculo matrimonial com o pai ou o suposto pai e o cartório aceita e por fim registra a criança em nome do suposto pai, no entanto ele não autorizou, a mãe não comprovou nenhum vínculo com ele, bom nesse caso o cartório pode até perder sua delegação por realizar o registro sem o consentimento das partes.

6- Direitos de personalidade

Os direitos de personalidade está previsto no Código Civil do art.11º ao 21º. Trata-se de relações entre particulares, por seu conteúdo ser especial existe uma diferenciação dos direitos humanos, uma vez que é pertinente à personalidade do sujeito.
Os direitos a personalidade não ficam limitados apenas às pessoas físicas, mas a honra objetiva da pessoa jurídica pode ser ofendida.
O artigo 11 do nosso código civil trata:
Art.11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos à personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, ao não poder o seu exercício sofrer limitação voluntária.

7- A importância do Ministério Público

Todos sabemos da importância do MP perante a sociedade como um todo, mas poucos brasileiros têm o conhecimento da importância desse órgão em uma ação ou um procedimento de reconhecimento de paternidade, em muitos casos o representante da sociedade oralmente resolve eventuais conflitos entre casais, e consequentemente muitos desses casos deixam de se tornar ações, contudo  ao desafogar um pouco as varas das famílias que atualmente estão superlotadas.
A Lei 8.560/92 expõe alguns artigos e parágrafos referentes ao tópico discutido, são eles:
Art. 2°. Em registro de nascimento de menor com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, à notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, ao haver  elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5° À iniciativa conferida ao Ministério não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, que visa ao obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

8- Da investigação intrauterina

Essa discussão iniciou-se após uma declaração promulgada pela assembleia geral da ONU, em que ressalta explicitamente a proteção antes e após o nascimento.
No entanto o ECA (estatuto da criança e do adolescente) acrescenta o direito de proteger a vida e a saúde, ao proporcionar um nascimento sadio e harmonioso em condições dignas de existência.
Trata-se, como se percebe, de uma decretação provisória de paternidade, calcada somente em indícios. Eventual contestação ao pugnar pela realização de exame excludente da alegada paternidade será analisada após o nascimento da criança. É uma situação de incerteza que obrigará o suposto pai a arcar com a verba alimentar, que não se afasta da finalidade da medida que é atingir uma procriação responsável, com o comprometimento integrado e solidário dos genitores, numa verdadeira guarda compartilhada intrauterina.
Feitas essa considerações, é de se concluir pela dificuldade da determinação da paternidade, que trabalha somente com indícios, elementos circunstanciais que gravitam em torno do fato principal sem, contudo, apresentar uma prova inconcussa. A não ser a colheita do líquido amniótico da gestante a partir de 14 semanas, que carrega risco de provocar o abortamento, por se tratar de procedimento invasivo.

Segundo a Lei 11.804/08 mais conhecida como “alimentos gravídicos” confere a mulher gestante não casada e sem convivência estável de receber alimentos desde a concepção.

Conclusão

O presente seminário visou abordar um tema muito frequente no cotidiano, porém em muitos casos o filho (a) passa a vida inteira sem o registro ou reconhecimento paterno, todos nos sabemos a importância de um pai em nossas vidas, não apenas para se obter um registro na certidão de nascimento, mas para o convívio, educação, amor paterno, enfim tudo que um pai possa nos ensinar para que assim não abra aquela lacuna.
Infelizmente convivemos com pessoas que às vezes não sabe nem o nome do seu pai, ou em algumas situações até sabe, mas jamais o encontrou, penso que nossa legislação deveria ter punições mais severas em relação ao reconhecimento de paternidade, pagamentos de pensões etc.
Logo penso um filho trata-se de uma dádiva de deus, colocar uma criança no mundo e nem se dar o trabalho de registar e no mínimo uma atitude desumana e irresponsável.
Hoje em dia vemos muitos casos de pais adolescentes, pais com números exagerados de filhos, e na maioria dos casos registram, cuidam, faz na verdade o que deve ser feito, papel de pai e mãe.
Encerro meu seminário agradecendo a todos pela oportunidade, e acreditando na justiça dos homens e principalmente na justiça divina, pois se a dos homens falhar, a dívida está sempre nos observando para corrigir os erros.

Referências

Constituição FederaL de 1988 art. 227 § 6º.
Código de Processo Civil, art. 231, 232 e 334, IV.
Lei 8.560/92, art. 1º, incisos I, II, III, IV e art. 2º, § 1º, § 2º, § 3º, § 4º, § 5º.
Lei 11.804/08 – Alimentos gravídicos

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6. Justiça para quem tem paciência

Luiz Flávio Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Conselheiro Estadual da OAB/SP, pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), com Especialização em Garantias Constitucionais e Direitos Fundamentais pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa (CJLP) e integra o escritório de advocacia D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 01.11.2016

Data da inserção: 10.03.2017

Um dos maiores problemas enfrentados pelo povo brasileiro é a demora para se obter uma resposta do Poder Judiciário, tecnicamente chamada de prestação jurisdicional, fator este que reflete na confiança que o cidadão tem na Justiça.

Segundo levantamento da FGV Direito SP denominado “Índice de Confiança na Justiça”, realizado no 1º semestre de 2016 e publicado em 28 de outubro, apenas 29%, ou seja, menos de 1/3 da população, confia no Poder Judiciário brasileiro.

Já o levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), denominado "Justiça em Números", e divulgado no último dia 17 de outubro, escancara os motivos dessa morosidade e chega a um resultado preocupante: apesar da redução de 5,5% de casos novos que chegaram ao Judiciário em 2015, em comparação a 2014, houve o ingresso de 27 milhões de novas demandas, ou seja, para conseguir julgar os 73,9 milhões de processos que estão em tramitação no Brasil, seriam necessários três anos sem que houvesse o ingresso de nenhum novo feito.

Há que se fazer a ressalva de que, na verdade, o número de processos que tramitam no Brasil é ainda maior, uma vez que o relatório do CNJ não inclui os dados dos feitos perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

Para se ter uma ideia da gigantesca dimensão do Poder Judiciário brasileiro, só no 1º grau, ele é composto de 15.773 unidades judiciárias, compreendendo: 14.175 varas estaduais, do trabalho e federais, 1.598 juizados especiais, mais 3.039 zonas eleitorais, 13 auditorias militares estaduais e 19 auditorias militares da União. Além disso, existem no Brasil 5.010 magistrados de primeiro grau, de um total de 17.338 cargos de magistrados providos em todo o Judiciário.

Outro ponto trazido por este levantamento é o custo para se manter o sistema judicial em funcionamento, que foi de R$ 387,56 para cada brasileiro, no ano de 2015, isto porque as despesas totais do Poder Judiciário no citado ano atingiram R$ 79,2 bilhões, ou seja, 1,3% do produto interno bruto (PIB) nacional.

Entretanto, o ingrato apelido de elefante branco traduzindo a morosidade reinante, surge pelo tempo que o cidadão espera por um resultado em seu processo. De acordo com o levantamento, nos casos não solucionados até o final de 2015, na fase de execução dos processos de 1º grau, o tempo médio de duração é de 8 anos e 11 meses na Justiça Estadual e de 7 anos e 9 meses na Justiça Federal; na fase de conhecimento, é de 3 anos e 2 meses na Justiça Estadual e de 2 anos e 6 meses na Justiça Federal.

Importante advertir que, justiça boa não é sinônimo de justiça rápida. De nada adianta uma sentença ser dada em pouco tempo, se ela não for justa, correta. Na verdade, tanto a justiça lenta, quanto a justiça no calor dos fatos, são duas faces da mesma injustiça. Então, é preciso ter muita cautela com relação aos números, principalmente em se tratando de assuntos tão importantes na existência do homem, como sua liberdade, seus bens, sua família, enfim, sua vida.

Com esse panorama, fica clara a necessidade de se repensar o sistema judiciário brasileiro, que deve ser auxiliado pelo avanço contínuo da tecnologia, aliado ao fato da permanente busca de soluções alternativas de conflitos, tais como a mediação, a arbitragem e a conciliação, sempre com a presença obrigatória do advogado. Essas medidas importantes, todavia, em que pese o investimento e incentivo, corresponderam a apenas 11% das soluções dos conflitos, segundo esse relatório.

É inegável que o processo eletrônico representa um avanço e um grande passo contra a morosidade e contra os altos custos da Justiça tradicional, já sendo, o meio eletrônico, a forma que a Justiça mais recebeu processos - correspondendo a 55,7% dos novos procedimentos -, ressaltando-se que, no ano de 2015, foi a primeira vez que os casos novos, por meio eletrônico, superaram as ações propostas em papel.

Portanto, não há como fugir da realidade, o Poder Judiciário brasileiro ficou muito grande e caro, sendo necessária uma maior conscientização por parte da população, evitando, o quanto possível, o tradicional e moroso processo, caminhando na busca de soluções alternativas de conflito, como também conscientizar o próprio judiciário, que deve incentivar, cada vez mais, essas soluções alternativas, para que, no futuro, o sistema judiciário brasileiro não entre em colapso e atenda plenamente o anseio do cidadão por JUSTIÇA.

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5. Riscos do exame caseiro de créditos para dedução

Data de recebimento: 03.01.2016

Data da inserção: 31.01.2017

Por Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein, sócios do Saiani & Saglietti Advogados

A existência de inúmeros atos normativos e precedentes jurisprudenciais, combinados com a criação da Escrituração Fiscal Digital, tornou muito preocupante a apuração de PIS e COFINS na sistemática da não-cumulatividade, principalmente em virtude da transparência que essa obrigação tributária proporciona à Receita Federal.

Para entender a preocupação, recordemos que, até 2002, as contribuições PIS e COFINS incidentes sobre as receitas das empresas eram apuradas somente pela sistemática cumulativa, sendo vedado o desconto de créditos. Este cenário foi alterado com a edição da MP nº 66/02 (convertida na Lei nº 10.637/02), que introduziu a sistemática da não-cumulatividade do PIS. A não-cumulatividade da COFINS veio posteriormente, com a edição da MP nº 135/03, convertida na Lei nº 10.833/03.

Mas a aludida sistemática de cálculo não levou em consideração o princípio da não-cumulatividade e simplesmente listou os créditos passíveis de dedução.
Com isso, a cada apuração, fica a cargo do contribuinte o exame dos créditos para fins de dedutibilidade. E tal procedimento passou a ser bastante dificultoso para as empresas, diante do tsunami de regulamentação da matéria, da litigiosidade nas cortes em reação à cultura de autuação sobre erros de informação e da necessidade arrecadatória dos últimos anos por conta do deprimido cenário econômico.

Para os leigos, a leitura da legislação aplicável ao tema parece ser autoexplicativa. Afinal, determina a possibilidade de apropriação de créditos em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos; e em relação aos serviços e bens adquiridos no exterior.

Mas não vale necessariamente o que está escrito, e, sim, essencialmente o que a fiscalização interpreta sobre o que o empresário pode ou não tomar créditos, de acordo com suas atividades sociais. 

É por isso que se fazem provocações para posicionamentos da Secretaria da Receita Federal por meio das soluções de consultas, onde se tenta obter mais informações sobre como o fisco pretende agir. Além disso, deve-se prestar atenção aos precedentes jurisprudenciais, que frequentemente publicam que outras operações fazem jus ao credito por “ampliarem” o conceito de “insumo”, “custo” e “despesa”.

Constata-se, assim, ao mesmo tempo, que os trabalhos voltados à correção de procedimentos, bem como à implementação dos créditos consiste em boa alternativa diante do cenário atual que vivenciamos, sempre dentro dos parâmetros legais e jurisprudenciais, mas que a Receita “conta” que os contribuintes tentem fazer isso por si mesmo, diante da “fácil compreensão” das regras do jogo. Nos últimos dois anos, têm aumentado os pedidos de socorro de empresas que tentaram fazer por conta própria o ajuste da apuração destes tributos em conformidade aos ditames legais. Dos atendimentos dos últimos dois anos, cerca de 50% tiveram estas características. A recuperação de créditos eventualmente não apropriados sobre determinados bens, insumos, custos e despesas relativas aos últimos cinco anos, em caso de optantes pelo lucro real, é um direito da empresa, mas deve ser feita de forma a evitar a geração de contingências.

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4. Aborto, dolo e culpa

Maria Luiza Gorga
Especialista em Direito Médico do Braga Martins Advogados

Data de recebimento: 08.12.2016

Data da inserção: 30.01.2017

O Supremo Tribunal Federal traz o aborto mais uma vez à luz do debate público. A Primeira Turma decidiu por não configurar como crime a interrupção dolosa da gravidez durante os primeiros três meses, na qual resulta na morte do feto. Em síntese, entendeu-se que a conduta pode, e deve, ser relativizada pelo contexto social da gestante, mesmo que o Código Penal Brasileiro proíba expressamente o aborto. Isto porque, sabidamente, o Brasil é um país desigual que seleciona apenas um extrato social para sofrer os impactos do aborto clandestino, sejam essas consequências sociais, penais, ou mesmo risco de morte.

A Corte justifica que a proibição da prática da forma como está prevista na lei pode violar diversos direitos da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. É preciso esclarecer que o novo posicionamento não atinge somente gestantes que optam pelo aborto. Os profissionais de saúde que auxiliam na conduta estão no centro da questão. Dado que os artigos 125 e 126 do Código Penal  tratam da penalização da conduta provocada por terceiros, com ou sem consentimento da grávida.

O julgamento também não significa a liberação irrestrita do aborto no país. De fato, a decisão já causa comoção social e inclusive já há movimentos no Poder Legislativo para discutir o tema. O presidente da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), afirma que irá instalar uma comissão especial na tentativa de reverter o entendimento do STF. Logo, não se pode utilizar a sentença como “salvo conduto” para a prática do aborto durante o primeiro trimestre. Deve-se analisar, de forma cautelosa, a evolução jurisprudencial e legislativa da questão até que haja algum posicionamento definitivo.

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3. Medo do poder judiciário?

Carlos Luiz Strapazzon

Doutor em Direito (UFSC)
Pós-Doutorado em Direitos Fundamentais (PUC-RS)
Professor de Direito Constitucional do curso de Direito da Universidade Positivo

Data de recebimento: 15.12.2016

Data da inserção: 05.01.2017

Na sabatina realizada no Senado dos EUA, o candidato a Juiz da Suprema Corte, John Roberts, afirmou que juízes, por serem árbitros, “não criam normas. Aplicam-nas. Só devem assegurar que todos vão jogar segundo as regras” (The New Yorker, 25.05.2009). Outro Juiz daquela Corte, Oliver Wendell Holmes, havia dito que “se meus concidadãos desejarem ir ao inferno, eu os ajudarei. Como Juiz, esse é o meu trabalho” (Holmes-Laski, Letters, 1953). O Min. Luiz Fux, do STF (ADPF 54, fetos anencefálicos) disse que “a trilha minimalista faz muito sentido quando o tribunal está lidando com questão de alta complexidade”. E que tribunais deveriam se conter diante de casos que geram desacordo moral. Essa postura defende a tese de que “política é política, Direito é Direito”.

Mas isso não explica tudo. Na pioneira decisão (HC 410, em 12.08.1893) do caso do Navio Júpiter, o STF deu os contornos do sentido e alcance do poder judicial de revisar a qualidade das leis brasileiras. Fixou as balizas de como o tema seria encarado daí por diante, em nossa República inacabada. “Incumbe aos Tribunais de Justiça verificar a validade das normas que têm de aplicar aos casos ocorrentes e negar efeitos jurídicos àquelas que forem incompatíveis com a Constituição, por ser esta a lei suprema e fundamental do país. Este dever não só decorre da índole e natureza do Poder Judiciário, cuja missão cifra-se em declarar o direito vigente, ... se não também é reconhecido no art. 60, letra “a”, da Constituição”. Vozes mais recentes podem reforçar essa linha argumentativa: “Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio básico ..., consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana (STF.HC 91.361, Min. Celso de Mello, 23-9-2008). Ou esta: “Por mais nobres e defensáveis que sejam os motivos que conduzem os legisladores, o controle de constitucionalidade não se atém a suas razões, mas à compatibilidade do ato legislado com as normas constitucionais. ” (STF. ADI 4917 MC / DF Min. Carmem Lucia.  Caso dos Royalties do Petróleo. 18.03.2013), ou ainda: “O direito é uma prudência, no âmbito da qual não se encontram respostas exatas. (...) A Constituição diz o que nós, juízes desta Corte, dizemos que ela diz. (STF. Recl. 4219-SP. Min. Eros Grau. Inform. 458. 2007). Essa postura defende a tese de que “Política é Direito, Direito é Política”.

Qual delas é mais “ativista”? Note que a expressão “ativismo judicial” sempre tem um sentido político negativo: parece uma infração, uma arbitrariedade. O paradoxal é que Juízes parecem arbitrários quando dizem mais do que está escrito na ordem jurídica, e também quando dizem menos. Não é à toa que existem, ao menos, 6 definições para “ativismo judicial”. Muito se engana quem supõe que há consensos firmes sobre “ativismo judicial”. Melhor é tentar saber se juízes cometem arbitrariedades. E para isso, é preciso entender cada caso.

Num sistema como o do Brasil, com 3 Poderes independentes e harmônicos entre si, e com um Judiciário autorizado a filtrar a constitucionalidade das leis, Juiz nenhum está totalmente subordinado às leis ou à arena político-administrativa. O único modo de saber se juízes são arbitrários é avaliar como justificam suas decisões. Se densamente fundadas em princípios e regras da ordem jurídica, ou se ignoram a Constituição, os direitos humanos, a tradição jurisprudencial e a ciência. As leis e regras criadas pelo legislativo têm preferência, pois resultam da arena democrática. Mas não é preferência absoluta. Precisam realizar fins democráticos e republicanos estabelecidos nas Constituições, por meios adequados e de modo proporcional. E juízes devem garantir esse resultado.

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2. Doutrinação ideológica nas escolas: uma falácia ideológica

Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

Doutor em Direito Penal pelas Faculdades de Direito das Universidades de São Paulo (USP) e Coimbra (Portugal), sócio do Moraes Pitombo Advogados

Data de recebimento: 08.12.2016

Data da inserção: 04.01.2017

O Projeto de Lei do Senado n. 193, de 2016, da autoria do Senador Magno Malta vem despertando debate acalorado – mas absolutamente estéril e equivocado – entre aqueles que acreditam que o Partido dos Trabalhadores e seus satélites levam vantagem na divulgação de seus ideários no ambiente escolar, e a militância desses mesmos partidos, que entende que essa forma de divulgação de suas ideias é legítima e abarcada pela Liberdade de Expressão. Ambos estão totalmente desconectados com a realidade e nem sabem ao certo – e nem querem saber – o que seja essa tão maltratada espécie de liberdade.

A questão sobre a manifestação político-partidária em sala de aula não pode ser discutida sob efeito de paixões político-partidárias. É simples assim. Trata-se de matéria afeta à educação e, por essa razão deve ser tratada a luz dos valores fundamentais, constitucionalmente consagrados, que estruturam a relação educacional e seus atores, vale dizer, direitos e deveres fundamentais dos estudantes e, em um mesmo plano, direitos e deveres dos educadores. Isso sem esquecer que a Escola não pode deixar de ser vista como uma instituição, na acepção da palavra: estrutura material e humana que serve à realização de interesse social ou coletivo (Houaiss).

Nessa linha de pensamento, não obstante o slogan do aludido projeto de lei, “Escola Sem Partido”, seja simpático, a proposta normativa não para em pé. É evidente não ser aceitável que os professores transformem a sala de aula em um comitê partidário, deixando de apresentar o conteúdo programático para tentar impor a cartilha de uma agremiação política. Tampouco admissível que um aluno seja prejudicado por discordar ou não seguir a “orientação ideológica de um professor”. Contudo, todos os educadores sabem que esse tipo de abuso deve ser refreado de forma institucional pela própria Escola, os próprios alunos, o corpo docente, a direção, pais, todos os atores envolvidos, em uma organização educacional fortalecida e respeitada devem reagir a essa e a outras formas de abuso (discursos preconceituosos, sexistas, odiosos em geral; excesso de faltas, inépcia, negligência, etc.). Essa uma primeira razão para o legislador se abster de tentar impor um modelo de conduta travestido de diretriz educacional. Mas há algo mais grave: ao tentar exigir que um ser humano, um educador, no exercício de sua profissão deixe de expressar suas opiniões, concepções ou preferências ideológicas, religiosas, morais, políticas e partidárias é uma absurda violação de sua liberdade de cátedra, uma espécie qualificada de liberdade de expressão. E, por que nessa proposta legislativa essa tão maltratada manifestação da liberdade volta mais uma vez a ser vilipendiada? Para essa resposta é preciso entender seu exato conceito, livre de paixões e manipulações. Liberdade de Expressão é o direito que cada indivíduo tem de expressar seu pensamento de acordo com a sua autodeterminação conformada aos valores ético-sociais vigentes. Em outras palavras, toda manifestação de pensamento é admissível, desde que não destrua bens jurídicos fundamentais. E, o educador, ao expressar suas opiniões e sua ideologia, diretamente ou impregnada na forma como vê o mundo e o conhecimento que transmite aos alunos, jamais estará violando os valores ético-sociais vigentes em uma sociedade livre, em um Estado Democrático.
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1. Infrações (crimes e contravenções) e comportamentos sexuais: Uma questão a ser difundida

Denis Caramigo

Advogado criminalista; Consultor jurídico; Vice-Presidente da Comissão de Direito Penal e Direito Processual Penal da OAB/SP - Subseção Lapa; Pós-graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal; Autor de diversos artigos jurídicos publicados em sites, revistas e jornais especializados; Colunista e orientador jurídico do projeto Prodigs - Ação Pró-dignidade sexual; Palestrante. E-mail: deniscaramigo@gmail.com

Data de recebimento: 11.10.2016

Data da inserção: 03.01.2017

Certo é que o assunto em pauta é muito discutido em qualquer meio, principalmente quando há um caso de repercussão nacional acerca dele, mas será que estamos, realmente, preparados para enfrentá-lo?
Quando falamos de crimes sexuais a primeira coisa que vem à mente, sem sombra de dúvidas, é o mais vil deles, o crime de estupro. É fato!
O que sabemos é que o crime de estupro é um crime de natureza sexual, porém, temos de ter ciência o que faz um crime ser taxado como “sexual”.
Crimes sexuais são aqueles que atentam contra a dignidade sexual do ser humano, ou seja, aquele que atenta contra a respeitabilidade e autoestima do indivíduo de realizar-se sexualmente como bem entender, sem interferência de terceiros.
É a livre disposição da liberdade sexual do indivíduo que lhe é tirada.
Quando estivermos diante de uma situação em que o ser humano não puder expressar de forma livre, consciente e voluntária a sua liberdade de pensamento, escolha, vontade e/ou ação em relação ao seu próprio corpo, satisfazendo-se sexualmente da forma que bem lhe aprouver, com interferência de terceiros, estaremos diante de uma infração penal sexual.
Nos tempos atuais, as incidências de delitos sexuais não param de ocorrer e isso, em pleno século XXI, é por demais preocupante.
O que sabemos, por estatísticas, é que os crimes sexuais que ocorrem com maior frequência no Brasil são: estupro (art. 213 do CP) e estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), porém, há de se ressaltar, também, que as condutas tipificadas como crimes de exploração sexual (arts. 218-B à 231 do CP) incidem com bastante frequência.
Importante dizer que as infrações acima são baseadas nos dados que chegam às autoridades, pois, infelizmente, muitos casos criminosos de conotação sexual não chegam ao conhecimento delas. É a chamada “cifra negra”.
Questão importantíssima a ser discutida são os fatores que elevam, cada vez mais, a cifra negra. Na minha opinião são três: a informação sobre o tema que não chega como deveria, a falta de credibilidade para com os órgãos estatais que deveriam tratar a vítima como “vítima” e a sensação de impunidade para os agressores.
Quando a informação chegar a todos de uma forma uníssona, de forma correta, com força das grandes mídias no sentido preventivo e não sensacionalista (como o que ocorre hoje quando o delito já aconteceu); quando as vítimas de delitos sexuais forem respeitadas e tratadas como seres humanos e não como as causadoras da infração que sofreram; quando o Estado tratar a questão dos delitos sexuais de forma séria, efetiva e permanente, apurando, julgando e aplicando a pena (justa) para os agressores sexuais, teremos a diminuição da cifra negra e, consequentemente, a prevenção será maior, a confiança no Estado surgirá e a certeza do amparo legal para que o agressor seja realmente punido, existirá.
Com a reforma do Código Penal em 2009 (com o advento da Lei 12.015/09) houve uma igualdade de gênero nos pólos ativo e passivo dos delitos sexuais, ou seja, homens e mulheres podem ser agressores e/ou vítimas.
Ressalta-se que mesmo com o advento da Lei, infelizmente, as mulheres ainda são as maiores vítimas dos delitos sexuais. Como se não bastasse, 51% são vítimas de até 14 anos.
Quando falamos em vítima, seja em que segmento for, não há como ignorarmos o agressor. É assim, também, na seara sexual.
Nos delitos de natureza sexual o agressor, na maioria dos casos, conhece sua vítima. É uma realidade assustadora, porém, atual.
Muitos dos agressores sexuais estão “dentro da nossa casa”. São pais, padrastos, parentes, amigos da família...triste realidade. Como dito acima, as mulheres também cometem delitos sexuais, porém, em incidência bem menor.
A grande dificuldade de se combater delitos dessa natureza, além dos motivos já expostos, é que criamos em nossa mente um perfil de agressor sexual (aqui leia-se estuprador) e, pior ainda, da vítima.
Se fizéssemos a seguinte pergunta: “Como podemos descrever o perfil do estuprador e das vítimas de estupro?”, qual seria a resposta?
Certamente parece demandar várias respostas para a questão elencada, mas existe somente uma: não existe perfil de estuprador e nem de vítima de estupro.
No que tange ao perfil do estuprador em nosso imaginário, tomamos como verdadeiro o perfil lombrosiano, onde o criminoso se apresenta como uma anomalia humana. Não é isso que estamos vendo. Ele é gente com a gente (pelo menos no aspecto físico) e está em nosso meio de forma muito próxima.
Já a vítima é taxada pela sociedade como aquela que usa roupas curtas, que ouve um certo tipo de música, que anda sozinha pela madrugada em certas regiões da cidade...
Da mesma forma que o perfil do estuprador, em nosso imaginário, está longe da realidade, assim também está o da vítima.
Não é a feiura ou condição social da pessoa que a torna um ser criminoso como não é a roupa, o jeito de caminhar ou de se comportar que habilita alguém a ser vítima sexual.
Outra questão de suma importância e polêmica é a da pedofilia.
Pedofilia não é um crime, é uma doença segundo a OMS (Organização Mundial da Saúde), em que o indivíduo possui um transtorno psicológico e, assim sendo, apresenta um desejo, uma fantasia e/ou estímulo sexual por crianças pré-púberes.
A grande questão que surge quando tratamos desse tema é: se pedofilia não é crime, como punir os pedófilos?
Há de se ficar bem claro que ninguém pode ser punido criminalmente por ter alguma doença, porém, quando o pedófilo (quem tem pedofilia) exterioriza a sua patologia e sua conduta se amolda em alguma tipicidade penal, estará caracterizado o crime (da tipicidade incorrida e não de pedofilia).
Assim como no crime de estupro, os pedófilos também estão muito próximos de suas vítimas e, por isso, a informação sobre prevenção deve ser permanente.
Com as redes sociais, as pessoas menos prudentes acabam expondo suas crianças e nem imaginam que as fotos que postam, como a de seu bebê lindo tomando banho, ou com o bumbum de fora, possam ser usadas para satisfazer o desejo sexual de inúmeros adultos, pois quando se pensa em pedofilia, a maioria das pessoas acha que corresponde a prática sexual efetiva, mas desconhecem que existem pedófilos que saciam seu desejo sexual apenas olhando o corpo infantil nu, ou praticam a masturbação utilizando as imagens.
Importante dizer que nem todo pedófilo é criminoso. Só é criminoso aquele que exterioriza a sua pedofilia.
A única arma que temos contra esse mal é a informação, através dela podemos prevenir o abuso e proteger nossas crianças. Precisamos conversar com as crianças, orientá-las, mesmo quando se trata de questões de ordem sexual.
Não podemos negar que quando falamos de comportamento sexual humano a educação, em sentido lato tem uma relevância gigantesca.
Obviamente que logo de cara pensamos na educação da vítima para a redução dos crimes sexuais, o que já falamos anteriormente em relação às informações que devem ser constantes, claras e objetivas. Uma verdadeira doutrina que deve ser exercida diariamente, porém, temos o outro lado da questão também.
A questão da educação; informação e humanidade de quem atende a vítima sexual.
As vítimas de crimes sexuais, além das agressões que sofreram, sejam físicas ou psicológicas, encaram, ainda, o julgamento moral da sociedade juiz.
Como se não bastassem todos os traumas gerados pelo crime, suportam, em muitos casos, mas em muitos mesmo, a culpa de ter sido a vítima do crime sexual como já abordado em outro contexto.
É o medo; a vergonha de ser vitimizada, principalmente na vitimização secundária, que faz com que muitas vítimas não procurem ajuda policial, médica ou psicológica.
Ao procurar amparo da polícia, muitas vezes a vítima não é tratada como deveria, isto é, como um sujeito de direito, mas sim como mero objeto de investigação, já que se importará unicamente com o suspeito do crime.
A vítima fica em segundo plano quando (cria coragem) comunica um crime sexual às autoridades. E isso tem que mudar o quanto antes.
O Estado deve oferecer à vítima de crime sexual um atendimento digno, humano e eficiente. Não é lavrando um boletim de ocorrência apenas por lavrar.
Na maioria das vezes o policial que faz o atendimento da vítima sexual age como se fosse a Santa Inquisição. Isso não pode mais ser admitido nos dias atuais. Basta! Chega! Não é assim que se resolve uma questão tão complexa e importante.
O Poder Público deve promover uma severa reciclagem dos seus agentes no que tange ao atendimento de vítimas sexuais, pois, só assim, a sensação de impotência que hoje reina nas vítimas em ver sua pretensão atendida da forma que deve ser, acontecerá.
Ainda no campo da educação social, podemos, também, citar aqueles que fazem com que a vítima se vitimize de forma terciária, ou seja, os amigos próximos, parentes e, lamentavelmente, até maridos, namorados que dão às costas para aquela que mais precisa e no momento de maior agonia.
A educação social para com as vítimas sexuais deve ser reciclada no menor prazo de tempo possível, porém, ao que parece, está longe de acontecer.
Por fim, temos as infrações de menor potencial ofensivo que são chamadas de contravenções penais.
No campo sexual a que ocorre com maior frequência e que é muito confundida com o crime de estupro é a importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).
Nesta contravenção, ainda que a vítima seja colocada em uma situação sexual contra a sua vontade, ela tem a disponibilidade de permanecer ou não nela, o que não ocorre no crime de estupro, onde a violência ou grave ameaça impedem que haja qualquer liberdade por parte da vítima em não submeter-se ao ato atentatório contra sua dignidade sexual.
Por fim, longe de esgotar o assunto, fica o tema para discussão e reflexão para que tenhamos, todos, um futuro não só prezando pela dignidade sexual humana mas, também, pelo próprio ser humano.