REPERTÓRIO DE ARTIGOS - 2015

Publicada em: 20/02/2015

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Sumário

41. -> Apontamentos sobre a tutela provisória do CPC/2015. Autora: Gisele Leite

40. -> O combate à corrupção e aos privilégios passa por uma advocacia (pública e privada) forte e valorizada. Autor: Aldemario Araujo Castro

39. -> O interesse de agir no processo civil contemporâneo. Autora: Gisele Leite

38. - > Apontamentos acerca dos direitos fundamentais da pessoa. Autor: Alessandro Allef da Silva

37. -> Os principais aspectos e mudanças com o novo modelo de guarda compartilhada. Autor: Philipe Monteiro Cardoso

36. -> Uso anormal da propriedade: aspectos processuais e intervenção do Estado: Autoras: Kaiomi de Souza Oliveira, Glenda Albuquerque Silva, Marcela Siqueira Galiano e Nathália Karina Pereira Lima

35. -> Autonomia da pessoa jurídica. Autor: Rodrigo Gondim Ferreira

34. -> Fiscalização e gestão dos contratos administrativos. Autor: Erica Rebouças

33. -> A cassação dos direitos políticos dos cidadãos policiais militares pelo Tribunal Superior Eleitoral, o “Tribunal da Democracia". Autor: Milton Córdova Júnior

32. -> Crimes hediondos e seus equiparados, já incluso feminicídio. Autor: Luiz Fernando Bertoli

31. -> Criminalística Forense. Autor: André Gomes Rabeschini

30. -> A ideia do imposto único para solucionar todas as guerras fiscais, sejam elas entre Estados do mesmo país ou entre países. Autor: Vitor Krikor Gueogjian     

29. -> Remédios Constitucionais. Autor: André Gomes Rabeschini 

28. -> Lei de Organização Criminosa – Lei nº 12.850/2013. Autor: André Gomes Rabeschini 

26. -> A implantação das ciclovias como ferramenta de proteção ao trabalhador. Autor: Francisco Ferreira Jorge Neto, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Renato Marangoni Alves de Miranda

27. -> Guarda-Sorriso. Autor: João Baptista Herkenhoff

25. -> A juventude constitucionalista hoje. Autor: Marcos Augusto Maliska

24.   -> A implementação das finalidades e garantias socias da mulher no Estado Democrático de Direito. Autor: Gabriel Almeida Ferreira

23. -> A participação da sociedade na execução penal: mecanismo de melhoria da prestação jurisdicional no sistema carcerário de Palmas, estado do Tocantins. Autor: Geraldo Divino Cabral

22. -> A interpretação jurídica da corretagem no âmbito da construção civil. Autor: Felipe Enes Duarte

21. -> A constitucionalização  dos direitos trabalhistas: novo modelo de normatividade? Autora: Tereza Aparecida Asta Gemignani

20. -> A ação trabalhista e a legitimatio ad causam. Autora: Tereza Aparecida Asta Gemignani

19. -> A tão desejada celeridade processual em face do novo CPC. Autora: Gisele Leite

18. -> Advogado militante. Autor: Wagner Dias Ferreira

17. -> Atentado em Paris e Islamismo. Autor: João Baptista Herkenhoff

16. -> Vitimologia Criminal. Autor: André Gomes Rabeschini

15. -> Educação para sempre. Autora: Gisele Leite

14. -> A mulher e a justiça: a face feminina do Poder Judiciário. Autores: Oriana Piske e Cláudio Nunes Faria

13. -> Equidade: critério hermenêutico humanista. Autora: Oriana Piske

12. -> Contratação direta pelo poder público e o papel do Procurador do Estado. Autor: Sávio de Aguiar Soares

11. -> O advogado e o lavrador. Autor: Wagner Dias Ferreira

10. -> Considerações sobre a teoria geral do processo com enfoque no novo Código de Processo Civil Brasileiro. Autora: Gisele Leite

9. -> Entendendo a síndrome do bebê esquecido. Autora: Gisele Leite

8. -> Recontando a lenda de Édipo, Rei. Autora: Gisele Leite

7. -> Racionalização das ações de controle interno e auditoria como processo de controle na gestão da saúde em unidades hospitalares no contexto brasileiro. Autores: Isabelle Christine Guerini e Eduardo Guerini.

6. -> Processo arbitral e judicial: diferenças e semelhanças. Autores: Jairo do Socorro dos Santos da Costa, Romulo de Morais e Oliveira, Kelly Nogueira da Silva Gonçalves, Vinicius Pinheiro Marques, Daniel dos Santos Borges, Isa Omena Machado de Freitas.

5. -> Um tigre inocente e a criança carente. Autora: Gisele Leite

4. -> Sociedade em Conta de Participação constituída nos exatos termos dos artigos 981, 991 a 996 e 997, inciso v, do Código Civil com bens e serviços – desconsideração da forma pela srfb sob a alegação de que as scps não admitem participação de serviços na composição do capital – maculação dos artigos 109 e 110 do ctn – inaplicabilidade do § único do artigo 116 do mesmo diploma - parecer. Autor: Ives Gandra da Silva Martins

3. -> O pensamento sistêmico – visão holística do homem e da vida. Autor: Paulo Cesar de Lara

2. -> Dívórcio liminar – um novo instrumento de realização da felicidade afetiva e inédito precedente judicial. Autor: Alex Pacheco Magalhães

1. -> Apontamentos sobre repercussão geral do recurso extraordinário na sistemática processual brasileira. Autora: Gisele Leite

Artigos

41. Apontamentos sobre a tutela provisória do CPC/2015

Gisele Leite

Data de recebimento: 07.12.2015

Data da inserção: 19.04.2016

No CPC/73 as tutelas provisórias existentes eram deferidas em juízo de probabilidade (verossimilhança ) e de forma não definitiva e sofriam tratamento disforme.

As tutelas provisórias satisfativas (tutela antecipada ou antecipatória), de urgência e de evidência estavam disciplinadas nos arts. 273 e 461 do CPC/73, além de provisões específicas nos procedimentos especiais.

Apesar de não estar positivada a expressão “tutela de evidência” tanto a doutrina como a jurisprudência apontavam estar presenta na legislação, em especial, no art. 273, II do CPC/73.

É sabido que o direito à tutela antecipada está abarcado no direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva (art. 5º, XXXV da CF/1988). O art. 273 em sua época fora inovador em face do clássico Código Buzaid e introduziu a figura da tutela antecipatória e a tutela definitiva da parcela incontroversa da demanda.

É preciso entender que a tutela antecipatória é o oposto da tutela final.  As tutelas finais podem ser contra o ilícito ou contra o dano.

Lembrando que são tutelas contra o dano as tutelas do adimplemento na forma específica, ressarcitória na forma específica ou pelo equivalente monetário.

Diferentemente da tutela de certeza que visa a outorgar a certeza jurídica diante do caso concreto a respeito da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou de seus efeitos, da exata interpretação da cláusula contratual (Súmula 181, STJ) ou da autenticidade.

Já as tutelas provisórias conservativas ou a tutela cautelar estava disciplinada no Livro III do CPC/73, onde também estão disciplinadas as tutelas satisfativas autônomas, medidas atípicas, mas que empregam o rito cautelar, exclusivamente por conta de sua celeridade e sumariedade.

Conclui-se então que o tratamento disforme era sem apuro terminológico havia quatro espécies de tutelas provisórias, a saber: 1. cautelar; 2. Antecipada; 3. De evidência; 4. Satisfativa autônoma (artigos do Livro III do CPC/73, e art. 273, inciso I, de evidência, art. 273, inciso II do CPC/73).

No âmbito do CPC/2015 estão disciplinadas nos arts. 294 e seguintes e houve inovações temáticas trazidas pela absorção da boa doutrina, consagrando a unificação de tratamento dado às tutelas provisórias na parte geral (art. 294 ao 311) apesar de haver diferentes espécies, as semelhanças justificam um tratamento homogêneo e sistemático.

Segundo Rodolfo K. Hartmann a tutela provisória é instituto inédito que, em certos momentos, justifica o desaparecimento do processo cautelar autônomo. A tutela provisória foi concebida para ser prestada por meio de uma decisão interlocutória, podendo ter tanto caráter satisfativo como não satisfativo ou cautelar, podendo ser requerida em caráter antecedente ou incidental.

O Código Fux exterminou o Livro III do CPC/73 apesar de não negar a existência da tutela cautelar, transportando-a (tanto as cautelares típicas como atípicas) para o âmbito do poder geral de cautela do juiz conforme o art. 297 ao 301 do CPC/2015, inclusive suprimido as cautelares típicas, preve ainda a possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente caracterizada pela ausência da contrariedade das partes.

Com a sua concessão, embora ainda reconheça a diferença entre a tutela antecipada (satisfativa) e a tutela cautelar (conservativa) que fora consolidada pela nomenclatura de tutelas de urgência (art. 294 e parágrafo único e art. 300 do CPC/2015) fundadas no periculum in mora, enquanto forjou uma segunda categoria chamada de tutela de evidência (mais fulcrada no fumus boni iuris), tendo ampliando as suas hipóteses, assim disciplina de forma mais técnica e científica as espécies de tutela provisória.

A tutela antecipada ou satisfativa permite a fruição imediata dos efeitos que seriam produzidos apenas com a prolação de pronunciamento judicial pleiteado. Tais efeitos podem ser expressos ou tacitamente confirmados na decisão principal de com a estabilização da tutela antecipada por falta de objeção das partes.

Cria-se uma situação provisória que pode se tornar definitiva e a favor da parte. Distingue-se das demais tutelas provisórias como da tutela de evidência posto que não seja fundada na urgência; da tutela cautelar (porque não se limita a conservar ou assegurar fruição futura), mas sim, a satisfazê-la de imediato.

Além disso, deve haver na antecipação dos efeitos da tutela, a coincidência ainda que meramente parcial, entre os efeitos antecipados e aqueles eu devem ser produzidos pela tutela concedida pelo julgamento final, algo que não ocorre normalmente com a tutela cautelar.

Os efeitos antecipados da tutela são produzidos provisoriamente não se permitindo, conforme o art. 300, terceiro parágrafo do CPC/2015 que sejam irreversíveis (o que a diferencia da tutela satisfativa autônoma).

Refere-se às providências interinas de forma que podem se fundamentar em pedestal pouco resistente, bem peculiar da simples avaliação de verossimilhança.

No novo regime somente serão concedidas com base na urgência, fundas no receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Se não houver urgência até poderá, a rigor haver a antecipação dos efeitos da tutela (satisfativa), mas esta, será requerida e deferida a título de tutela de evidência. Inclusive na antiga hipótese de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório  do réu.

Quando o legislador instituiu a tutela antecipatória com base em abuso de direito de direito de defesa ou contra o manifesto propósito protelatório do réu, desejava evitar que o autor fosse prejudicado, e o réu consequentemente beneficiado, pelo tempo do processo.

Pensou o legislador no tempo do processo como um ônus que deve ser compartilhado igualmente entre autor e réu. E que não seja fonte de prejuízo ao autor que teria que suportá-lo inteiramente no procedimento comum e alçando um benefício em prol do réu que não a tem.

Assim, para a isonômica distribuição do tempo entre as partes, é indispensável à existência de técnica que permita ao autor não tenha de esperar o final do processo para ver finalmente realizado um direito que se apresenta como muito provável no seu curso. A propósito, confirma o direito fundamental ao processo sem dilações indevidas, dentro da chamada “duração razoável do processo”.

A tutela cautelar ou conservativa é basicamente fundada na tutela de urgência e não tem natureza satisfativa como a tutela antecipatória.

O art. 301 do CPC/2015 tem como escopo de conservar ou tutelar direitos, provisoriamente, para que oportunamente sejam satisfeitos de modo definitivo (tutela conservativa). Sendo medida conservativa visa restabelecer o status quo ante.

A medida cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro , arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem ou de qualquer outra medida idônea e proporcional para assegurar o direito.

Existe um rol exemplificativo das medidas cautelares, pois as cautelares típicas foram substituídas pelo modelo de atipicidade e são deferíveis com base no chamado poder geral de cautela do juiz.

Portanto, não existem mais as cautelares típicas no bojo do novo codex processual, senão algumas medidas que aparentavam a natureza cautelar, mas agora são tratadas adequadamente no âmbito do direito probatório (arts. 381 e 382 do CPC/2015).

O dispositivo que cuida da produção antecipada de prova é regulado de forma ampla no art. 381, onde foram abrangidas também as anteriores hipóteses autorizadoras de cautelares como arrolamento e de justificação.

Uma vez concedida a tutela provisória por decisão interlocutória, caberá doravante a sua efetivação. Se a parte contrária continuar recalcitrante no cumprimento, esta decisão poderá ser exigida, observando-se o mesmo tratamento do cumprimento provisório de sentença.

Mas, se tratar de uma tutela provisória que imponha uma obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, o magistrado já poderá determinar o meio executivo mais adequado, como a fixação de astreintes ou ainda a expedição de mandado de apreensão, conforme o caso.

De qualquer forma, exige-se a motivação da decisão que concede, modifica ou revoga a tutela provisória, o que só até mesmo como desnecessário em face da norma constitucional vigente e constante no art. 93, IX da CF/1988.

A tutela satisfativa autônoma ou cautelar satisfativa não é apenas conservativa, o que afasta da natureza cautelar. Estas bastam por si mesmas e se esgotam pela simples negação ou concessão de liminar, e na maioria dos casos produz efeitos irreversíveis .

São exemplos: ações para obter autorização de transfusão de sangue, para realização de aborto, busca e apreensão de menores em guarda, obtenção de medidas cíveis de proteção em razão da Lei Maria da Penha.

Inexistia no CPC/73 e a jurisprudência passou a admitir a utilização de procedimentos cautelares com esse fim ainda que sob o ponto de vista dogmático fosse impróprio cogitar em cautelares satisfativas.

A decisão judicial que concede a tutela satisfativa autônoma é dotada de ultratividade posto que estável e continua e produzir efeitos vez que confirmada ou então, absorvida pela sentença final calcada em cognição exauriente.

Mas tal decisão não produz coisa julgada apenas enquanto não for proferida sentença final baseada em cognição exauriente. Nada impede que os reflexos da decisão que concedeu tutela satisfativa autônoma sejam revisados, e até revogados podendo prever indenização em favor daquele contra quem se fez.

Duas situações distintas podem ocorrer: a) se a ação é daquelas em que realizada a tutela de urgência se exaure a razão de ser do processo, e não obstante a situação é reversível nada impede, que o tema seja novamente objeto de litígio, hipótese em que a situação amparada de tutela de urgência poderá não prevalecer;

b) sendo a situação irreversível, também nesse caso, a decisão realizada com base em cognição sumária não será atingida pela coisa julgada, mas o novo tratamento dado por uma decisão judicial ao caso não terá, evidentemente o condão de determinar a restituição das partes ao status quo ante, em razão da irreversibilidade da tutela ante concedida;

Deveria se buscar a indenização por conta do dano ocasiona, de modo a realizar a restituição em forma específica.

A tutela evidência (ou do direito possível ou plausível) dispensa a prova de urgência, ou seja, do periculum in mora, mas apresenta a plausibilidade do direito alegado.

O CPC de 2015 ampliou os casos de tutela de evidência até por prestigiar a duração razoável do processo principalmente quando as alegações forem comprováveis apenas documentalmente; houver tese jurídica confirmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante do STF; se tratar de pedido reipersecutório baseado em prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311).

O recurso sobre as decisões das tutelas provisórias é o agravo de instrumento, previsto no art. 1.015, inciso I. Já quanto às sentenças, caberá a apelação, conforme prevista no art. 1.012, V do CPC/2015.
Nos tribunais, caberá o agravo interno art. 1.021 do CPC/2015 das decisões colegiadas dos Tribunais cabem embargos de declaração recurso especial e/ou extraordinário.

A cognição do juiz sobre o objeto do processo pode ser analisada em dois planos: o horizontal e o vertical. No plano horizontal analisam-se a extensão e amplitude das matérias que podem ser arguidas pelas partes e apreciadas pelos julgados. Sem limitação, dá-se a cognição plena.

Já quando a norma restringir trata-se de cognição limitada (tal como ocorre na ação consignatória de pagamento ou impugnação de cumprimento de sentença).

No plano vertical, analisa-se a cognição quanto ao grau de profundidade com que o juiz apreciará a matéria, se for superficial, é cognição sumária. E, se for aprofundada, será cognição plena ou exauriente.

Em síntese, e com base na lavra de Márcia Cardoso Simões: as tutelas jurisdicionais poderão ser definitivas (imutáveis e indiscutíveis) e as tutelas provisórias (revogáveis ou modificáveis) que se dividem em tutela de urgência (art. 300 ao 310) que ainda, se divide em cautelares e antecipatórias, e a tutela de evidência (art. 311).

Não é possível requerer a tutela provisória de evidência de forma antecedente. E, a razão está no próprio conceito de tutela de evidência, que é explicitado no art. 311 do CPC/2015.

O art. 299 do CPC/2015 trata de regra de fixação de competência para o julgamento das tutelas de urgência antecedentes. E devem ser requeridas ao juízo competente para apreciar o pedido principal.

A concessão de tutela provisória em nível recursal é realizada principalmente pelo manejo do efeito suspensivo dos recursos.  O efeito suspensivo é aquele que retira da decisão recorrida a aptidão para ser executada. Quando um recurso contra qualquer decisão é recebido com efeito suspensivo. Isso significa que a decisão está sendo impugnada pelo recurso, portanto, não terá eficácia enquanto o recurso não for julgado.

Informa o inciso II do art. 932 do CPC/2015 concede ao relator do recurso poderes para apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal.

De forma que o relator está autorizado a atribuir o efeito suspensivo a recurso que por regra não o tenha (efeito suspensivo ope judicis) e também cassar o efeito suspensivo de recursos que como regra o tenham.

O critério de competência adotado pelo legislador, no art. 299 do CPC/2015 e segue a mesma regra já existente no CPC/73. O requerimento das medidas deverá sempre ser direcionado ao juízo da causa, nos casos de requerimento incidental e perante o juízo que será o responsável e competente para a demanda, nas hipóteses de requerimento antecipado.

A inobservância do juízo competente acarretará o vício da incompetência absoluta. Nada obstante, caso o requerente não observe os critérios territoriais, haverá apenas o vício da incompetência relativa. Alerta-se que a mesma regra se aplica às causas que estejam pendentes nos tribunais de origem e superiores, salvo se existir disposição legal expressa em sentido diverso.

Nesse sentido, cumpre frisar a existência dos enunciados de súmulas do STF 634 e 635 que apesar de específicas para as medidas cautelares com o fito de concessão de efeito suspensivo, aplicar-se-ão à hipótese, pois afinal a ratio decidendi é a mesma.

Há ainda a hipótese prevista no art. 146, §5º do CPC/2015, nos casos de parcialidade do juiz, suscitada por uma das partes, haverá necessidade de requerimento das medidas provisórias perante o substituto legal, porém, tal possibilidade não infirma a regra da competência funcional horizontal.

As tutelas provisórias de segurança, antecipadas ou cautelares, quando antecedente não poderão ser concedidas de ofício, pois dependerão de requerimento da parte, por meio de petição inicial, conforme recomenda os artigos 303 e 305 do CPC/2015.

O juiz decidirá o mérito dentro dos limites propostos pelas partes, sendo-lhe proibido conhecer de questões não ventiladas, a cujo respeito à lei exige iniciativa da parte. Desta forma, não será possível a concessão ex officio.

Ademais, o processo começa por iniciativa da parte, e se desenvolve por impulso oficial, excetuando as exceções previstas em lei conforme o art. 2º do CPC/2015.

Nos artigos 295 e 299 do CPC/2015, porém, o legislador refere-se a um requerimento. No art. 297 será possível o manejo do poder geral da efetivação, sem a necessidade de respectivo requerimento.

Conclui-se que a partir das disposições gerais das tutelas provisórias, não aponta qualquer vedação para a atuação de ofício. No CPC/73, conforme o art. 798 que preconizava o poder geral de cautela.

E o art. 3º da Lei 12.153/2009 prevê expressamente, a possibilidade de concessão ex officio de tutela antecipatória mesmo em face da Fazenda Pública. Outro caso permitido é o art. 4º da Lei 5.478/68 que mais se aproxima de uma espécie de pedido implícito que propriamente de um atuar de ofício.

E, por derradeiro, para a concessão da tutela provisória de evidência, em virtude das peculiaridades, o magistrado poderá atuar de ofício. Lembremos que a concessão de tutela de evidência é uma das hipóteses de julgamento antecipado da lide. Neste ponto, não há inovação, pois o sexto parágrafo do art. 273 do CPC/73 já consagrava tal resultado interpretativo.

É preciso salientar que o art. 1.059 do CPC/2015 estendeu à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública a aplicação nos arts. 1º ao 4º da Lei 8.437/92, e no art. 7º, §2º da Lei 12.016/2009.

Ambas as normas foram questionadas perante o STF por meio da Ação direta de Inconstitucionalidade 233 e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº4 e o resultado fora positivo, confirmando a constitucionalidade de ambas as normas, posto que as restrições e vedações não são genéricas, e sim, específicas, restando assegurado o pleno acesso à justiça aos litigantes.
Além disto, o próprio STF permite a concessão de tutela provisória desde que as peculiaridades do caso concreto permitam.  Igualmente o art. 3º da Lei 12.153/2009 permite a concessão no âmbito dos juizados especiais da Fazenda Pública, de tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública, inclusive de ofício.

Apesar da omissão do CPC/2015, será plenamente admissível a concessão de tutela de evidência em face da Fazenda Pública em qualquer das hipóteses previstas no art. 311, posto que as vedações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se aplicam aos casos de tutela de evidência.

Referências:

FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrício. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: Editora JusPODVM, 2015.
HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. Teoria Geral do Processo. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2012.
______________________________Novo Código de Processo Civil. Comparado e Anotado. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2015.
MELO, Nehemias Domingos (coordenador). Novo CPC Anotado, Comentado, Comparado. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.
GAJADORNI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; DE OLIVEIRA, Zulmar Duarte. Teoria Geral do Processo Comentários ao CPC de 2015. Parte Geral. São Paulo: Forense, 2015.

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40. O combate à corrupção e aos privilégios passa por uma advocacia (pública e privada) forte e valorizada
 
Aldemario Araujo Castro
Procurador da Fazenda Nacional
Professor da Universidade Católica de Brasília - UCB
Mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília – UCB
Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (pela OAB/DF)
Brasília, 28 de dezembro de 2015

Data de recebimento: 29.12.2015

Data da inserção: 09.03.2016
 
Nos últimos meses, a sociedade brasileira assiste estarrecida a um enorme festival de corrupção, notadamente relevado pela Operação Lava Jato e seus desdobramentos. Observam-se delações premiadas, prisões de grandes empresários, bilhões de reais de prejuízo em propinas e pixulecos, envolvimento de inúmeros atores políticos (vários deles aboletados em mandatos parlamentares), etc, etc, etc.

Inúmeras análises consistentes, realizadas por juristas, economistas, cientistas políticos, sociólogos e estudiosos de outras áreas, apontam para a conclusão de que a corrupção no Brasil atinge níveis endêmicos e está incrustada em praticamente todas as instâncias sociais relevantes, estatais ou não (1).

Por outro lado, são cada vez mais visíveis os odiosos privilégios pecuniários percebidos por determinados segmentos de agentes estatais (verdadeiras castas). Atualmente, quase todos os membros da magistratura e do Ministério Público recebem um “auxílio-moradia” mensal da ordem de R$ 4.300,00 (quatro mil e trezentos reais) (2). “... sem qualquer peso na consciência, recebem remunerações estratosféricas, estando total e vergonhosamente distorcido o regime de pagamento por subsídio, em que é vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Todos os dias temos notícias de concessão de mais benefícios. O regime de subsídio acabou. O teto remuneratório de R$33.763,00 virou piso. Parcelas claramente de caráter remuneratório são rotuladas de indenizatória para fugir do abate-teto. Foram criadas várias espécies de auxílios: auxílio-livro, auxílio-saúde, auxílio-educação, auxílio-transporte, auxílio-táxi etc” (3). Nos últimos meses, várias imagens circulam intensamente nas redes sociais mostrando magistrados recebendo valores que variam de cem mil a quase um milhão de reais de “atrasados” (de toda ordem). A proposta de nova Lei Orgânica da Magistratura segue pelo mesmo caminho. “Uma soma simples mostra que os benefícios e auxílios previstos no novo Estatuto da Magistratura podem triplicar os rendimentos dos juízes, levando os valores para o patamar de R$ 90 mil. O valor é alcançado quando calculados todos os benefícios, auxílios e verbas estipulados na minuta” (4).

O combate a essas mazelas não é simples. Esse complexo processo envolve ataque às causas (como uma profunda mudança cultural e níveis crescentes de participação popular nos espaços públicos), providências preventivas e de controle e ações repressivas. Nesse contexto, aparece com singular importância, embora frequentemente esquecida, a Advocacia (pública e privada).

A Advocacia privada participa ativamente desse processo principalmente por intermédio da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil). Essa instituição, a mais importante organização da sociedade civil brasileira, busca, por força da definição presente no seu estatuto (art. 44, inciso I, da Lei n. 8.906, de 1994), “defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”. Eis alguns exemplos recentes da atuação moralizadora e republicana da Ordem: a) exigência da auditoria da dívida pública brasileira (ADPF n. 59); b) proibição de financiamento empresarial de campanhas (ADIN n. 4.650) e c) oposição ao pagamento de pensões vitalícias a ex-governadores (ADINs ns. 4.544, 4.556 e 4.609, entre outras).

Já a Advocacia Pública, por sua peculiar posição na estrutura do Estado, desempenha um papel singular. Com efeito, praticamente todos os atos adotados e contratos firmados pelo Poder Público, e os respectivos processos administrativos, são analisados previamente, para superação de eventuais ilícitos e desvios, pelos advogados públicos. O combate a improbidade administrativa e a recuperação de bens e valores para o patrimônio público são relevantíssimas funções da Advocacia Pública em todos os níveis de atuação (federal, estadual, distrital e municipal).
Recentemente, para citar um exemplo emblemático, a Advocacia-Geral da União (AGU), pela Procuradoria-Regional da União da Primeira Região, “... conseguiu liminar que suspendeu o artigo 20 da Portaria 41/2014 do Procurador-Geral da República (PGR), que concede aos membros do Ministério Público da União (MPU) o direito de viajar para o exterior na classe executiva, com mais espaço e conforto nas aeronaves” (5).
 
Ocorre que a situação dos órgãos da Advocacia Pública e de seus membros (as carreiras jurídicas) é, em regra, dramática nos níveis das condições materiais e humanas de trabalho. O caso da Advocacia-Geral da União (AGU) é emblemático. As remunerações não são adequadas (paritárias em relação às demais Funções Essenciais à Justiça), faltam garantias e prerrogativas para o exercício altivo da independência técnica (o que permite prosperar uma nefasta Advocacia de Governo), não se tem autonomia financeiro-orçamentária (aprofunda a degradação das condições materiais de trabalho), uma gestão democrática e participativa é um sonho distante e os níveis de motivação, essenciais para o desenvolvimento eficiente do trabalho intelectual, são baixíssimos.
Audiência pública realizada no Conselho Federal da OAB no dia 19 de agosto de 2015 apontou alguns dos mais importantes instrumentos para a construção de uma advocacia pública forte e valorizada.
 
São as PECs 17, 82 e 443, em tramitação no Congresso Nacional. A primeira objetiva a organização da Advocacia Pública de carreira (via concurso público) em todos os Municípios. A segunda, assegura as autonomias administrativa, orçamentária e técnica da Advocacia Pública e delimita a singular independência técnica dos advogados públicos informada pela juridicidade, racionalidade, uniformidade, defesa do patrimônio público, da justiça fiscal, da segurança jurídica e das políticas públicas. Já a PEC 443 viabiliza a justa e necessária paridade remuneratória entre as carreiras da Advocacia Pública e as demais integrantes das Funções Essenciais à Justiça.

Esse novo padrão de funcionamento da advocacia pública, decorrente da aprovação das PECs 17, 82 e 443 e outros importantes aperfeiçoamentos institucionais, notadamente na forma de leis orgânicas avançadas, é essencial para o combate à corrupção e para a contenção republicana dos poderes e instituições estatais.

É fundamental sublinhar a última consideração realizada, bem identificada pelo Procurador Federal Vílson Vedana numa das suas várias e brilhantes intervenções nas mobilizações dos advogados públicos federais realizadas em 2015. Como Função Essencial à Justiça, e não essencial ao simples funcionamento do Poder Judiciário, a Advocacia Pública possui a nobilíssima missão de perseguir a realização do valor Justiça no âmbito da permanente construção do Estado Democrático de Direito. Assim, deve contar a sociedade brasileira com uma Advocacia Pública forte, valorizada, vigilante e atuante contra excessos e desvios verificados no âmbito do Poder Público, quer tenham origem interna ou externa.

NOTAS:

(1) “Abro um parêntesis para registrar a opinião pessoal de que temos problemas aparentemente mais graves. Cito, entre eles, o estratosférico pagamento anual de juros e encargos da dívida pública, assunto praticamente esquecido na (grande) imprensa e nos debates políticos e sociais. Dados oficiais apontam para despesas, nesse item, na casa dos R$ 124 bilhões anuais, representando cerca de 3,9% do PIB (3). Uma visão alternativa, e mais preocupante, aos números oficiais pode ser verificada no site da Auditoria Cidadã da Dívida (4). De todos, creio que o mais relevante dos problemas do Brasil consiste na apropriação profundamente desigual da riqueza produzida, viabilizada por um conjunto de mecanismos políticos, sociais e econômicos cuidadosamente construídos e mantidos pelas elites dirigentes (5)(6)”. Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/combatendo.pdf>.

(2) “Atualmente, há 12.262 integrantes do Ministério Público e 16.429 juízes. Portanto, se for considerado o valor de R$ 4,37 mil, o custo da concessão de auxílio-moradia será de aproximadamente R$ 125,5 milhões por mês! Isso dá R$ 1,5 bilhão por ano!/Além disso esse dinheiro não precisa ser comprovado que está sendo usado para pagamento de moradia. Por ter caráter indenizatório (compensar despesa gerada pelo trabalho), não é cobrado Imposto de Renda sobre a verba./Os gastos particulares de cada agente público, inclusive com moradia, devem ser custeados pela sua própria remuneração, que não é baixa”. Disponível em: https://www.change.org/p/ministros-do-stf-anulem-o-aux%C3%ADlio-moradia-para-ju%C3%ADzes-promotores-e-procuradores-do-brasil.

(3) “O teto virou piso”, artigo do Procurador Federal Carlos André Studart Pereira. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-ago-11/levantamento-mostra-juizes-ganham-dobro-ministros-stf.

(4) Disponível em: http://jota.info/nova-loman-enterra-teto-salarial-funcionalismo.

(5) Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/342376#.

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39. O interesse de agir no processo civil contemporâneo

Gisele Leite


Data de recebimento: 28.12.2015

Data da inserção: 04.03.2016


Confirmado como uma das condições de ação, ou seja, é um requisito para o exercício regular da ação, o que ao lado dos pressupostos processuais, constituem os elementos a serem apreciados no juízo de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito.

Há doutrinadores que defendem que os chamados pressupostos negativos correspondem a quarta categoria de condições da ação (1) . São muitas as acepções doutrinárias sobre o conteúdo e real significado da expressão “interesse de agir”.

O interesse de agir, por vezes, pode confundir-se com o interesse substancial, é o que alude Salvatore Salta posto que não existe um interesse de agir desvinculado do interesse substancialmente protegido.

Apoiado em Redenti que vem a invocar a expressão “quinta ruota del carro”, buscando demonstrar a absoluta inexistência do interesse de agir como requisito autônomo. Porém, devido a autonomia da ação, sendo concebida como direito subjetivo processual distinto dos direitos subjetivos materiais, não se pode admitir tal tese.

O interesse de agir é uma condição para o exercício da ação, de ordem estritamente processual e que não determina a existência ou não do interesse substancial juridicamente protegido, mas, se estiver presente juntamente com a legitimidade ad causam e, os pressupostos processuais possibilitam ao juiz o exame do mérito.
 
O interesse como conceito genérico esclarece Luiz Fux representa a relação entre um bem da vida e a satisfação que ele encerra em favor de um sujeito. Esse interesse assume relevo quando “juridicamente protegido”, fazendo exsurgir o “direito subjetivo” de natureza substancial.

Ao manifestar seu interesse, o sujeito de direito pode ver-se obstado de submissão do interesse substancial alheio ao próprio por via da violência, faz-se mister a intervenção judicial para que se reconheça, com a força da autoridade, qual dos dois interesses deve sucumbir e qual deles deve se sobrepor.

A negação de submissão de um interesse ao outro corresponde um tipo de interesse que é o de obter a prestação da tutela jurisdicional, com o fim de fazer prevalecer a aspiração própria sobre a de outrem, cabendo ao Judiciário definir qual delas é a que se sobrepõe.

Outrossim, cada espécie de ação reclama um interesse de agir específico. A ação declaratória na qual a parte pede que o Estado-juiz declare se é existente ou não determinada relação jurídica, é necessário que haja dúvida objetiva e jurídica sobre esta, para que o Judiciário não se convocado a definir sobre pseudolitígio, como mero órgão consultivo ou parecerista.

Não obstante o Superior Tribunal de Justiça considere legítima a ação declaratória sobre interpretação de cláusula contratual (Súmula 181). Já na ação condenatória, o interesse de agir demonstra-se por meio da lesão perpetrada, de forma que a ação pretende a reparação de dano ocasionado. Sendo ação constitutiva, é curial demonstrar que o estado jurídico novo a que se aspira não pode ser obtido por força da recusa de colaboração de uma das partes.

O interesse de agir é absolutamente distinto do interesse substancial ou material que é protegido pela lei substantiva. Frederico marque lecionou que: “O interesse é a posição favorável à satisfação de uma necessidade de que o titular é a pessoa física ou jurídica e cujo objeto é um bem”.

O direito de crédito refere-se ao interesse de receber determinada soma em dinheiro. E, o direito de ação que o credor (exequente) exerce refere-se à um bem jurídico distinto que é o julgamento de sua pretensão em obter a aludida importância em dinheiro.

Embora a doutrina não assuma a posição unitária quanto a definição do interesse de agir, é indiscutível a distinção com relação ao interesse substancial. Esclarece Calamandrei que não se deve esquecer que a observância do direito objetivo, e com ela, a satisfação de interesses individuais que o direito tutela, se realiza normalmente sem necessidade de se recorrer aos órgãos judiciais.

Mas, nada obsta que se recorrendo ao Judiciário o pedido seja julgado improcedente, declarando-se a ausência do direito subjetivo material e, portanto, do interesse substancial, apesar de estar presente o interesse de agir. Observa-se, portanto, que é possível haver o interesse de agir sem necessariamente existir interesse substancial ou de direito material.

Assim no pedido de ação declaratória negativa que é julgado procedente, está se reconhecendo a ausência do direito substantivo (subjetivo material), embora tenha existido interesse de agir.

O interesse de agir pode ser visto como resultado da lesão a um direito pois para exercer a ação regularmente, imprescindível haver o direito subjetivo material e o interesse de agir (decorrente da violação deste direito). É a referida violação que traz a pertinência da ação, afirmam alguns doutrinadores.

Na ótica civilista, a ação seria o próprio direito subjetivo material lesado em posição de combate, enquanto que na visão concretista, a ação seria um “novo direito” ou um poder jurídico surgido a partir da lesão ao direito subjetivo material.

O interesse de agir também já foi considerado como resultado da possibilidade jurídica do pedido. E, não bastaria questionar sobre a existência da lesão ao direito subjetivo material para plena caracterização do interesse de agir, sendo necessária a presença ou a possibilidade de um dano concreto ao titular deste direito violado.

Por vezes, o mero estado de fato contrário ao direito já produz um dano ao seu titular, porém nem sempre simultaneamente, fazendo com que alguns doutrinadores entendam que, após a análise sobre a lesão do direito, ou possível ocorrência de um dano ao titular do direito violado (sem que haja uma intervenção estatal) para a concretização do interesse de agir.

Segundo Satta tradicionalmente a noção aceita consiste que sem este interesse de agir, para o processo e o exercício da jurisdição, o autor sofreria um dano. Se não tem uma utilidade (2)   prática do exercício da jurisdição, então não se teria ação.

Esta era a posição defendida por Chiovenda pois o autor sem a declaração judicial da vontade concreta da lei, sofreria um dano injusto, seria, portanto, um mal necessário. O interesse de agir deriva da necessidade da tutela jurisdicional, na medida que seja indispensável para evitar um dano injusto ao interessado, declarando a vontade concreta da lei.

O interesse de agir seria como resultado da necessidade da tutela jurisdicional segundo as afirmações do autor. Seria o interesse de agir, portanto, o remédio extremo e indispensável ao cidadão conforme sustenta a doutrina alemã de Stein e Neuner sendo defendida na Itália por Monacciani, dentre outros.  Tal necessidade modernamente não é entendida diretamente a partir da lesão ou ameaça do direito subjetivo material.

Desta forma, acreditando-se ser a ação um direito autônomo em relação ao direito subjetivo material, constituindo o direito de exigir ou de obter do Estado uma prestação jurisdicional, ou mesmo, uma sentença de mérito, e não o direito de obter uma sentença favorável.

Para o regular exercício do direito de ação, conduzindo o processo ao julgamento de mérito é totalmente dispensável o exame preliminar sobre a presença do direito subjetivo material e da efetiva lesão ou ameaça a este direito, porquanto a aferição se refere ao próprio mérito da causa.

Tais questões são preliminares, e não constituem o interesse de agir, pois integram o thema decidendum. Vincular o interesse de agir à existência de lesão ou ameaça ao direito subjetivo material não se coaduna com o vigente estágio evolutivo do processo civil.

Com lucidez alerta Dinamarco que é muito frequente a referência à lesão do direito subjetivo material, que não aceita as posições imanentistas quanto à ação. Tal emprego se deve apesar de indevido, a imposição de velhos hábitos vocabulares herdados e praticados que só com o passar do tempo, serão finalmente eliminados.

A infelicidade de Liebman se configurou ao afirmar que o interesse processual tem por objeto o provimento que se pede ao juiz, como meio de obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo réu ou mais genericamente pela situação de fato objetivamente existente.

E, ainda exemplifica: “O interesse primário de quem se afirma credor de cem reais é obter o pagamento dessa importância; o interesse processual surgirá se o devedor não pagar no vencimento e terá por objeto a sua condição e, depois, a execução forçada à custa do seu patrimônio”.

Nas palavras de Liebman o interesse de agir surge da afirmação sobre uma lesão ao interesse primário do autor, e não de uma efetiva violação a este interesse protegido pelo direito.

As condições da ação ab initio são aferidas pela situação jurídica, levada a juízo, mas in status assertionis, segundo as afirmações do autor e os documentos que acompanham a inicial, pois do contrário, haverá sempre a necessidade de produção de provas e sumiria qualquer razão de economia processual.

Em face da teoria do direito abstrato de ação não se pode identificar a noção de interesse à lesão. Devendo ser entendido na formulação hipotética. Só detém interesse para agir o sujeito que alega, ou seja, oferece a pretensão afirmada de que possui direito material ameaçado, lesado ou insatisfeito para a formação do processo contencioso ou voluntário.

O interesse de agir configura-se pela necessidade de tutela do Estado (provimento (3)  e procidência quanto ao bem jurídico pretendido). Para Chiovenda o interesse de agir pressupõe não só a efetiva ocorrência de dano injusto, mas um estado de fato contrário ao direito capaz de gerar prejuízo.

Celso Agrícola Barbi, famoso doutrinador concretista após afirmar que na definição de Chiovenda está em dúvida quanto à necessidade de uso de meios jurisdicionais para a tutela de um direito, e assinala que outros doutrinadores são mais liberais ao conceituar interesse de agir e o qualificam como utilidade que se pode retirar da prestação jurisdicional.

Cumpre ainda frisar que o próprio Chiovenda admitia que o interesse de agir fosse desvinculado da lesão atual a um direito subjetivo material, em processo meramente declaratório. Pois para o eminente doutrinador italiano o fundamento da tutela declaratória se colocava em fase antecedente à transgressão dos preceitos jurídicos primários e, portanto, à efetiva lesão dos direitos.

De qualquer forma, havendo ou não a afirmação de lesão, existe uma ligação íntima entre causa de pedir descrita na peça inicial e a necessidade da jurisdição, como requisitos para concretização do interesse de agir.

Na causa de pedir há um campo de averiguação sobre a presença de todas as condições da ação, pois na exposição de fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, ou seja, na causa petendi, de onde decorre o pedido, deverão transparecer as condições de ação, atualmente por força do CPC/2015, estão restritas a legitimidade (4)   ad causam e ao interesse de agir.

Pontes Miranda apontava que o interesse de agir pode ressaltar de simples narrações dos fatos, não sendo necessário que se refira ou mesmo se prove.

E José Rogério Cruz e Tucci em reconhecida monografia sobre a causa de pedir, após afirmar que o fato compõe a causa de pedir remota e o fundamento jurídico, a causa de pedir próxima, assinala: “A causa petendi remota ou particular engloba, normalmente, o fato constitutivo do direito do autor associado ao fato violador desse direito, do qual se origina o interesse processual para o demandante”. O fato constitutivo de direito que já foi denominado de causa ativa, e o fato do réu contrário ao direito, já fora denominado de causa passiva.

A necessidade da tutela jurisdicional decorreria das afirmações contidas na causa de pedir, especialmente do fato violador ou lesivo ao direito do autor, que poderia originar um dano injusto, sem a intervenção de órgãos jurisdicionais, constituindo elemento imprescindível para a configuração do interesse de agir.

O interesse de agir como resultado do binômio “necessidade-adequação” o que segundo Aldo Attardi deve exprimir que o recurso ao órgão jurisdicional para a tutela de direitos seja o extremo remédio do cidadão, caso não exista no meio extraprocessual, outros meios para a satisfação de direito. Ou ainda, se a tentativa realizada neste sentido se frustrar, assim como os diversos meios propostos no ordenamento jurídico, deve-se privilegiar aquele que seja o mais rápido, conveniente e econômico.

Assim o interesse de agir decorreria da necessidade da jurisdição e da adequação do provimento judicial e do procedimento, requisitos estes que não se excluem, ao revés, se complementam.

Afinal o processo deve apontar um resultado que seja útil ao demandante, removendo o óbice colocado contra o exercício do seu suposto direito, e útil também, segundo o critério do Estado, estando presentes os requisitos de necessidade e da adequação.

Aliás, deve-se à Dinamarco a introdução no direito processual brasileiro esta visão sobre o interesse de agir, que passou a ser adotada felizmente por vários processualistas.

Grinover, por exemplo, afirma que o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado quando se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto não é necessário e, quando o provimento pedido não é adequado para se atingir o escopo de autuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide.

Marcato assinala que o interesse de agir resulta da soma de dois elementos que lhe são intrínsecos: a necessidade concreta do processo e a adequação do provimento desejado e do procedimento escolhido pelo autor.

Alguns doutrinadores preferem destacar a utilidade ao lado da necessidade da jurisdição, reconhecendo-os como requisitos para a concretização do interesse de agir.

Barbosa Moreira afirma que o interesso processual repostou o binômio utilidade somado a necessidade. Sendo uma das condições de admissibilidade da ação caracterizada pela necessidade e utilidade do provimento jurisdicional demonstradas por pedido idôneo, lastreado em fatos e fundamentos jurídicos hábeis a provocar a tutela do Estado.

Nelson Nery Junior entende que o interesse processual reside na necessidade e utilidade da jurisdição. De sorte que movendo a ação errada ou utilizando-se de procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta a inexistência de interesse processual.

O interesse de agir não possui um conceito supérfluo, sendo distinto do interesse substancial e não surge a partir da violação do direito material, sendo insuficiente conceitua-lo como resultante de mera afirmação de uma lesão a este direito ou da possibilidade da ocorrência, de um dano injusto, sem que haja a intervenção estatal.

Não se confunde o interesse de agir ou processual com o interesse substancial ou material e quanto as ações que visam a tutela de interesses difusos  ou coletivos, a questão parece estar resolvida quando o art.104 do CDC afirma que tais ações não induzem litispendência com as ações individuais, mas os efeitos da coisa julga erga omnes ou ultra partes não beneficiarão os autores nas ações individuais, se não for requerida a sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva.

É difícil saber se haverá interesse de agir em ação individual caso seja proposta a ação para defesa de interesses individuais homogêneos. E, neste sentido o TRF já decidiu aplicando o art. 104 do CDC ao declarar que: “ a existência de ação civil pública versando sobre os direitos individuais homogêneos não inibe o titular de direito de propor ação, individualmente, e assim pleitear o que é de seu interesse, pois permanece intacto, nesses casos o interesse de agir, que decorre da liberdade concedida à parte de preferir deduzir a pretensão isoladamente.

O CPC/2015 afirma que a ação se considera proposta com o protocolo da petição inicial (art. 312) e que uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, §2º). O pedido não se confunde com a ação, constituindo simplesmente o requerimento da tutela jurisdicional do direito.

Admitiu ainda que o juiz poderá julgar a parcela do pedido ou um dos pedidos cumulados quando estiverem maduros para julgamento no curso do procedimento, tendo que prosseguir para a elucidação de fato pertinente à outra parcela do pedido ou mesmo ao outro pedido cumulado.

Rompe-se (5)   com isto com o princípio de Chiovenda da unidade e unicidade do julgamento em nome da tempestividade e efetividade da tutela jurisdicional (art. 356).

Assim o direito de ação compreende-se como o direito à tutela adequada de direitos de forma tempestiva e efetiva, adotando-se as técnicas processuais necessárias e idôneas para a sua promoção.

Em verdade o novo texto processual não cogita mais em condições de ação, restando apenas a advertência de que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade (art.17).

E, o art. 485 aponta que o órgão jurisdicional não resolverá o mérito em diversas hipóteses, entre essas quando houver a ausência de legitimidade ou de interesse processual. Assim, são tratadas como requisitos para a apreciação do mérito, e não mais como elementos relacionados com a existência da ação.

A propósito, a possibilidade jurídica do pedido não mais se constitui em categoria autônoma capaz de impedir o julgamento do mérito. Tendo o novo codex afastado a regular peculiar do CPC de 1973. A possibilidade jurídica do pedido passou estar encartada na ausência de interesse de agir (ou interesse processual).

A legitimidade ad causam refere-se à identificação entre o autor e o réu com o direito material em litígio. É legitimado ativo o titular de direito material enquanto que o legitimado passivo é aquele que também no plano de direito material, se insurge contra esse direito.

O demandante tem interesse processual quando necessita da jurisdição para tutela do direito. E, diz respeito à proteção de determinada situação concreta, é preciso que o modelo procedimental escolhido ou apresentado como apto a tutelá-la ou protege-la, seja realmente adequado.

Daí, afirmar Marinoni que o interesse processual pode ser bem representado pela necessidade e utilidade da prestação jurisdicional. Inclina-se que diante da ausência dos requisitos para o julgamento do mérito, implica na verdade em julgamento de mérito, resultando da improcedência do pedido.

Com o advento do século XX com todas as transformações sofridas pelo Estado e sua natural incorporação dos direitos fundamentais nas Constituições do pós-guerra, o conceito é então deslocado para o resultado propiciado pelo seu exercício. Assim, a ação passa a ser teorizada como meio para prestação de tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não bastando apenas declarar os direitos, mas deve instituir meios aptos de realização e procedimentos adequados e equitativos sem os quais o direito se perde num significado vazio e falacioso.

É preciso abordar a teoria eclética sobre a conceituação de condições de ação. Iniciando pela condição denominado legitimatio ad causam. Imaginemos que o locatário ingresso em juízo com uma ação de consignação em pagamento, para depositar em juízo ou alugueres que o locador se recusa a receber, visando a obter a correspondente quitação.

Contudo, em vez de mandar citar o locador, como demandado, equivocadamente propõe a demanda contra a imobiliária que apenas administra o prédio locado. Neste caso, haveria a chamada carência de ação, por falta de legitimidade passiva do réu para ser demandado em ação de consignação de pagamento, pois a ação só poderia ser dirigida contra o locador.

Num segundo exemplo, o locador ajuíza uma ação de despejo, dirigindo-a, porém contra o procurador do inquilino, ou contra qualquer outro que eventualmente resida no prédio, com o qual, todavia, ele não mantém o vínculo locatício. De novo, estaríamos diante da carência de ação de despejo, por falta de legitimatio ad causam passiva.

Pode igualmente acontecer que o autor, sendo simples administrador do locador, ingresse em juízo com uma ação de despejo contra o inquilino. Também existe a carência de ação, por falta de legitimidade para a causa do autor.

Em todas estas hipóteses, segundo a doutrina, o processo deverá ser extinto com sentença que declare que o autor é carecedor de ação, por ausência de legitimatio ad causam, sem, contudo, apreciar-lhe o mérito.

Na lição de José Frederico Marques para que haja o interesse de agir é necessário que o autor formule uma pretensão adequada à satisfação do interesse contido no direito subjetivo material. O interesse processual, portanto, se traduz em pedido idôneo a provocar a atuação jurisdicional.

De acordo com a teoria eclética enquanto o juiz examina e decide sobre as condições da ação, não estaria efetivamente exercendo a verdadeira jurisdição. Nessa fase preparatória do processo funciona, em certo sentido, como um filtro para evitar que haja exercício de jurisdição quando faltam os requisitos que a lei considera indispensáveis para que se possam alcançar resultados satisfatórios.

Ovídio Baptista critica a doutrina de Liebman que contém, no mínimo, dois inconvenientes graves: a) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prévia, exercida pelo juiz, que ainda não seria a verdadeira jurisdição, uma espécie de atividade de filtragem, através da qual o magistrado deve investigar se concorrem os pressupostos processuais e as condições da ação; b) acaba por reconhecer um direito de ação tanto ao réu quanto ao autor, resultado que ultrapassa o próprio problema, dissolvendo-o, em vez de resolvê-lo.

Analisadas as condições da ação, cumpre dar atenção à chamada teoria da asserção. O CPC/73 considera as condições da ação questões processuais, que, portanto, não se confundem com o mérito da causa.

De sorte que o legislador confere às condições da ação um tratamento análogo ao dos pressupostos de regularidade e validade do processo, estabelecendo que esse se extingue sem resolução do mérito, quando faltar uma das condições da ação. Incialmente eram três, mas depois a possibilidade jurídica do pedido se inseriu no interesse de agir, e com a legitimidade ad causam, totalizam duas condições da ação.

Em resumo, pode-se dizer que, embora as condições da ação sejam aferidas com fulcro na relação jurídica de direito material, tal exame não implica em um julgamento sobre o próprio direito material do autor.

A teoria da asserção enuncia que o juiz afere a presença das condições da ação apenas à luz da hipótese narrada pelo autor na petição inicial.

Por essa teoria, o juiz verifica, de ofício e através de um juízo hipotético que recai somente sobre as afirmações feitas pelo autor na petição inicial, a concorrência das condições. Se a falta de uma condição de ação se tornar evidente apenas após o exame das alegações do réu, essa apreciação fará coisa julgada material, posto que haverá o julgamento de mérito.

Portanto, opina Greco que identificada falta de uma condição da ação, depois de instaurado o contraditório entre as partes, ela será julgada como uma questão relativa ao mérito da causa, gerando a improcedência do pedido, e não a carência de ação. E, tendo em vista o novo perfil do contraditório adotado pelo CPC/2015, pode-se alegar que a ausência de condições da ação, redunda uma sentença que aprecia o mérito.

Há casos, porém, em que a concorrência de alguma condição da ação não pode ser aferida simplesmente à luz das afirmações do autor. É o que ocorrer, por exemplo, em todas as hipóteses de legitimação extraordinária (6)  .

Segundo os críticos, tal faculdade favorece o abuso do direito de demandar, o espírito de aventura, ou seja, a instauração das chamadas lides temerárias, porque aquele que tem um inimigo pode afirmar-se titular de um direito contra ele apenas com o intuito de prejudicá-lo, de molestá-lo no pleno gozo de seus direitos.

Tal problema ganha ainda mais relevo na sociedade moderna, que, a despeito da importância conferida aos direitos humanos, é marcada pela exacerbação das relações de dominação e poder.

Recentemente foi introduzido no CPC/73 pela Lei 11.277/2006 o artigo 285-A, segundo o qual, nas hipóteses em que a matéria controvertida for unicamente de direito e, no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Ao tratarmos da administração da justiça no sistema da civil law, o Poder Judiciário não deve ocupar-se apenas em aplicar o direito objetivo, mas principalmente em resolver os litígios e prover à tutela dos interesses que lhe são submetidos, exercendo uma autêntica função pacificadora.

A teoria da asserção é importante complemento ao estudo das condições da ação, assim como para estabelecer um divisor de águas, delimitando os casos em que a questão é examinada como de simples carência de ação, gerando a extinção do processo sem resolução do mérito e, quando é examinada como de inexistência do direito do autor ao bem da vida, ocasionando a improcedência do pedido (perfazendo uma resolução de mérito).

Diante desta inovação legislativa, percebe-se que ao lado do direito de ampla defesa conferido ao réu, há o direito do autor de participar de um processo no qual ele possa demonstrar, através de todos os meios legais, que tem razão, mesmo que prima facie, o juiz assim não entenda.

As condições da ação são chamadas por Alexandre Câmara como requisitos do provimento final, já Barbosa Moreira denomina como condições para o regular exercício do direito de ação, porque para este doutrinador, se uma das condições não estiver presente, não é hipótese de ausência de direito de ação (plano de existência) mas sim, de abuso de direito de ação (plano de validade).

A questão sobre o interesse de agir possui cunho nitidamente teórico, mas continua sendo motivo para divergência doutrinária e jurisprudencial. Sendo possível identificar três correntes doutrinárias que procurar esclarecer o seu conteúdo.

A primeira corrente defende que o interesse de agir deve ser analisado sob o prisma da necessidade e utilidade do provimento jurisdicional. Defendem tal corrente Nelson Nery Junior, Barbosa Moreira, Luiz Fux, Luiz Rodrigues Wambier.

Para a segunda corrente o interesse deve ser identificado sob o ângulo da necessidade e adequação. São adeptos desta corrente Alexandre Câmara, Cândido R. Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni.

Existe ainda a terceira corrente que defende o entendimento segundo o qual o interesse de agir deve ser visto pelas três perspectivas anteriormente citadas, ou seja, para essa corrente, o interesse deveria ser analisado com base na necessidade, na utilidade e na adequação. Defendem esse pensamento Leonardo José Carneiro da Cunha e Humberto Theodoro Júnior

É preciso dimensionar o significado de cada expressão. O interesse-necessidade corresponde àquela parcela do interesse caracterizado exatamente pela necessidade do provimento jurisdicional, ou seja, quando não há outro meio para obter a proteção do suposto direito senão através da atividade jurisdicional.

O interesse-adequação é aquele caracterizado pela necessidade de pleitear a atividade jurisdicional utilizando a forma adequada. Do contrário haveria a falta de interesse de agir. Exemplificando: o autor Alberto quer cobrar uma quantia em dinheiro do réu Bento. Assim utiliza a ação e cobrança e não o mandado de segurança, visto que esse último é um meio inadequado para tal fim. Neste caso, o resultado final da demanda será a extinção sem julgamento do mérito por falta de interesse-adequação.

Por fim, o interesse-utilidade que pode ser aferido pela possibilidade de se obter através da prestação jurisdicional um resultado mais favorável e adequado do que aquele originariamente obtido.

Outra questão polêmica é sobre a verificação no ordenamento jurídico brasileiro das condições da ação e, a teoria prevalente é a chamada teoria da asserção também conhecida como a teoria da prospettazione do direito italiano. A verificação das condições da ação é feita in status assertionis, ou seja, no estado em que são apresentadas.

Com a propositura da demanda através da petição inicial, o juiz verifica a presença das condições da ação na forma como estas foram apresentadas pelo autor, ou seja, o juiz examina as condições de ação no estado em que o autor as apresenta.

A teoria da asserção deveria a presença das condições da ação na forma como elas foram apresentadas pelo autor. Na prática, porém, o juiz examina a presença das condições da ação após a contestação, já que se tratando de matéria de ordem pública esta não preclui.

Assim, identificando a presença de todas as condições da ação, o juiz determina o prosseguimento da causa passando para o início da fase instrutória. Apesar do que consta no direito processual civil positivado que o juiz verificará a presença ou não das condições da ação a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição.

Por conta dessa divergência, surgem duas correntes doutrinárias, a saber: a primeira corrente entende que o CPC é taxativo ao afirmar a possibilidade de as condições da ação serem objeto de análise até o momento da sentença, em sede recursal e a qualquer momento.

E, independentemente da fase processual, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, uma vez ausente um requisito indispensável para o julgamento da relação jurídica de direito material. É a posição defendida por Dinamarco.

A segunda corrente doutrinária que adota a teoria da asserção que defende a análise das condições da ação no status assertionis, isto é, na forma em que foram apresentadas, permitindo que o juiz as analise até o momento anterior ao início da fase instrutória, uma vez que até aquele momento as alegações ainda não foram objeto de prova, salvo aquelas já apresentadas com a exordial ou a contestatória.

Assim até esse momento (antes da fase instrutória) se constatada a carência da ação, a demanda deverá ser extinta sem resolução do mérito. Mas depois desse momento, ou seja, já na fase instrutória a decisão será de mérito, ou seja, de procedência ou improcedência do pedido. É posicionamento defendido por Marinoni, Alexandre Freitas Câmara, Fredie Didier Jr e Leonardo Greco.

Quanto ao momento de verificação das condições da ação, surge outro busílis, diretamente originado daquele referente à necessidade ou não de provar as condições da ação quando do ajuizamento da inicial.

Para a primeira corrente, as condições da ação devem ser provadas já no ajuizamento da petição inicial. É o que defende Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover.

Para a segunda corrente, há desnecessidade de provar as condições de ação quando do ajuizamento da inicial. Mas, caso seja necessário para demonstrar, já estaríamos tratando de mérito, pois a produção dessas provas se daria na fase de instrução probatória. Aliás, é esta a posição dominante na doutrina.

A divergência acarreta reflexos práticos nos julgamentos dos processos, pois é possível questionar se uma sentença que extingue o feito por ilegitimidade ad causam ou é de mérito com improcedência do pedido?

A primeira corrente explica que pelo CPC/73 será a extinção do processo sem resolução do mérito, em face da ilegitimidade ad causam. E o próprio CPC/73 informa que o juiz pode examinar a qualquer tempo e grua de jurisdição a falta de condições da ação.

Já a segunda corrente defende que a sentença deve ser de improcedência do pedido, havendo, portanto, um julgamento de mérito. Os adeptos dessa corrente são Ovídio Baptista, Marinoni, Pontes de Miranda, Fábio Gomes e Araken de Assis. Para tais doutrinadores, as condições da ação devem ser examinadas até o período que antecede o início da fase instrutória, não podendo ultrapassar a esse momento.

Quando for realizadas as provas sobre as condições da ação, isto implica afirmar que não mais estão sendo analisadas in status assertionis. Portanto, com a produção probatória já se cogita de mérito.  Portanto, se as provas apontam que o autor não era parte legítima, a sentença será de improcedência do pedido.

É curial relembrar que antigamente eram examinados pelo juiz, ao final da causa, quando da prolação da sentença, os chamados pressupostos da ação, os quais abrangiam a legitimidade e o interesse e o mérito da causa. Esses pressupostos da ação correspondem ao que atualmente conhecemos como mérito da causa lato sensu. Nesse sentido se posicionou o CPC/2015.

Segundo Fredie Didier Jr., apesar de não mais mencionar a categoria condição da ação, o silêncio fora de realmente eloquente. Pois também não se refere mais à possibilidade jurídica do pedido como hipótese de inadmissibilidade do processo, e nem menciona como hipótese de inépcia da petição inicial, apenas se refere à legitimidade e ao interesse de agir.

Além de ampliar as hipóteses de improcedência liminar do pedido, que poderiam ser consideradas tranquilamente, como casos de impossibilidade jurídica do pedido.

Com a retirada da expressão “condição da ação” e também a carência de ação podemos concluir que tanto a legitimidade ad causam como o interesse processual passarão a ser parte integrante do repertório teórico dos pressupostos processuais.

Didier Jr ainda aponta que se poderia ter avançado mais ao prever que a falta de legitimidade ordinária gera realmente a improcedência do pedido, e não o juízo de inadmissibilidade do procedimento.

Notas

(1)   Condição da ação é uma categoria criada pela Teoria Geral do Processo, com o propósito de identificar uma determinada espécie de questão submetida à cognição judicial. É uma questão relacionada a um dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir) que estaria em uma zona intermediária entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade. Na lição de Adroaldo Furtado Fabrício, em um círculo concêntrico intermediário entre o externo, correspondente às questões puramente formais, e o interior, representativo do mérito da causa.
(2)   Se puder alcançar o resultado útil pretendido sem a intervenção do Estado-juiz, o demandante será carecedor da ação e não obterá um provimento jurisdicional de mérito. Como exemplo de falta de interesse de agir “necessidade”, pode ser exemplificado o caso de pedido de habeas data sem que tenha havido a recusa de autoridade administrativa em fornecer informações. (Vide Súmula 2 STJ).
(3)   O provimento jurisdicional pretendido há de ser apto a corrigir o mal de que se queixa o demandante. Se alguém baseado em documento desprovido de força executiva, ajuizar execução, e não demanda uma monitória ou de cobrança simples, deverá ser considerado como carecedor de ação, por inadequação da via eleita. Faltar-lhe-á o interesse de agir “adequação”.
(4)   Para Liebman é a titularidade ativa e passiva da ação. Segundo este doutrinador, o problema da legitimação consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir e a pessoa com referência à qual existe. Pode ser a apenas a própria pessoa que se diz titular do direito substancial cuja tutela se pede (ativa) podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva).
(5)   Esse processo contemporâneo representa o rompimento com o positivismo clássico. Portanto, as concepções de Carnelutti e Calamandrei apesar de filiadas à teoria unitária do ordenamento jurídico, não se desligaram da ideia de que a função do juiz está estritamente subordinada à do legislador, devendo declara a lei.  Em verdade, a distinção entre a formulação de Chiovenda, Carnelutti e Calamandrei está em que, para a primeira, a jurisdição declara a lei, mas não produz uma nova regra, que integra o ordenamento jurídico, enquanto que, para as demais, a jurisdição apesar de não deixar de declarar a lei, cria uma regra concreta e individual que passa a integrar o ordenamento jurídico.
(6)   Na hipótese de a parte pedir, em nome próprio, o reconhecimento do direito alheio, encontramo-nos diante da legitimidade extraordinária, que deve ser autorizada por lei, sob pena de a parte deparar com o reconhecimento da sua ilegitimidade, matéria que é de ordem pública, de caráter cogente, podendo e devendo ser enfrentada de ofício pelo magistrado. Exemplo típicos de legitimados extraordinários: Ministério Público e associações

Referências:

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CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 15ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.
________________________. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.
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DE AZEVEDO, Antonio Danilo Moura. A teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/10264/a-teoria-dinamica-de-distribuicao-do-onus-da-prova-no-direito-processual-civil-brasileiro Acesso em 29.05.2015).
DE PAULA, Jônatas Luiz Moreira. Teoria Geral do Processo. 3ª. Edição. São Paulo: Editora Manole, 2003.
DIDIER JR., Fredie. Curso De Direito Processual Civil. 17ª edição. Salvador: JusPodvm, 2015.
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________________________. A instrumentalidade do processo. 9ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2008.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; Fabrício Bastos. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: JusPodivm, 2015.
FREIRE, Rodrigo da Cunha. Condições da Ação. Enfoque sobre o Interesse de Agir. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
FUX, Luiz. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
GRECO, Leonardo. Instituições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
HARTMANN, Rodolfo K., Novo Código Processo Civil. Niterói: Impetus, 2015.
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NOGUEIRA, Gustavo Santana. Curso Básico de Processo Civil. Tomo I Teoria Geral do Processo. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SILVA, Edward Carlyle. Direito Processual Civil. Niterói: Impetus, 2014.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, volume 1, Tomo I: Processo de Conhecimento. 8ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

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38. Apontamentos acerca dos direitos fundamentais da pessoa

Alessandro Allef da Silva

Data de recebimento: 20.12.2015

Data da inserção: 04.03.2016

Analisar os direitos fundamentais é refletir acerca do constitucionalismo mesmo. Compreende-se que os direitos fundamentais da pessoa já estavam explicitados na “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de 1789, fruto do processo da Revolução Francesa (FERREIRA FILHO, 2015; 319). Que o citado evento ocorrente em França caracterizou, realmente, a construção de uma nova ordem jurídico-estatal, a qual reverberou para as Constituições posteriores, não resta dúvida. Porém, cumpre ressaltar que o viés protetivo ao homem, em 1789, circunscrevia-se, tão somente, ao homem burguês.
Isso porque a Revolução Francesa de fins do século XVIII representou, sobretudo, a emancipação da nova classe ascendente de então, a burguesia, das amarras do Estado absoluto e centralizador. Nesse sentido, como direito fundamental preponderante no contexto revolucionário referido, despontava a liberdade como valor absoluto. Liberdade extremada, que culminou num acentuado individualismo que impedia qualquer investida estatal perante as relações individuais, sob a pecha do arbítrio e da opressão. Do contexto social que se firmou a partir de então, vislumbrou-se, como não poderia deixar de ser, uma nova concentração das forças econômicas, também consequência da evolução dos meios de produção que ali se acentuava (o que se denominou “Revolução Industrial”), em que, diante de uma burguesia minoritária e rica, circulava uma massa oprimida e explorada, do que se subentendia que a liberdade positivada encerrava-se de um sentido essencialmente formalista.
Se os homens eram iguais perante a lei (1) , na realidade material estava acentuado um extremo desnivelamento, a ensejar a intervenção do Estado para o equilíbrio entre os grupos. Dessa nova investida do Estado, agora sob o viés do Estado-providência, o constitucionalismo se projetou para uma nova fase de sua evolução, evidenciado sobretudo nas Cartas de Weimar, Alemanha (1939), do México (1917) e da Espanha (1931) (2) . Era o Estado intervindo nas relações socioeconômicas, contra a liberdade desmedida e alicerçado no conteúdo socializante dos direitos fundamentais (a par dos excessos do marxismo-socialismo, evidenciado na “Declaração do Povo Trabalhador e Explorado”, de 1918) (3) .
A partir de então, por consequência do movimento histórico-evolutivo, a ensejar a consciência geral que foi se arraigando, desde o final do século XVIII, de que o homem possuía direitos inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, a exposição de tais dogmas passou a constar das Constituições de diversos países, num sentido universal e protegido por uma série de garantias (uma mudança, realmente, se observarmos que, durante toda a Antiguidade e Idade Média, permaneceu o homem desprovido de direitos que o caracterizavam como pessoa e, pois, passível de proteção ou, se tal reconhecimento houve de fato nesses períodos, ele se restringia a grupos minoritários e privilegiados, sem o caráter universal vindouro). No Brasil, desde a absorção do movimento constitucionalista pelo sistema jurídico-institucional pátrio, já quando da Independência, verificou-se a salvaguarda dos direitos fundamentais nas nossas Cartas. Como não poderia deixar de ser, as Constituições de 1824 e 1891 tinham um cunho, fundamentalmente, privatístico, com a proclamação da liberdade que culminava no individualismo, reflexo do cenário constitucional internacional. É a partir da Constituição de 1934 que os direitos fundamentais de caráter socializante passaram a ser inclusos na ordem constitucional nacional, com retrocessos e avanços mas sempre na marcha ininterrupta que caracterizou o desenvolvimento desses direitos, até culminar na Carta de 5 de outubro de 1988 que, absorvente das postulações anteriores, traz todo um Título II “Dos direitos e garantias fundamentais”. 
Portanto se visualiza que a história do constitucionalismo mescla-se com a própria evolução dos direitos fundamentais da pessoa humana, sendo inviável a reflexão do movimento constitucional, a abarcar as configurações político-institucionais de um povo, sem referir-se aos direitos do homem mesmo. Nesse sentido, boa parte da doutrina (4)  entende que, em sua marcha evolutiva (e há os que creem na historicidade como característica dos direitos fundamentais) (5) , tais direitos passaram por fases ou gerações. Assim, aponta-se (6)  como direitos fundamentais de primeira geração os primeiros a serem reconhecidos como tal, adversos à centralização do Estado absoluto da Idade Moderna: os direitos de liberdade, civis e políticos. Esses direitos têm o indivíduo como centro (possuem, pois, acepção fundamentalmente subjetiva) e se traduzem como faculdades/atributos da pessoa humana. Pela conjuntura histórica na qual foram reconhecidos, ditos direitos são oponíveis frente ao Estado e focam no homem enquanto membro da sociedade civil e não nas instituições mesmas.
Por outro lado, no curso de sua evolução, identifica-se ainda os direitos fundamentais de segunda geração. Esses são os direitos sociais, culturais, coletivos e econômicos (7). São direitos baseados na igualdade e inclusos na denominada “esfera programática”: diferentemente dos direitos individuais de primeira geração, os direitos sociais, inicialmente, não eram imediatos mas, antes, previam políticas a serem efetivadas pelo Estado para implementá-los (8). Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2014; 580) ressalta que esses direitos impulsionaram a criação das garantias institucionais, concernentes à manutenção das instituições estatais (tais seriam as garantias do funcionalismo público, da magistratura especificamente, entre outras). O fato é que os direitos sociais detêm um caráter ampliativo, sendo que, no contexto pátrio, eles vêm, desde de 1988, sendo expandidos (9) .
Os direitos fundamentais de terceira geração são os oriundos da etapa contemporânea do desenvolvimento socioeconômico mundial, caracterizada pela avanço das comunicações humanas e pela globalização: são os concernentes ao desenvolvimento, meio ambiente, comunicação e patrimônio comum da humanidade. A paz está incluída entre os direitos de terceira geração (10)  sendo que, para José Afonso da Silva (SILVA, 2014; 186), tais direitos são os “direitos solidários”. Manoel Gonçalves Ferreira Filho também os reconhece como “direitos de solidariedade” (FERREIRA FILHO, 2015; 347), ressaltando que são eles projeções atuais dos direitos fundamentais, inscritos, entre outros, nos artigos 225 (direito ao meio ambiente) e 220 (direito à comunicação social) da Carta Maior. Alude o autor que esses são direitos difusos, que foram consagrados primeiramente no plano internacional.
Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2014; 585-587) aponta ainda os direitos fundamentais de quarta geração, que seriam os direitos à democracia, informação e pluralismo. Tais postulados são refletidos num sentido universal, pressupondo à objetividade dos direitos da pessoa humana (inclusive estendida, a objetividade, às gerações de direitos anteriores), além de preconizarem um estado institucional apoiado numa estável base democrática. Os direitos de quarta geração detêm, pois, finalidade prospectiva, voltados que são para a nova realidade social: caracterizada pela cidadania, liberdades adquiridas e globalização.
Assim, da análise das gerações histórico-evolutivas dos direitos fundamentais, faz-se mister a interpretação desses direitos cuja terminologia não é uniforme entre os autores. Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2014; 574-576) aponta termos designativos, tais como direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais. José Afonso da Silva (SILVA, 2014; 177-181), por sua vez, conceitua que, a par dos diferentes termos para os direitos fundamentais, a expressão “direitos fundamentais do homem” é a mais adequada: “direitos” porque com viés constitucional, positivados na Carta Maior, de eficácia contida e aplicabilidade imediata, e “fundamentais do homem” por revelarem princípios ideológicos indispensáveis, irrenunciáveis, imanentes à natureza mesma do ser humano. Neste último sentido, o “homem” é compreendido como gênero, a abarcar, pois, homens e mulheres, com indicação, ainda que indireta, da igualdade material preconizada também na Constituição de 1988 (art. 5°, caput).
Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2014; 587-588) chama atenção para o caráter universal dos direitos fundamentais, a começar pelos direitos de primeira geração, considerando a teoria da concretização. Na sequência (BONAVIDES, 2014; 610-681), aponta o renomado constitucionalista que, no concernente à interpretação dos direitos fundamentais, faz-se imprescindível a utilização do método teleológico para a captação do sentido desses direitos imanentes ao homem uma vez que tais postulados não são apenas normas técnicas mas, sobretudo, sistema, arcabouço jurídico-valorativo a expressar o modelo constitucional do Estado. Diante disso, propõe Bonavides que, pelo o que denomina de Novo Direito Constitucional, necessária a utilização  da Nova Hermenêutica, definida como técnica de interpretação baseada no conceito de concretização, mediante pré-compreensão (método indutivo): não há, no novo paradigma das normas constitucionais, mera subsunção, mas meios de se aplicar, para concretizar, os postulados constitucionais fundamentais, contrariamente à antiga disciplina da interpretação que focava na forma, na aparência de ditos normativos, com ensejo às instituições e não ao indivíduo mesmo, destinatário natural dos postulados fundamentais (11) . Nesta linha, evidente que os métodos tradicionais de interpretação (gramatical, lógico, sistemático, histórico) mostram-se ultrapassados diante das técnicas da concretização, essas sim condizentes com a nova sistemática dos preceitos fundamentais na ordem do constitucionalismo contemporâneo.
A indagação proposta por Paulo Bonavides refere aos meios de se proceder à concretização dos direitos fundamentais. Acima de tudo, aduz o autor que a concretização deve ser realizada pelas Cortes Constitucionais que, contudo, não devem extrapolar seu dever de concretizar ou, antes, verdadeiramente legislar, diante da eficácia contida de parcela dos preceitos fundamentais (os direitos sociais), no que representaria uma evidente usurpação de poderes estatais. A proporcionalidade é o instrumento ideal para a efetivação da concretização dos direitos fundamentais: aplicação proporcional como método para se evitar a colisão absorvente de princípios e como mecanismo de controle e contensão aos abusos e obstáculos para a concretização, a partir do estabelecimento dos valores que devam ser primados (“decisões de prioridade”, segundo H. J. Koch) (12) .
Portanto, na linha da concepção da Nova Hermenêutica, os direitos fundamentais devem ser concretizados através da proporcionalidade, com vistas sempre (sentido teleológico) ao homem-indivíduo frente ao Estado. O fato é que a Carta Maior de 1988 traz no rol das disposições do art. 5°, além dos direitos fundamentais, garantias, compreendidas estas como instrumentais protetivos dos preceitos inerentes à pessoa humana (13) .   Manoel Gonçalves Ferreira Filho (14)  aduz que as garantias também não se confundem com os remédios constitucionais, sendo estes a “garantia das garantias”. Os remédios constitucionais são medidas especiais que buscam corrigir transgressões e “assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos” (SILVA, 2014; 445)  (15).
O fato é que a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 expõe direitos, garantias e remédios, estando todos eles, na ordem da classificação exposta por José Afonso da Silva, a qual nos filiamos (SILVA, 2014; 417-420), indicados no artigo 5° da Carta Maior, consequências, pois, de toda uma linha histórico-evolutiva do constitucionalismo mesmo, pautado, contemporaneamente, na valorização da pessoa.

Notas

(1)  “Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.” (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – vide em
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html).
(2) FERREIRA FILHO, 2015; 322-323.
(3)  Tal declaração, inclusive, dentro de sua concepção de libertar o homem de toda forma de opressão, incluindo-o num grupo socializante e absorvendo sua personalidade, não reconhecia as garantias dos direitos individuais. Para análise pormenorizada da Declaração, vide http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-dos-direitos-do-povo-trabalhador-e-explorado-1918.html.
(4)  BONAVIDES, 2014; 576-609.
FERREIRA FILHO, 2015; 317-324.
SILVA, 2014; 174-177.
(5)  Citamos José Afonso da Silva (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, 2014, p. 183) que aponta a historicidade (os direitos fundamentais “nascem, modificam-se e desaparecem”) como caracter dos direitos essenciais da pessoa, assim como a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a irrenunciabilidade, próprias desses direitos.
(6)  BONAVIDES, 2014; 576-578.
FERREIRA FILHO, 2015; 320.
(7)  José Afonso da Silva (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, 2014, p. 186) não entende pela inclusão dos direitos econômicos entre os direitos de 2ª geração.
(8)  A Constituição Federal de 1988 prevê a efetiva e imediata implantação dos direitos fundamentais, entre eles, dos direitos sociais (art. 5°, § 1°, da CF/1988). Manoel Gonçalves Ferreira Filho (“Curso de Direito Constitucional”, 2015, p. 347) aponta que aos direitos sociais aplica-se o princípio da “reserva do possível”, a limitar a concretização, pelo Estado, de ditos direitos. 
(9)  Mencione-se as Emendas Constitucionais ampliativas dos direitos sociais: as EC’ s n° 26/2000 e 64/2010, a incluírem os direitos à moradia e à alimentação, respectivamente, no artigo 6° da CF/1988, e a EC n° 72/2013, que estendeu aos empregados domésticos os direitos previstos no artigo 7° da Carta da República.
(10)  A par da colocação de Paulo Bonavides (“Curso de Direito Constitucional”, 2014, pp. 584 e 594-609), ao situar a paz como direito ao mesmo tempo de terceira e quinta geração. Acerca desta última categoria, disserta ele que os direitos de 5ª geração são os oriundos das gerações de direitos anteriores (caráter histórico-evolutivo, portanto), resultantes da nova relação do indivíduo para com o Estado (cidadania). Sublinha ele o conteúdo da dignidade jurídica da paz, como pressuposto qualitativo da convivência, elemento de conservação da espécie, insculpida no art. 4°, VI, da Carta Magna, apesar de reconhecer que a paz como direito fundamental de 5ª geração não é assim colocada por conceituada doutrina.
(11)   Reitera-se a supremacia da teoria dos valores no tocante aos direitos fundamentais, ao se focar na concretização desses direitos por meio da compreensão teleológica das normas expositivas. No dizer de E.-W. Bockenforde, no concernente à eficácia dos direitos fundamentais, devem ser eles expandidos, “em todas as direções e em todos os campos do Direito” (BONAVIDES, 2014; 656-663).
(12)   BONAVIDES, 2014; 624.
(13)   Apesar de José Afonso da Silva (“Curso de direito constitucional positivo”, 2014, pp. 188-191) dissertar que não necessariamente os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, ressaltando que essas categorias não estão estanques mas que mantêm e formam, de outra forma, um todo indissociável, exposto no mesmo artigo 5° da Constituição Federal de 1988. Contrariamente, o entendimento de Paulo Bonavides (“Curso de direito constitucional”, 2014, pp. 537-541).
(14)  FERREIRA FILHO, 2015; 323-324.
(15)  Controvérsia entre Manoel Gonçalves Ferreira Filho (“Curso de direito constitucional”, 2015, pp. 348-349) e José Afonso da Silva (“Curso de direito constitucional positivo”, 2014, p. 445) no que concernente à terminologia “remédios constitucionais”, garantias constitucionais especiais que visam à impedir transgressões e propiciar a fruição dos direitos fundamentais, adotada comumente pela doutrina e jurisprudência. Acordamos com José Afonso da Silva quanto ao uso do designativo “remédios constitucionais” pois, realmente, trata ele de garantias constitucionais específicas (daí porque “remédios”) que estão previstas na Carta Magna (por isso “constitucionais”).

Bibliografia

• BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
• FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
• SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

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37. Os principais aspectos e mudanças com o novo modelo de guarda compartilhada

Philipe Monteiro Cardoso

Advogado e Sócio Fundador na Cardoso Advogados & Associados.

Data de recebimento: 14.12.2015

Data da inserção: 04.03.2016

Caro leitor (a), em pesquisa recente do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), foi constatado o aumento significativo no índice de divórcios no Brasil, chegando a crescer cerca de 161% no ano de 2014 em relação a 2004.

A pesquisa trouxe um aumento crescente nos casos em que a guarda compartilhada é aplicada em relação aos filhos menores.

O principal motivo para o aumento da aplicação desta modalidade de guarda se dá pela promulgação da Lei. 13.058/2014, onde ela veio alterar o código civil e passar a estabelecer que sempre que pai e mãe não chegarem a um consenso sobre quem exercerá a guarda do menor, esta se dará na modalidade compartilhada.

Apesar da Lei ser bastante taxativa ela possui suas ressalvas, sendo atribuída a guarda unilateral sempre que um dos genitores não estiver apto a exercer o poder de família por incapacidade de saúde, física ou mental, ou até mesmo quando este se manifestar em juízo que não deseja possuir a guarda (§2º do Art. 1.584 do CC – alterado pela Lei 13.058/2014).

É importante ressaltar que a guarda compartilhada não se confunde com a divisão de tempo em que o menor ficará com a mãe e com o pai, e sim sobre o exercício em conjunto do pátrio poder, onde ambos os genitores de forma conjunta irão tomar as decisões inerentes a vida do menor, qual escola ela irá se matricular, cursos que irá frequentar, atividades que irá praticar e até sobre qual plano de saúde irá possuir.

Convém mencionar que ter a guarda compartilhada não significa que o menor passará a ter duas residências, ele poderá continuar morando apenas com um dos genitores e isso não deve ser confundido com a guarda alternada quando o menor passa um tempo na casa do pai e outro na casa da mãe.

A Lei estabelece ainda que o tempo em que o menor ficar com cada um dos pais não será confundido com tempo de visitação, termo previsto na ação de regulamentação de visitas onde uma das partes deseja regularizar judicialmente o direito de ver o filho.

Quando falamos em guarda compartilhada, nos referimos a tempo de convívio e a Lei estabelece que o mesmo deve ser aplicado de forma equilibrada conforme condição fática de cada um dos genitores, podendo o juiz caso as partes não cheguem a um acordo se valer de orientação técnico-profissional ou equipe interdisciplinar a fim de averiguar qual tempo de convívio ideal para criança com cada um dos genitores.

O legislador ao decidir que o convívio se dará de forma equilibrada conforme condições fáticas de cada um dos genitores, possibilita que ambos exerçam o direito de convívio com o menor de acordo com seu tempo disponível, não limitando o período em que cada um passará com o menor. Através deste dispositivo será perfeitamente possível a título de exemplo, que a mãe possa sempre levar a criança ao colégio e o pai sempre vá buscar a Lei neste ponto acertadamente não engessa a convivência.

Alvo de bastante dúvida também é como fica a obrigação de pagar pensão quando a guarda passa a ser de ambos os genitores, e nesse ponto é importante ressaltar que a obrigação de pagar os alimentos não irá se extinguir com essa modalidade de guarda e continuará sendo respeitado o binômio possibilidade/necessidade, onde o genitor continuará contribuindo de acordo com sua possibilidade financeira tendo em vista o que a criança necessita para seu sustento, caso um dos genitores ganhe mais que o outro, este deverá contribuir proporcionalmente a mais conforme suas condições.

Outra novidade trazida pela “nova lei da guarda compartilhada” está na possibilidade do genitor que não a detém (exemplo da guarda unilateral) de requerer a prestação de contas sobre gastos e decisões que estão sendo tomadas na vida do menor, prestação esta inexistente até antes da vigência da Lei que seu deu em 22 de dezembro de 2014. A prestação de contas está embasada no dever que o genitor não detentor da guarda tem de supervisionar os interesses do filho.

Vale frisar que caso um dos genitores descumpra imotivadamente o acordado seja na guarda compartilhada ou unilateral, isto poderá implicar na redução das prerrogativas atribuídas ao seu detentor como possibilidade de viajar, pernoite, feriados etc...

Outro ponto importante é que agora ambos os genitores possuindo a guarda ou não terão o direito de requerer junto aos órgãos públicos e privados qualquer informação inerente ao menor, esta possibilidade irá facilitar nos casos em que o genitor não possuindo a guarda deseja obter informações sobre desempenho escolar, informações do plano de saúde, etc... Importante frisar que caso o estabelecimento se recuse a fornecer estas informações, estará sujeito a aplicação de multa que pode variar de R$200,00 a R$500,00 por dia de descumprimento da requisição da informação.

Por fim, a última novidade que a Lei traz é sobre a necessidade de autorização de ambos os genitores quando o menor desejar viajar para o exterior, anteriormente tal regulamentação se dava apenas por resolução do CNJ e da Polícia Federal, estando agora regulamentada através do inciso IV do Art. 1.634 do Código Civil.

Portanto, estes são os principais aspectos que devem ser analisados do regime de guarda compartilhada trazidos pela Lei. 13.058/2014 e que está em vigor desde 22 de dezembro do mesmo ano. Vale lembrar que as alterações aqui abordadas possuem forte influência da sócio-afetividade onde se dá pela priorização do núcleo familiar e do convívio saudável e constante do menor com ambos genitores.

Você tem dúvidas, sugestões, entre em contato diretamente com o autor através do email: philipe@cardosoadv.com.br.

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36. Uso anormal da propriedade: aspectos processuais e intervenção do Estado

Kaiomi de Souza Oliveira
Bacharel em Direito pela Universidade de Marília (2002), Especialista em Direito Penal e Processo Penal e Mestre em Direito pela UNIVEM - Centro Universitário Eurípides Soares da Rocha de Marília (2006). Professora da UNIR - Universidade Federal de Rondônia.

Glenda Albuquerque Silva
Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Rondônia, Campus Professor Francisco Gonçalves Quiles, Cacoal. 5º Periodo Noturno.

Marcela Siqueira Galiano
Bacharel em Administração pela Universidade Federal de Rondônia, Campus Professor Francisco Gonçalves Quiles, Cacoal (2011); Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Rondônia, Campus Professor Francisco Gonçalves Quiles Cacoal. 5º Período Noturno.

Nathália Karina Pereira Lima
Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Rondônia, Campus Professor Francisco Gonçalves Quiles Cacoal. 5º Período Noturno.

Data de recebimento: 24.08.2015

Data da inserção: 04.03.2016

RESUMO:

O presente artigo tem por finalidade a análise do tema Direito de Vizinhança, e seus aspectos importantes, com enfoque no Uso Anormal da Propriedade sob análise processual. Não se tem a pretensão de esgotar o tema, mas sim demonstrar os principais entendimentos doutrinários, com a pertinente exemplificação através da aplicabilidade jurisprudencial, a luz do Código Civil de 2002 e das mudanças no Código de Processo Civil.  O artigo se deu por revisão bibliográfica, buscando a discussão com base cientifica do tema proposto.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Civil; Direito de vizinhança; Uso anormal da propriedade; Novo Código de Processo Civil;

ABSTRACT:

This article aims to the analysis of the subject Law Neighbourhood, and its important aspects, focusing on the abnormal use of property under analysis of procedure. There is not the claim to deplete the theme, but to demonstrate the main doctrinal understanding, with the relevant exemplification through the applicability case law, in the light of the Civil Code 2002 and the changes in the Civil Procedure Code. The article was developed by literature review, seeking the discussion with scientific basis of the proposed theme.

KEYWORDS: Civil Law; Right of neighborhood; Abnormal use of the Property; New Civil Procedure Code.
 
INTRODUÇÃO:

Sendo o Direito Civil, segundo GONÇALVES (2009) ramo do direito comum que rege as relações entre os particulares, disciplinando a vida das pessoas, em seus mais diversos aspectos (por exemplo, desde a concepção e o nascimento com vida; o direito de sucessão; os diversos contratos que se dão ao longo da vida, etc.) não seria diferente tratar dos Direitos Reais ou Direito das Coisas, que segundo BEVILAQUA apud GONÇALVES “é o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente, do mundo físico, porque sobre elas é que é possível exercer o poder de domínio”. (2014, p. 19).
Tendo em vista que a sociedade contemporânea é altamente competitiva e conflitiva, entende-se que são muitas as situações cotidianas em que um ato particular cause ofensa ao seu vizinho. Para tanto, o Código Civil, quando trata de Direitos Reais, se propôs a impor limites para o Direito de Vizinhança. Tais limites, neste presente artigo, demonstra-se através do enfoque no tema “Uso anormal da Propriedade” que o Código Civil propõe.
O estudo do tema apresenta uma compreensão da função social do direito de propriedade dentro do direito de vizinhança, tendo em vista a proteção do uso normal propriedade na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. Busca-se uma relação da aplicabilidade das leis e princípios no caso concreto, utilizando-se para isto dos instrumentos processuais.
A análise do Código, no seu Capítulo V, Dos Direitos de Vizinhança, e de cada artigo da seção I “Do Uso anormal da propriedade”, foi feita com base nos entendimentos doutrinários postos a disposição pelos autores. As jurisprudências visam aprofundar e dar aplicabilidade ao caso concreto quanto ao tema em análise.

1. CONTEXTO HISTÓRICO

Para se compreender o contexto histórico da vida do homem em sociedade é preciso compreender as teorias que o sustentam. Deste modo, segundo PARSONS (apud BONAVIDES, 2000, p. 63) a concepção de Sociedade é “complexo de relações do homem com seus semelhantes”. O dicionário Aurélio define sociedade como “conjunto de pessoas que vivem em certa faixa de tempo e de espaço, seguindo normas comuns, e que são unidas pelo sentimento de consciência do grupo, corpo social.” (FERREIRA, 1999, p. 1873).
No que se refere a origem da sociedade, duas teorias explicam o tema, a primeira: Teoria da Sociedade Natural, fruto da própria natureza humana. A segunda teoria que sustenta que a sociedade é tão somente a consequência de um ato de escolha, então uma Sociedade Contratualista.
A Teoria da Sociedade Natural influencia fortemente a vida do Estado e possui o maior número de seguidores. Nesta sociedade o homem é definido como um ser social, deste modo não é a sua necessidade material que os une, mas sim uma predisposição natural para a vida associativa. Aristóteles comente sobre o tema “o homem é naturalmente um animal político”. Para Cícero o homem não nasceu pra viver isolado e para uma vida errante, e mesmo com abundância de bens procura apoio de outros comuns. São Tomas de Aquino afirmava que “a vida solitária é exceção, que pode ser enquadrada numa de três hipóteses: excellentia naturae, quando se tratar de indivíduo notavelmente virtuoso, que vive em comunhão com a própria divindade, como ocorria com os santos eremitas; corruptio naturae, referente aos casos de anomalia mental; mala fortuna, quando só por acidente, como no caso de naufrágio ou de alguém que se perdesse numa floresta, o indivíduo passa a viver em isolamento.” (LOPES, 2010, p.5)
Na Teoria Contratualista, a sociedade é resultado de um acordo entre as partes (os homens), ou seja, um acordo, onde há a transferência de direitos, assim o cumprimento se dá devido às normas impostas, visando os mesmos objetivos.
Alguns autores que discutiram a Teoria Contratualista: Tomas Hobbes em “Leviatã”, onde o homem vive em um estado de natureza, ou seja, uma forma primitiva, o que traria desordem caso não fosse controlado por uma instituição política, seria então um cenário de desconfiança de todos os lados. Outro importante autor é Jean Jacques Rousseau com “O Contrato Social”, o homem segundo ele inventou a propriedade, o que levou a um desnível entre os homens, alguns miseráveis e outros muito ricos. Levando em consideração “O Contrato Social” de Jean Jacques Rousseau, a partir do momento que o homem cria a “propriedade”, entende-se que subjetivamente o Direito Civil, e de um modo primitivo e arcaico passa a atuar para defesa dessa propriedade.
Deste modo, modernamente o conceito de propriedade passa a ser, segundo Clóvis BEVILÁQUA (2003, p.127) como “sendo o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida física e moral”.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, a propriedade:
 
“mais se sente do que se define, à luz dos critérios informativos da civilização romano-cristã. A ideia de ‘meu e teu’, a noção do assenhoreamento de bens corpóreos e incorpóreos independe do grau de cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. Não é apenas o homem do direito ou o business man que a percebe. Os menos cultivados, os espíritos mais rudes, e até crianças têm dela a noção inata, defendem a relação jurídica dominial, resistem ao desapossamento, combatem o ladrão. Todos sentem o fenômeno propriedade”. (...) “A propriedade é o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha”. (PEREIRA, 2004. p. 89-90)

A propriedade é então um direito que alguém possui sobre algo, valendo-se do domínio, e permite ao seu titular o exercício de usar, gozar, dispor e reaver.
Segundo a Constituição Federal de 1988, a propriedade, é ainda protegida como um direito fundamental, em seu Artigo 5º, atendendo a função social, e em beneficio da coletividade. Além disso, a Constituição dispõe acerca da finalidade econômica da propriedade conforme a justiça social: art. 170, II, III.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; [...]
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
 I -  soberania nacional;
 II -  propriedade privada;
III -  função social da propriedade; [...]

Assim, o direito de propriedade é um dos direitos base para a vida do homem em sociedade. Através das conquistas particulares de bens corpóreos, por meio de seu trabalho (herança, ou etc.) o homem se sente realizado por suas conquistas. Neste contexto, a residência particular, se torna centro de referencia da vida do homem, é entendida como fator dignificante da vida em sociedade. Trata a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 5º, XI, “a casa é asilo inviolável, do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Garante também o Art. 6º como direito social, “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia (grifo nosso), o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
O Código Civil de 1916, nos artigos 554 e 556, dispunha acerca do “mau uso” da propriedade. O Código Civil de 2002, repetindo o que estava consagrado no Codex de 1916, apenas com mudanças de termos, consagrou a Teoria do Uso Normal da Propriedade, desenvolvida por Rudolf Von Ihering, que apregoa a proibição de qualquer ato que extrapole o uso normal quando interfere na saúde, sossego e segurança do proprietário ou possuidor.

[...] deve-se mencionar a teoria do uso normal de Ihering, que, diante da problemática da vizinhança industrial, constituiu-se na defesa da propriedade doméstica contra as emanações de gases, produção de ruídos, poluição de águas e outros efeitos prejudiciais decorrentes daquela vizinhança.  Entendia Ihering genericamente, sem adentrar a fundamentação de suas conclusões, que tais interferências , quando resultantes do uso normal da propriedade, deveriam ser suportadas; em caso contrário, não.  E o uso normal haveria de aferir-se, em seu lado passivo, face à receptividade abstrata do homem normal a tais interferências, e, em seu lado ativo,  considerando-se a utilização normal e ordinária do domínio, ressaltando que, na prática,  ambos os aspectos coincidem, pois há uso normal sempre que receptividade média suporta seus efeitos.(Revista da EMERJ, v. 6, n. 21, 2003)

2. DIREITO DE VIZINHANÇA

O Código Civil de 2002 elenca no art. 1.228 direitos inerentes a propriedade “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. São assim, ferramentas de proteção ao direito de propriedade, e instrumento de liberdade para o proprietário.
A proteção legal, que o exercício dos direitos confere ao proprietário, no entanto não é absoluta. O legislador é cuidadoso ao limitar esse direito em seu Art. 1.228, § 2º, Código Civil 2002, “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem”. A lei veda atos emulativos, ou seja, abusivos, que podem acarretar prejuízos no direito de outrem.
Neste ensejo, tem-se o Capítulo V, “Dos direitos de Vizinhança”, no Código Civil, 2002. Assim comenta GONÇALVES:

“O direito de propriedade, malgrado seja o mais amplo dos direitos subjetivos concedidos ao homem no campo patrimonial, sofre inúmeras restrições ao seu exercício, impostas não só no interesse coletivo, senão também no interesse individual. Dentre as últimas destacam-se as determinadas pelas relações de vizinhança.” (2014. p. 351)

Compreende-se que o direito de vizinhança, tem por fim evitar que conflitos de interesses entre os proprietários em geral. Assim preceitua CINTRA, sobre a vida em sociedade, a existência de conflitos, e a atividade jurisdicional:

“Toda atividade jurisdicional exercida em uma sociedade legitima-se e é indispensável porque existem conflitos entre pessoas ou grupos e para que tais conflitos tenham solução, com a pacificação das pessoas e consequente beneficio a própria vida em sociedade – sabendo-se que todo conflito é causa de infelicidade pessoal dos sujeitos envolvidos e, em uma perspectiva metaindividual, a proliferação de conflitos constitui fator de instabilidade e desorganização da própria sociedade. (2014. p. 30)

Tem-se a necessidade de harmonizar o direito de propriedade com as relações de vizinhança, tendo em vista que é sempre possível a ocorrência de conflitos entre os que vivem em sociedade. Segundo FARIAS E ROSENVALD:

“Há restrições a propriedade que surgem em face da necessidade de conciliar o exercicio por parte de proprietarios confinantes, pois a vizinhança, per se, é fonte permanente de conflitos. O conflito de vizinhança nasce sempre que um ato do proprietário ou possuidor de um prédio repercute no prédio vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incomodo ao morador.” (2012. p. 634)

Tais sacrifícios precisam ser feitos para que a convivência em sociedade seja possível, respeitando a propriedade. O direito de vizinhança institui um equilíbrio entre os proprietários, respeitando a boa-fé, a solidariedade e a função social da propriedade.
O Capítulo V, “Dos direitos de Vizinhança”, no Código Civil, 2002, caracteriza-se por sete seções: I - Do uso anormal da propriedade; II - Das árvores limítrofes; III - Da passagem forçada; IV - Da passagem de cabos e tubulações; V - Das águas; VI - Dos limites entre prédios e do direito de tapagem; VII - Do direito de construir. Nos limitaremos ao desenvolvimento da primeira seção, Do uso anormal da propriedade.

2.1. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE

As normas de direito de vizinhança, aplicam-se aos proprietários e aos possuidores. A proteção visa à segurança, o sossego e a saúde dos habitantes do imóvel. Dito isto o caput do Art. 1.277, dispõe:

“O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”. (CÓDIGO CIVIL, 2002)

Neste sentido, quanto ao artigo supracitado, a IV Jornada de Direito Civil, traz o Enunciado n. 319 CJF/STJ: “Art. 1.277. A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente”. O artigo também se relaciona com a preocupação com a proteção ambiental, do Art. 225:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)
O Art. 1.277 “Parágrafo único: Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.” (CÓDIGO CIVIL, 2002). Trata-se de critérios para determinar se há ou não o uso anormal da propriedade, sendo a natureza da utilização e a localização do prédio relevantes para tanto.
Tal enunciado ainda prevê a proteção a vida privada, segundo o Art. 5.º, da CF/1988 “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, e do Código Civil em “Art. 21 A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providencias necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrario a esta norma.” O não respeito a essas normas trata-se de uso anormal da propriedade, podendo o lesado pelo desrespeito se amparar do Poder Judiciário, para por fim a perturbação.
Segundo a doutrina, os atos nocivos podem ser classificados em três: ilegais, abusivos e lesivos. O art. 1277 do CC abrange apenas os atos ilegais e abusivos.
Os atos ilegais são os ilícitos nos termos do art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Os atos abusivos vêm a prejudicar o vizinho, embora o causador do incômodo se mantenha nos limites de sua propriedade, ou seja, são os atos em desacordo com sua finalidade social. O abuso do direito está tipificado no art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Os atos ilegais e abusivos, combinados com o art. 927 do CC, garantem o direito à indenização: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Os atos lesivos são aqueles que causam dano ao vizinho, mas não há o uso anormal da propriedade ou a atividade é autorizada por alvará expedido pelo Poder Público. Neste caso, quando as interferências forem justificadas por interesse públi¬co, o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal. (art. 1.278 CC). No entanto o uso anormal prevalece quando as interferências por ela causadas forem justificadas por interesse publico, e neste caso o vizinho tem direito a indenização. Nesta situação, segundo FARIAS E ROSENVALD:

“Cuida-se da onerosidade do direito de vizinhança, pelo fato do particular suportar excepcionais encargos, próximos a uma “quase-expropriação”. Porém, eventualmente os distúrbios poderão ser reduzidos aos limites da normalidade, por meio de obras, restrição de horários de funcionamento – principalmente no período noturno – e outras medidas capazes de amenizar os conflitos.”  (2012. p. 647)

Deste modo o Art. 1.279, complementa o que foi dito pelos doutrinadores, quando trás: “Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis”. (CÓDIGO CIVIL, 2002).

2.2 SOLUÇÕES PARA A COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS CONFORME O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Art. 1.280. “O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.” (CÓDIGO CIVIL, 2002). Nesta circunstância, propõe-se ação para o receito de que venha a se prejudicar pela ruína do prédio vizinho. Trata-se de dano que ainda não se consumou, mas há possibilidade de ocorrer, causando assim o justo receio. É ação de caráter preventivo. E como resultado explica FARIAS E ROSENVALD:

“Conforme o estado de ruína do prédio, poderá a medida judicial variar entre a ordem de demolição (ruína imediata), reparatória (realização de obras que evitem a ruina), ou, mesmo, a simples prestação de caução, como garantia de indenização futura em situações de mera eventualidade de um dano. (2012. p. 650)

As formas que se pode agir perante o Art. 1.280, podem ser através de ação cominatória, havendo a cumulação de pedidos da Ação: Ação de obrigação de fazer ou de não fazer; Ação de reparação de danos; Ação demolitória; Ação de nunciação de obra nova; Ação de dano infecto.
O novo Código de Processo Civil, Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015, com vacatio legis de um ano, trouxe alterações imprescindíveis à compreensão do artigo supracitado na prática processual. Destarte, a partir de 17 de março de 2016, começa a vigorar o novo Código de Processo Civil (CPC), cujo legislador elaborou um Código mais célere e efetivo, visando a economia processual.

2.2.1 Obrigações de fazer e de não fazer no Processo Civil

Conforme o Código de Processo Civil atual, na tutela dos direitos mencionados, o autor imporá ao réu a obrigação de abster da prática dos atos prejudiciais ao vizinho, ou reduzir o incômodo, sob pena de multa diária, com base nos arts. 287, 461, §4º, e 644. Corresponde aos artigos citados, o novo Código não dispõe especificamente sobre multa diária e traz uma seção própria sobre Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa (Capítulo XIII, Seção IV).

Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa
Art. 497.  Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único.  Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 499.  A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Art. 500.  A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação.

Neste caso, quanto ao cumprimento de sentença, acerca da imposição de multa, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e o impedimento de atividade noviça, o novo Código de Processo Civil dispõe da seguinte forma:

Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer
Art. 536.  No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
Art. 537.  A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Sendo assim, o proprietário ou possuidor prejudicado pelo mau uso da propriedade do vizinho pode mover ação cominatória em forma de ação demolitória, ou para exigir a reparação do prédio em ruínas.

2.2.2 Processo Cautelar no novo Código de Processo Civil: Tutela de Urgência

Quanto a Ação de dano infecto, nos conflitos de uso anormal da propriedade, destina-se ao Art. 1.281, que prevê: “O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual.” (CÓDIGO CIVIL, 2002). A finalidade é exigir do vizinho uma garantia ou caução, diante do uso anormal da propriedade. Conforme TARTUCE “Essa garantia pode ser pessoal ou real, devendo ser fixada com razoabilidade, levando-se em conta as obras realizadas e os imóveis envolvidos.” (2014, P. 724).
Desse modo, relacionando o direito material com o direito processual, a garantia de caução que o vizinho pode exigir em juízo é tutelada pelo Código de Processo Civil atual nos procedimentos cautelares (CPC, arts. 826 a 838). Contudo, houve uma simplificação dos procedimentos cautelares a partir do novo Código, extinguindo o Processo Cautelar como Ação Principal (art. 800 CPC). É reconhecida a desburocratização e a celeridade do processo de modo efetivo a partir dessas alterações.

Nessa toada, visando a simplificação do processo cautelar, hoje previsto nos artigos 796 ao 888 do atual CPC, onde se prevê 15 cautelares nominadas, acertadamente e de forma irretocável, o novo CPC suprimiu o Livro III do atual CPC. O Livro III trata especificamente das cautelares nominadas. Agora, vai haver uma simplificação do sistema. Basta estarem presentes o fumus boni juris e opericulum in mora para caracterizar a tutela de urgência e, por conseguinte, ser deferida a liminar.(CASTRO, Jornal do Comércio, 2013)
   
Assim, “a tutela cautelar é uma forma de proteção jurisdicional que, em virtude da situação de urgência, determinada por circunstâncias especiais, deve tutelar a simples aparência do bom direito posto em estado de risco e dano iminente.” (SILVA apud SAMPAIO JUNIOR, Entrevista-Tutelas de urgência no Novo CPC). Destarte, a tutela cautelar ter a finalidade de resguardar a utilidade do processo, bastando que se comprove o fumus boni juris e o periculum in mora.
Partindo desse entendimento, o novo Código, em seu livro V, da Tutela Provisória, dispõe sobre a tutela de urgência e tutela de evidência, do art. 300 a 311. Sob uma perspectiva de responsabilidade objetiva, a análise da garantia pelo dano iminente ou dano infecto do uso anormal da propriedade é disposta nos seguintes artigos do Código de Processo Civil de 2015:

Da Tutela De Urgência
Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
Art. 305.  A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. [grifo nosso]

Em suma, a partir da vigência do novo Código, há a opção do vizinho prejudicado exigir caução de dano infecto, por meio da Tutela de Urgência, quando estiver sob ameaça de desabamento de prédio em ruína ou alguma negligência do proprietário que possa causar dano, necessitando de reparação. A aprovação deste projeto de lei demonstrou a preocupação do legislador com a celeridade do processo, assunto de relevância desde a concepção do Direito Processual. A simplificação dos procedimentos processuais das tutelas provisórias tem como escopo a promoção da justiça efetiva dispensando parte do rigor formalístico. Porém crítica que se faz a essa simplificação é quanto à segurança jurídica do processo que, tradicionalmente, reclama um rigor técnico, característico da instrumentalidade dos procedimentos processuais.

        2.2.3 Municipalidade: a atuação do Poder Público

    Para a efetivação das exigências especificadas no aludido art. 1.280 do Código Civil assiste também à Municipalidade. Os proprietários e os possuidores do imóvel urbano para cumprir sua função social da propriedade e garantir o bem-estar de seus habitantes devem atender as exigências do Plano Diretor, que é Lei municipal regulamentada pelo art. 182, §2º da Constituição Federal:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

As regras que atendem as exigências do art. 182 e 183 da Constituição Federal, acerca do Plano Diretor, estão dispostas no Estatuto da Cidade, Lei n.º 10.257/2001. “Esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.” (art. 1º, parágrafo único). Além disso, o Estatuto estabelece, especificamente, normas de estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).
O Estado pode intervir na propriedade privada para garantir o exercício da função social prevista constitucionalmente. Desta forma, o Poder Público, através de mecanismos jurídicos e sobretudo na esfera administrativa, tem a função garantir tanto o valor da propriedade quanto sua função social, realizando justiça e  pacificação social por meio da ponderação constitucional destes princípios.
Nesse sentido, segundo Washington de Barros Monteiro (2003, p. 138 apud GONÇALVES, 2014, p. 359)

[...] cabe ao poder público “não só no exercício de seu poder de polícia como no de cumprimento da obrigação de zelar pelo povo, o direito de ajuizar ação, a fim de obter a cessação do uso nocivo da propriedade. Assim, se determinado prédio ameaça ruína, podendo ocasionar acidente pessoal a qualquer momento, cabe à Prefeitura Municipal providenciar no sentido de que cesse tal estado de coisas.

Portanto, conclui-se que o Poder Público tem amplos poderes e deveres na proteção da propriedade privada. A atuação do Estado se dá por meio do Judiciário, que garante a efetiva tutela jurisdicional dos direitos e princípios previstos no ordenamento jurídico, por meio do Legislativo que edita e regulamenta normas e regras de convivência social, ou ainda, por meio do Executivo, que no exercício do seu poder na Administração Pública promove o bem-estar coletivo e a segurança social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sem a pretensão de esgotar o tema, o presente trabalho apresentou limitações ao exercício da propriedade privada no direito de vizinhança a luz do ordenamento jurídico vigente. Destarte, foram apresentados os textos normativos constitucionais e infraconstitucionais acerca do uso normal e da função social da propriedade, sob aspecto da responsabilidade objetiva dentro da esfera processual e na atuação do Estado.
O Direito de Vizinhança busca repelir os atos prejudiciais que os vizinhos possam causar ao seu próximo, e evita o uso anormal, diante da possibilidade de reparação do dano causado. Tendo em vista que tais situações são causadas no âmbito do exercício de um direito, resta ao que for por ele lesado, a possibilidade de reação conforme o Código Civil e o Código de Processo Civil.
Este trabalho inovou ao abordar as mudanças que traz o novo Código de Processo Civil, aprovado pelo Congresso Nacional em março de 2015, na solução da composição dos conflitos inerentes ao uso anormal da propriedade, traçando um comparativo com o Código ainda vigente. Merece destaque a simplificação do novo Código de Processo Civil, principalmente no tocante aos procedimentos cautelares, que doravante tornará mais eficiente o processo de tutela de urgência de dano iminente na propriedade vizinha.
Finalmente, há uma conciliação de conteúdos parcialmente antagônicos, visto que o valor da propriedade privada colide com o princípio da função social. A solução para esse choque de valores é a ponderação constitucional por meio da lógica da cedência recíproca, pois o exercício da propriedade é relativizado. Assim, diante desta colisão axiológica, descumprir a função social fazendo mau uso da propriedade é ato ilícito ou abusivo, passível de sanção pelo Estado por meio de jurisdição contenciosa ou de intervenção estatal.
Verifica-se então, a importância do Estado na evolução do Direito. O Estado Democrático de Direito, tem o dever de garantir o cumprimento dos direitos e das garantias individuais e coletivos dispostos no ordenamento jurídico e dos valores enraizados na sociedade.

REFERÊNCIAS:

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das coisas. Coleção História do Direito Brasileiro. v. 1. Brasília: Senado Federal, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. rev. e atualizada. 9ª tiragem - São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

BRASIL. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 10 de abril de 2015.

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CASTRO, Ana Luiza Duarte Pires de. Novo CPC simplifica processo cautelar. Disponível em: <http://www.original123.com.br/assessoria/2013/08/27/novo-cpc-simplifica-processo-cautelar/>. Acesso 09 de junho de 2015.

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LOPES, André Luiz. Noções De Teoria Geral Do Estado: Roteiro de Estudos. Belo Horizonte, 2010

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TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

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35. Autonomia da pessoa jurídica 

Rodrigo Gondim Ferreira

Formado em História pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC/Goiás). Graduando de Direito pela Faculdade Objetivo. Especializando em Direito Civil pelo LFG.

Data de recebimento: 20.12.2015

Data da inserção: 04.03.2016

INTROITO

Num primeiro momento, quando inferimos sobre a autonomia da pessoa jurídica, buscamos determinar os limites que se dá a tal autonomia. Trata-se de um debate abrangente, que cerca não somente as questões relacionadas à pessoa jurídica, mas, também, à própria autonomia da pessoa natural. Afinal de contas, há limites para a autonomia? Podemos afirmar que autonomia está intimamente ligada à autossuficiência? Responder a estas questões, principalmente no que tange à pessoa jurídica, não é tarefa tão simples, haja vista que há um acalorado debate a respeito do assunto.

A priori, a que se pormenorizar, etimologicamente, o que é autonomia. Desde os filósofos até os grandes doutrinadores do Direito, o conceito de autonomia vem sendo amplamente discutido. À luz dos grandes mestres, far-se-á necessário trazer à tona o conceito etimológico e filosófico de autonomia:

Etimologicamente autonomia significa o poder de dar a si a própria lei, autós (por si mesmo) e nomos (lei). Não se entende este poder como algo absoluto e ilimitado, também não se entende como sinônimo de auto-suficiência. (...) a definição que nos parece mais apropriada por designar melhor o sentido de autonomia é a do Vocabulário Técnico e Crítico da Filosofia: "Etimologicamente autonomia é a condição de uma pessoa ou de uma coletividade cultural, que determina ela mesma a lei à qual se submete".(LALANDE, 1999, p. 115). Como a autonomia é "condição", como ela se dá no mundo e não apenas na consciência dos sujeitos, sua construção envolve dois aspectos: o poder de determinar a própria lei e também o poder ou capacidade de realizar. O primeiro aspecto está ligado à liberdade e ao poder de conceber, fantasiar, imaginar, decidir, e o segundo ao poder ou capacidade de fazer. Para que haja autonomia os dois aspectos devem estar presentes, e o pensar autônomo precisa ser também fazer autônomo. O fazer não acontece fora do mundo, portanto está cerceado pelas leis naturais, pelas leis civis, pelas convenções sociais, pelos outros, etc, ou seja, a autonomia é limitada por condicionamentos, não é absoluta. Dessa forma, autonomia jamais pode ser confundida comauto-suficiência. (ZATTI, Vicente. Autonomia e educação em Immanuel Kant e Paulo Freire. Pág. 12, 2007)

Neste conceito, trazido pelo presente artigo, temos duas assertivas a serem analisadas: 1. etimologicamente, autonomia significa o poder de dar a si mesmo; e, 2. filosoficamente, autonomia é condição, no qual dar-se-á, em si mesma, “o poder de determinar a própria lei e também o poder ou capacidade de realizar”. Desta forma, elementar, acima de tudo, temos uma compreensão do conceito de autonomia, que abarca a autodeterminação e a capacidade. Autodeterminação ao atribuir-se leis que serão evocadas para externalizar a autonomia da pessoa (aqui leia-se, pessoa na sua generalidade, tanto natural quanto ideal). Capacidade, pois autonomia requer o poder para desfrutar desse direito.
 
Contudo, voltamos ao questionamento: autonomia é absoluta? É autossuficiente? Também, trazendo texto supracitado, há que se dizer que a autonomia “é limitada por condicionamentos” e “jamais pode ser confundida com auto-suficiência”. Existem limites tangíveis à autonomia, que não emaranhar-se-á com autossuficiência. Não existe liberdade absoluta, há sempre limites para o exercício da autonomia, pois o mesmo não pode ser instrumento para prejudicar o outro.

Por isso, a importância das normas para delimitar até onde vai a atividade autônoma da pessoa. A sociedade é basicamente constituída por uma estrutura de normas que balizam o que é lícito e o que é ilícito, delimitando, inclusive, o papel da autonomia nessa estrutura – jurídica, no caso nas normas legais.
 
A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa. Mas também na visualização que o apresenta como um acontecer natural apenas se exprime uma determinada interpretação, diferente da interpretação normativa: a interpretação causal. A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico (ou antijurídico) é ela própria produzida por um ato jurídico, que, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, pág. 3, 1999)

A PESSOA JURÍDICA

Quanto, especificamente, à pessoa jurídica, a mesma surge de uma necessidade da pessoa natural, que se une a outras, para atingir determinados fins, como preceitua a eminente doutrinadora Maria Helena Diniz: “a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.” (DINIZ, pág. 270, 2015)

Outro grande doutrinador, Fábio Ulhoa Coelho, traz uma compreensão mais abrangente da pessoa jurídica:

Pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não humano. É também chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito, tem aptidão para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar os atos em geral da vida civil — comprar, vender, tomar emprestado, dar em locação etc. —, independentemente de específicas autorizações da lei. Finalmente, como entidade não humana, está excluída da prática dos atos para os quais o atributo da humanidade é pressuposto, como casar, adotar, doar órgãos e outros. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Pág. 532, 2012)

A pessoa jurídica possui, na sua essência, aptidão para ser titular de direitos e obrigações na ordem jurídica. Essa aptidão somente é possível quando se une a vontade humana, por meio de um ato constitutivo, e o registro público desse ato. Assim, a pessoa jurídica é dotada de personalidade, ou seja, capacidade para exercer direitos e ser evocada para responder a determinadas obrigações.

A capacidade da pessoa jurídica decorre logicamente da personalidade que a ordem jurídica lhe reconhece por ocasião de seu registro. Essa capacidade estende-se a todos os campos do direito. Pode exercer todos os direitos subjetivos, não se limitando à esfera patrimonial. Tem direito à identificação, sendo dotada de uma denominação, de um domicílio e de uma nacionalidade. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. Pág. 317, 2015)

Conforme o Código Civil de 2002, no seu art. 52, aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Neste sentido, no que couber – ou seja, não são todos os direitos de proteção à personalidade inerentes à pessoa jurídica – a pessoa jurídica é dotada direitos da personalidade, tais como: o direito ao nome, à marca, à liberdade, à imagem, à privacidade, à própria existência, ao segredo, à honra objetiva (DINIZ, Págs. 317 e 318). Não são todos os direitos da personalidade da pessoa natural que são admissíveis à pessoa jurídica. Para exemplificar, segue julgado do Superior de Tribunal de Justiça (STJ), REsp 1032014 RS 2008/0033686-0, que trata de violação da marca, um dos aspectos que constitui a personalidade jurídica:

STJ – Recurso Especial REsp 1032014 RS 2008/0033686-0
Data de publicação: 04/06/2009
Ementa: Direito empresarial. Contrafação de marca. Produto falsificado cuja qualidade, em comparação com o original, não pôde ser aferida pelo Tribunal de Justiça. Violação da marca que atinge a identidade do fornecedor. Direito de personalidade das pessoas jurídicas. Danos morais reconhecidos. - O dano moral corresponde, em nosso sistema legal, à lesão a direito de personalidade, ou seja, a bem não suscetível de avaliação em dinheiro. - Na contrafação, o consumidor é enganado e vê subtraída, de forma ardil, sua faculdade de escolha. O consumidor não consegue perceber quem lhe fornece o produto e, como consequência, também o fabricante não pode ser identificado por boa parte de seu público alvo. Assim, a contrafação é verdadeira usurpação de parte da identidade do fabricante. O contrafator cria confusão de produtos e, nesse passo, se faz passar pelo legítimo fabricante de bens que circulam no mercado. - Certos direitos de personalidade são extensíveis às pessoas jurídicas, nos termos do art. 52 do CC/02 e, entre eles, se encontra a identidade. - Compensam-se os danos morais do fabricante que teve seu direito de identidade lesado pela contrafação de seus produtos. Recurso especial provido. (STJ – Recurso Especial REsp 1032014 RS 2008/0033686-0, Data de publicação: 04/06/2009)

Inclusive, entrando da seara Constitucional dos Direitos Fundamentais, é pacífico o entendimento jurisprudencial em torno da sua aplicação junto à pessoa jurídica.

Os direitos fundamentais suscetíveis, por sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurídicas podem tê-las por titular. Assim, não haveria por que recusar às pessoas jurídicas as consequências do princípio da igualdade, nem o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de domicílio, as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada 138. Os direitos fundamentais à honra e à imagem, ensejando pretensão de reparação pecuniária, também podem ser titularizados pela pessoa jurídica. O tema é obj eto de Súmula do STJ, que assenta a inteligência de que também a pessoa jurídica pode ser vítima de ato hostil a sua honra objetiva. A Súmula 227 / STJ consolida o entendimento de que "a pessoa jurídica pode sofrer dano moral". (MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustava Gonet. Curso de Direito Constitucional. Pág. 172, 2015)

    Seguindo a raciocínio acima exposto, podemos afirmar que pessoa jurídica, dotada de personalidade (constituída por ato contratual e registrada publicamente), lhe é garantida diversos direitos personalíssimos, que nos permite concluir que é dotada de autonomia. Mas, autonomia em relação a quem, enquanto sujeito? Autonomia, em relação ao que, enquanto objeto?

AUTONOMIA DA PESSOA JURÍDICA

O princípio da autonomia da pessoa jurídica não está explícito no Código Civil de 2002.  Mas está imanente em vários dos seus artigos, como bem esclarece Fábio Ulhoa Coelho:

O princípio da autonomia das pessoas jurídicas, como dito, encontrava-se, no Código Civil anterior, expresso num dispositivo que afirmava não se confundirem elas com os seus integrantes. Na lei atual não se encontra reproduzido igual dispositivo. A autonomia, e suas implicações acima delineadas, porém, decorre da interpretação sistemática de diversas normas. O art. 46, V, por exemplo, estabelece que um dos elementos constantes do registro civil da pessoa jurídica é a existência ou não de responsabilidade subsidiária dos seus membros pelas obrigações dela; o art. 1.052 restringe a responsabilidade de cada sócio da sociedade limitada ao valor de suas quotas, e assim por diante. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Pág. 536 e 537, 2012)


Aliás, Fábio U. Coelho, é o grande doutrinador que esclarece de forma bastante lúcida o cerne do princípio da autonomia jurídica. Corolário dos princípios relacionados à personalidade, aos direitos fundamentais, supracitados, o princípio da autonomia da pessoa jurídica é de suma importância para o sistema jurídico brasileiro. Se este princípio não prevalecesse em nosso ordenamento jurídico, possivelmente, isso criaria uma insegurança jurídica que inviabilizaria muitos negócios relacionados à pessoa jurídica. E o ponto principal deste princípio, conforme Fábio U. Coelho:

A mais relevante consequência dessa conceituação das pessoas jurídicas é sintetizada no princípio da autonomia. As pessoas jurídicas não se confundem com as pessoas que a integram — dizia preceito do antigo Código Civil. Em outros termos, a pessoa jurídica e cada um dos seus membros são sujeitos de direito autônomos, distintos, inconfundíveis. (...) Em razão do princípio da autonomia da pessoa jurídica, é ela mesma parte dos negócios jurídicos. Faz-se presente à celebração do ato, evidentemente, por meio de uma pessoa física que por ela assina o instrumento. Mas é a pessoa jurídica que está manifestando a vontade, vinculando-se ao contrato, assumindo direitos e contraindo obrigações em virtude do negócio jurídico. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Pág. 533, 2012)

Tem-se uma separação entre as pessoas que integram a pessoa jurídica, pois como já foi dito anteriormente, a pessoa jurídica é dotada de personalidade que perfaz direitos e obrigações independentes dos seus administradores. A manifestação de vontade é da pessoa jurídica, que goza de autonomia para, entre outras coisas, assumir obrigações contratuais em seu nome. A pessoa jurídica é um ente que não se confunde com os seus administradores ou sócios, ao contrário, há uma linha divisória determinada pelo princípio da autonomia da pessoa jurídica.

Em decorrência do princípio da autonomia da pessoa jurídica, é ela (e não os seus integrantes) que participa dos negócios jurídicos de seu interesse e titulariza os direitos e obrigações decorrentes. Também é ela quem demanda e é demandada em razão de tais direitos e obrigações. Finalmente, é apenas o patrimônio da pessoa jurídica (e não o de seus integrantes) que, em princípio, responde por suas obrigações. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Pág. 536, 2012)

Contudo, ressalte-se que essa autonomia não quer dizer que seja ilimitada e, sem sombra de dúvida, que se trata de um ente autossuficiente – haja vista que é regida e administrada por pessoas. Há limitações que singularizam a autonomia pessoa jurídica. A maior ênfase dada às limitações dessa autonomia diz respeito à responsabilidade civil da pessoa jurídica.

Quanto à responsabilidade das pessoas jurídicas, poder-se-á dizer que tanto a pessoa jurídica de direito privado com a de direito público, no que se refere à realização de um negócio jurídico dentro dos limites do poder autorizado pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto, deliberado pelo órgão competente e realizado pelo legítimo representante, é responsável, devendo cumprir o disposto no contrato, respondendo com seus bens pelo inadimplemento contratual, conforme prescreve o art. 389 do Código Civil. (...) A Constituição Federal de 1988, no art. 173, § 5º, dispõe que “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra economia popular. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. Pág. 321, 2015)

As limitações da autonomia da pessoa jurídica, possui alguns vieses: legiferante, ou seja, quando a lei delimita as fronteiras na qual estão sujeitas as pessoas jurídicas, sob o ponto de vista da responsabilidade civil e penal; e, moral, pois a autonomia da pessoa jurídica não pode ser desvirtuada para fins ilícitos. Inclusive, se houver abuso da personalidade jurídica, o próprio Código Civil traz um artigo específico para a solução deste caso:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil)

Trata-se, conforme o artigo do Código Civil acima citado, da desconsideração personalidade jurídica, caso em que haja abuso da personalidade jurídica. A requerimento da parte ou do Ministério Público, o juiz pode desconsiderar a autonomia de que goza a pessoa jurídica, para que determinados efeitos processuais sejam estendidos a seus administradores ou sócios.

Há uma série de julgados que perfilam e trazem à tona aspectos estruturalmente ligados à autonomia da pessoa jurídica. Aqui que segue o julgado do Superior Tribuna de Justiça (STJ), em Recurso Especial (REsp) 1208852 SP 2010/016235-5:

Ementa: RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALIDADE JURÍDICA. MEDIDA EXCEPCIONAL. DECISÃO QUE DEFERE O PEDIDO. IMPUGNAÇÃO. LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA. SUCUMBÊNCIA. PATRIMÔNIO MORAL ATINGIDO. DEFESA DA AUTONOMIA E DA REGULAR ADMINISTRAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Desconsiderar a personalidade jurídica consiste em ignorar a personalidade autônoma da entidade moral, excepcionalmente, tornando-a ineficaz para determinados atos, sempre que utilizada para fins fraudulentos ou diferentes daqueles para os quais fora constituída, tendo em vista o caráter não absoluto da personalidade jurídica, sujeita sempre à teoria da fraude contra credores e do abuso do direito. 2. No ordenamento jurídico nacional, o rol dos capacitados à interposição dos recursos está no artigo 499 do Código de Processo Civil, do qual emerge a noção de sucumbência fundada no binômio necessidade/utilidade. O sucumbente/vencido detém legitimidade para recorrer, tendo em vista a capacidade do recurso de propiciar ao recorrente situação mais favorável que a decorrente da decisão hostilizada. 3. À pessoa jurídica interessa a preservação de sua boa fama, assim como a punição de condutas ilícitas que venham a deslustrá-la. Dessa forma, quando o anúncio de medida excepcional e extrema que desconsidera a personalidade jurídica tiver potencial bastante para atingir o patrimônio moral da sociedade, à pessoa jurídica será conferida a legitimidade para recorrer daquela decisão. 4. A lesão injusta ao patrimônio moral, que é valor agregado à pessoa jurídica, é fundamento bastante a legitimá-la à interposição do recurso com vistas à recomposição do estado normal das coisas alterado pelo anúncio da desconsideração, sempre com vistas à defesa de sua autonomia e regular administração. 5. No mesmo sentido, precedente da Terceira Turma do STJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi: "O interesse na desconsideração ou, como na espécie, na manutenção do véu protetor, podem partir da própria pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade" (REsp 1421464/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 12/05/2014). 6. Recurso especial provido....
Encontrado em: DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:00499 (PESSOA JURÍDICA - DEFESA DE SUA AUTONOMIA E REGULAR ADMINISTRAÇÃO... - LEGITIMIDADE PARA IMPUGNAR DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A DESCONSIDERAÇÃO DE SUA PERSONALIDADE... JURÍDICA) STJ - REsp 1421464-SP RECURSO ESPECIAL REsp 1208852 SP 2010/0160234-5 (STJ) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO... (STJ – Recurso Especial REsp 1208852 SP 2010/016235-5, Data de publicação: 05/08/2015)

Para finalizar, um questionamento se faz premente: se há que se considerar em grande relevo a autonomia da pessoa jurídica e, por outro lado, levar em consideração os seus limites, o que pesará mais na balança da justiça? A autonomia da pessoa jurídica ou o limite imposto a ela? Quando se tem casos jurídicos que envolve a autonomia da pessoa jurídica, o juiz deve basear-se no elemento casuístico, isto é, no caso concreto, para delimitar ou não autonomia da pessoa jurídica.

Referências bibliográficas

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Parte Geral. Volume 1. Editora Saraiva, 5ª Edição, 2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. Volume 1. 32ª Edição 2015.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Editora Martins Fontes, São Paulo, 7ª Edição, 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva, 10ª Edição Comemorativa, 2015.
ZATTI, Vicente. Autonomia e educação em Immanuel Kant e Paulo Freire. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007.

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34. Fiscalização e gestão dos contratos administrativos

Erica Rebouças

Formada em Direito pela Universidade Paulista, cursou extensão em Prevencíon de blanqueo de capitales pela Universidad de Granada, Espanha, especialização pela Universidad Complutense de Madrid em Derecho Internacional, atuou como colaboradora licenciada em direito de estrangeiros e imigração na Cruz Roja Española, recebendo e instruindo legalmente estrangeiros oriundos dos outros países membros e não membros da União européia, atuou como licenciada convidada em consultoria jurídica em escritório especializado em direito internacional em Madrid, Espanha, cursou especialização em Administração Pública civil e militar pela Escola Paulista de Magistratura, pós-graduanda em Direito Público pela Escola Paulista de Magistratura, cursou extensão em Licitações e Contratos pela Escola de Administração Fazendária- ESAF, finalmente atuou nas Forças Armadas, Exército Brasileiro em processos e procedimentos licitatórios e contratos administrativos. Advogada.

Data de recebimento: 11.12.2015

Data da inserção: 03.03.2016

A fiscalização dos contratos administrativos tem como característica o seu poder dever em fiscalizar seus contratos, visando eficiência nas execuções contratuais das máquina públicas.

A preocupação em relação à fiscalização dos contratos administrativos na Administração Pública é um tema antigo e cada vez mais observado na nossa legislação. A própria Lei de Licitações n.º 8.666/93 traz o poder dever da Administração de fiscalizar e gerir seus contratos, assunto nada inovador, já trazido diversas vezes por outras normas. Exemplo disso é a Lei nº4.320/1964, o Decreto-Lei nº 200/1967, Decreto 2.271/1997, IN02-MPOG, 30 Abr 2008.

A princípio, na fase inicial da fiscalização destes contratos, deve-se saber que será determinado e designado para a execução da fiscalização: o fiscal de contratos, e sua importância na hora de designar os Fiscais dos contratos, não é nada simples, ao contrário, este servidor designado deverá ter um conhecimento extenso da legislação de licitações e contratos administrativos, das matérias exclusivas acerca dos objetos contratantes, e ainda, terá a Administração que contar com servidores bem qualificados, constantemente dedicados a cursos que possam aprofundar ainda mais o exercício das suas funções de fiscais.

É importante dizer que o Fiscal de contratos designado, responderá perante o Tribunal de Contas da União por seus atos praticados, por erros grosseiros ou inescusáveis e por ainda, por omissões causadoras de danos quando no desempenho da sua fiscalização, inclusive após deixar a função. O fiscal, será aquele que no momento em que identifica um problema durante a execução do contrato, e que vá além da sua esfera de competência, imediatamente, participará a autoridade competente para que seja sanado eventuais erros em tempo hábil, conforme esclarece o art.67, §2º Lei nº 8.666/93.

A questão da Gestão e da Fiscalização são duas coisas diferentes que não devem ser confundidas, a gestão pode ser exercido por um servidor, por servidores e até mesmo por uma seção designada, que tratará de assuntos administrativos, pagamentos, incidentes, etc, é a própria Administração, o gerente, o Ordenador de despesas, já que este exara despesas e gera direitos (Dec.Lei nº200/1967, art.80, §§1ºe 2º), é aquele “que coloca a máquina para funcionar” por outro lado, o Fiscal é a pessoa que verifica se a “máquina está funcionando bem”, o encarregado da atividade de fiscalizar, vigiar, examinar, será exercido apenas por um servidor designado que representará a Administração especialmente para aquele contrato, ficando a cargo exclusivo de cobrar e acompanhar seu cumprimento, conforme determina o art.67 da Lei nº 8.666/1993, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para aquele contrato.

Outra questão merecedora de atenção, é a decisão do STF na ADC nº16/2010, onde determina que a Administração responderá solidariamente somente se ficar comprovada a falha na fiscalização dos contratos, o que exalta ainda mais a relevância e necessidade do fiscal nos contratos administrativos e as consequências dos seus atos, inclusive as omissões que possam ocorrer durante sua fiscalização.

A pessoa do preposto, outro sujeito presente nesta relação contratual, será aquele entre o Gestor e o Fiscal, é pois, o funcionário da empresa contratada, aquele que responderá pelos atos praticados pela empresa contratada junto ao contratante.

É visivelmente notório a necessidade de uma fiscalização contratual exigente, precisa, imediata e eficiente, qualidades que se afastadas, afetam seriamente os reflexos futuros deste contrato e acarretam danos ao erário muitas das vezes difíceis de reparar, prejuízos diretos e indiretos, a falta de comprometimento com os resultados dos contratos da Administração, situações de constrangimento para a própria Administração caso sejam noticiadas na imprensa a má administração que utilizando dinheiro público e falhando por falta de cautela, lesam e desrespeitam o bem público, extrema necessidade também, será a presença de Órgãos de controle externo e interno para auditar os atos e resultados decorrentes destes contratos firmados.

Desta forma, o fiscal uma vez tendo tomado todas as precauções e detalhes acerca do contrato fiscalizado, resguardará de forma eficiente, segura e transparente os interesses públicos, e por consequência sua fiscalização sairá ilesa de qualquer falha presente e futura perante os órgãos de controle. A responsabilidade do fiscal do contrato e da empresa contratada perante a Administração pública será solidária por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato, conforme entendimento do TCU (Acórdão nº380/2008-TCU-1ºCâmara), e art.16, §2º, da Lei nº 8.443/92.

No que se refere o poder-dever do fiscal a Lei nº8666/93, no seu art. 67, §2º, permite que o fiscal possa solicitar assessoramento técnico caso seja necessário ao bom desempenho da fiscalização e ainda, poderá contratar terceiros para subsidiar o fiscal no que se refere assuntos demasiados técnicos. Seguramente que o fiscal buscará primeiramente dentro da própria Administração pública, caso contrário não encontrando, solicitará uma contratação específica.
Por fim, em relação as responsabilidades do fiscal, será possível três esferas de responsabilidades, que são independentes entre si, podendo inclusive serem cumulativas, a esfera administrativa, sendo esta apurada mediante processo administrativo disciplinar, a penal, desde logo apurada mediante inquérito e ação penal cabível e a civil que diz respeito a ressarcir, os danos sofridos e prejuízos ao erário ocorridos durante a execução daquela fiscalização falha. Ainda, no que se refere a responsabilidade penal, em caso de absolvição criminal, existe a possibilidade de se afastar a responsabilidade administrativa.

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33. A cassação dos direitos políticos dos cidadãos policiais militares pelo Tribunal Superior Eleitoral, o “Tribunal da Democracia”

Milton Córdova Júnior

Data de recebimento: 14.12.2015

Data da inserção: 03.03.2016

Por mais contraditório que possa parecer, um eventual retorno do voto em cédula eleitoral representará o resgate à Democracia para os policiais militares em serviço, no dia das eleições, bem como para oito milhões de brasileiros. Esses cidadãos tiveram seus direitos políticos suspensos pelo TSE (o Tribunal que se auto-intitula "o Tribunal da Democracia").

Explico.

O TSE, inconstitucional e ilegalmente, considera a urna eletrônica como um fim em si mesmo, sendo o caso do remédio cuja dose matou o paciente.  Por conta (e em favor) do poderoso marketing propiciado pela urna eletrônica (cujo advento não excluiu a cédula eleitoral), um total de 8,2 milhões de brasileiros foi expurgado das eleições, em 2014 (1º Turno), sendo que nas eleições de 2012 foram 7,6 milhões de eleitores que tiveram o voto cerceado pelo autoproclamado “Tribunal da Democracia”.

Esse fato é convenientemente omitido pela “Justiça” eleitoral, por ocasião da divulgação do resultado das eleições brasileiras. Afinal de contas, nada pode macular a agilidade da apuração das eleições brasileiras, geralmente concluída em menos de 03 ou 04 horas – para espanto da comunidade internacional (e para deleite de nossos tecnocratas de plantão). Com a cédula eleitoral, que seria usada apenas para os eleitores em trânsito,  isso não seria possível eis que a apuração e resultado das eleições demorariam um pouco mais. Mas não tanto, a ponto de prejudicar o processo eleitoral.
  
Esse impressionante contingente de eleitores – que desequilibra qualquer eleição no Mundo - cujos direitos são violados pela “Justiça” eleitoral (numero equivalente ao eleitorado do Rio Grande do Sul) refere-se aos eleitores que apresentaram justificativa eleitoral por encontrarem-se fora de seu domicilio eleitoral, no dia das eleições. Seus direitos políticos para o TSE de nada valem nesse dia, pois esse Tribunal não admite o voto em trânsito para esses eleitores, o qual poderia ser viabilizado por meio da cédula eleitoral, sem o menor problema, ante a impossibilidade (ou incompetência?) do acolhimento desse tipo de voto pela urna eletrônica.

Para se ter uma ideia da gravidade das consequências dessa exclusão eleitoral, nas eleições presidenciais de 2014 uma diferença de apenas 3,4 milhões de votos foi determinante para o resultado final. Por outro lado um contingente de 8,2 milhões de eleitores justificaram o voto, quando poderiam ter votado.

Mais bizarro e teratológico é a situação dos policiais militares e forças militares requisitadas para trabalhar nas eleições, pela própria "Justiça" Eleitoral. Esses cidadãos não votam, com raras exceções.  Entretanto, o Código Eleitoral é muito claro em seu artigo 145, parágrafo único, IX, a respeito do voto do policial militar:

"com as cautelas constantes do art. 147, § 2º, poderão ainda votar fora da respectiva seção: os policiais militares em serviço".

Vale lembrar que esse dispositivo foi inserido pelo art. 102 da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições). O citado artigo 147, § 2º trata exatamente do voto em separado por meio de cédula eleitoral. O tema foi provocado em diversas ocasiões, pelas mesmas partes; entretanto o “Tribunal da Democracia”, em eficiente  "mise en scène" continuou dando azo à omissão.

Em petição especifica, a Associação dos Praças da Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Norte (ASPRA - PM/RN) pediu a aplicação da disposição do art. 145, do Código Eleitoral. O então Ministro Arnaldo Versiani  assim se manifestou, falaciosamente:

"Sobre a matéria, esta Assessoria, quando da análise da Petição n° 1220-78, ressaltou que a ampliação do voto às diversas categorias não contempladas para a eleição que se avizinha faz parte do projeto de modernização do sistema de votação eletrônico, com o registro dos dados biométricos do eleitor num cartão inteligente, que possibilitará a sua identificação em qualquer urna eletrônica de qualquer seção eleitoral. E essa situação ideal não está longe de ser implantada pela Justiça Eleitoral. Espera-se que já nas eleições gerais de 2014 parte dele esteja em produção.

Assim, considerando o já adiantado estágio do processo eleitoral, o que impossibilita a sua implementação para as eleições de 2010, sugere-se que a proposta seja objeto de estudo no momento da elaboração das instruções das eleições de 2014.

Por fim, propõe-se o apensamento da presente peça aos autos da Petição n° 1220-78 e posterior encaminhamento ao relator do feito.

Em que pesem os pedidos formulados, anoto que, conforme apontou a unidade técnica, recomenda-se o exame da questão por ocasião da elaboração das instruções alusivas às próximas eleições, considerado o avançado estágio do período eleitoral do pleito de 2010.

Por tal razão, indefiro os pedidos, ressalvando a possibilidade de os requerentes, por ocasião da colheita de sugestões das próximas instruções, novamente apresentarem sugestões quanto à matéria."

Afirma-se "falaciosamente" porque em momento algum a ASPRA/RN pediu o voto em transito para os policiais militares por meio de urna eletrônica, mas, sim, por meio da velha, simples e boa cédula eleitoral, nos precisos termos do artigo 145, parágrafo único, inc. IX, do Código Eleitoral. Assim, a referida decisão (bem como outras solicitadas pelo mesmo autor) consistiu-se em mero jogo de cena, em “faz de conta” protelatório, em ofensa direta aos direitos políticos dos policiais militares, desrespeitados como cidadãos no dia das eleições, pela própria “Justiça” eleitoral.

Confira-se a falaciosa decisão na citada Petição 1220-78:

"Embora reconhecendo as louváveis considerações expostas pelo requerente, no que tange aos anseios quanto à viabilização do exercício do voto dos policiais, consideradas as dificuldades decorrentes do trabalho em dia da votação, é de se assinalar que, em virtude da iminência do início do processo eleitoral e da complexidade da matéria, não há como atender tal providência, já não abarcada por ocasião da análise das instruções.
(...)
De qualquer forma, assinalo ser possível que quaisquer interessados postulem, no âmbito dos Tribunais Regionais Eleitorais, a instalação de seções especiais em quartéis ou outras unidades policiais, cuja viabilidade será examinada por aqueles tribunais." (sublinhamos)
Ou seja, tudo continuou e continua como antes. O jogo do empurra-empurra protrai-se ao longo do tempo, em clara violação dos direitos políticos dos policiais militares. Vale lembrar que o desrespeito atinge outras categorias de servidores que, no dia das eleições, estão a serviço da própria “Justiça” eleitoral, como, por exemplo, os integrantes da Força Nacional, das Forças Armadas, policiais federais e policiais civis.

Entretanto, em cumprimento à ultima parte da decisão, a ASPRA/RN pediu a instalação das tais seções especiais ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte. Desde então o referido Tribunal potiguar vem tergiversando (melhor dizendo: “enrolando”) sobre a matéria, procrastinando o assunto ad eternun, para, evidentemente, mais uma vez violar o direto do voto dos policiais militares que estão a serviço da própria justiça eleitoral, no dia das eleições.

É por essa razão que nos idos de 2010 o então deputado estadual de São Paulo, Deputado Major Olímpio, expressou sua indignação na Assembleia Legislativa de São Paulo, em contundente e sincero discurso no sentido de que "bandido pode votar, policial não pode". Isso porque, na ocasião, o Tribunal Superior Eleitoral fez uma eficiente campanha de marketing para mostrar (ao Mundo) e ao "direitos humanos" (que só vale para criminosos) que no Brasil até preso pode votar. Recentemente, já como parlamentar federal, o Deputado Major Olímpio pronunciou vigoroso discurso, semelhante àquele de 2010, desta vez na Câmara dos Deputados (em JUN 2015).

Anos atrás um Ministro do Supremo Tribunal Federal construiu magistral decisão a respeito da interpretação de normas constitucionais que envolvem direitos políticos:

"É de sabença geral que não cabe imprimir a texto constitucional assegurador de direitos, especialmente políticos, interpretação estrita, o que se dirá quanto à restrita. A aplicação respectiva há que se fazer tal como previsto no preceito...”

Mais adiante, o magistrado da Suprema Corte, em lapidar lição, complementou:
“tanto vulnera a lei aquele que exclui do campo de aplicação hipótese não contemplada, como o que incluiu exigência não prevista” (RE 128.518-4-DF).

Pois bem, aqui parece que se aplica o relevante “principio jurídico” que afirma "em casa de ferreiro, espeto de pau", eis que o mesmo Ministro – destaco que aprecio imensamente Sua Excelência - está com um mandado de injunção concluso desde NOV/12 (mais de três anos).  Nesse Mandado de Injunção (MI 1767) foi alegado a omissão do TSE na questão da efetivação dos direitos políticos dos eleitores que se encontram fora de seu domicilio eleitoral, no dia das eleições, tendo sido pedido a aplicação do art. 145, par. único, inc. IX, Código Eleitoral (uso das cédulas eleitorais) para acolher o voto em transito (na hipótese da inviabilidade da urna eletrônica). Essa circunstancia demonstra o quanto a matéria é desconfortável e revela a força do lobby dos tecnocratas do TSE, pois seus efeitos tem o poder de revogar direitos políticos de oito milhões de cidadãos, mormente os dos policiais militares, convocados pela própria Justiça Eleitoral.
Até as pedras dos rios sabem que a Constituição é inequívoca ao assegurar o voto para todos os cidadãos, sem quaisquer restrições, seja por urna eletrônica, seja por cédula eleitoral. Entretanto, o Tribunal Superior Eleitoral e os Tribunais Regionais Eleitorais - em especial o TRE/RN, pois este foi formalmente provocado - estão violando a Constituição e a Lei face à omissão.

Registre-se que o Brasil esta em vias de ser denunciado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, nos termos do art. 44 da Convenção:

“Artigo 44º. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado Parte.”

A violação é decorrente do artigo 23º, que trata dos direitos políticos, nestes termos:
1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:

a) de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;

b) de votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores;

É por essa e por outras razões que o retorno da cédula eleitoral poderá representar o retorno à democracia, para milhões de brasileiros, incluindo os cidadãos policiais militares. Haverá certa demora na apuração das eleições, mas é de sabença geral que a Democracia tem um custo elevado.
Se o custo da urna eletrônica é a exclusão do direito de votar pelos policiais militares que estão em serviço no dia das eleições, e de oito milhões de eleitores em trânsito,  que a urna eletrônica seja afastada.

O site do TSE informa, na primeira pagina: Tribunal Superior Eleitoral - o Tribunal da Democracia.

Democracia, para quem?

XXXXX

32. Crimes hediondos e seus equiparados, já incluso feminicídio.

Luiz Fernando Bertoli

Data de recebimento: 01.12.2015

Data da inserção: 18.01.2016

INTRODUÇÃO

Este presente trabalho visa abordar um dos temas mais discutível nos últimos anos em nosso ordenamento jurídico, os chamados crimes hediondos e os equiparados a hediondos, previsto na Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990, os crimes referidos têm sido motivos de muitas discordâncias entre doutrinadores, grande parte da população nacional e os meios de comunicação em geral.
Os crimes hediondos foram implantados no Brasil no dia 25 de julho de 1990, através da Lei 8.072, mesmo muitos críticos achando que a nova Lei não estaria de acordo com a nossa Carta Magna, no presente trabalho vou abordar todos os aspectos e crimes previstos na Lei supracitada, evolução histórica, enfim todos os temas possíveis serão abordados e com uma minuciosa explicação sobre o referido tema.
No Brasil sabemos que existem vários doutrinadores sobre o tema Direito Penal e Processo Penal, no entanto sabemos também que quando uma Lei está em processo de elaboração logo pensa que como será feita a retribuição para a sociedade quando o agente comete algo contrário a Lei.
Os crimes hediondos tem sido motivo de muitas críticas, porém podemos observar a sua essência para que os crimes que são considerados hediondos sejam penalizados com maior rigor.
 
1. CRIMES HEDIONDOS

Os crimes hediondos passaram a vigorar no Brasil pelo o art. 2º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) sendo o presidente o Sr. Fernando Collor, a intenção da referida lei era dar uma resposta para a violência que estava crescendo descontroladamente, após entrar em vigor a Lei permaneceu por alguns anos sem quaisquer alterações, no entanto no ano de 2007 ocorreram algumas mudanças na parte de progressão de regime dos chamados crimes hediondos, está prevista na Lei 11.464/07 foi publicada em 29 de março de 2007, já entrando em vigor.
Nota-se também uma mudança que com certeza ajudou o sistema carcerário brasileiro, antes os crimes equiparados a hediondos eram totalmente insuscetíveis de fiança e liberdade provisória, hoje após a mudança do inciso ll do artigo 2º os crimes equiparados continuam insuscetíveis a fiança, mas não de liberdade provisória, tal mudança com certeza ajudou o sistema carcerário brasileiro.
 
2. PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS

Segundo o art. 2º da Lei nº 8.072/90 teve uma alteração, pelo presente segundo a Lei 11.464/07 foi publicada em 29 de março de 2007 e entrou em vigor na mesma data.
Depois da referida Lei entrando em vigor as progressões de regime prisional quando se tratar de condenação por crimes hediondos, o §1º do art. 2º da referida Lei expõe que o regime a ser cumprido deve ser o fechado, já o §2º esboça que a pena deve ser cumprida 2/5 para os criminosos primários, e 3/5 para os criminosos reincidentes.
Não obstante e não menos importante ocorreu uma modificação no inciso II do art.2º, a modificação foi no sentido de que os crimes hediondos continuam insuscetíveis de fiança e de liberdade provisória, a mudança ocorreu apenas no sentido da liberdade provisória, uma vez que continua insuscetíveis de fiança.
Após a Lei entrar em vigor a progressão de regime nos crimes hediondos se agravou para os delitos, uma vez que antes da Lei as progressões eram da mesma forma em relação aos crimes não hediondos.
Nesse caso podemos ver uma mudança significativa em relação as punições e também quando o infrator estivesse próximo de progredir de regime.
3. Homicídio simples
Homicídio simples está previsto no Art. 121 do Código Penal Brasileiro, tendo suas agravantes em seus parágrafos seguintes.
Será simples todo homicídio que não for qualificado ou privilegiado, ou seja, que é cometido buscando o resultado morte, sem qualquer tipo de agravantes no delito. Um homicídio cometido pelas costas da vítima, com ela dormindo, com a vítima distraída, por exemplo, deixa de ser simples por não dar a ela nenhuma chance de defesa.
No Direito Penal Brasileiro, o homicídio, está previsto nos crimes contra a vida, tais crimes previstos no Código Penal Brasileiro, jamais podemos esquecer que quando falamos ou tratamos de homicídio, lembramos logo que existem várias formas de homicídio, simples, doloso, culposo, qualificado, privilegiado, sendo o doloso a mais chocante violação do senso moral da humanidade.
Ademais, a Constituição da República, tanto a portuguesa quanto a Brasileira, inserem o Direito a proteção do Direito à vida como um dos fundamentos do Estado de Direito. Dessa forma o poder público tem como dever primordial proteger este direito.
Entre as espécies de cometimento de homicídio o homicídio simples como o próprio nome diz é o mais simples de todos, apesar de estarmos falando do evento morte, mas quando falamos de homicídio simples nos referimos ao homicídio de forma mais branda, sem meio cruel, motivo torpe, por emboscada, enfim das várias formas de homicídios.
O exame de corpo de delito é um dos principais exames para se obter provas de infrações cometidas em território nacional, em muitos casos principalmente em agressões sofridas por mulheres durantes seus relacionamentos, as mulheres têm muito receio de fazer o exame mencionado, mas de alguns anos para cá isso tem mudado e os agressores sendo punidos pelos atos cometidos.

 
3.1 Homicídio simples e Lei dos crimes hediondos
O Código Penal não diz se o homicídio é crime hediondo, porém a Lei nº 8.072/90, de 25 de julho de 1.990 passou a dispor sobre os crimes hediondos, nos termos do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.
No entanto, desde o seu surgimento a lei mencionada não estabeleceu o homicídio como hediondo, tanto na forma simples quanto na qualificada. Pouco mais de 4 (quatro) anos, a Lei dos Crimes Hediondos sofre a sua primeira alteração, através da Lei nº 8.930, de 06 de setembro de 1.994, a qual insere o homicídio no rol dos crimes hediondos logo no inciso I.



3.2 Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio

Nunca e demais lembrarmos que o homicídio doloso da forma simples não se trata de crime hediondo. A legislação preferiu entender que o crime de homicídio simples como hediondo apenas quando praticado em grupo de extermínio.
Assim sendo, a Lei n. 8.930/1994, que alterou a redação do artigo 1º, inciso I, 1ª parte, da Lei n. 8.072/1990, passou a considerar hediondo o homicídio simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente. Ressalta-se, que esta nova disposição, por ser mais gravosa, é irretroativa, devendo ser aplicada somente aos fatos praticados depois de sua vigência.
A disposição em estudo, com a devida vênia, é merecedora de críticas. Neste sentido, CEZAR ROBERTO BITTENCOURT ao analisar a questão adverte que: "a redação do dispositivo em exame não é das mais felizes, uma vez que prevê a execução por uma única pessoa como ação típica de atividade de grupo". Teria sido menos desafortunada se se tivesse limitado a referir-se a ação típica de extermínio.
Críticas à parte, a marca fundamental da atividade de grupo de extermínio é que ela visa à morte de vítimas pelo simples fato de pertencerem a um determinado grupo social.

Essa modalidade de crime não é uma pratica que vemos com frequência em nosso pais, há alguns anos quando lembramos dos chamados fazendeiros lembramos desse tipo de crime, os fazendeiros tinham uma espécie de equipe onde se necessário fosse essa equipe realizava os homicídios para que assim os mandantes conseguissem o objetivo.

3.3 Homicídio qualificado

Dependendo da motivação do agente, ou mesmo do meio empregado por ele, pode o delito se tornar qualificado, fazendo com que sua pena seja consideravelmente mais alta, face à maior reprovabilidade da conduta. Quando é praticado em sua forma qualificada, ou quando típico da ação de grupos de extermínio, é considerado como hediondo, inserindo-se no mesmo rol em que se encontram o estupro, o latrocínio, a extorsão mediante sequestro, etc.
São estes os elementos que qualificam o homicídio:
•    Cometer o crime mediante paga ou promessa de recompensa, o chamado assassínio ou homicídio mercenário. A recompensa não precisa ser real ou financeira (corrente minoritária).
•    Cometer o crime por motivo torpe;
•    Cometer o crime por motivo fútil, que se caracteriza pelo homicídio como resposta a uma situação desproporcionalmente pequena, como por exemplo, matar alguém porque a vítima estava falando alto;
•    Empregar veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Ressalte-se que existe a tortura com morte preterdolosa, que não é um tipo de homicídio qualificado;
•    Cometer homicídio à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
•    Cometer o crime para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, o chamado homicídio por conexão.
Modalidade essa de homicídio que o agente pratica algo mais grave em conformidade ao homicídio simples, no caso do qualificado trata-se de pagamento, por motivo fútil, a traição ou emboscada, cometendo tais fatores o agente será denunciado por homicídio qualificado.
3.4 Homicídio privilegiado

Por outro lado, se a prática da infração é motivada por relevante valor social ou moral, ou se esta é cometida logo após injusta provocação da vítima, a pena pode ser minorada de 1/6 até 1/3 da pena. Embora a Lei diga que é apenas uma possibilidade, tem prevalecido à tese da obrigatoriedade da redução da pena, em virtude da aplicação dos princípios gerais de Direito Penal, que compelem ao intérprete da Lei a fazê-lo da forma mais favorável ao réu.
O valor social que torna o homicídio privilegiado é aquele percebido pela moralidade comum, e não do agente. Assim, embora o homicida acredite estar operando sob forte princípio ético, este deve ser compatível com a moralidade média, objetivamente verificável, sob pena de não ser aplicável a diminuição de pena.
É importante destacar que quando as circunstâncias de privilégio são de caráter subjetivo, estas não se comunicam ao coautor do crime.
Também ocorre homicídio privilegiado quando as circunstâncias fáticas diminuíram a capacidade de autocontrole e reflexão do agente. Nos termos da Lei, deve o homicídio ocorrer logo em seguida a uma injusta provocação da vítima que deixe o agente sob o domínio de violenta emoção.
Não será privilegiado, portanto, o homicídio decorrente de ódio antigo, ou que venha a ser cometidos tempos depois da agressão da vítima, pois isto retira a suposição de que o agente estava com suas faculdades mentais diminuídas em decorrência de violenta emoção.
Nada impede que um homicídio privilegiado seja também qualificado. Por exemplo, é o caso do agente que utiliza meio cruel para realizar o homicídio sob violenta emoção logo em seguida de injusta provocação da vítima.
Quando falamos de homicídio privilegiado estamos falando de uma espécie de homicídio praticado devido a provocação da vítima, muitos doutrinadores expõem que após a provocação da vítima o agente age sob forte e descontrolada emoção.
 
3.5 Homicídio Culposo
 
Este delito pode, da mesma maneira, ser provocada em razão de falta de cuidado objetivo do agente, imprudência, imperícia ou negligência. Nesses casos, em que não há a intenção de matar, é culposo o homicídio, é o que ocorre sem animus necandi.
A culpa pode ser consciente, quando o resultado morte é previsto pelo autor do crime, mas ele acreditou verdadeiramente que não aconteceria esse resultado ou que ele poderia impedi-lo, ou inconsciente, quando a morte era previsível, mas o agente não a previu, agindo sem sequer imaginar o resultado morte.
Há também o homicídio culposo impróprio o qual o autor do mesmo o comete com intenção de fazê-lo devido às circunstâncias que o envolviam e, por exemplo, o levaram a crer que estava em legítima defesa, o Direito brasileiro não admite tentativa de homicídio culposo.
A culpa pressupõe a previsibilidade do resultado. Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter-se presentado, como possíveis, as consequências do seu ato. Previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum.
4- FEMINICÍDIO
Tal inclusão causou bastante polemica e discussão, no entanto devemos notar a importância desse adendo aos CRIMES HEDIONDOS, uma vez que violência contra mulher deveria ter uma punição mais rigorosa há muitos anos atrás, porem como dizem os antigos: ¨antes tarde do que nunca¨.
Podemos dizer que o feminicidio foi umas das mudanças mais significativas no âmbito penal, uma vez que as mulheres vinham sofrendo diversas formas de violências por seus próprios parceiros, e o mesmo não tinha uma punição mais severa digamos assim, hoje caso isso venha acontecer o agressor pagará muito mais caro do que estava previsto até o faminicidio ser criado.

Os termos feminicídio e '''femicídio''' são usados como sinônimos para a morte de mulheres em razão de seu sexo. No entanto, há uma grande discussão, tanto teórica quanto de ativistas de movimentos de mulheres e movimentos feministas, quanto a utilização indiscriminada do termo.
Utiliza a categoria feminicídio, que significa assassinato de mulheres (termo homólogo ao homicídio), mas acrescentando a ele uma significação política: a de genocídio contra as mulheres. 2
Feminicídio é algo que vai além da misoginia, criando um clima de terror que gera a perseguição e morte da mulher a partir de agressões físicas e psicológicas dos mais variados tipos, como abuso físico e verbal, estupro, tortura, escravidão sexual, espancamentos, assédio sexual, mutilação genital e cirurgias ginecológicas desnecessárias, proibição do aborto e da contracepção, cirurgias cosméticas, negação da alimentação, maternidade, heterossexualidade e esterilização forçadas. Constitui uma categoria sociológica claramente distinguível e que tem adquirido especificidade normativa a partir da Convenção de Belém do Pará, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, adotada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA) em 09 de junho de 1994 e ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995.
Segundo Rita Laura Segato, a tentativa de Marcela Lagarde de separar as duas definições não foi efetiva, tendo em vista que os dois termos são usados indistintamente nos trabalhos sobre o tema. De maneira política, as duas categorias, femicídio e feminicídio, têm sido utilizadas para descrever e denunciar mortes de mulheres em diferentes contextos sociais e políticos. 3 Há autores que consideram “feminicídio” como uma variante de “femicídio”, tendo em vista que a definição inicial é bastante abrangente.


5. Envenenamento de agua potável ou substancia alimentícia ou medicinal

No art. 270, está o tipo penal: "envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo". A pena é reclusão, de dez a quinze anos. Também há crime quando o sujeito "entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada". O bem jurídico é a incolumidade pública, a saúde das pessoas que integram a coletividade. Sujeito ativo é qualquer pessoa que realizar uma das condutas incriminadas. Sujeito passivo é o Estado, a comunidade. 
Esse tipo de crime é uma verdadeira covardia, o agente com dolo contamina agua potável de uso comum para que várias pessoas sejam prejudicadas ou mortas.

6. Latrocínio
É um tipo penal, e quando falamos de latrocínio já ligamos a palavra a roubo seguido de morte, é o chamado crime-meio, onde o indivíduo mata para roubar, segundo doutrinadores é um crime complexo, uma vez que a é empregada violência pelo agente do delito e causa a morte da vítima.
O latrocínio trata-se de roubo seguido de morte, a vítima sofre coação, repreensão e acaba vindo a óbito, estamos falando de um dos crimes mais cometidos no Brasil.
O art. 157, §3º do Código Penal prevê o crime acima citado (artigo 1º, II, da lei nº 8.072 de 1990).
O crime de latrocínio trata-se do crime seguido de morte, o criminoso comete o crime de roubo em seguida acaba tirando a vida da vítima que já não basta sofrer um assalto ainda perde a vida.
No entanto admite-se tentativa de latrocínio, o nosso ordenamento jurídico através de decisões do Supremo Tribunal entendeu o seguinte:
- Quando efetua o roubo e tenta matar - latrocínio tentado.
 
7. Extorsão

É o ato de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, por meio de ameaça ou violência, com a intenção de obter vantagem, recompensa ou lucro.

Exemplo: Um empresário, político ou funcionário público é descoberto em um esquema de corrupção por seus colegas, que passam a exigir dinheiro ou ajuda de qualquer natureza para que não o denunciem. Esta é a prática mais comumente conhecida e que na verdade torna cúmplice do mesmo crime, que como é visível a pena é 4 a 10 anos.
O crime de extorsão diferentemente do anterior vem a ser o emprego de violência física e psicológica, a vítima não vem a falecer, é um crime mais brando quando se referimos as outras espécies de extorsão.

8. Extorsão qualificada pela morte

O crime de extorsão qualificada pela morte é sem dúvida um dos crimes mais severo previsto em nosso ordenamento jurídico, além de aterrorizar a vítima psicologicamente e muitas vezes fisicamente, acaba com a morte da mesma, no entanto o referido crime foi tipificado sendo como hediondo, uma vez que sua penalização será mais rígida do que era antes da Lei dos crimes hediondos serem aceita e validade em nosso país.
A extorsão qualificada pela morte está prevista no art. 158, § 3º, do Código Penal, com pena de reclusão de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos, não estar no rol daqueles considerados hediondos.
A extorsão já é um crime onde a vítima sofre violência psicológica e física, além da violência sofrida a vítima vem a falecer devido as agressões sofridas pelo ou pelos indivíduos.
 
9. Extorsão mediante sequestro
 
Segundo o Código Penal o crime de extorsão previsto no Art. 159 expõe que extorsão mediante sequestro é punido com reclusão de 8 (oito) à 15 (quinze) anos, no entanto existe três circunstancias que pode ser caso de diminuição de pena, vejamos:
A-  Se o sequestro dura mais de 24 horas, se o sequestrado é menor de 18 anos, ou se o crime for cometido por bando ou quadrilha, a pena é agravada e passa a ser de reclusão, de 12 a 20 anos.
B-   Se do sequestro resultar lesão corporal de natureza grave a pena também é agravada, passando a ser de 16 a 24 anos.
C-  Se resultar em morte, a pena é agravada, passando a ser de 24 a 30 anos.
D- Se o crime for cometido por quadrilha ou bando e um coautor denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3.
 
Após a Lei de crimes hediondos entrarem em vigor em 25 de julho de 1990, o crime de extorsão mediante sequestro figurou entre os hediondos, nesse caso fica improvável graça, indulto, fiança ou liberdade provisória.
 
Extorsão mediante sequestro podemos dizer que é um crime onde a vítima sofre violência psicológica, física e consequentemente e sequestrada, ou seja, a vítima sofre de uma forma que muitas vezes e irreparável, muitas pessoas após sofrer o crime mencionado passa o resto da vida fazendo tratamentos para se livrar de crises ou medo que vem a sofrer.
 
10. Estupro

O crime de estupro é um ato individual (na maioria das vezes) contra uma vítima ou em pequenos grupos, são atos isolados, de uma forma mais introdutória a vítima fica sob o comando do criminoso, não obstante e não menos importante existe o estupro dentro do casamento, onde a mulher não quer se relacionar com o parceiro e acaba sendo forçada a praticar ato sexual contra sua vontade.
 Em alguns países essa pratica e considerada crime devido as religiões, quando a mulher desvia seu desejo sexual com o marido passa a ser tratado como crime.
Alguns canetões obrigavam mulheres ou meninas a praticar atos sexuais mesmo contra suas vontades para que assim pudessem fazer uma espécie de teste com as mesmas, sendo assim as que fossem conforme vontade dos cafetões seria colocada como garotas de programas, ou prostitutas.
 Uma dura, mas a pura realidade são os chamados estupros em massa, que são praticados por cafetões e traficantes, na maioria dos casos isso ocorre como se fosse uma espécie de teste com a mulher para conferir se a mesma tem condições de se tornar uma prostituta, no meu modo de ver um verdadeiro absurdo, mas infelizmente poucos pagam pelos atos inconsequentes e irresponsáveis.
De acordo com alguns cientistas acontecem em cada dia 7 até 140 milhões estupros no mundo inteiro, ou por ano entre 2.5 bilhões e 100 bilhões, são números exorbitantes, porém os números estão comprovados.
O crime de estupro é sem dúvida principalmente para as mulheres o crime mais repugnante previsto em nosso ordenamento jurídico, hoje após a mudança da Lei 12.015/09 o homem pode ser estuprado também, mas sem dúvida é um crime que revolta, uma vez que falamos em violência sexual contra uma mulher ou em alguns casos infelizmente crianças são vítimas desse crime bárbaro.
 
10.1 Estupro qualificado
A Lei 12015/09 teve uma modificação em relação aos crimes contra a dignidade sexual, antes da mudança mencionada tinha previsão de ação penal pública condicionada ou incondicionada.
Após a Lei 12.015/09 a ação penal privada foi extinta do rol dos crimes contra a dignidade sexual, no entanto quando ocorre o referido crime apenas falamos de ação penal privada.
Segundo o art. 225, ¨caput¨, CP prevê a exceção referente ao tema tratado, em seu parágrafo único expõe que a ação será publica incondicionada se os crimes ocorrerem quando a pessoa agredida sexualmente for menor de 18 (dezoito) anos, pessoa vulnerável, portadores de deficiência, doença mental, menores de 14 (quatorze) anos, ou por qualquer motivo que não venha oferecer resistência ao agressor.
De fato, o legislador não se esqueceu de tratar dos crimes de estupro qualificado, crime este previsto no art. 213, 1º e 2º, do Código Penal.

São três os casos de estupro qualificado atualmente previstos:
a) Se a vítima for pessoa maior de 14 anos e menor de 18 anos;
b)  Se da conduta resultar lesão corporal grave ou gravíssima;
c)  Se da conduta resultar morte.

10.2 Estupro de vulnerável e violência presumida
O estupro de vulnerável é um crime previsto na Lei 12.015/09 que fez uma reparação no art. 224 do CP, até então o crime não tratava de uma presunção de violência, porem com a mudança nessa modalidade de crime passa a ser absoluta e não relativa como era anteriormente.
Antigo conceito de presunção de violência:
Em 2009, a lei n° 12.015/2009 substituiu o conceito anterior de presunção de violência, também conhecido como estupro presumido pelo novo conceito de estupro de vulnerável.
Para aqueles que defendem a presunção absoluta nesses crimes, não havia nenhuma exceção, todo ato que fosse praticado com menor de 14 (quatorze) anos era tipificado como violento, e assim sendo enquadrado no art. 213 se fosse estupro ou art. 214 se fosse atentado violento ao pudor.
No entanto existem os defensores da presunção relativa, que nesse caso era analisado alguns detalhes, como por exemplo, a condição física da vítima, a experiência sexual, enfim todas as circunstâncias que levaram ao fato delituoso.
No entanto, o novo tipo penal vem sofrendo críticas e mais críticas, como por exemplo, do doutrinador Marcelo Bertasso que chama o novo tipo penal de desproporcional.
 
Quando falamos em estupro de vulnerável pensamos logo que podíamos falar em pena de morte no brasil, mas não é o caso, o estupro de vulnerável é sem dúvida um crime que nos causa indignação, trata-se de estupro contra uma pessoa que não tem possiblidade de defesa ou não tem em hipótese alguma, meios de se defender do agressor.
 

11. Epidemia com resultado morte

O art. 267 do Código Penal prevê o crime de epidemia com resultado morte, nessa modalidade de crime a pena e de 10 a 15 anos, porem a pena pode ser agravada em no máximo o dobro se houver o resultado morte. Se a pratica do crime for culposo a detenção e de 1(um) a 2 (dois) anos, se resultar em morte de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Lembrando que para que seja caracterizada essa modalidade de crime, o suspeito ou acusado deve causar uma onda de epidemia.
 
12. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais.

O artigo 273 do código Penal foi alterado pela lei 9677/98 que de forma correta a pena para o crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos terapêuticos ou medicinais.
A referida lei também fez a inclusão de 2 (dois) parágrafos, são eles: §1º-Assim ocorreu um grande abismo entre a conduta e as penas, ou seja, produtos essenciais à manutenção da saúde foram comparados a meros embelezadores e produtos destinados a limpeza (§1ºA), desta forma será imposta a mesma penalidade para quem importa produto sem o devido registro (§1ºB). Entretanto somente ocorreu todas essas alterações devido ao grande clamor popular devido alguns casos ocorridos no brasil.
Além do aumento de pena, o artigo 273 também entrou no rol de crimes hediondos ao lado de delitos como estupro, homicídio entre outros. Diante de todos esses fatos o dispositivo em questão vem sofrendo acentuadas críticas da doutrina acerca de sua constitucionalidade, pois há uma evidente ofensa ao princípio constitucional da proporcionalidade assim como também desrespeita uma série de princípios do direito penal como veremos no decorrer do artigo.
Trata-se de crime de perigo abstrato, onde o simples ato de colocar em risco a incolumidade pública já caracteriza a sua ocorrência, independentemente da existência de resultado positivo, o que também o enquadra como sendo crime formal, que não exige o resultado final, bastando apenas a conduta inicial de pôr em risco a saúde pública.
O crime admite, também, a forma culposa, consoante se depreende do § 2º, para os casos de ação negligente, imprudente ou imperita. No caso de ficar comprovado que o agente desconhecia a ilegalidade dos produtos, bem como de que não possuía conhecimento do problema, a conduta será atípica e, portanto, não haverá punição.
13. Crime de genocídio
O termo genocídio foi criado por um judeu chamado Raphael Lemkin no ano de 1944, foi uma mistura de termos gregos, latim que chegou ao nome genocídio, o criador Raphael fez uma campanha para a criação de leis internacionais que punissem os atos ilícitos denominado genocídio.
Crime praticado mediante execução, em outras palavras é uma modalidade de limpeza étnica, nacionais, religiosas.
O genocídio surgiu na época da colonização europeia, no entanto era utilizado para exterminar os índios, para que assim os índios fossem feitos como escravos.
Os dizeres genocídio foram criados por Raphael Lemkin, no ano de 1944, Raphael era judeu, fez campanha para criar as leis internacionais que punissem o delito denominado genocídio.
O crime de genocídio é uma modalidade onde ocorre o extermínio de grupo racial, étnico ou religioso, são crimes cometidos por grupos que não simpatizam com os grupos mencionados acima, com certeza são pessoas totalmente descontroladas, apenas pensam em acabar com os grupos que os mesmos não simpatizam.
 

14. Crimes Equiparados a Hediondo

São eles: Tortura, Tráfico ilícito de entorpecentes e Terrorismo
O crime de tortura está previsto em uma Lei especial nº 9455/97, tal lei procurou diferenciar a ideia da ONU onde apenas pessoas ligadas diretamente aos fatos eram consideradas tortura.
O parágrafo 2º da Lei mencionada expõe que:
Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Omissão nos crimes de tortura, pensamos logo que sempre será uma autoridade certo? Errado, omissão nos crimes de tortura poder ser qualquer pessoa que tem possibilidade de impedir o e evita-lo de alguma forma.
Não obstante, porém não menos importante vamos abordar os crimes de maus tratos e torturas sofridos por crianças e adolescentes, previsto no art. 13 da Lei 8.060/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Já no tráfico ilícito de entorpecentes previsto na Lei 11.343 existem 3 (três) finalidades são elas: prevenir o uso indevido, reinserir o usuário e o dependente, reprimir o tráfico de drogas.
Contravenção não caracteriza reincidência sobre crime, mas apenas reincidência de contravenção.
É possível justificar a ausência de punição ao uso de drogas pela demonstração que o risco criado pelo porte da droga à saúde pública se concretizou na autolesão e não na efetiva circulação da droga.
* Quanto ao tráfico é clara a aplicação da imputação objetiva para afastar a responsabilidade do fornecedor da droga por lesão ou morte do usuário pelo critério da hetero-colocação.
15. Terrorismo

Nessa modalidade de crime é empregado o uso de violência psicológica e física por meio de ataques, a intenção é deixar todos aterrorizados e com medo, assim obtém efeitos psicológicos negativos na população e seus governantes.
É uma prática delituosa não muito convencional no território brasileiro, porem está previsto como equiparado ao hediondo, sabemos que a pratica do terrorismo e mais atuante na Europa, Ásia, Oriente Médio onde os terroristas têm treinamento de guerra e também treinamentos táticos para que assim possam colocar os planos em pratica com perfeição, um belo exemplo que temos de terrorismo e o mais impressionante foi o atentado de 11 de setembro nos EUA, quando um avião chocou-se com duas torres e acabou falecendo mais de 3 mil pessoas.
Os terroristas têm uma espécie de pacto entre eles, quando incorporado em determinadas equipes jamais poderão deixa-la, tanto é que eles dão fim a própria vida para cometer atos de terrorismo.
 
Terrorismo não é um crime muito visto em nosso país, mas não impossível, em outros pais essa modalidade criminosa acontece com uma frequência assustadora, o terrorismo trata-se de um grupo ou as vezes uma guerrilha onde os mesmos têm treinamentos e as próprias regras de conduta.


16. Tortura

É um método ousado para que a vítima sofra dor física e psicológica, no entanto os criminosos usam a tortura geralmente para conseguir algo, dinheiro, bens em um modo geral, alguma transação financeira ou política, quando isso não ocorre vem uma espécie de punição que em alguns casos termina com a morte da vítima.
No dia 10 de dezembro de 1984 a convenção das nações unidas incluiu 33 artigos contra crimes de tortura ou qualquer outro meio cruel ou desumano (resolução 39/46 da Assembleia Geral das Nações Unidas).
 
 
17. Tráfico de Entorpecentes

O tráfico de entorpecentes, mais conhecido popularmente como tráfico de drogas vem aumentando gradativamente em nosso país, em pouco tempo tivemos um aumento exorbitante de adolescente muitas vezes no comando do tráfico em determinadas regiões.
Podemos dizer que o tráfico hoje em dia vem crescendo consideravelmente em nosso país, chega ao ponto de pensarmos que em um futuro próximo não haverá mais controle se continuarmos com tantos policiais, políticos e comunidades envolvidas e até mesmo protegendo os traficantes.

Considerações Finais

A Lei de Crimes Hediondos trouxe uma grande mudança em determinados crimes e respectivamente suas punições para os infratores, o estado por sua vez deveria optar por melhoras em suas instalações carcerárias, uma vez que com condições precárias dificilmente os condenados irão conseguir uma recuperação digna e uma ressocialização novamente.
Trata-se de um problema muito sério, e ninguém absolutamente ninguém toma qualquer tipo de atitude ou tentam alguma mudança, entra governantes e sai governantes e as conversas são sempre as mesmas, e os presos ficam jogados dentro de celas espremidos como se fossem objetos jogados em uma sala, não estamos defendendo a idoneidade dos criminosos, mas sim um lugar digno para que eles possam sair e não voltar a vida criminosa que antes fazia parte do seu cotidiano.
Assim podemos dizer que a Lei dos crimes hediondos veio para melhorar nosso ordenamento jurídico, com penas mais severas para os praticantes de tais atos, porém não adianta termos uma Lei mais severa se dentro dos presídios, cadeias, antigas FEBEM hoje chamadas de fundação casa são uma faculdade do crime, dificilmente quem entra para cumprimento de pena sai uma pessoa digna, honesta, pelo contrário, sai com uma vontade maior de cometer crimes e mais crimes, uma vez que dentro dessas faculdades do crime eles aprendem mais  ¨macetes¨ do que quando eles entraram, e um verdadeiro absurdo o que acontece no brasil, afirmo com toda certeza de quem vivencia esse mundo, se o Brasil fosse um pais mais dedicado com o mundo carcerário muitos sairiam de lá com outra postura.
Portanto fica totalmente comprovado que não basta apenas leis que funcionem em nosso pais, mas com toda certeza se não melhorarmos o sistema carcerário não veremos mudanças em criminosos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

Lei 11.464/07
Lei 11.343/06
Lei 12.015/09
Lei 8.072/90
Lei especial nº 9455/97
Lei 9677/98, Art. 273, §1º e § 1ºA
Art. 121 do Código Penal
Art. 267 do Código Penal
Art. 13 da Lei 8.060/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Resolução 39/46 da Assembleia Geral das Nações Unidas

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31. Criminalística Forense

André Gomes Rabeschini
Funcionário Publico do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade Nove de Julho, Especializando em Direito Penal e Processual Penal pela USCS/SP.

Data de recebimento: 18.03.2015

Data da inserção: 18.01.2016

Resumo: Conjunto de conhecimentos que, reunindo as contribuições de várias ciências, indica os meios para descobrir os crimes, identificar os seus autores e encontrá-los, utilizando-se da química, da antropologia, da psicologia, da medicina legal, da psiquiatria, da datiloscopia etc. que são consideradas ciências auxiliares do direito penal.
 
Palavras-Chave: Criminalística; Balística; Datiloscopia; Medicina Legal.

Abstract: Set of knowledge, bringing together the contributions of various sciences, indicates the means to discover the crimes, identify the perpetrators and find them, using chemistry, anthropology, psychology, forensic medicine, psychiatry, the fingerprinting etc. that are considered auxiliary sciences of law penal.

Keywords: Criminology; ballistics; fingerprinting; Forensic Medicine.

Sumário: 1. Introdução; 2. Princípios Científicos da Criminalística; 2.1. Princípio do Uso; 2.2. Princípio da Produção; 2.3. Princípio do Intercâmbio; 2.4. Princípio da Correspondência de Características; 2.5. Princípio da Reconstrução; 2.6. Princípio da Certeza; 2.7. Princípio da Probabilidade; 3. Ciências da Criminalística Forense; 3.1 Química Forense; 3.2 Laboratório Forense; 3.3 Técnicas Forenses Instrumentais; 3.4 Balística Forense; 3.5. Datiloscopia; 3.6. Hematologia Forense; 3.7. Entomologia Forense e Cronotanatognose; 3.8. Tanatologia Forense; 4. Conclusão; 5. Referencias.

1. Introdução

     É considerada uma disciplina nascida da Medicina Legal, que é quase tão antiga quanto a própria humanidade. Uma vez que em épocas passadas o médico era pessoa de notório saber, sendo sempre consultado. No século XIX era a medicina legal que tratava da pesquisa, da busca e da demonstração de elementos relacionados com a materialidade do crime. Mas com os avanços dos diversos ramos das ciências, como a Química, a Biologia e a Física, houve a necessidade de uma maior especialização, o que fez com que outros profissionais passassem a ser consultados.
   
    Desse modo, surge a necessidade da criação de uma nova disciplina para a pesquisa, análise e interpretação de vestígios encontrados em locais de crimes. Nasce assim a criminalística, uma ciência independente que vem dar apoio à polícia e a justiça, tendo como objetivo o esclarecimento de casos criminais.

    Consta que a criminalística nasceu com Hans Gross, que é considerado o pai dessa ciência, já que foi ele quem cunhou este termo. Juiz de instrução e professor de direito penal austríaco, autor da obra “System Der Kriminalistik”, em 1893. Considerada um manual de instruções dos juízes de direito, que definia a criminalística como “O estudo da fenomenologia do crime e dos métodos práticos de sua investigação”. A criminalística pode ser dividida em duas fases: a primeira aquela em que se buscava a verdade através de métodos primitivos, mágicos ou através da tortura, considerando que na maioria das vezes não se conseguia obter uma confissão do acusado de forma espontânea; a segunda fase que procurava a verdade através de métodos racionais, surgindo assim os fundamentos científicos da criminalística deixando de lado as crenças nos milagres e nas mágicas. Dois são os seus princípios básicos:
   
    a) Princípio de Locard (1877-1966): “Todo o contacto deixa um traço (vestígio)”;

    b) Princípio da Individualidade: Dois objetos podem parecer indistinguíveis, mas não há dois objetos absolutamente idênticos.
 
     É a combinação destes dois princípios que torna possível a identificação e a prova científica. De acordo com o Princípio da Troca de Locard, qualquer um, ou qualquer coisa, que entra em um local de crime leva consigo algo do local e deixa alguma coisa para trás quando parte.

2. Princípios Científicos da Criminalística

2.1. Princípio do Uso

    Os fatos apurados pela Criminalística são produzidos por agentes físicos, químicos ou biológicos;

2.2. Princípio da Produção

    Sobreditos agentes agem produzindo vestígios indicativos de suas ocorrências, com uma grande variedade de naturezas, morfologias e estruturas;

2.3. Princípio do Intercâmbio

    Os objetos ou materiais, ao interagirem, permutam características ainda que microscópicas;

2.4. Princípio da Correspondência de Características

    A ação dos agentes mecânicos reproduzem morfologias caracterizadas pelas naturezas e modos de atuação dos agentes;

2.5. Princípio da Reconstrução

    A aplicação de leis, teorias científicas e conhecimentos tecnológicos sobre a complexão dos vestígios remanescentes de uma ocorrência estabelecem os nexos causais entre as várias etapas da ocorrência, culminando na reconstrução do evento;

2.6. Princípio da Certeza

    O princípio técnico e científico que presidem os fatos criminalísticos inalteráveis e suficientemente comprovados, atestam a certeza das conclusões periciais;

2.7. Princípio da Probabilidade

    Em todos os estudos da prova pericial, prepondera a descoberta no desconhecido de um número de características que corresponda à característica do conhecido. Pela existência destas características comuns, o perito conclui que o conhecido e o desconhecido possuem origens comuns devido à impossibilidade de ocorrências independentes deste conjunto de características.

3. Ciências da Criminalística Forense

3.1 Química Forense

    É ramo da Química que se ocupa da investigação forense no campo da química especializada, a fim de atender aspectos de interesse judiciário, atendendo basicamente as áreas de estudos da Criminalística e da Medicina Forense.

3.2 Laboratório Forense

    A finalidade de um laboratório de Criminalística reside no exame técnico-científico dos vestígios, principalmente aqueles que não são passíveis de comprovação de campo, buscando-se respostas de como fora perpetrada a infração penal, vinculando-se ao seu autor ou autores, através da determinação do nexo de causalidade.

3.3 Técnicas Forenses Instrumentais

    A possibilidade da observação do universo microscópico, através de equipamentos eletrônicos, forneceu ao pesquisador da área forense laboratorial uma inestimável contribuição para avaliação e análise de vestígios encontrados em locais de ocorrências de delitos.

3.4 Balística Forense

    A Balística Forense é uma parte da Física/Química aplicada à Criminalística que estuda as armas de fogo, sua munição e os efeitos dos disparos (trajetória, os meios que atravessam) por elas produzidos, sempre que tiverem uma relação direta ou indireta com infrações penais, visando esclarecer e provar sua ocorrência. Pode ser dividida em balística interna, externa e de ferimentos, onde cada uma possui seu referencial de estudo.

3.5. Datiloscopia

    Datiloscopia ou papiloscopia é o processo de identificação humana por meio das impressões digitais, normalmente utilizado para fins judiciários. Esta área do conhecimento estuda as papilas dérmicas (saliências da pele) existentes na palma das mãos e na planta dos pés, também conhecida como o estudo das impressões digitais.

    O primeiro sistema científico de identificação foi o sistema antropométrico, lançado em Paris por Alfonse Bertillon (1853-1914), em 1882. Em 1888, o inglês Francis Galton (1822-1911) estabeleceu as bases científicas da impressão digital.

    Poucos anos mais tarde, um croata radicado na Argentina, Juan Vucetich (1858-1925), apresentou seu sistema de identificação, com o nome de Icnofalangometria. O termo criado por Vucetich foi modificado por Francisco Latzina, em 1894, que sugeriu o nome datiloscopia, constituído por elementos gregos.

3.6. Hematologia Forense

    Estudo do sangue, objetivando colher prova criminal, é parte da medicina legal que estuda todos os aspectos do sangue e dos órgãos hematopoéticos, isto é, relativos à formação e desenvolvimento das células sanguíneas, com a finalidade de colher prova criminal.

3.7. Entomologia Forense e Cronotanatognose

    A Entomologia Forense é a ciência determinada a estudar insetos de diversas ordens em procedimentos legais, em destaque para os pertencentes as ordens díptera e Coleóptero. Os conhecimentos entomológicos podem servir de auxílio para revelar o modo e a localização da morte do indivíduo, além de estimar o tempo de morte ou intervalo pós-morte. O conhecimento da fauna de insetos, o seu habitat, biologia e comportamento, podem determinar inclusive o local onde a morte ocorreu.

    Cronotanatognose é a denominação dada ao diagnóstico cronológico da morte, ou seja, ao espaço de tempo verificado em diversas fases do cadáver culminando com o momento em que se verificou o óbito. Abaixo são descritos com mais detalhes algumas das mais usuais metodologias aplicadas para o cálculo do tempo de óbito na área médico-legal por meio de características inerentes às mudanças sofridas pelo corpo após a morte.

3.8. Tanatologia Forense

    É o estudo científico da morte. Ele investiga os mecanismos e aspectos forenses da morte, tais como mudanças corporais que a acompanham e o período após a morte, bem como os aspectos sociais mais amplos relacionados a ela. É principalmente um estudo interdisciplinar oferecido como um curso de estudo em várias faculdades e universidades.

4. Conclusão

    Os cientistas forenses primeiramente encontram as pistas. Essas pistas são então analisadas e seu significado é determinado. A mais recente contribuição da química para o trabalho forense veio com as técnicas de perfilamento de DNA. Este método tem a capacidade de identificar uma pessoa através da codificação genética.

    Uma única investigação em um laboratório forense pode envolver muitos tipos de cientistas, tais como: químicos, toxicólogos, biólogos moleculares, botânicos e geólogos, só para mencionar alguns. Estes detetives “cientistas” montam um quebra-cabeça muito difícil, para formar um quadro do crime. Percebe-se que a ciência forense no mundo continua crescendo e se expandindo. Entende-se como investigação verdadeira aquela que se sustente sobre o tripé ciência, lógica e legalidade. A lógica serve-se da ciência para se instrumentalizar e a observância à legalidade é simples decorrência do trabalho técnico de apuração.

    O resultado desse labor transparece, por força da semiótica, em linguagem formalizada, na essência da investigação policial que despido de formalismos, se subordina unicamente ao rito da Lógica. Este possui vida própria, pois conta uma história. A história de um crime.

5. Referencias

DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara, Medicina Legal, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008.

DESGUALDO, Marco Antônio. Recognição visuográfica e a lógica na Investigação Criminal, 2001.

DOREA, Luiz Eduardo. Fenômenos Cadavéricos & Testes simples para cronotanatognose. Porto Alegre, Sagra- Luzzatto, 1995.

Multidisciplinaridade na Perícia Criminal. Disponível em: http://www.abcperitosoficiais.org.br/arti.htm. Acesso em: 01 setembro 2014.

ARAGÃO, Ranvier Feitosa. Vestígio Material e Imprecisão – Criminalística Estática, Dinâmica e Pósmoderna, IV SEMINÁRIO BRASILEIRO DE BALÍSTICA FORENSE E PERÍCIAS DE CRIMES CONTRA A VIDA, Recife, PE, outubro, 2006.

BRANCO, Regina Pestana de O. Química Forense sob Olhares eletrônicos, Campinas, SP, Millennium Editora, 2005.

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30. A ideia do imposto único para solucionar todas as guerras fiscais, sejam elas entre Estados do mesmo país ou entre países

Vitor Krikor Gueogjian   
Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP;
MBA Gestão tributária pela FIPECAFI – Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras.
Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP;
Doutorando em Direito Civil pela Universidade de Buenos Aires;

Data de recebimento: 02.12.2015

Data da inserção: 15.12.2015

A guerra fiscal mais comum é a que ouvimos falar entre Estados da mesma federação, como ocorre aqui no Brasil onde os Estados brigam por meio de incentivos fiscais para levar iniciativa privada à sua região e desenvolver a economia local, de forma mais pulverizada onde outros Estados tenham acesso ao trabalho e outras regiões longe dos grandes centros econômicos possam se desenvolver.

A notícia publicada no jornal Valor Econômico, no dia 3 de outubro, veiculou que a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) junto com os países que a integram, instituirá medidas para evitar a queda de arrecadação tributária dos impostos sobre a renda e capital com lucros obtidos por empresas multinacionais de grande porte, que mantém grande parte do seu patrimônio em paraísos fiscais ou países de tributação favorecida a fim de fugir do leão do seu país de origem.

Para evitar a tributação pesada de alguns países as multinacionais enviam e transferem os seus lucros para países que incentivam ou isentam sua tributação, o que normalmente é feito por meio dos preços de transferência (o envio de valores de um país a outro por meio de contratos entre empresas coligadas e controladas), mas não é só, outros mecanismos são utilizados, para tanto uma das medidas é a obrigação de divulgar planejamentos tributários que sejam agressivos.

O governo brasileiro adotou obrigação parecida por meio de medida provisória 685/2015 que foi questionada sua eficácia perante o Supremo Tribunal Federal. Algumas empresas tiveram liminares para suspender a eficácia da Medida Provisória, no sentido de evitar a presunção de fraude ou sonegação do contribuinte que não informar o fisco. A medida provisória foi aprovada com a supressão dessa obrigação, o dever de informar no Brasil valia para toda e qualquer empresa que praticasse alguma ação que resulte em diminuição no pagamento de tributos.

As medidas adotadas pela OCDE têm direcionamento pontual e se aplicam a empresas pertencentes a um seleto grupo que fatura anualmente 750 milhões de euros. Levantamento feito pela Organização estima perda de arrecadação desses planejamentos fiscais entre 100 e 340 bilhões de euros.

Ocorre que, como acontece na guerra fiscal brasileira entre os Estados da federação na qual Estados menos desenvolvidos ou longe dos grandes centros concedem incentivos de ICMS, os outros países também buscam investimento da área privada para desenvolver seus países economicamente e, para tanto, lançam mão de benefícios tributários para desonerar a tributação sobre a renda, ou mesmo não a tributar, a fim de que grandes multinacionais tenham sede e capital nestes países.

Nesse caso os grandes contribuintes deixam de pagar bilhões aos fiscos dos países onde operam com o objetivo de garantir lucros maiores para suas corporações. Quem não tem essa possibilidade deve pagar os tributos altos normalmente como as empresas de pequeno e médio porte que não se internacionalizaram, ou mesmo empresas de porte maior que ainda não têm filiais em países estrangeiros.
 
A conclusão é simples, os maiores, que teriam condições de pagar tributos, deixam de pagar grande parte de seus ganhos, os menores, que tentam manter suas operações em andamento e obter lucros, sofrem grande impacto ao serem tributados pelo imposto sobre a renda, e diminuem sobremaneira aquele lucro operacional após serem levados à tributação.

Disso pode vir a ideia de uma cooperação entre os países, como fez o OCDE, para que os lucros deixados em outros países tenham condições de serem identificados. Agora será que eles serão tributados? Não seria o mesmo problema de guerra fiscal que temos no Brasil entre os Estados? Em outras palavras os Estados não querem ceder e perder investimentos.

Quando a OCDE abre essa possibilidade os investidores se preocupam e os países paraísos fiscais da mesma forma. Não acredito que eles abririam mão de manter o patrimônio e o dinheiro em seus países, por melhor que sejam as intenções. A questão é que a colaboração deveria ser entre absolutamente todos os países, que no final poderia levar a um tributo único mundial sobre o capital e a renda, como aconselha Thomas Piketty no famoso livro “Capital”.

Um tributo mundial sobre a renda e o capital pode ser uma das melhores soluções tanto para evitar a tributação elevada, como a tributação zero, dois extremos indesejados, porém tão utópica nos tempos atuais já que demandaria concordância dos países em diversos aspectos, praticamente inviável.

A ideia de um bloco mundial, ainda que seja somente para arrecadar tributo, está longe da realidade. Os blocos e as comunidades entre países caminham bem devagar e beiraram somente a ideia de uma constituição comum, como a da União Europeia, que acabou retrocedendo para manter somente a transferência de pessoas e de capital, com moeda própria. O melhor exemplo de integração entre os países é o da União Europeia. Mesmo lá não há a possibilidade de um tributo único dentro do grupo.

A guerra fiscal vai continuar, ao menos até o momento em que todos os países e nações criarem a utopia do imposto único mundial sobre o capital e a renda e a concordância internacional exista ao menos nesse quesito, situação pragmática bem longe de acontecer.

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29. Remédios Constitucionais

André Gomes Rabeschini
Funcionário Publico do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade Nove de Julho, Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Uniandrade.

Data de recebimento: 18.03.2015

Data da inserção: 15.12.2015

Resumo: A Constituição Federal de 1988 garante ao cidadão brasileiro a efetivação dos direitos fundamentais, e que as normas constitucionais têm aplicabilidade imediata, o que significa dizer que os direitos fundamentais são aplicáveis, apesar de alguns necessitarem da intervenção do legislador e do poder judiciário para sua consecução, assim surgem os remédios constitucionais.

Palavras-Chave: Remédios Constitucionais; Direitos Fundamentais; Constituição Federal; Isenção de Valores.

Abstract: The Federal Constitution of 1988 guarantees the Brazilian citizen the enforcement of fundamental rights, and that the constitutional requirements have immediate applicability, which means that fundamental rights are applicable, although some require the intervention of the legislature and the judiciary to their achievement thus arise constitutional remedies.

Keywords: Constitutional Remedies; Fundamental Rights; Federal Constitution; Values of exemption.

Sumário: 1. Introdução; 2. Habeas Corpus; 3. Habeas Data; 4. Mandado de Segurança; 5. Mandado de Injunção; 6. Ação Popular; 7. Conclusão, 8. Referências

1. Introdução

    Os Remédios constitucionais são garantias instrumentais destinadas à proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Servem como instrumentos à disposição das pessoas para reclamarem, em juízo, uma proteção a seus direitos, motivo pelo qual são também conhecidos como ações constitucionais.

    É de conhecimento de todos que a Constituição brasileira é a lei mais importante do país, e nela encontram-se vários direitos e garantias fundamentais, sendo que direito é uma norma de conteúdo declaratório, é o dispositivo que declara algo que se relaciona com o direito à vida, direito à propriedade e também ao direito de locomoção, já as garantias são normas de conteúdo assecuratório, asseguradora de algo ou alguma coisa que se foi privado ou ameaçado de perda.

    São vários os remédios constitucionais considerados garantias que a Constituição, em forma de meios ou instrumentos processuais, coloca à disposição dos cidadãos para a defesa e amparo dos direitos subjetivos são eles habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular.

2. Habeas Corpus

    A impetração de Habeas Corpus é cabível a todos os casos em que um direito de locomoção estiver ameaçado, resultante de abuso de poder ou de ilegalidade. Não é cabível porém, em casos de punições disciplinares. A constituição federal em seu artigo 5º “LXVII – Conceder-se à Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”

    É necessário que em caso de Habeas Corpus inexiste a possibilidade de reexame da análise probatória, visando reparar erro judiciário, em face do caráter sumaríssimo do remédio constitucional. O Habeas Corpus é uma Ação Constitucional isenta de custas, cujo objetivo é evitar ou fazer cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

    A Pessoa Jurídica poderá impetrar Habeas Corpus, mas, deverá requerê-lo em favor de pessoa física, pois somente as pessoas físicas poderão ser beneficiada com este Remédio Constitucional.

    Poderá o Juiz ou Tribunal verificar que se há alguém na iminência de sofrer coação ou, já está sofrendo coação impetrar de ofício o Habeas Corpus. A jurisprudência reconhece a possibilidade jurídica processual de o impetrante desistir da ação de Habeas Corpus.

    O Habeas Corpus é voltado contra atos de autoridade. Quando as pessoas provocadas constrangerem outrem em sua liberdade ou, deter alguém em recinto fechado praticando o delito de cárcere privado.

3. Habeas Data

    A concessão de Habeas Data tem a utilidade de:

    a) Assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes no registro ou nos bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
    b) Retificação de dados, quando não prefira fazer em processo sigiloso, judicial ou administrativo.

    O objetivo do Habeas Data é possibilitar o acesso às informações constantes de registros ou bancos de dados e entidades governamentais e de entidades de caráter público, bem como o direito de retificação de tais dados.

    Assim como o Habeas Corpus, o Habeas Data é submetido aos benefícios da Justiça Gratuita. Porém, poderá ser ajuizado tanto por pessoa física quanto por pessoa jurídica, ressaltando que a pessoa física poderá ser brasileira ou estrangeira.

    Tem caráter personalíssimo, só podem pleitear informações relativas ao próprio impetrante e nunca de terceiros exceto se herdeiros ou cônjuge supérstite. Caberá recurso de apelação na sentença que conceder ou negar o Habeas Data.

4. Mandado de Segurança

    O Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. A constituição federal em seu artigo 5º " LXIX – Conceder-se à Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

    Não só as pessoas físicas e jurídicas podem utilizar-se de Mandado de Segurança como também os Órgãos Públicos despersonalizados mas dotados de capacidade processual. Estão também sujeitas a responder em Mandado de Segurança as autoridades judiciárias em caso de praticarem atos administrativos ou proferirem decisões judiciais que lesem direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante.

    Poderá o Mandado de Segurança ser repressivo, no caso de ilegalidade já cometida, ou preventivo, quando ficar demonstrado o justo receio de sofrer violação de direito líquido e certo por parte do impetrante.

    O prazo de impetração é de 120 dias a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado, este prazo é decadencial, não podendo ser interrompido e nem suspenso. É possível a concessão de liminar em mandado de segurança.

    O Mandado de Segurança é coletivo nas seguintes hipóteses:

    a) Partido político com representação no Congresso Nacional.
    b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

    Os entes legitimados para a impetração de Mandado de Segurança coletivo não necessitam do consentimento de seus membros.

5. Mandado de Injunção

    O Mandado de Injunção pressupõe a existência de nexo causal entre a omissão normativa do poder público e a inviabilidade do exercício de direito, liberdade ou prerrogativa. A Constituição federal em seu artigo 5º “LXXI – Conceder-se a mandado de injunção sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”

    Possuem legitimidade ativa para ajuizar o Mandado de Injunção qualquer pessoa cujo exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma regulamentadora da Constituição.

    É possível o Mandado de Injunção coletivo, reconhecida a legitimidade para as associações de classe devidamente constituídas. Quanto ao sujeito passivo este será sempre a pessoa estatal.

6. Ação Popular

    É uma forma de exercício de soberania popular permitida ao povo diretamente exercer a função fiscalizatória. Pode ser:

    a) Preventiva: Se ajuizada antes da consumação
    b) Repressiva: Se ajuizada com intuito de buscar o ressarcimento do dano causado.

    Somente tem legitimidade ativa para propor Ação Popular o nacional que esteja no gozo de direitos políticos, não cabe aos estrangeiros e aos partidos políticos, ou seja, deverá ser cidadão brasileiro (nato ou naturalizado), podendo ser também o português equiparado e no gozo dos direitos políticos.

7. Conclusão

    A Constituição Federal inclui entre as garantias individuais o direito de petição, o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data, a ação popular, aos quais encontram-se na doutrina e na jurisprudência, o nome de remédios de Direito Constitucional, ou remédios constitucionais, no sentido de meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais. Alguns desses remédios revelam-se meios de provocar a atividade jurisdicional, e, então, têm natureza de ações constitucionais.

    São garantias constitucionais na medida em que são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de serem violados ou simplesmente não atendidos.

8. Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. Saraiva, 2010

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais. Juruá, 2011

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
______. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes; Mandado de Segurança, 18. ed.: Malheiros, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2009.

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28. Lei de Organização Criminosa – Lei nº 12.850/2013

André Gomes Rabeschini

Funcionário Publico do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade Nove de Julho, Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Uniandrade.

Data de recebimento: 18.03.2015

Data da inserção: 15.12.2015

Resumo: O crime organizado é uma das grandes preocupações de nossas autoridades, que precisam encontrar soluções adequadas para seu enfrentamento. Frente a relevância do agente infiltrado enquanto técnica de investigação e instrumento de combate às organizações criminosas, é fundamental o exame dos diferentes posicionamentos acerca do tema bem como suas implicações práticas.

Palavras-Chave: Crime Organizado; Investigação; Colaboração Premiada; Agente Infiltrado.

Abstract: Organized crime is a major concern of our authorities, who need to find suitable solutions for coping. Forward the relevance of the undercover agent while research technique and instrument to combat criminal organizations, it is critical to examine the different positions on the subject as well as its practical implications.

Keywords: Organized Crime; research; Awarded collaboration; Infiltrated Agent.

Sumário: 1. Introdução; 2. Investigação e Meios de Obtenção de Provas; 3. Colaboração Premiada; 4. Ação Controlada; 5. Infiltração de Agentes; 6. Conclusão; 7. Referências.



1. Introdução

    O crime organizado é um dos maiores problemas de nosso mundo globalizado, seja devido à extensão das atividades desempenhadas pelas organizações criminosas, seu poder, ou mesmo seu grau de influência na sociedade e dentro do Estado.

    Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

    No Brasil, merecem destaque duas organizações criminosas: o Comando Vermelho e o Primeiro Comando da Capital. O Comando Vermelho surgiu na década de 1980 nas penitenciárias do Rio de Janeiro, com o objetivo de controlar o tráfico de entorpecentes nos morros cariocas, o Primeiro Comando da Capital também surgiu dentro do sistema penitenciário, no Estado de São Paulo, em 1993, segundo estudos. Tem uma forte estrutura hierárquica e econômica, com cobrança de mensalidades e estatuto próprio.

2. Investigação e Meios de Obtenção de Provas

    A instrução probatória configura importante momento do processo, sendo indispensável assegurar às partes o direito de produzir provas, sob pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Soma-se ao direito à prova o princípio da verdade real ou material, impondo que sempre se procure conhecer, o mais fielmente possível, os fatos que motivaram a acusação

    Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I – colaboração premiada;
II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III – ação controlada;
IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;
VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

3. Colaboração Premiada

    A colaboração premiada é modalidade de meio de obtenção de prova que possibilita a negociação entre agentes públicos encarregados na persecução penal e os integrantes da organização criminosa, ela ocorre quando o acusado não só confessa sua participação no delito imputado, como também delata outro ou outros participantes do mesmo fato, contribuindo para o estabelecimento de outro ou outros crimes e sua autoria.

    O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

4. Ação Controlada

    Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

    O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.

    Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

5. Infiltração de Agentes

    O instituto do agente infiltrado representa um importante meio para obtenção de prova na persecução da criminalidade organizada moderna. A infiltração de agentes na estrutura das organizações criminosas permite a revelação de um grande volume de informações sobre seu funcionamento. O agente infiltrado atua com sua identidade encoberta, inserido no meio criminal para obter informações e investigar o modus operandi dos membros da organização criminosa, visando oferecer elementos para a atuação policial.

    A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

    Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.

    A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.

6. Conclusão

    É visível que a nova Lei de Organização Criminosa trouxe inovações em comparação ao contexto jurídico anterior, passando a haver detalhamento dos conceitos dos instrumentos investigatórios e seus procedimentos.

    O crime organizado influencia no bem-estar social, a segurança das relações-públicas e privadas, daí se reitera a relevância de proteger esses interesses, propiciando um diploma normativo que servirá de suporte para procedimentos investigatórios tanto da polícia quanto do Ministério Público, além de fundamento legal para processos que envolvam organizações criminosas.

7. Referências
BRASIL. LEI Nº 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013 – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm – Consultado 10/Nov/14.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial, volume 4. Legislação Penal Especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral; parte especial. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

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27. Guarda-Sorriso
 
João Baptista Herkenhoff

Magistrado aposentado (ES), professor e escritor.
E-mail: jbpherkenhoff@gmail.com
Site: www.palestrantededireito.com.br

 Data de recebimento: 29.06.2015

Data da inserção: 30.06.2015
 
Vitória não é uma grande metrópole mas, mesmo assim, as pessoas desaparecem. Onde estará um guarda de trânsito que, por tratar os motoristas e cidadãos em geral com extrema delicadeza, era chamado Guarda-Sorriso?

Eu o vi numa audiência há quatro décadas, quando ainda exercia a função de Juiz de Direito, e nunca mais voltei a encontrá-lo.

Nessa audiência o Guarda-Sorriso compareceu como vítima, pois fora desacatado por uma moça que o  chamou de guardinha. Essa moça, no horário do rush, sendo péssima motorista, foi sucessivamente multada pelo guarda porque sucessivamente cometeu infrações. O veículo sofreu um problema mecânico. Tentando safar-se da situação embaraçosa, parou o carro onde não podia parar, deu marcha a ré indevido, avançou quando não podia avançar, provocou uma balbúrdia no trânsito. Ao receber as multas, corretamente aplicadas, a infratora chamou o Guarda-Sorriso de guardinha, um procedimento desrespeitoso e injusto.

À face da lei, a moça deveria ser condenada nas sanções do artigo 331 do Código Penal, assim redigido:
“Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela. Detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.”
A acusada, arrimo de família, tinha feito um concurso público, foi aprovada e estava para ser nomeada. A condenação, ainda que na pena mínima (multa), impediria a nomeação. A multa administrativa não gera este efeito, mas a multa criminal sim.

O Guarda-Sorriso, demonstrando a altitude de sua nobreza, pediu que a acusada fosse absolvida porque, além de tudo que já constara dos autos, a Mãe de sua agressora era idosa e estava enferma.

Como agir à face do caso concreto:

a) condenar a acusada e lhe fechar o futuro?

b) absolvê-la e atender o pedido de clemência do Guarda-Sorriso?

c) a piedade da vítima demonstrou grandeza espiritual mas não era juridicamente procedente, pois se tratava de uma ação pública; a injúria não alcançava apenas a pessoa do guarda, mas também a função que desempenhava como agente do Estado; desprezar então a lei naquele caso concreto?

Pareceu-me que não seria justo destruir o futuro da moça e alcançar com a sentença as pessoas que dela dependiam financeiramente. De fato, o perdão do ofendido não extinguia o delito mas seria ilógico desprezá-lo. Lavrei decisão absolutória.

Tantos anos depois, fico a meditar.

Era preciso que houvesse muitos guardas-sorriso, muitos homens-sorriso, muitas crianças-sorriso, para tornar menos agreste este mundo tão tenso, tão competitivo, tão cruel.

Esteja você onde estiver, receba Guarda-Sorriso José Geraldo Morais minha palavra de admiração.
 
João Baptista Herkenhoff é
CV Lattes: http://lattes.cnpq.br/2197242784380520

É livre a divulgação deste artigo, por qualquer meio ou veículo, inclusive através da transmissão de pessoa para pessoa.

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26. A implantação das ciclovias como ferramenta de proteção ao trabalhador

Francisco Ferreira Jorge Neto
Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região). Professor convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP.

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Professor da Faculdade de Direito Mackenzie. Doutorando em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu PUC/PR e outros diversos cursos. (Ex) Vice Coordenador Acadêmico do Curso de Pós-Graduação em Direito Material e Processual do Trabalho Damásio de Jesus. (Ex) Procurador Chefe no Município de Mauá. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/PROLAM). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas.

Renato Marangoni Alves de Miranda
Analista judiciário. Bacharel em Direito. Pós-Graduado em Direito Público.

Data de recebimento: 29.11.2015

Data da inserção: 15.12.2015

1. Introdução

    Nos últimos anos, têm aumentado o debate sobre a implantação de ciclovias nas cidades brasileiras. Para exemplificar, algumas capitais brasileiras apresentam metas de construção de ciclovias, pode-se citar São Paulo, que pretende implantar rede cicloviária de 400 km até 2016; Porto Alegre, cujo objetivo é atingir 495 km até 2022; e o Rio de Janeiro planeja 450 km até 2016.

    Em geral, a discussão jurídica sobre esse tema social aborda questões de direito municipal, urbanístico, regramento de trânsito.

No presente estudo, propomos instigar o leitor a pensar o assunto também sob o prisma do direito do trabalho, notadamente, em relação à saúde e segurança do trabalhador.


2. Contextualização

    A bicicleta como meio de transporte (art. 96, “a”, 1, Lei 9.503/97) tem vocação para o uso recreativo (passeios), esportivo (competição) ou funcional (deslocamentos urbanos, ferramenta de trabalho).

A inter-relação entre a bicicleta e o direito do trabalho se dá sob dois aspectos: (a) sua utilização como meio de transporte para o trajeto residência-trabalho; (b) como ferramenta de trabalho.

No primeiro caso, e principal catalizador do avivamento da inserção das bicicletas nos planos de mobilidade urbana, estão aqueles que veem nessas um meio alternativo aos tradicionais veículos de transporte. Conquanto não existam pesquisas especificas, nesse grupo podem ser identificados (a) trabalhadores de baixa renda que através da bicicleta incrementam seus rendimentos, fazendo uso desse modal de baixo custo, e utilizando a parcela do vale-transporte para custear outras despesas. Segundo a Aliança Bike (Associação Brasileira do Setor de Bicicletas), a venda de bicicletas se concentram em famílias com renda inferior a R$ 1.200,00 mensais (dados de 2013). Também estão nesse grupo (b) adultos-jovens que associam esse veículo a um estilo de vida saudável, simples e livre, significativamente, pessoas com curso superior, de classe média e com vivência internacional (moraram ou histórico de viagens, principalmente para a Europa).

    No segundo, estão trabalhadores cuja ferramenta de trabalho é a bicicleta, tais quais, ciclo-entregadores. O olhar atento revelará a existência, em sua maioria, de homens transportando vasilhames de água, entregas de supermercado, alimentos rodando por entre os carros, nas calçadas, empurrando suas, pesadas, bicicletas em aclives.

    Além de objeto de lazer, a bicicleta interage com a vida dos trabalhadores, resta contextualizar a temática da saúde e segurança do trabalho.

    Segundo dados oficiais da Prefeitura de São Paulo, no ano de 2013, 35 ciclistas morreram em decorrência de acidentes de trânsito.


3. Enquadramento dos acidentes de bicicleta como acidente de trabalho

    Nesse contexto factual da utilização da bicicleta, eventual, acidente sofrido pelo empregado será classificado como acidente do trabalhado sob duas perspectivas:

(a) Acidente in itinere. Abrangendo aqueles que utilizam a bicicleta como meio deslocamento para ir e voltar do local de trabalho. Nos termos do art. 21, inciso IV, “d”, da Lei 8.213/91, equipara-se também ao acidente do trabalho:  “no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado”. Assim, se no regular trajeto residência-trabalho, o trabalhador sofre acidente vindo a se lesionar ou falecer, por equiparação legal, haverá a caracterização do acidente de trabalho;

(ii) Acidente do trabalho típico.  O acidente do trabalho típico é aquele que decorre do exercício do trabalho. Consoante previsão do art. 19, Lei 8.213: “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”. Aqui enquadram-se aqueles que utilizam a bicicleta como ferramenta de trabalho, a exemplo, os ciclo-entregadores.


4. Proteção do trabalhador ciclista

    De acordo com o art. 7ª, XXVI, da Constituição Federal, é direito social do trabalhador a implementação de medidas que visem à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

    Não há regulação específica quanto à atividade do trabalhador ciclista, por consequência inexistem normas estabelecendo diretrizes para a sua proteção.

    Contudo, de modo geral, a proteção pragmática do trabalhador se dá pelos equipamentos de uso individual (EPI), pelos equipamentos de uso coletivo e pela redução dos riscos inerentes a atividades.

    Uma vez que não há regulamento específico, não se pode exigir do empregador o fornecimento de equipamento de proteção individual (art. 166, CLT). Acresça-se que nem entre os coletivos de ciclistas existe consenso sobre quais serias os equipamentos de seguranças necessários ao ciclista. Dentre os sugeridos destacam-se: refletores (para facilitar a visualização); capacete (proteção em quedas); luvas (protegem em queda); óculos (proteção dos olhos contra detritos e insetos); espelhos (melhora a visão para guiar); buzina (sinalização para motoristas e pedestres); farol, sinaleira ou lanterna (para se fazer visto, especialmente, à noite).

    O programa de implantação de ciclovias, sob a ótica do direito tutelar do trabalho, se identifica como política de redução de riscos, adequando-se ao comando inserto no inciso XXVI, do art. 7ª, CF, alocado entre os mecanismos de proteção coletiva.

    As ciclovias consistem em faixa ou pista de uso exclusivo para circulação de bicicletas, separada do tráfego motorizado, e caracterizada por sinalização vertical e horizontal características.

    Conquanto não se encontrem pesquisas científicas amplas e específicas sobre a eficácia das ciclovias na diminuição nos números de acidentes, alguns estudos e constatações indicam que se trata de ferramenta válida.

    Exemplificativamente, o Instituto Dr. José Frota, vinculado à administração municipal de Fortaleza, aponta que no período de outubro a dezembro de 2014, quando foram instaladas ciclovias naquela capital, foram atendidos 340 ciclistas acidentados, ao passo que no mesmo período do ano anterior, sem ciclovia, foram 424. A média de atendimento mensal para esse tipo de infortúnio era de 132, e após a implantação das vias dedicadas às bicicletas, em janeiro de 2015, houve retração para 74 atendimentos .

    Estatísticas da Prefeitura de São Paulo indicam de entre 2006 e 2013 (início do programa de ciclovias) houve redução de aproximadamente 64% no número de morte de ciclistas .


5. Conclusão

    Este ensaio objetiva instigar o pensar sobre a questão da implantação de ciclovias, sob o prisma do direito tutelar do trabalho.

Ao lado da natural discussão urbanística, considerando o incontável número de trabalhadores deslocando-se de suas residências ao trabalho com uso de bicicletas, além de outros muitos, invisíveis, ciclo-entregadores, não há como se negar a implicação da medicina e segurança do trabalho a essa realidade social. 

Sob esse viés, o crescente número de trabalhadores que se utilizada desse modal de transporte, faz surgir a necessidade de se implementarem medidas de proteção a reduzir os riscos criados.

    A criação e faixas de rolamentos próprias, separadas dos demais veículos automotores, se mostra válida como medida de proteção ao trabalhador ciclista.

Bibliografia

COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRÁFEGO. Acidentes de Trânsito Fatais - Relatório Anual. Disponível em <http://www.cetsp.com.br/media/395294/relatorioanualacidentesfatais2014.pdf>
_____________________________________. Bicicleta: um meio de transporte  <http://www.cetsp.com.br/consultas/bicicleta/bicicleta-um-meio-de-transporte.aspx>

INSTITUTO DR. JOSÉ FROTA. Instituto Dr. José Frota registra redução de acidentes com ciclistas em Fortaleza. Disponível em <http://www.fortaleza.ce.gov.br/noticias/mobilidade/instituto-dr-jose-frota-registra-reducao-de-acidentes-com-ciclistas-em-fortaleza>

SOARES. André Geraldo. GUTH, Daniel. AMARAL, João Paulo e MACIEL, Marcelo. A bicicleta no Brasil 2015. São Paulo: D. Guth, 2015. Disponível em <http://www.uniaodeciclistas.org.br/biblioteca/adquira-livro/>

 

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25. A juventude constitucionalista hoje

Marcos Augusto Maliska
Professor de Direito Constitucional do UniBrasil – Centro Universitário e Procurador Federal.

Data de recebimento: 20.05.2015

Data da inserção: 22.06.2015

O dia 23 de maio é lembrado como o dia da juventude constitucionalista, uma homenagem aos quatro estudantes paulistas mortos num confronto com a polícia em 1932, quando se manifestavam contra o governo provisório de Getúlio Vargas. O episódio desencadeou uma revolta em São Paulo contra o governo federal e a favor de uma Constituição, que entrou para a história como a Revolução Constitucionalista de 1932.
        
Passados mais de oitenta anos do ocorrido, qual o sentido de hoje comemorarmos o dia da juventude constitucionalista? Temos elementos que nos possibilitam dizer que os jovens estão sendo protagonistas da vida constitucional? Penso que sim. Ainda que tenhamos os céticos dizendo que os jovens de hoje não se interessam mais por questões políticas, que vivem em total alienação, interessados apenas nas coisas fúteis que nos rodeiam, eu penso que devemos ser otimistas.
        
O meu otimismo tem várias razões. A primeira diz respeito ao fato de que vivemos sob um regime constitucional. Temos uma Constituição em vigor há mais de um quarto de século e estabilidade institucional. A segunda refere-se à formação jurídica, ou seja, o estudo do Direito Constitucional, em especial da dogmática constitucional, que se encontra difundido nas mais de 1.200 faculdades de direito que existem no país, atingindo os mais de 760.000 estudantes de direito. Nunca, na história, um texto constitucional nacional foi tão lido, estudado e debatido como a atual Constituição de 1988. A terceira razão se encontra no engajamento dos jovens juristas que, ocupando posições importantes na estrutura de poder, estão fazendo valer o texto constitucional. A democracia brasileira hoje está intimamente vinculada à ordem constitucional e o idealismo dos jovens juristas, que buscam um futuro diferente para o país, pautado no respeito ao texto constitucional, mostra a força da juventude. Como quarta razão eu indicaria a participação dos jovens nos movimentos que reivindicam efetividade à Constituição. Não basta apenas reconhecer direitos, é necessário efetivá-los. É esse o momento que vivemos no Brasil, de uma Constituição que precisa ser efetivada. Os jovens estão percebendo isso e se envolvendo na busca pela concretização da Constituição.
        
O constitucionalismo faz parte da vida dos brasileiros. A juventude constitucionalista de hoje é uma juventude que nasceu no regime democrático e quer dele efetividade. Um Estado Constitucional para valer depende de uma ordem política regida de maneira muito consistente pelos princípios da liberdade e da igualdade. Os jovens estão atrás desses ideais. Viva a juventude constitucionalista!

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24. A participação da sociedade na execução penal: mecanismo de melhoria da prestação jurisdicional no sistema carcerário de Palmas, estado do Tocantins

Geraldo Divino Cabral

Mestre em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos pela Universidade Federal do Tocantins/Escola de Magistratura do Tocantins

Introdução. 2 Execução Penal. 1.1 A execução penal em Palmas, Tocantins. 1.2 Execução penal e direitos humanos. 2. O Conselho da Comunidade na Execução Penal. 2.1 O Conselho da Comunidade na execução penal em Palmas. 3. Os entraves da execução penal em Palmas: análise e discussão dos dados dos cárceres palmenses. 3.1 Superlotações; 3.1.1 Casa de Prisão Provisória – CPP; 3.1.2 Unidade Prisional do Regime Semiaberto - URSA; 3.1.3 Unidade Prisional Feminina – UPF. 3.2 Outros entraves. 3.2.1 A gestão do sistema prisional; 3.2.2 Serviços médicos e odontológicos; 3.2.3 Assistência jurídica; 3.2.4 Ausência de ações ressocializadoras . 4 A Atuação do Conselho da Comunidade e sua contribuição na melhoria da prestação jurisdicional.Considerações Finais. Referências.


Data de recebimento: 13.04.2015

Data da inserção: 30.07.2015


INTRODUÇÃO

Não é demais afirmar que todas as conquistas no campo dos direitos humanos foram obtidas por meio da participação social. Foram muitas lutas travadas para que hoje se possa dizer que o Brasil tenha um ordenamento jurídico invejável nessa seara, isso se considerado em relação a outros países.
Todavia, apesar da existência de uma lei de execução penal, também invejável pelo direito comparado, não se pode dizer que a realidade do sistema prisional e penitenciário brasileiro obteve grandes mudanças a partir da edição desta norma jurídica, a Lei n.  7.210/1984. Porquanto, mesmo com a implantação de um Estado Democrático de Direito com a Constituição Federal de 1988, o problema carcerário é, ainda, grave, especialmente considerando que o apenado não tem o tratamento que deveria ser dispensado a qualquer ser humano, assim, não há as garantias mínimas, pelo menos, dos direitos fundamentais. A gravidade desse problema se dá porque a sociedade não se mobilizou o suficiente para reverter esse quadro que assola o país. Essa situação gera, cada vez mais, a inércia estatal para esse problema social e ainda corrobora para uma chaga social que só vem piorando nos últimos tempos.
O certo é que a pena não tem cumprido a sua função social, que é a ressocialização do apenando. Ao contrário, tem colaborado para a reincidência criminal em face da verdadeira mazela social a que o criminoso é submetido ao ser recolhido em um presídio.
Não se pretende afirmar que o criminoso não tenha de ser punido pelo Estado, mas que essa punição deva ser feita voltada para a dignidade da pessoa humana, porque ele perdeu a liberdade, mas não perdeu a sua condição de ser humano. Assim, a intenção é apresentar um estudo objetivando comprovar se a participação social é capaz de mudar a sorte da execução penal para que ocorra, de fato, a implementação de uma pena humanizada e, consequentemente, o cumprimento das regras da Lei de Execução Penal – LEP para a efetividade da prestação jurisdicional na seara da execução penal com respeito aos direitos humanos da população carcerária.
Estruturalmente, a presente pesquisa é formulada em quatro capítulos. No primeiro, será feita uma explanação geral sobre a execução penal e uma abordagem sobre a execução penal em Palmas, Estado do Tocantins, bem como uma exposição sobre direitos humanos relacionados à população carcerária, com a finalidade precípua de mostrar que a realidade prisional do país não atende os anseios do Estado Democrático de Direito, não sendo diferente em Palmas.
O segundo capítulo retratará sobre o Conselho da Comunidade, órgão instituído pela LEP com a finalidade de fiscalizar a execução de penas, com as ressalvas de que a participação da sociedade, por meio desse órgão de execução, pode colaborar para a melhoria da execução penal. Nesse capítulo, será abordado, também, sobre o conselho em Palmas, notadamente no que tange a sua instalação, estrutura, funcionamento e ações desenvolvidas no sentido de colaboração com a melhoria da prestação jurisdicional nessa seara.
O terceiro capítulo apresenta os entraves detectados na execução penal de Palmas durante a realização da presente pesquisa, abordando as medidas     propositivas que foram adotadas pelo Conselho da Comunidade para a solução desses problemas.
O quarto e último capítulo demonstrará que um Conselho da Comunidade comprometido com a melhoria do sistema carcerário corrobora para a efetividade da prestação jurisdicional no âmbito da execução penal, posto que a mudança da realidade prisional é um dos meios de proporcionar ao Poder Judiciário o atingimento de sua função social.
As considerações finais e as referências bibliográficas encerram a presente pesquisa.

1 EXECUÇÃO PENAL

A execução penal é, objetivamente, a concretização da sentença que condenou penalmente o executado e seu objetivo é estabelecido pelo art. 1° da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (1) , denominada de Lei de Execução Penal (LEP).
Assim, nas palavras de Renato Marcão (2013), a execução penal constitui pressuposto da existência de sentença criminal que tenha aplicado pena, privativa de liberdade ou não, ou medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, visando, portanto, ao cumprimento do comando emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria.
Trata-se de um ato judicial e também administrativo, sendo a execução penal, portanto, uma atividade realizada conjuntamente pelo Poder Judiciário e Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais (GRINOVER, 1987). Dessa forma, é na execução penal que o criminoso cumpre a pena que lhe foi imposta na sentença.
Como se sabe, a pena possui caráter de prevenção geral, que é caracterizada pelo efeito da intimidação que a sua aplicação produz na comunidade. Por isso, é, também, uma forma admissível de coação psicológica. É por meio da aplicação da lei que os cidadãos encontram confiança na ordem jurídica (VALE, 2011). Portanto, a sua finalidade primordial é voltada para a ideia de futuro, de modo que o apenado não volte a delinquir.
Então, a finalidade da pena é punir e reeducar a pessoa que cometeu o delito e, ao mesmo tempo, prevenir a ocorrência de outros crimes. Essa punição e essa reeducação foram abordadas por Cabral (2014, p. 8), como: “punir não significa colocar o preso em sofrimento, mas, em regra, afastá-lo do meio da sociedade por determinado tempo, ou seja, enquanto durar o cumprimento da pena. Reeducar significa prepará-lo para a sua volta ao convívio social”.
Na atualidade, muito se discute sobre a existência de um processo comunicativo da necessidade da pena para a punição de um delinquente. De igual modo, a pena também é justificada estrategicamente por interesses específicos. Esses fenômenos são conhecidos como processo de racionalização da pena.
Nesse diapasão, precisas são as lições de Oliveira (2012, p. 93):

A necessidade de justificação racional da pena repousa na tentativa de legitimação, frente à coletividade, dos mecanismos coercitivos escolhidos pelo poder dominante. Com efeito, a imposição de sanções por parte do sujeito (Estado, legislador, juiz, etc.) carece de justificação a partir do momento em que os destinatários sociais da norma possam questionar a racionalidade das medias coercitivas, no plano da relação entre punidor e punido.

Dessa forma, têm-se duas ações norteadoras da pena: a comunicativa e a estratégica, ambas com a finalidade de justiça penal, mas cada uma com uma função peculiar capaz de justificar a aplicação de uma sanção penal, portanto, é inegável a necessidade da aplicação de penas à pessoa do delinquente.
O poder punitivo do Estado deve ter caráter humanitário, que é a essência maior da LEP, conforme se verifica pelas disposições dos artigos 1º (proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado); 3° (assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, não podendo haver qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política); e 4° (cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança).
Mas esses preceitos não são obedecidos na prática, posto que, apesar de todas as modificações ocorridas na Política Criminal nos últimos tempos, os sistemas penitenciário e prisional continuam sendo um fator permanente de tensão social. Isso se evidencia no que tange às péssimas condições carcerárias em que são colocados os presos, situação que não contribui para a ressocialização do apenado e a redução da criminalidade.
Então, é preciso que a execução penal passe por uma modificação substancial, como forma de atingir a sua função social. Essa premissa deve ser o desafio do Estado Democrático de Direito, que deve zelar pela solução dos dilemas sociais, envolvendo o estado atual da justiça e dos direitos humanos. E não deve ser diferente com as condições dos presídios, que têm sido um modelo de tratamento do apenado como inimigo por parte do poder estatal.
É somente com o enfrentamento desse desafio que se poderá falar em mudança social e, finalmente, em um sistema de execução penal humanitário.

1.1 A EXECUÇÃO PENAL EM PALMAS, TOCANTINS

É sabido que a competência legislativa sobre o processo penal é privativa da União e, por isso, em Palmas, são aplicadas as mesmas regras de execução observadas em todo o país. Porém, por ser Palmas uma cidade nova, aqui não deveriam existir os mesmos problemas evidenciados em outras localidades, ou seja, uma falência total do sistema penal.
Em Palmas, existem três unidades prisionais: CPP (Casa de Prisão Provisória – apenas para pessoas do sexo masculino); URSA (Unidade do Regime Semiaberto – masculino); e UPF (Unidade Prisional Feminina). Os problemas carcerários são de toda ordem, com destaques para as superlotações, situação presenciada nos três cárceres.
Ressalta-se que, em Palmas, ainda não existe nenhum presídio e, por essa razão, pode-se afirmar que não há o cumprimento de normas jurídicas relacionadas ao sistema penal. Isso porque a CPP é usada para o encarceramento de presos provisórios e sentenciados, e a UPF é destinada às presas provisórias e sentenciadas, bem como para as do regime fechado e semiaberto. De imediato, é possível notar que o Estado faz diferença na custódia de homens em relação às mulheres, vez que só há unidade prisional do semiaberto para homens – URSA.
Não é necessário grande esforço para compreender que a execução penal em Palmas não obedece às disposições da LEP quanto à separação de presos condenados dos provisórios, isso tanto do sexo masculino como do feminino. Neste último caso, como já ressaltado, há a agravante de não existir unidade de regime semiaberto. Tampouco existe uma Vara específica de Execução Penal. Os atos de execução penal são geridos pelo mesmo juiz da 4ª Vara Criminal, situação provocadora de transtornos, em razão do acúmulo de serviço e do quadro reduzido de servidores.
Voltando ao problema das superlotações, intriga muito o fato do descaso do Poder Público quanto a essa demanda. Como exemplo dessa situação, cita-se que a CPP foi construída para receber em torno de duzentos e cinquenta presos, mas a média é de seiscentos e cinquenta presos diariamente. Essa superlotação, por si só, já demonstra que essa realidade gera revolta nos presos e tantos outros problemas, como má alimentação e ineficiência dos serviços de saúde.
Destarte, a execução penal em Palmas é fator de violação de direitos humanos, assunto a ser tratado no próximo tópico.

1.2 EXECUÇÃO PENAL E DIREITOS HUMANOS

Como alinhavado anteriormente, a execução penal no Brasil não tem cumprido o seu papel fundamental, isso pelas próprias condições do sistema carcerário no país, não sendo por demais afirmar o que todos já conhecem: a falência total dos presídios é uma realidade, não sendo diferente em Palmas, capital do Estado do Tocantins.
Em face disso, o problema carcerário tem ocasionado ofensas a direitos humanos, especialmente considerando a má atuação estatal na gestão do sistema prisional. Isso porque, ao invés de o apenado encontrar um local ideal para a sua recuperação, depara-se com um ambiente sem condições humanas de sobrevivência, situação que desrespeita um direito fundamental consagrado pela Constituição Federal em relação à integridade física e moral do preso, conforme estatuído no art. 5°, XLIX da Lei Maior. E, conforme pondera Filipe Antunes Queiroz (on line), esse dispositivo vem permanentemente sofrendo violações e mitigações pelo modelo dominante de gestão do sistema penitenciário. Ressalte-se, também, que as Regras Mínimas de Tratamento do Preso, definidas pelo Conselho da Organização das Nações Unidas e com vigência no ordenamento jurídico brasileiro, têm sido, na prática, solenemente desconsideradas.
As considerações desse autor são pertinentes, porquanto a execução penal, com a realidade em que se apresenta o sistema penal, não proporciona os meios adequados para que a pessoa pague pelo seu crime e, com isso, tenha efetivada a sua reinserção na sociedade. Ao contrário, acaba corroborando para colocar o indivíduo como vítima de um sistema, denominado por Foucault de veridição (apud CANDIOTTO, on line), que não tem mais nada de político, mas puramente econômico e, portanto, contrário aos preceitos políticos de ressocialização. Vale dizer, também, na qualificação do discurso do poder, por ser uma verdade, em detrimento da desqualificação do discurso do fraco, por ser falso. O perigo disso é exatamente porque aquilo qualificado de verdadeiro pode ser somente efeito de mecanismos dispostos para preencher o vazio que constitui a finitude do pensamento, justificações elaboradas para compreender as práticas cotidianas, escudos protetores adquiridos diante das vicissitudes ameaçadoras (CANDIOTTO, 2010).
O certo é que a própria LEP já tratou a execução penal sob um enfoque humanitário, conforme se depreende da leitura do art. 1° (2)   dessa norma jurídica; portanto, não se pode admitir que, depois de 31 anos, ainda não haja um sistema penitenciário e prisional capaz de garantir o respeito aos direitos humanos, que é, para Alexandre de Moraes (2011), a pilastra-mestra na construção de um verdadeiro Estado de direito democrático.
Esse mesmo autor vai mais além, pois, segundo ele, ao proclamar o respeito à integridade física e moral dos presos, em que pese a natureza das relações jurídicas estabelecidas entre a Administração Penitenciária e os sentenciados a penas privativas de liberdade, consagra a conservação por parte dos presos de todos os direitos fundamentais reconhecidos à pessoa livre, com exceção daqueles incompatíveis com a condição peculiar de preso, tais como liberdade de locomoção (CF, art. 5°, XV), livre exercício de qualquer profissão (CF, art. 5°, XIII), inviolabilidade domiciliar em relação à cela (CF, art. 5°, XI), exercício dos direitos políticos (CF, art. 15, III). Porém o preso continua a sustentar os demais direitos e garantias fundamentais, por exemplo, a integridade física e moral (CF, art. 5°, III, V, X e LXIV), a liberdade religiosa (CF, art. 5°, VI), o direito de propriedade (CF, art. 5°, XXII), entre inúmeros outros, e, em especial, os direitos à vida e à dignidade humana (MORAES, 2011).
Desta feita, é inconcebível a situação do presidiário no Brasil. Se faltam condições adequadas de infraestrutura, deveria haver melhores condições na condução das atividades da execução penal. Conforme leciona Carnelutti (2009), a penitenciária é um hospital, cheio de enfermos de espírito, em lugar de enfermos de corpo e, algumas vezes, também do corpo; mas, verdadeiramente, um hospital singular.
Além disso, ainda existem as regras internacionais de proteção aos direitos dos reclusos (3) , e todas elas primam por uma execução penal voltada para o respeito aos direitos humanos das pessoas que se encontram nessas condições sociais.
Ressalta-se que a LEP estabelece os direitos e os deveres dos apenados, conforme os ditames, respectivamente, dos artigos 39 e 41 desse diploma legal, apontando, também, a forma disciplinar do preso, a teor do art. 44 dessa mesma lei. Também, em sua grande maioria e mesmo por submissão ao sistema, os presos cumprem com os seus deveres, enquanto o Estado, quando não é omisso, atua com ineficiência na prestação de serviços relacionados aos direitos dos custodiados.
Desse modo, o Poder Público não fomenta a execução penal com fulcro em seu objetivo maior, que é a humanização da pena. Esse desmazelo estatal caracteriza, de certo modo, um estado de exceção, isso pelo fato de o Estado excluir da esfera do direito aquele que tem direitos, no caso o apenado, ou seja, este experimenta o vazio do não direito, está à sombra do texto constitucional, conforme salientado por Paulo Ricardo Opuszka (on line). E essa exclusão de direitos, ou simplesmente exceção, pode ser, ainda, vista como uma redução do indivíduo à vida nua, como apregoado por Agamben (2002), pois é uma vida humana matável e insacrificável: o  homo sacer. Caso se chame vida nua ou vida sacra a esta vida que constitui a conteúdo primeiro do poder soberano.
Essa situação pode ser nominada de imperialismo estatal em relação ao apenado, ao passo que existe um local estabelecido territorialmente, sem a observância das garantias mínimas de dignidade humana. Caracteriza-se, assim, um desrespeito aos direitos humanos dos apenados e, consequentemente, a implantação, por parte do Poder Público, de um estado de exceção, uma vez que descumpre o seu papel de protetor social de seus custodiados. 
Esse desrespeito à dignidade dos apenados produz indivíduos reduzidos a nada, uma verdadeira vida nua, sem nada de biopolítica (4) , posto que o poder estatal é responsável pelo bem estar da população. Daí a função da biopolítica: a contemplação da amplitude da garantia dos direitos básicos dos indivíduos, da população, nos dizeres de Daniel Fernandes e Gabriela Resmini (on line).
Desse modo, para se falar em biopolítica, não se podem aceitar ações de um estado de exceção, métodos contrários à lei. Aliás, todas as vezes que o Poder Público não prima pela garantia dos direitos fundamentais, especialmente no que tange à preservação da vida, estará maculando o Estado Democrático de Direito e abrindo espaço para a ocorrência de uma vida degradante.
O tratamento dispensado aos apenados por parte do Estado faz com que o preso passe a imitar a realidade em que vive, não acreditando em mais nada. Para ele, tudo está perdido e, por isso, se acomoda na situação em que vive no cárcere. Por isso, as pessoas encarceradas, pela forma como vivem durante a execução da pena, à mercê de uma vida sem vida, conformam-se com essa situação por já terem incorporado intimamente um sentimento de inferioridade, sem o mínimo de dignidade como pessoa humana, porque são constrangidos a papéis de submissão e exploração, como apregoa Alessandro Baratta (2011). Isso representa, na verdade, a pura mimese perversa (5) , que, para Oneide Perius (2011), significa o ser humano já não se espantar com a absoluta desumanização que se tornou regra. Aprende-se a suportar – ao menos já não é insuportável – a violência, sobretudo a violência em suas múltiplas manifestações, a infinita burocracia e a perversa lógica do mercado, que tornam as pessoas objetos descartáveis, enfim, todo tipo de barbárie.
Por essa razão, Eduardo Bittar (2011) diz que toda redução do humano a um ou a outro dos extremos representa o recalcamento de aspectos fundamentais do psiquismo, que redunda em um envilecimento do caráter e em um empobrecimento da existência. Por isso, a luta pela conciliação dos arquétipos deve ser interpretada como sendo mesmo a busca do equilíbrio e do meio-termo no campo da composição da própria identidade humana plena.
Assim, mesmo com todas as mudanças já ocorridas no ordenamento jurídico penal, nenhuma medida foi capaz de mudar essa realidade social no Brasil. É preciso, pois, fomentar a quebra do paradigma em que a prisão é um mal necessário. Sem dúvida, é um mal, mas é um momento em que o apenado tem a oportunidade de se tornar novamente uma pessoa útil à sociedade, e isso só é possível quando houver um sistema penitenciário e prisional com amplo respeito aos direitos humanos. É nessa linha de direção que deveria caminhar a execução penal em Palmas, mas não é o que acontece na prática, pois não há uma preocupação na preservação dos direitos humanos da população carcerária.

2 O CONSELHO DA COMUNIDADE NA EXECUÇÃO PENAL

Apesar da diferença semântica entre os vocábulos comunidade e sociedade, especialmente no campo da sociologia, aqui essa diferenciação não será levada em conta. O que importa neste estudo é a participação social na causa prisional, envolvendo, portanto, tanto a comunidade como a sociedade de modo geral.
Nos termos da LEP (Lei n. 7.210/1984), o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança (6) . Observa-se que o comando legal é no sentido de determinar que o Estado recorra à comunidade para a realização das atividades da execução penal; portanto, não há aqui uma faculdade por parte estatal, mas uma obrigatoriedade, não obstante não haver notícia de ações concretas a esse respeito.
Para viabilizar essa participação social, a LEP inseriu o Conselho da Comunidade como órgão integrante da execução penal, conforme consta em seu artigo 61, VII (7) . Assim, o Conselho da Comunidade, como órgão de execução penal, não é instituto novo. Sua inserção no mundo jurídico se deu em 1984 pela LEP, embora esse mecanismo não tenha sido implementado em todas as Comarcas do Tocantins. Quanto àquelas que já possuem tal entidade, não conseguiram efetivar, na prática, essa participação.
O Conselho da Comunidade, como uma verdadeira entidade, nasce da vontade da própria sociedade em colaborar com o Estado na efetivação das decisões judiciais, especialmente no sentido de fazer com que o apenado seja transformado novamente em uma pessoa virtuosa para a sociedade. O Poder Público, no entanto, precisa adotar medidas para que a participação social seja uma realidade, até porque essa é uma exigência legal.
Essa ação estatal deve ocorrer, sobretudo, em face da comprovada inércia da comunidade em não se envolver com os problemas relacionados à questão presidiária. Como consequência, há um índice não invejável da participação social na execução penal, e isso ocorre pelo próprio desconhecimento dessa necessidade por parte da comunidade.
Entretanto pode ser que essa inércia se verifique pela própria passividade do ser humano em não se envolver com problemas sociais. Nessa senda, René Ariel Dotti (1998) prega que a consequência da passividade é a falta de operacionalização de ações que visem à recuperação, ressocialização, reinserção e reeducação social dos delinquentes. Todas essas expressões que designam a ideologia da salvação do condenado conquistaram fácil trânsito jurídico e permearam os mais variados sistemas normativos. No entanto, não raramente, se exaurem na literalidade dos textos, tornando-se muletas legais vazias de conteúdo.
Desse modo, existe um ponto comum entre o Estado e a sociedade: ambos permanecem inertes em não promover a participação social na execução penal. E o lado da comunidade é justificado pelo descrédito no Estado de promover ações concretas para a implementação de políticas públicas para o trabalho de recuperação, ressocialização, reinserção e reeducação social do apenado.
A sociedade só assiste a noticiários sobre problemas nos presídios: superlotações, rebeliões, assassinatos, fugas e tantos outros. Isso a afasta cada vez mais desse conflito social. É preciso, então, que o Poder Público adote medidas para que a comunidade passe a colaborar com as atividades da execução penal e não apenas cobre ações estatais. Não basta cobrar, é preciso colaborar. Conforme o magistério de Maurício Kuehne (1998), não é demasiado dizer que a responsabilidade há de ser atribuída também à sociedade, posto que esta apenas exige; em raras situações, colabora.
Mas, enquanto isso não acontece, o apenado continua à mercê da marginalização, sem falar na falta de efetividade da prestação jurisdicional na esfera da execução penal. Isso porque o objetivo maior da LEP – a humanização da pena pelo processo de ressocialização do apenado – não é cumprido.
A questão da participação social na efetividade da prestação jurisdicional na órbita da execução penal é importante, posto que o crime nasce na comunidade e nela mesma deve encontrar os mecanismos para a solução do problema. A esse respeito, Marques Júnior (2012) diz que as pessoas precisam perceber que elas próprias podem contribuir para modificar esse quadro alarmante, atuando ativamente em auxílio ao Poder Público. É necessário desenvolver no povo a consciência de que o crime é um problema social e comunitário, nasce na comunidade e nela deve encontrar fórmulas de solução positivas.
Assim sendo, a participação social na execução penal tem como finalidade precípua a contribuição ao Estado nessa esfera, isso tanto durante o cumprimento da pena como após a sua execução. E essa participação pode ser feita por meio do Conselho da Comunidade. Essa entidade é, portanto, um dos principais suportes oferecidos ao reeducando, senão o principal, pois sendo ele bem constituído e atuante, tornará essa tarefa árdua um pouco mais branda (MARQUES JÚNIOR, 2012).
É de se ressaltar que a LEP (8)  enumera, exemplificativamente, as atribuições do Conselho da Comunidade. Por uma simples leitura das incumbências dadas a essa entidade, pode-se dizer que o legislador já primava por uma execução penal com a cooperação integral da sociedade, lembrando que a comunidade pode atuar com bem mais amplitude, vez que o rol trazido pela LEP não é taxativo.
Apenas para melhor argumentação, vale aqui mencionar os ensinamentos de Renato Marcão (2013), quando diz que é de inestimável valor a colaboração da iniciativa privada no atingimento da finalidade da execução penal, notadamente no que diz respeito à readaptação do sentenciado ao convívio social. Pequenas e grandes empresas, economias formal ou informal podem colaborar com o fornecimento de bens e serviços, principalmente destinando vagas e emprego durante e após o encarceramento ou internação. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP), não se sujeitando ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Estimulado até mesmo pela ociosidade do cárcere, na pior das hipóteses, se já possuía o hábito de trabalhar, poderá mantê-lo; se não possuía, poderá adquiri-lo.
Nessa mesma linha de pensamento, Miguel Reale Júnior (1983) ensina que a maneira de a sociedade se defender da reincidência é acolher o condenado, não mais como autor de um delito, mas na sua condição inafastável de pessoa humana. É impossível promover o bem sem uma pequena parcela que seja de doação e compreensão, apenas válida se espontânea. A espontaneidade tão só está presente na ação da comunidade. A compreensão e a doação feitas pelo Estado serão sempre programas, de certo modo positivos, mas menos eficientes.
Não se pode deixar de mencionar o Projeto Começar de Novo no âmbito do Poder Judiciário, que deu origem à Resolução n. 96 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (9) . Essa Resolução dispõe sobre a necessidade de instalação e regular funcionamento dos Conselhos da Comunidade, sobretudo no que pertine à implementação de projetos de reinserção social. Então, não há mais justificativa para que o Poder Judiciário não viabilize essa participação social, sob pena de deixar de cumprir uma orientação do CNJ nesse sentido.
Em resumo, pode-se afirmar, por último, que as finalidades desse órgão de execução penal são, primordialmente, prestar assistência direta aos condenados e às suas famílias, no intuito de garantir seus direitos constitucionais e legais, auxiliando o Estado nas atividades da execução penal, além de proporcionar condições para a reinserção social do indivíduo que cometeu o crime com o intuito de neutralizar os danos ocasionados pela marginalização.

2.1 O CONSELHO DA COMUNIDADE NA EXECUÇÃO PENAL EM PALMAS

Conforme já mencionado, o Conselho da Comunidade é um mecanismo importante, especialmente pela sua função de colaborador na efetivação da prestação jurisdicional na esfera da execução penal, posto que pode fazer com que o apenado seja transformado novamente em uma pessoa virtuosa para a sociedade. Pode-se dizer, ainda, que o Conselho da Comunidade é uma ferramenta sólida para a eliminação de afrontas aos direitos fundamentais assegurados aos presos pela Carta Magna (10) , questões corriqueiras na prática da execução penal. Assim, o ideal era que em todas as comarcas do país existisse o Conselho da Comunidade, inclusive no Estado do Tocantins.
No Tocantins, segundo dados fornecidos pela Corregedoria de Justiça do Poder Judiciário, das 42 comarcas, apenas 10 já instituíram esse colegiado, mas em apenas três cidades o conselho possui regular funcionamento. Em Palmas, essa entidade foi criada por meio da Portaria n. 5, de 17 de dezembro de 2008, da lavra do juiz titular da 4ª Vara Criminal e Execução Penal, Luiz Zilmar dos Santos.
Ressalta-se que um dos argumentos utilizados pelo magistrado para a implantação desse órgão de execução penal foi “que uma das causas de reincidência é a deficiência no tratamento dado pela sociedade ao preso e ao egresso”. Na verdade, mesmo que tardiamente, o juiz estava tão somente cumprindo o que dispõe o art. 80 da Lei nº 7.2010/84, in verbis:

Haverá, em cada comarca, um Conselho da Comunidade composto, no mínimo, por 1 (um) representante de associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais (Redação dada pela Lei nº 12.313, de 2010).

A composição do Conselho de Palmas foi feito, então, com um representante de cada uma das entidades mencionadas no dispositivo anteriormente apontado e outras pessoas convidadas pelo juiz da execução penal. De imediato, surgiu um entrave, porque o Conselho Regional do Serviço Social passou a exigir a saída da assistente social nomeada para compor o conselho, sob o argumento de que o órgão não participa de um colegiado apenas de caráter executivo, sem nada de consultivo.
Durante algum tempo, a entidade não teve regular funcionamento, e o entrave maior era a ausência do envolvimento da sociedade palmense. Isso aconteceu porque não houve ações que pudessem levar ao conhecimento da sociedade a importância de seu envolvimento na execução penal. Em sua maioria, as pessoas nem mesmo tomaram conhecimento daquele ato judicial.
Depois de muito tempo, desejando ver o conselho em funcionamento, entendeu-se que era necessário implementar ações para que a sociedade tomasse conhecimento da existência desse órgão e da sua grandeza para a melhoria da prestação jurisdicional na execução penal. Essas ações foram fruto de reflexões a partir das aulas do curso de mestrado, que deu origem a este estudo com a viabilização de medidas práticas, tendo em vista o fato de ser um mestrado profissional.
As atividades práticas desenvolvidas foram: 1) elaboração de um Manual do Conselho da Comunidade (cartilha), cujo material foi construído em uma linguagem bem simples, no sentido de facilitar sua compreensão. A cartilha mostra, por meio de uma conversação entre dois personagens, o que vem a ser o conselho e qual sua finalidade, deixando ressaltada a importância da participação da sociedade no conselho; 2) realização de um Seminário, a partir da seguinte temática: a participação social da comunidade na execução penal. Esse evento superou todas as expectativas de púbico e, naquele momento, houve o lançamento da cartilha mencionada e a distribuição de um exemplar aos presentes, podendo-se afirmar que o seminário foi uma oportunidade ímpar para que a sociedade tomasse conhecimento da necessidade de seu envolvimento com a execução penal. Além disso, houve o envio de correspondências às faculdades de Palmas, pedindo o envolvimento da instituição e dos alunos nas ações do conselho. Após essas medidas, várias pessoas procuraram participar do conselho, sem falar na participação ativa de algumas faculdades nas ações desse colegiado.
Atualmente, o Conselho da Comunidade de Palmas funciona adequadamente. O órgão atua ativamente em várias ações de ressocialização do apenado, com maior ênfase na atividade do Projeto da RPL – remição da pena pela leitura, ação implementada pelo juízo da execução penal , e sua execução está sob a responsabilidade do Conselho da Comunidade, mas com a colaboração de universitários, que acompanham presos na leitura de livros e na elaboração do trabalho escrito para fins de remição de parte da pena pela participação na RPL. A leitura de um livro por mês, com a entrega e a aprovação do trabalho escrito, corresponde a 4 (quatro) dias de remição. Vários presos já foram beneficiados com a progressão de regime após a sua inclusão na RPL.
Evidentemente, a RPL é tão somente uma das atividades desenvolvidas pelo conselho em Palmas, pois o órgão atua em outras atividades também, tudo no sentido de colaborar para que a prisão cumpra, pelo menos em parte, a sua função ressocializadora. Destaca-se, mais uma vez, que o rol enumerado pelo artigo 81 da LEP é apenas exemplificativo, ou seja, muitas outras incumbências podem ser acrescentadas, isso porque o Conselho da Comunidade é um verdadeiro órgão de gestão da execução penal.
A participação social é também extremamente válida após a saída do apenado do cárcere, especialmente considerando que grande parte da sociedade brasileira ainda rejeita a inserção do ex-presidiário ao convívio social, situação que implica a impossibilidade de ressocialização até mesmo no mercado de trabalho, devido à pessoa que esteve presa continuar sendo rejeitada, tendo ainda os seus direitos fundamentais afrontados. 
Nesse turno, recorre-se às lições de Rosânea Elizabeth Ferreira apud Marques Júnior, veja-se:

[...] ao alcançar o tão esperado momento de liberdade, deixando para trás os portões fechados das masmorras nas quais se transformou a prisão e com a esperança de encontrar abertos os portões da sociedade, o que encontra pela frente é um outro portão fechado, muito maior do que aqueles que deixou para trás, que é a estigmatização da sociedade.

Assim, a sociedade deve acolher a pessoa que deixa as grades de uma prisão, notadamente no que se refere às oportunidades no mercado de trabalho.
O legislador, ao incluir como membro do conselho um representante do setor comercial ou industrial, pensou na possibilidade de esse conselheiro contribuir para a colocação do ex-presidiário no mercado de trabalho, com o fito de ocorrer sua reinserção social.
Por sua vez, não se consegue vislumbrar o papel do defensor público no Conselho da Comunidade, pelo menos em Palmas, pois esse profissional já tem papel relevante na execução penal, com funções atribuídas pela Constituição Federal e leis afins. A inclusão do defensor público no conselho se deu por intermédio da Lei n. 12.313/2010, dando nova redação ao art. 80 da Lei n. 7.210/1984. Em Palmas, a Defensoria Pública realiza um bom trabalho na execução penal, mas nunca houve participação efetiva no Conselho da Comunidade.
Entretanto, independentemente dessa questão, o Conselho da Comunidade oportuniza a participação social na execução penal, devendo ser sempre levado em consideração que as pessoas não podem apenas cobrar do Poder Público ações de melhoria do sistema carcerário para sua própria segurança. É necessário ter uma preocupação voltada ao respeito à dignidade da pessoa do apenado. Essa é uma tarefa conjunta do Estado e da sociedade. Nos termos o pensamento de Maurício Kuehne (1998, p. 62): "Entretanto, não é demasiado dizer que a responsabilidade há de ser atribuída também à sociedade, posto que esta apenas exige; em raras situações colabora”, isso porque, como bem frisado pelo mesmo autor, “[...] o preso não pode ser esquecido pela sociedade. Ele perdeu a liberdade, mas não a cidadania [...]”.
Dessa forma, pode-se afirmar que a garantia dos direitos humanos dos apenados, por meio da participação social na execução penal, pode culminar para o cumprimento das regras mínimas para o tratamento de presidiários, conforme estabelecido no Primeiro Congresso das Nações Unidas sobre prevenção do crime e tratamento de delinquentes, realizado em Genebra no ano de 1955. Também já é possível compreender que a participação social contribui para a efetividade das decisões judiciais na órbita da execução penal, posto que pode colaborar, pelo menos em parte, para a solução dos problemas que afetam o sistema penal, ocasionado um distanciamento da efetividade da prestação jurisdicional nessa área.
A seguir, relacionam-se, em tópico próprio, os principais problemas que impedem a ocorrência da efetividade da prestação jurisdicional na execução penal e o respeito aos direitos humanos da população carcerária.
3 OS ENTRAVES DA EXECUÇÃO PENAL EM PALMAS: ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS DADOS DOS CÁRCERES PALMENSES

Os problemas existentes no sistema penal do país estão presentes praticamente em todos os cárceres, mas como o objeto desta pesquisa se concentrou no sistema carcerário de Palmas, os entraves que serão relacionados a seguir se referem aos dados coletados como suporte propositivo da presente pesquisa.
Para conhecer a realidade do sistema carcerário de Palmas, passou-se a viver uma experiência nos próprios locais onde se encontram os encarcerados desta Comarca, sendo eles: 1) sexo masculino: a CPP, Casa de Prisão Provisória, unidade que abriga presos provisórios e sentenciados, e a URSA, unidade do regime semiaberto; 2) sexo feminino: a UPF, unidade prisional feminina.
De plano, afirma-se que essa vivência foi substancial para a comprovação de que o sistema penal palmense não merece nenhum elogio, posto que os problemas detectados são graves e não têm a atenção devida por parte das autoridades públicas para a busca de medidas capazes de solucioná-los, ou de pelo menos amenizá-los.
A pesquisa não tinha o condão de apenas levantar os problemas, mas também de apresentar propostas com o fito de ajudar a solucioná-los. Toda a vivência realizada nos cárceres foi feita como membro do Conselho da Comunidade, exatamente para se comprovar, na prática, a proposta do trabalho científico: verificar se a participação social pode colaborar ou não para a efetivação da prestação jurisdicional na esfera da execução penal. Então, este artigo possui caráter propositivo, porquanto propõe para cada dado levantado uma medida adotada para o enfrentamento da demanda que foi detectada como entrave no sistema penal.
Como indicador maior, tem-se a data de 30 de janeiro de 2015, como referência das estatísticas dos dados coletados nos três cárceres de Palmas.


3.1 SUPERLOTAÇÕES

No dia 30 de janeiro de 2015, havia, no Estado do Tocantins, 3.121 presos, sendo 169 mulheres e 2.952 homens. Do total de presos, 710 estão em Palmas: 661 homens e 49 mulheres.  A capacidade dos três cárceres de Palmas é de 366 presos, portanto, percebe-se que são 344 presos a mais do que o sistema comporta, ou seja, há superlotação nos cárceres palmenses.
Por cárcere, essa superlotação pode ser mais bem visualizada a partir da capacidade de cada unidade prisional com o respectivo quantitativo de presos, nos termos que seguem:
1 – CPP, com capacidade para 260 presos, mas com 550 custodiados, o que resulta em 111,54 % a mais do que a sua capacidade estrutural;
2 – URSA, com capacidade para 80 presos, mas com 111 custodiados, o que resulta em 38,75 % a mais do que a sua capacidade estrutural;
3 – UPF, com capacidade para 26 presas, mas com 49 custodiadas, o que resulta em 88% a mais do que a sua capacidade estrutural.
Não é segredo para ninguém a questão das superlotações prisionais, mas poucos conhecem o problema in loco e as consequências que isso gera para a população carcerária e para os cidadãos de modo geral. Para os presos, as superlotações provocam revoltas e são fontes de brigas constantes entre os próprios detentos, muitas vezes resultando em mortes. Também geram rebeliões, causando insegurança na sociedade, que já não vê o encarcerado com bons olhos.
Não é por demais afirmar que não se pretende ficar defendendo preso, muito menos a impunidade. O delinquente deve ser punido com os rigores da lei, mas em um ambiente capaz de proporcionar a ele as condições ideais para a sua ressocialização, mas o problema das superlotações prisionais não proporcionará jamais essa condição. Na realidade, essa questão é caracterizadora da verdade da frase pronunciada pelos processualistas da área penal: a prisão é uma escola de crime.
De fato, é lamentável a situação que foi presenciada durante a realização desta pesquisa. Na CPP, houve dia em que em uma cela que poderia suportar com dificuldade 10 presos havia 29 pessoas acomodadas. Pode-se dizer que umas estavam em cima das outras depositadas naquele aposento. Não se precisa aqui abordar a questão do tamanho da cela e do número de detentos que deve existir em cada aposento, segundo as normas jurídicas inerentes à matéria, pois isso não é respeitado em nenhum cárcere do país, não sendo diferente em Palmas.
Contra essa situação, o Conselho da Comunidade encaminhou correspondências a várias autoridades públicas, no sentido de cobrar uma posição para a solução desse problema. Essa providência gerou ações na justiça impetradas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública. A resposta do órgão responsável pela gestão prisional do Estado, Secretaria da Defesa Social, à cobrança feita para a busca de soluções imediatas das superlotações dos cárceres, limitou-se em dizer que, em breve, seria construído o presídio de Palmas. Assim, todos os presos sentenciados seriam transferidos para o local, mas tudo dependia da tramitação do processo de licitação para a construção dessa obra pública. 
Porém o problema só será resolvido em parte, já que não se mencionou sobre a situação da URSA e da UPF. É claro que a construção de um presídio em Palmas é mais do que necessário, já que os presos sentenciados estão junto com os provisórios. Mesmo assim, isso só acontecerá em longo prazo, pois não se constrói uma obra pública desse porte de uma hora para outra.
Note-se que essa cobrança feita pela sociedade, por meio do Conselho, surtiu efeito positivo e poderia ser fator decisivo para a solução desse dilema social, se isso fosse feito a todo tempo.


3.1.1 Casa de Prisão Provisória – CPP

A CPP, pelo próprio nome, foi construída para abrigar presos provisórios, mas abriga também todos os presos sentenciados, inclusive aqueles que cumprem medida de segurança. Sua capacidade é para 260 presos, só que, na prática, esse número é bem maior, já tendo sido presenciado um quantitativo de 710 pessoas nesse cárcere.
Em 30/1/2015, havia 550 presos, sendo 330 provisórios e 220 sentenciados. O excesso de presos chega a 111,54 % da capacidade da CPP. Essa situação provoca entraves de toda ordem, sem, contudo, receber a atenção do Poder Público. Tudo parece ser visto como uma situação de normalidade. Na verdade, a própria CPP não tem um controle sobre o quantitativo de presos provisórios, pois, em muitos casos, os presos considerados nessa condição já foram sentenciados.
Ao questionar a direção da CPP sobre essa falta de controle, a resposta foi de que a Justiça não faz o encaminhamento da guia da execução em tempo hábil. No sentido de colaborar para melhorar esse serviço, encaminhou-se expediente ao juízo da execução penal pedindo que fosse feita gestão junto às varas criminais para que as guias provisórias, com as cópias das sentenças, fossem disponibilizadas a essa unidade prisional tão logo ocorresse decisão judicial, e essa providência já foi determinada.
Vale ressaltar aqui que as condições sociais dos presos revelam bem quem na verdade faz parte da população carcerária de Palmas. Apenas para se ter uma ideia, dos 550 encarcerados, mais de 100 não possuem o nome do pai no registro de nascimento.

3.1.2 Unidade Prisional do Regime Semiaberto – URSA

Como mencionado alhures, em Palmas, só existe uma unidade de regime semiaberto para os homens. As mulheres que cumprem pena nesse regime penal ficam juntas com as do regime fechado.
A URSA não é propriamente uma unidade de regime semiaberto, conforme preceituado pelo art. 91 da LEP. A sua estrutura é típica do regime aberto. Todavia essa realidade prisional não será leva em conta, pois como em Palmas não existe Colônia Agrícola, Industrial ou similar, os presos do semiaberto são agraciados por um regime mais brando. Assim, caso não houvesse o problema da superlotação e outros entraves dessa unidade prisional, poder-se-ia dizer que em Palmas existia um ponto elogiável no sistema penal.
A capacidade estrutural da URSA é de 80 presos, mas, na data referenciada, a população carcerária dessa unidade prisional era de 111 reeducandos. Desse total, 58 exercem atividades externas, portanto, 53 passam o dia inteiro sem nenhuma ocupação, pois desde a implantação desse sistema penal não foi ministrado nenhum curso profissionalizante no local ou mesmo fora dele. Em 2014, só houve frequência de 15 presos às aulas do ensino regular, ensinos fundamental e médio, e a matrícula para 2015 foi de 38 reeducandos.

3.1.3 Unidade Prisional Feminina – UPF

Essa unidade prisional é, de fato, uma afronta aos direitos humanos das mulheres encarceradas. Trata-se de um local adaptado, sem nenhuma condição para funcionar como um cárcere, especialmente considerando a estrutura física do local e o fato de abrigar presas condenadas e provisórias, bem como do regime fechado e semiaberto.
Nota-se que há uma diferenciação no tratamento dispensado às mulheres do semiaberto para os homens, já que para eles existe a URSA, ainda que em face da fragilidade de sua estrutura física. Desta feita, o Estado fere um princípio basilar da dignidade da pessoa humana: a igualdade de tratamento entre homens e mulheres.
A UPF, mesmo com a sua precariedade, tem capacidade para abrigar no máximo 26 mulheres. No dia da coleta de dados (30/1/2015), havia 49 presas, mas já houve época em que esse número chegou a 66 reeducandas.
Um fato intrigante é o uso das algemas nas mulheres do semiaberto por ocasião dos atendimentos que são feitos a elas: advogado, membros do Conselho da Comunidade e da Pastoral Carcerária. Esse tratamento não é adequado, pois elas não deveriam estar naquele local e, por isso, esse hábito só concorre para o desrespeito à dignidade da pessoa humana.
Sabe-se que o uso imoderado de algemas em presos é repelido juridicamente, conforme se depreende da leitura da Súmula Vinculante n° 11 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Vê-se, pois, que essa prática não tem amparo legal, sem falar no preconceito em relação aos homens, já que na URSA os reeducandos não recebem esse tratamento.
Todos esses entraves detectados na UPF foram objeto de inúmeras correspondências enviadas às autoridades públicas, pedindo soluções urgentes para, pelo menos, amenizar de imediato os problemas. No que diz respeito à disponibilização de um espaço para as mulheres do regime semiaberto, a atual gestora do órgão responsável pelo sistema penal se comprometeu em locar uma casa para esse fim, dando, também, a garantia de que os demais problemas seriam analisados cuidadosamente.

3.2 OUTROS ENTRAVES

3.2.1 A gestão do sistema prisional

    A administração da URSA e da UPF está sob a responsabilidade direta do Estado e, como ressaltado, carregada de entraves. Um dos problemas consiste no fato de a alimentação dos custodiados desses cárceres ser terceirizada. O custo é bastante alto para os cofres públicos e, consequentemente, para a sociedade como um todo. Sem citar que a comida servida é de baixa qualidade e, por isso, muitas vezes, os reeducandos se rebelam no sentido de reivindicar melhora no preparo dos alimentos oferecidos.
    Por sua vez, a administração da CPP foi repassada, em sua quase totalidade, a uma empresa privada, situação que gerou várias críticas, principalmente pelo fato de não ser uma empresa reconhecida no mercado e pelo vultoso contrato financeiro firmado com o Estado do Tocantins.
    O valor unitário mensal por presidiário é de R$ 3.577,38 (três mil, quinhentos e setenta e sete reais e trinta e oito centavos), o que equivale a R$ 119,24 (cento e dezenove reais e vinte e quatro centavos) por dia. Assim, considerando que na data base referenciada havia 550 presos, o total do contrato mensal é de R$ 1.967.559,00 (um milhão, novecentos e sessenta e sete mil e quinhentos e cinquenta e nove reais). Em nenhum mês essa importância é reduzida, já que o número de presos aumenta sempre.
    É de destacar que no valor mensal de cada presidiário estão incluídos alimentação, vestuário, materiais higiênicos, atendimento médico e odontológico e fornecimento de alguns medicamentos, e a contratada mantém um número razoável de funcionários para os serviços da rotina geral da CPP. Mas, mesmo assim, o lucro da empresa é muito grande e os serviços prestados não atendem a contento a população carcerária. Nesse contexto, é possível frisar que o custo-benefício da manutenção dessa unidade prisional não corrobora para a efetividade da garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana. Ao contrário, enquanto há o benefício grande para o setor empresarial, a sociedade paga por esse gasto público que não traz melhoria social.
        De igual modo, essa problemática já foi levantada várias vezes pelo conselho para as autoridades competentes. A atual gestão governamental prometeu dar uma solução imediata ao caso, mas já alegou impossibilidade de investimento em face da ausência de recurso financeiro.


3.2.2 Serviços médicos e odontológicos

Os serviços médicos e odontológicos são deficientes, mesmo na CPP, que, por condição contratual, obriga a Umanizzare (12)  a disponibilizar um médico e um odontólogo para atendimento aos reeducandos. O problema maior está na rede de saúde (estadual e municipal), que quase nunca tem vaga para os procedimentos médicos especializados. Há presos que aguardam por mais de um ano para a realização de uma simples cirurgia.
A deficiência desse serviço comunga com a ofensa do direito pleno à saúde do preso e foi motivo da adoção de várias medidas pelo conselho. Somente em alguns casos os atendimentos médicos foram solucionados.

 3.2.3 Assistência jurídica

    Apesar da boa atuação da Defensoria Pública na execução penal, muitos presos estão sem atendimento jurídico, até mesmo aqueles que pagaram advogado. É comum ver preso com direito à progressão de regime, ou ao livramento condicional e à liberdade pelo cumprimento total da pena continuar na mesma situação prisional.
    Nesse sentido, o Conselho tem colaborado para a mudança dessa realidade prisional. Há, inclusive, situações em que membro do colegiado tem atuado como advogado quando se depara com um problema dessa ordem.


3.2.4 Ausência de ações ressocializadoras

    A ausência de ações ressocializadoras consiste em um grave problema, pois o Estado não fomenta nenhuma atividade profissional nas unidades prisionais e muito menos possui um programa de apoio ao egresso, conforme estabelecido na LEP. Pode-se dizer que a única ação efetiva de reinserção social é a escola prisional (educação básica). No entanto, mesmo assim, o funcionamento é precário e poucas vagas são oferecidas.
    Para remir parte da pena pelo exercício de funções laborais, as próprias unidades prisionais autorizam alguns presos a confeccionarem tapetes. E os materiais utilizados nessa atividade artesanal são fornecidos pelos familiares dos reeducandos. 
    Com a entrada do conselho nas unidades prisionais, implementou-se o Projeto de Remição da Pena pela Leitura (RPL), em que o preso do regime fechado ou aberto adquire o direito de remir quatro dias de sua pena pela leitura de um livro e a elaboração de um trabalho escrito (relatório/resumo) sobre o livro lido. Esse projeto tem sido responsável pela abertura dos cárceres à classe acadêmica, pois embora a coordenação esteja a cargo do Conselho da Comunidade na Execução Penal, alguns universitários, com o apoio da instituição, colaboram para o desenvolvimento da RPL, entregando o livro ao preso e fazendo a correção do trabalho elaborado por ele. O Projeto RPL não está sendo apenas uma forma de remição da pena, mas uma maneira de aproximar a sociedade do sistema penal. O resultado tem sido satisfatório.
    Muitos outros entraves poderiam ser levantados, como a violência empregada por alguns policiais e agentes penitenciários em relação aos presos; a ausência de locais apropriados para o encarceramento dos inimputáveis (estão trancafiados com os demais presos); demora da justiça na análise de pedidos de progressão de regime da pena e do trabalho externo do preso; a forma da condução de audiências com o juiz da execução penal (presos algemados pelas mãos e pernas e ainda sob a escolta de policiais com armas na sala de audiências); e o fato de em Palmas não possuir uma vara específica de execução penal. Mas, pelo objetivo deste artigo, entende-se que os entraves já expostos são suficientes para que se possa aferir que o sistema penal de Palmas é deficitário em todos os sentidos.


4 A ATUAÇÃO DO CONSELHO DA COMUNIDADE E SUA CONTRIBUIÇÃO NA MELHORIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL        
         
Diante de todos os entraves existentes nos cárceres de Palmas e, principalmente, pela inércia estatal em resolvê-los, pode-se afirmar que o Estado deixa de oferecer uma execução penal de forma humanizada, com condições de dignidade e respeito aos direitos humanos.
 A forma de tratamento dispensada aos encarcerados caracteriza o reconhecimento legítimo de um Direito Penal do Inimigo em detrimento do Direito Penal Humano. Isso porque a execução penal está orientada por ações despendidas pelo Estado Democrático de Direito que contrariam as regras estabelecidas em normas legais para o tratamento humanitário do preso.
Assim, em face de o direito brasileiro não permitir que o transgressor da norma penal seja tratado de forma desumana, qualquer ação contrária a essa regra, como acontece em Palmas, coaduna para a inefetividade da prestação jurisdicional na execução penal. Chega-se a essa conclusão porque essa prestação jurisdicional é contrária ao princípio da dignidade da pessoa humana, com o agravamento da situação carcerária, talvez, como forma até mesmo de se procurar a anulação do efeito negativo de um crime para a sociedade.
Nesta senda, vale citar as lições de Sarrule apud Grego (2011, p. 168):

O fim da pena não é atormentar o réu para anular o mal que o delito implica, porque na realidade não o anula, senão que gera uma nova espiral de violência que não pode, por usas características, retornar as coisas ao estado anterior. A vingança implica uma paixão, e as leis, para salvar a racionalidade do direito, devem ser isentas de paixões.

Portanto, o Poder Público não está autorizado a usar dessa máxima na execução penal, isso porque a própria Lei Maior preceitua sobre as funções sociais da pena. Sobre isso, Rogério Greco (2011, p. 172) questiona: “[...] como o Estado quer levar a efeito o programa de ressocialização do condenado se não cumpre as funções sociais que lhe são atribuídas pela Constituição Federal?”. Corroborando com esse pensamento, Moysés Pinto (ano) aponta o sistema prisional (subterrâneo) como exemplo típico concreto da política criminal do inimigo, já que o sistema penitenciário no Brasil igualmente reflete a situação de forma calamitosa, ao desobedecer sistematicamente os direitos reconhecidos na Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984) e se traduzir em um local sem regras.
Assim, devem ocorrer mudanças na forma empregada para o desenvolvimento da execução penal, punindo, mas sem desrespeitar os direitos humanos da pessoa do apenado. Os desafios, nesse sentido, são grandes, mas com o apoio da sociedade a prestação jurisdicional pode ser melhorada, ou, pelo menos, não ser mecanismo de afronta à dignidade da pessoa humana.
A participação social na execução penal, como já asseverado, é uma exigência da própria LEP, pois é ela a mais interessada em receber de volta em seu seio a pessoa que pagou pelo delito que cometera, mas ela quer que esse indivíduo volte ressocializado. Por isso mesmo deve colaborar para o enfrentamento imediato de desafios capazes de mudar a realidade prisional com a adoção de medidas jurídicas hábeis e modernas para a solução desse problema da sociedade contemporânea. Está comprovado que o Poder Público é incapaz de resolver, por si só, essa crise social, não sendo diferente em Palmas.
A sociedade pode exigir que o Estado adote, na execução penal, as regras inerentes ao Direito Penal Humano para que se não tenha uma punição esvaziada de sua função social, mas calcada na preservação da dignidade da pessoa do presidiário. Como defende Sidney Guerra (2013), a dignidade é atributo que deve ser preservado e garantido a toda e qualquer pessoa humana, sem qualquer tipo de discriminação, possuindo conotação universal.
Mas a colaboração da sociedade na melhoria da prestação jurisdicional na execução penal vai muito além de fazer essa exigência. A sua atuação é a constante fiscalização da pena, no sentido de cobrar das autoridades competentes a adoção de medida para o desenvolvimento de ações voltadas para o caráter ressocializador da pena, como atendimento médico e odontológico; alimentação saudável; assistência a familiares de presos, especialmente aos menos providos financeiramente; a denúncia de tortura física e psicológica por parte de agentes policias que atuam nos cárceres e dos próprios agentes penitenciários; cobrança do funcionamento regular das escolas que devem existir nos presídios; implementação de programas de ressocialização (trabalho, arte, cultura e lazer); análise da situação penal dos reeducandos, especialmente os que não podem custear honorários advocatícios, bem como conversar/ouvir os presos de forma individual ou coletiva, pois muitos deles não têm ninguém para lhes assistir durante o tempo do encarceramento. São medidas simples, mas cruciais para a humanização da pena, destacando que o Conselho da Comunidade em Palmas atua bastante nesse sentido e tem conseguido resultado satisfatório na melhoria da execução penal nesta cidade e, consequentemente, mais respeito aos direitos humanos da população carcerária, o que acontecerá quando a sociedade abraçar essa causa.
    É válido mencionar que muito se fala nos últimos tempos na necessidade de reformas do Poder Judiciário, com vistas a uma justiça mais modernizada. No entanto, não se veem ações para mudar a velha prática da execução penal, mesmo que todos defendam, talvez por consenso, a falência total do sistema penal.
    Então, ainda que por consenso, a prática arcaica da execução penal não pode mais prevalecer neste século, um tempo em que se prega tanto a função social da justiça, não justificando mais uma prestação jurisdicional no âmbito da execução penal desacreditada. A reversão desse quadro é tarefa conjunta do Poder Público e da sociedade de modo geral para que se tenha, na presentividade, um modelo ideal de pena com caráter ressocializador e o distanciamento da ideia de que a ressocialização do preso é tão somente um mito. Tudo isso é possível, mas é preciso que o Judiciário seja um ordenador do respeito às garantias dos direitos fundamentais do preso como cidadão.
Nesse diapasão, tem-se o magistério de Tavares (2013, on line):

Assim, o Judiciário aponta no horizonte como não apenas um organismo direcionado a resolver conflitos de interesses surgidos na sociedade, mas também como ordenador da respeitabilidade dos direitos humanos fundamentais, seu garante último, inclusive contra o próprio Estado-administrador, contra o Estado-legislador e, ainda, contra o Executivo, em qualquer esfera de “Poder” e em toda e qualquer instância pública.
 
Vê-se, pois, que o Poder Judiciário possui um status maior do que os demais poderes no que tange à efetivação dos direitos humanos, porquanto pode punir os demais poderes quando houver violação desses direitos e garantias. Por que, então, permite que a execução penal continue sendo um entrave para a melhoria da prestação jurisdicional em todos os sentidos?
Nesse contexto, o Poder Judiciário deve adotar medidas para que seja instalado em todas as Comarcas do Estado o Conselho da Comunidade na Execução Penal, especialmente considerando que a função social da justiça só será alcançada com a participação social, com maior ênfase no âmbito da esfera penal.
O Conselho da Comunidade pode ajudar bastante na efetividade da prestação jurisdicional na execução penal, mas a sua atuação já é importante quando se está presente nos cárceres, fiscalizando e participando de ações que possam proporcionar a implementação de um ambiente humanizado. Espera-se, com isso, que o cumprimento da pena tenha resultado satisfatório e ocorra, finalmente, a desejada transformação da função da pena, de meramente punitiva para uma verdadeira função social. Como diz Nalini (2008, p. 50): “É com o pensamento voltado para o futuro que os atuais responsáveis pelo Judiciário – e todos os que se interessam pela Justiça – têm de propor alternativas à disfuncionalidade e à ineficiência”. 
Com essa interpretação e compreensão, há de se concretizar, na prática, a reconstrução da execução penal, capaz de efetivar, definitivamente, a tutela dos direitos humanos da população carcerária, posto que o mundo moderno exige um novo olhar para o fazer justiça, não sendo diferente com a execução penal.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nenhum estudo em torno do sistema penal do Brasil deve ser formulado com a intenção de questionar a legitimidade ou não da pena, porque para tanto existem os mecanismos apropriados. O que precisa ser proposto é a discussão sobre a forma como o Estado deve viabilizar o cumprimento dessa pena, a partir do encarceramento do delinquente, assim considerado aquele indivíduo que fora condenado em sentença penal condenatória transitada em julgado. Essa foi a proposta maior da pesquisa ora formulada.
Com base nessa premissa e frente aos problemas do sistema penal do país como um todo, procurou-se formalizar um estudo a partir de uma realidade concreta e próxima deste pesquisador, nascendo, então, a pesquisa em torno do sistema carcerário de Palmas, Estado do Tocantins. O intuito foi comprovar se a participação social, por meio do Conselho da Comunidade, poderia ser um mecanismo de melhoria do sistema penal desta comarca, no sentido de proporcionar efetividade da prestação jurisdicional no âmbito da execução penal e os direitos humanos da população carcerária local.
Após a convivência rotineiramente no sistema carcerário (juiz, servidores das unidades prisionais e com os próprios presos), foram levantadas as principais demandas que emperram a execução penal, impedindo-a de cumprir a sua função social, que é a ressocialização do apenado. Com os dados coletados, passou-se à sua análise para, finalmente, proceder à elaboração da pesquisa.
A pesquisa serviu para demonstrar que a execução penal praticada no sistema carcerário de Palmas não encontra mais sentido em um Estado Democrático de Direito, porquanto o direito de punir do Estado não está consubstanciado em uma pena humanizada. Verificou-se, ainda, que a participação social por intermédio do Conselho da Comunidade, órgão de execução penal, pode colaborar para a melhoria da prestação jurisdicional e administrativa do sistema carcerário local. Destaca-se que essa colaboração social já produziu resultados satisfatórios, porque a comunidade passou a identificar a necessidade de mudança de paradigmas que possam reverter a questão desse delicado problema de ordem social.
Constatou-se que a presença da sociedade no cárcere de Palmas impede que o Estado exercite um estado de exceção para com a população prisional e, com isso, o distanciamento da redução do criminoso a uma vida despida de qualquer garantia fundamental. A pesquisa mostrou, também, que o caminho viável para a solução do problema carcerário no Brasil é, de fato, a inaceitabilidade da sociedade quanto à aplicação de um Direito Penal do Inimigo, principalmente pelo fato de que o criminoso perdeu a sua liberdade, mas jamais a sua condição de pessoa humana.  
O resultado final da pesquisa, mesmo com a chaga social do sistema carcerário de Palmas, é de otimismo, pois os pequenos gestos despendidos pela sociedade por intermédio do Conselho da Comunidade pode ser responsável por grandes mudanças rumo a uma justiça penal efetiva na esfera da execução penal.
Espera-se que essa reflexão possa contribuir para uma mudança de paradigma entre a forma usual da execução penal para uma prática criminal à luz das garantias dos direitos fundamentais da pessoa humana.
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. NÃO ESTÃO NAS REFERÊNCIAS

 Marques Júnior apud Garcia-Pablos, internet, 2012.

Marques Júnior, internet, 2012

Citação:

(1)  Art. 1° da LEP: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
(2)  Art. 1° da Lei 10.210/84: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
(3)  Alexandre de Moraes - Legislação Internacional – p. 278: Regras para tratamento de presos da Comissão Internacional Penitenciária, 1929, com alteração em 1933 e aprovação pela Liga das Nações em 1934; Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, 1948 (no tocante à proibição de tortura, tratamento cruel, desumano e degradante); “Regras mínimas” para tratamento de reclusos, aprovadas em Genebra pela ONU, em 1955; Pacto Internacional dos Direitos Humanos Civis e Políticos, 1966 (arts. 9° e 10); Recomendação do IV Congresso das Nações Unidas em Kioto, para aplicação das regras mínimas, 1970; Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes, 1984 (art. 14 – no tocante à indenização); Regras mínimas para o tratamento de reclusos, publicação do Centro de Direitos do Homem das Nações Unidas – GE. (94-15440); Convenção Americana de Direitos Humanos, 1969 (Pacto de San José da Costa Rica – arts. 52 e 62), p. 278.
(4)  Termo usado por Foucault para designar a forma na qual o poder tende a se modificar no final do século XIX e início do século XX
(5)  Mimese significa imitação da realidade.
(6)  LEP, art. 4°.
(7)  Lei nº 7.210/84, art. 61 São órgãos da execução penal: [...] VII: o Conselho da Comunidade [...].
(8)  LEP, art. 81: I - visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; II - entrevistar presos; III - apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Penitenciário; IV - diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.
(9)  CNJ – art. 5°, § 1°da Resolução n° 96, de 27 de outubro de 2009: Os tribunais deverão, ainda, com base no relatório do grupo, diligenciar para que os Conselhos da Comunidade sejam efetivamente instalados e para que tenham funcionamento regular, sobretudo no que pertine à implementação de projetos de reinserção social, em cumprimento à Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 e à legislação local.
(10)  Art. 5º, XLIX (assegura aos presos o respeito à integridade física e moral).
(11)  Portaria nº 004/2014 - publicada no Diário da Justiça n° 3318 em 08/04/2014.
(12)  Empresa contratada pelo Estado para gerir a CPP.

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23. A implementação das finalidades e garantias socias da mulher no Estado Democrático de Direito

Artigo solicitado pela professora Florisbete de Jesus Silva, na disciplina de Produção de Texto

Gabriel Almeida Ferreira
gabrielalmeidaferreira6@gmail.com
Aluno do 2° Período do curso de Direito das Faculdades Integradas do Extremo Sul da Bahia.

Data de recebimento: 06.04.2015

Data da inserção: 17.06.2015

Resumo

O objetivo deste artigo é discutir sobre a evolução da mulher na sociedade e a sua ascensão no mercado de trabalho. Tomamos como base a fundamentação de renomados sociólogos e especialistas em gênero, os quais debatem acerca das conquistas femininas e sua luta em prol de paridade social, bem como entrevistamos uma policial militar, para melhor compreender os desafios encontrados pelas mulheres no mercado.

Palavras-chaves: Gênero, Ascensão Social, Mercado de Trabalho.

Abstract

The purpose of this article is to discuss the Women's Development Society and Its Rise in any Labour Market . We take as basis of a renowned Grounds sociologists and experts gender , What OS debate about the Women's Achievements is His Fight for the sake of social Parity , As Well As A military police interviewed , Best subparagraph understand the challenges faced by women in the market.

Keywords: Gender, Social Ascension , Labour Market .

Tem-se notado cada vez mais a participação da massa feminina no mercado de trabalho, mas nem sempre foi assim. Ao longo da história, o homem sempre dominou o mercado financeiro e econômico, sempre obteve os melhores salários e os cargos mais altos. Na concepção de muitos, a mulher não precisava e nem deveria ganhar dinheiro, pois a honra masculina consistia no fato de sustentar a casa e cobrir as despesas de seus membros. Em contrapartida os afazeres domésticos tornavam-se atividade exclusiva das mulheres.
A partir da década de 70 é que as “feministas”, como eram chamadas, começaram, de fato, a conquistar espaço no mercado de trabalho. Cargos privativos até então dos homens, começaram a ser invadidos por uma gama de mulheres que decidiram se desenvolver, estudar, se especializar, e passaram a competir com a máxima dedicação que poderiam obter.
Hoje em dia, tornou-se frequente encontrar mulheres no comando de empresas privadas, abrindo grandes negócios, dirigindo gigantescas multinacionais. Agora elas atuam como escritoras, profissionais liberais, atletas, artistas, comerciantes, dentre outras. No Poder Público não é espanto se deparar com delegadas, promotoras e juízas. Na ultima década, duas mulheres compôs o principal tribunal brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, conquistas inéditas até então. E o que dizer de uma mulher no comando do poder Executivo? Em 2010 foi eleita a primeira Presidenta do Brasil. Essas conquistas só foram possíveis através de muitas lutas e reivindicações. Apesar das mulheres provarem que não são nada inferiores aos homens, devido ao nosso processo histórico machista, o preconceito continua muito forte.
As tarefas na sociedade foram divididas desde que os homens passaram a se relacionar de forma racional. Marcada pela própria natureza humana, a mulher recebeu um fundamental papel: a capacidade reprodutora de gerar filhos. No período neolítico (entre 8.000 a 4.000 anos atrás), as tarefas entre homens e mulheres começaram a ser estipuladas. Nessa época, para manter a vida era necessário o uso da força, principal meio para conseguir alimentos, abrigos e proteger-se do perigo. A diferença biológica entre os mesmos deixou bem claro que essas atividades seriam mais bem exercidas pelos homens.
Assim, de fato, levou a subordinação da mulher ao homem. Coube a elas desenvolverem as tarefas que no contexto histórico eram secundárias: preparar alimentos, cuidar dos filhos, dos cultivos domésticos, etc. Assim, a mulher foi sendo considerada mais frágil e incapaz de assumir a chefia familiar. O homem, devido a sua força física, logo assumiu o poder dentro da sociedade, o que gerou um regime patriarcal duradouro, fundado no poder do homem como chefe de família.
Na maioria das sociedades antigas as mulheres ocuparam lugares inferiores na estrutura societária. Coulanges (2001) relata exatamente essa situação de inferioridade. Em Atenas, as mulheres eram sempre posse de algum homem: do pai, enquanto solteiras; do marido, ao se casarem; dos filhos, ao ficarem viúvas. Na Grécia, a mulher, ao se casar, devia repudiar os deuses da sua família para adotar os do marido, e, diferentemente do homem, que ao morrer se tornava um deus familiar, tal privilégio nunca existiu para elas. Ao contrário de deusas, eram vistas como causadoras de desgraças, e por isso deveriam ser vigiadas a todo o momento. Em geral, não tinham direitos à herança, não possuíam propriedades, não possuíam vontades; apenas obrigações.
Durante a Idade Média, também conhecida como “idade das trevas”, pouco mudou o preconceito. À medida que a Igreja dominou o mundo ocidental, tornando-se a principal instituição da época, ocorreu a desvalorização feminina, como estratégia de manutenção da organização eclesiástica. A mulher, retratada em Eva, era a pecadora, a tentadora, aliada de satanás (inflamada de paixões sexuais) e a culpada pela queda. Na estrutura de tarefas, quase nada mudou da idade antiga: permaneciam submissas e dedicavam-se quase sempre a cozinhar, lavar, tratar dos filhos, dos animais, cuidar da casa e gerar filhos. (MAYER, 2007).
Na revolução industrial esse quadro começou a mudar. A mulher começou a ser incorporada ao mundo do trabalho, abraçando jornadas exaustivas; trabalhavam nas fábricas e permaneciam com os afazeres domésticos. Essa incorporação ao mundo fabril foi possível, porque, ao serem consideradas inferiores aos homens, seu trabalho era menos remunerado, mesmo com capacidade produtiva igual. Em crises financeiras, a mão-de-obra feminina ascendia com mais frequência nas fábricas.
Não conformadas com essa submissão, as feministas começaram a ganhar força, e no século XX com a luta organizada em defesa de seus direitos. Uma nova visão começava a ser construída, atribuindo-se novos valores em nossa cultura. Com o apoio dos sindicatos e centenas de manifestações, as mulheres vieram ocupando o mercado de trabalho.
Para se ter uma ideia, o Código Civil brasileiro de 1916, em seu artigo 233, afirmava: “o marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos”, além de que, cabia ao marido, a representação legal da família e o direito de autorizar a profissão da mulher. Em 1988, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, a mulher conquistou juridicamente a sua igualdade, que está codificada no artigo 5°, caput e inciso:
 
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguinte:
I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

O movimento feminista representa um marco importante na ascensão da mulher no mercado de trabalho. Este veio para configurar a imagem feminina em uma nova representação frente à sociedade.
Para Rachel Soihet (1989), a busca pelos direitos da mulher esteve ligada a movimentos feministas, como relata:

Em 1920, dá os seus primeiros passos um movimento de mulheres proeminentes, literatas, vinculadas à elite, com educação superior que queriam emancipação econômica, intelectual e política. Estas conseguiram vitoria em terrenos como o trabalho feminino, a saúde, educação e direitos políticos, garantindo a cidadania para mulheres. (SOIHET,1989,p.178)

    Assim, percebemos que o modelo tradicional do ser mulher entrou em crise e um novo perfil feminino começara a ser traçado. A mulher, agora influenciada pela Revolução Francesa, passa a lutar por liberdade e igualdade, não se contentando apenas com a posição que ocupava outrora de mãe, esposa e dona de casa e com as relações de dominação que se estabeleciam sobre elas. Laúritis( 1986, apud LOURO, 1997, p.148) explica que “ com o feminismo surge uma nova maneira de pensar sobre a cultura, sobre a linguagem, a arte, a experiência e sobre o próprio conhecimento”. Desta forma, a mulher começa a conquistar novos espaços, sendo admitida em quase todas as funções.
    Segundo Giulani (1997), o movimento feminista confere à mulher uma nova identidade, pois essa deixa de estar ligada apenas ao seio familiar e passa a integrar-se nas lutas sociais e promover a renovação da própria cultura sindical.
    É oportuno salientar, que as ideias propagadas pelo movimento fazem com que as mulheres busquem melhores condições de trabalho, uma vez que já estavam inseridas no mercado desde o inicio do processo de industrialização, porém, em situação precária. Assim, a coordenadora da Comissão Nacional da Mulher, da Central única de Trabalhadores – CUT, se expressa da seguinte maneira, em 1989:

[...] A eclosão do feminismo nos anos 70 iniciou mudanças profundas nas relações de gênero. O feminismo denunciou a desigualdade, revelou-se contra as relações de gênero baseadas na dominação versus submissão e mostrou que ela não é natural, mas construída cultural e historicamente, revelou o duro cotidiano vivido por milhares de mulheres e tocou fundo em temas que incomodaram os valores estabelecidos: a violência sexual, a violência doméstica, o direito a ter filho ou não, o direito ao prazer. Mas ágil que o sindicalismo, o feminismo desnudou a realidade das mulheres trabalhadoras. Deu-lhe visibilidade e apontou a aliança entre a exploração de classes e opressão de sexo: salários menores, dupla jornada, falta de profissionalização, falta de creche [...].(DELGADO, 1989, p.650).

O movimento reforçou as reivindicações feministas em busca de uma isonomia de gêneros, onde as mulheres pudessem ter seus direitos trabalhistas reconhecidos e garantidos, buscando evitar a exploração e opressão que sofriam dentro do mercado de emprego.
Diante de todas as transformações causadas pelo movimento feminista, a mulher passa a ser alvo de discussões em diversas esferas da vida social, dando origem a vários eventos, sendo elas o tema central. Dentre eles podemos destacar o Congresso Internacional de Mulheres, a Semana da Pesquisa sobre o Papel e Comportamento da Mulher Brasileira e a criação de um órgão chamado Centro da Mulher Brasileira.
    Observamos, assim, que a mulher foi conquistando seu espaço social de forma gradual, de acordo com a evolução da sociedade, o que contribuiu para sua inclinação no mercado.
    Outro fato importante foram os movimentos de mulheres trabalhadoras. Paola C.Giulani retrata que “elas lutavam para associar as relações entre família e trabalho, além disso, reafirmavam o princípio da equidade entre os sexos e debatiam modificações na ordem cultural e jurídica.” (GIULANI, 1997, p.649)
    Desta forma, a mulher moderna, engajada no movimento feminista, precisava ser dinâmica, apesar de que todas as conquistas alcançadas, como reconhecimento da igualdade de gênero, direito de voto e de candidatura, melhores condições de trabalho, entre outras, continuavam sendo associada à ideia que deveria ser uma boa esposa, mãe e dona de casa.
    Nesse contexto, afirma Margareth Rago (1997):

Muitas mulheres, trabalhadoras e especialmente as feministas, têm lutado nas últimas três décadas pela construção de uma esfera pública democrática. Elas querem firmar a questão feminina e assegurar as conquistas dos direitos que se referem à condição da mulher. Por isso mesmo é importante que possamos estabelecer as pontes que ligam as experiências da história recente com as do passado, acreditando que nos acercamos de um porto seguro e nos fortalecemos para enfrentar os inúmeros problemas do presente. (RAGO, 1997, p.605)

Nota-se que um dos principais objetivos das mulheres feministas era que os direitos conquistados fossem cumpridos, para que assim, viéssemos alcançar a verdadeira democracia.
    A sociedade contemporânea permite à mulher viver uma realidade completamente diferente daquela em que se encontrava anteriormente. Sua reafirmação no mercado de trabalho, com a garantia dos direitos trabalhistas lhe permitiu alcançar novos horizontes.
    Os ideais de liberdade defendidos desde os primórdios da luta feminista são alcançados com a modernidade. A mulher, que antes estava subordinada à figura do pai ou do marido, agora passa a ser chefe de família, ou seja, se torna independente financeiramente, dividindo até mesmo com o cônjuge, as despesas de casa. Como afirma a policial militar, colaboradora desta pesquisa:

Na verdade, nos dias atuais estamos cada vez mais independentes financeiramente, e em muitos casos até contribuímos mais que o homem, principalmente no quesito de funções, pois a mulher, além de trabalhar fora, ainda se preocupa com a organização do lar.
   
    Outro aspecto importante, é a quebra de paradigmas em relação ao casamento e à sexualidade. Isto é, a ideia de uma boa dona de casa fica em segundo plano, pois o mercado de trabalho e a capacitação profissional passam a exigir da mulher maior atenção e dedicação. Além disso, o controle de natalidade e pílula anticoncepcional também irá contribuir para tanto. E em relação à sexualidade, a ideia que prevalecia de esperar até o casamento para dar início à vida sexual passa a não ter tanta importância.
    Nesse sentido, percebemos que é com a modernidade que podemos observar de forma clara os resultados alcançados pelos movimentos feministas. No entanto, a mulher continua na luta em prol de uma maior paridade social. Delgado afirma que:

A Constituição de 1988, entretanto, firmemente, eliminou do Direito brasileiro qualquer prática discriminatória contra a mulher no contexto empregatício – ou ainda que lhe pudesse restringir o mercado de trabalho –, ainda que justificada a prática jurídica pelo fundamento da proteção e da tutela. Nesse quadro, revogou inclusive alguns dispositivos da CLT que, sob o aparentemente generoso manto tutelar, produziam efeito claramente discriminatório com relação à mulher obreira. (DELGADO,2008,p.782)

Apesar dos direitos garantidos pela Constituição, a mulher ainda enfrenta o preconceito no mercado de trabalho, como pode ser comprovado pela nossa entrevistada:
   
Existe preconceito sim, principalmente quanto ao que se refere a cargos com muita responsabilidade; as pessoas julgam que a mulher é menos capaz que o homem, sendo que, na verdade, as mulheres têm acumulado funções e conduzido muito bem essa questão.
   

A entrevistada também revela que o preconceito inicia-se ainda na entrevista, quando a competência feminina é colocada em cheque, tomando como base para esta avaliação, a concepção misógina de que o homem é superior à mulher.

A maioria das entrevistas é feita por homens, e os mesmos, com pensamentos machistas, sempre se acham melhores que as mulheres, levantando dúvidas a respeito da capacidade para desempenhar certas funções, tidas como próprias para homens.

Diversas foram, e ainda são, as discriminações sofridas pelas mulheres em nossa sociedade, e muitas vezes elas são discriminadas pela própria mulher, que legitima discursos estereotipados, tipicamente androcêntricos em relação ao feminino. Prova disso é que, ainda falando de preconceito, a nossa colaboradora afirma que:
Muitas mulheres aceitam estar em uma condição inferior a do homem, concordando com o pensamento machista de que há funções que não foram feitas para mulheres, que existem, sim, limitações e a necessidade de homens estarem sempre presentes na vida das mulheres, devido a estas limitações, isso ajuda a enfraquecer a luta pela igualdade de direito e até de obrigações.

Apesar da discriminação, as trabalhadoras começaram a fazer a diferença em suas atividades, administrando ao mesmo tempo o papel de trabalhadora, mãe e esposa. Além de serem dotadas de competência, possuem uma visão diferenciada na hora de agir. Enquanto a maioria dos homens são mais racionais, indelicados, destroem se for possível, a  mulher está dotada de sensibilidade e dinamismo, e  por possuírem uma característica marcante em seu perfil, que é a de se concentrar em varias atividades ao mesmo tempo, vem fazendo com que as empresas invistam cada vez mais nessa mão-de-obra.
Outro ponto fundamental é que elas estão cada vez mais preparadas. Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicilio (PNAD), realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE), em 2007 a população de nosso pais atingia quase 190 milhões de pessoas com a estimativa de 51% de mulheres. O mais importante desses dados para a nossa pesquisa é que a População Economicamente Ativa (PEA), em 2007, mostra que a média de escolaridade das mulheres era de 7,3 anos e a dos homens 6,3 anos, ou seja, não é a toa essa ascensão feminina no mercado de trabalho, as mulheres estão estudando bem mais que os homens, e a pesquisa ainda revela que esses índices só tendem a aumentar. Não há dúvidas de sua evolução. Nas universidades, o número de mulheres vem aumentando consideravelmente e superam os homens nas academias de ensino superior. A taxa de desemprego feminina recuou no sétimo ano seguido.
Embora todas essas mudanças venham ocorrendo ao longo de décadas, dados do Seade/Dieese apontam que a diferença salarial em relação aos homens aumentou em 2010. Elas ainda recebem de 22% a 25% a menos. E porque essa diferença salarial ainda permanece? Os economistas apontam alguns fatores pré- existentes para essa margem: primeiro é que os homens já estão nas empresas há muito mais tempo, e a experiência em anos, aliada à “apadrinhagem” e o jogo político, movimenta ainda os maiores cargos. Essa disparidade salarial apresentada acima é confirmada pela nossa entrevistada. Ao ser questionada se há diferença salarial entre homens e mulheres, obtivemos a seguinte declaração:

Com certeza, a não ser que a definição salarial seja explicita em edital, no caso de concursos aos quais as mulheres concorrem de forma igual com os homens, pois em se tratando de empresas particulares, os salários das mulheres são quase sempre inferiores ao dos homens que ocupam os mesmos cargos e às vezes a mulher tem muito mais responsabilidades que o homem.

Outro fator eminente é que ainda ocorrem algumas resistências para que elas assumam cargos de confiança e cargos de comissão de livre nomeação e de livre exoneração. A esse respeito, nossa entrevistada nos revela:

É muito comum as mulheres terem certa dificuldade de ocuparem cargos de chefia, pois quando há opção, a preferência é dada a homens, e a maioria das vezes, quando a mulher consegue ocupar esta posição, existe certa dificuldade de aceitação, principalmente quanto ao homem em acatar ordens vindas de uma mulher, precisando da mulher ter pulso firme bem mais, caso fosse um homem nesta posição.

Vejamos, agora, pesquisa do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), publicada pelo jornal O Globo:

Nos últimos 25 anos, o crescimento sustentado foi particularmente eficiente para reduzir as disparidades entre homens e mulheres no mundo, mas, sozinho, não resolverá as diferenças no futuro, segundo o relatório "Igualdade de gêneros e desenvolvimento 2012", do Banco Mundial (Bird). Países em desenvolvimento, cujas economias avançaram mais depressa, mostraram uma evolução mais rápida. Mas as desigualdades ainda são enormes e o seu custo deve ser alto no mundo globalizado do século XXI. Se as mulheres tiverem as mesmas oportunidades de emprego e posições de comando, assim como salários equivalentes aos dos homens, a produtividade no mundo pode aumentar de 3% a 25%, dependendo do país. Na América Latina, este ganho pode variar de 4% a 16%. (OSWALD, 2011, s/p).
   
Percebemos, então, que o salário menor da mulher nada tem a ver com sua capacidade de realização. Uma coisa é certa: o mercado de trabalho está se moldando cada vez mais à estrutura feminista. A pesquisa do BIRD mostrou que, com o comando nas mãos delas, a produtividade pode aumentar de 3% a 25%. Como diz nossa entrevistada,

Apesar de ser aos poucos e de forma gradativa, a mulher tem ganhado mais espaço, principalmente porque tem demonstrado ser mais eficiente que o homem em muitas funções exercidas, principalmente de liderança, a forma dinâmica e pratica com que resolvemos os problemas, demonstram mais maturidade mediante as obrigações.

Com a frenética mudança no mercado de trabalho, tornou-se insustentável a não-regularização dos direitos trabalhistas femininos. Assim, o poder estatal, pressionado pelos sindicatos, começou a regular, de forma gradativa, a participação feminina no trabalho. Hoje a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) possui legislação especial e capítulos próprios para esta questão. Por serem mais frágeis biologicamente, as legislações trabalhistas diferenciaram um pouco a relação de homens e mulheres naquilo que a lei entendeu ser necessário.   
Nos aspectos comuns, a igualdade se fez prevalecer: mesmas jornadas de trabalho, aviso prévio, remuneração, férias, ascensão profissional, intervalo das jornadas, fundo de garantia por tempo de serviço, adicionais pecuniários, enfim, toda a estrutura comum que não reflete na estrutura biológica ficou comum a ambos os gêneros. Porém, de ressalva, algumas peculiaridades se fazem necessários citar: Licença maternidade de 120 dias, que também é válidos na adoção de filhos recém-nascidos, proteção do trabalho em caso de gravidez, descansos para amamentar a criança em horário de trabalho, emprego de força muscular é licito até 20 quilos e, apenas em casos excepcionais 25 quilos, incentivos para aperfeiçoamento profissional, dentre outras. Essas conquistas vieram a coroar as lutas que essa classe trabalhadora travou no século XX.
À guisa de considerações finais,  verificando a trajetória da mulher na sociedade, demonstrou-se o quanto foi árdua a sua luta para superar os preconceitos impostos pela sociedade. Apesar da resistência ao longo de centenas de anos, essa ideia de inferioridade vem sendo superada através de demonstração de capacidade das mesmas.
O movimento feminista traz uma ideia transformadora, levando-as a lutarem por uma posição de igualdade e garantia de seus direitos, era necessário promover uma mudança em ideais que durante anos perduraram como verdade.
    A evolução social provou impactos importantíssimos na vida das mulheres. Inseridas no mercado de trabalho, aos poucos ganham autonomia e independência. O foco agora não é mais serem donas de casa, e sim grandes profissionais.
    Agora, introduzidos e promulgados em lei o direito à igualdade, desconstrói-se paradigmas que estavam atrelados à imagem feminina. Além disso, a Constituição de 1988 passa a abolir qualquer tipo de discriminação ou diferenciação das atividades e direitos ligados ao trabalho,  abrindo novos caminhos para ascensão das mulheres no mundo da empregabilidade.
    Assim, observa-se que todas essas conquistas levam a tão sonhada liberdade, é a mulher que passa a dominar diferentes setores. Chegaram a um nível de evolução jamais imaginada, apesar de que ainda existe o preconceito. Elas cada vez mais vêm demonstrando capacidade e competência, o que contribui para o progresso da sociedade.
Muita coisa ainda é necessário mudar, sabemos o preconceito e a disparidade salarial existe, mas para quem já plantou uma nova maneira de pensar, esses obstáculos são apenas pedras no caminho, a serem superados.

Referências

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SOIHET, Rachel. Condição feminina e formas de violência: mulheres pobres e ordem urbana. Rio de Janeiro: Forense Universitário, 1989

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22. A interpretação jurídica da corretagem no âmbito da construção civil

Felipe Enes Duarte

Data de recebimento: 12.03.2015

Data da inserção: 17.03.2015

Em 24 de fevereiro de 2015, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça emitiu importante juízo a respeito de matéria altamente controversa no âmbito do direito imobiliário brasileiro. A questão é tão relevante que ganhou destaque na imprensa especializada.
Sob a relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, a Terceira Turma abordou a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem na compra e venda de imóvel. Referido julgamento ganhou a seguinte ementa:
“DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO VERBAL DE CORRETAGEM. COMISSÃO. CABIMENTO. OBRIGAÇÃO DO COMITENTE. CONTRATAÇÃO DO CORRETOR PELO COMPRADOR.
1. Contrato de corretagem é aquele por meio do qual alguém se obriga a obter para outro um ou mais negócios de acordo com as instruções recebidas.
2. A obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor.
3. É o comitente que busca o auxílio do corretor, visando à aproximação com outrem cuja pretensão, naquele momento, esteja em conformidade com seus interesses, seja como comprador ou como vendedor.
4. Recurso especial desprovido.” (1)

Uma das mais belas características do Direito e dos reflexos das decisões judiciais é o modo como se relacionam com os fatos sociais e como influenciam comportamentos. Não poderia ser diferente com a decisão ora em comento, principalmente por partir da Corte responsável pela uniformização da jurisprudência pátria.
A questão da corretagem tem nascedouro complexo no Código Civil, principalmente quando são analisados os termos do artigo 724 do Código Civil (2)  . A remuneração do corretor tem representado verdadeira “pedra no sapato” do Judiciário, uma vez que as demandas que objetivam a repetição de indébito de referida remuneração abarrotam os escaninhos e arquivos digitais do órgão jurisdicional, mormente quando são permeadas por relação de consumo.
De plano, é obrigatório levar em consideração que o artigo 724 do Código Civil, em que pese não trazer alento à celeuma jurídica que se aborda, é elogiosamente preciso ao privilegiar a liberdade de contratação e a primazia da realidade negocial. O artigo prioriza três pilares, todos muito próximos da Doutrina Civilista da sublime Maria Helena Diniz: a) a inexistência de previsão legal sobre a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem (intervenção estatal); b) a inexistência de avença entre comprador e vendedor (economia de livre mercado), e; c) a natureza da negociação e os usos locais (primazia da realidade).
De modo a manter o raciocínio conciso, consideraremos o prestígio da lei à avença particular, e sob o prisma deste prestígio passaremos a analisar disposições do Código de Defesa do Consumidor e confrontar o produto dessa análise com a realidade da decisão destacada nesta pequena exposição.
O Código de Defesa do Consumidor estatui, em seu artigo 31 (3)  , o Direito à Informação. Trata-se de preceito importantíssimo às relações de consumo e que concede segurança imprescindível ao Consumidor quando da realização dos atos de sua vida civil que se direcionem ao consumo. O Direito à Informação obriga o fornecedor de produtos ou serviços a agir de forma transparente frente aos consumidores e impor, em suas ações e instrumentos redigidos, clareza a respeito de aspectos que causam impacto à aceitação da oferta.
Assim, temos que a avença particular, no âmbito do Direito Imobiliário – enquanto analisada a compra e venda de bens imóveis sob o crivo da atuação de um intermediador (corretor) – deve respeitar os requisitos de validade positivados pelo artigo 104 do Código Civil, bem como o artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor.
Nessa esteira, não existe nenhuma abusividade ou qualquer mácula no ato de repassar o custo ao comprador, sendo certo que, respeitados os artigos 104 do Código Civil e o 31 do Código de Defesa do Consumidor, não faz sentido afirmar o Contrário. O pacto permanece sendo livre, e assim merece permanecer, mesmo com a relativização do princípio do pacta sunt servanda. Esta, inclusive, é uma característica da economia de livre mercado.
O Ministério Público do Estado de São Paulo já tentou anular o repasse da comissão de corretagem ao consumidor, numa manobra que buscava desconstituir a realidade negocial e o quadro mercadológico da corretagem e dos negócios imobiliários, na contramão do que prevê a legislação pátria, portanto. Sem nenhuma surpresa, a Juíza Fabiana Feher Recasens julgou improcedente a Ação Civil Pública nº 1003243-04.2014.8.26.0564. Alguns argumentos utilizados pela MM. Juíza merecem transcrição literal, tamanha a acurácia no trato do tema:

“Certo, ainda, que não há óbice à transferência da obrigação de pagamento da corretagem ao comprador, sendo que todas as informações atinentes ao pagamento do referido encargo constam expressamente da avença.
[...]
Deste modo, não há venda casada a macular o direito do comprador, e tampouco sonegação fiscal, eis que não há vedação legal na transferência do pagamento do encargo, custo em princípio do vendedor ao comprador.” (4) 

Os Colégios Recursais da Cidade do Rio de Janeiro já unificaram jurisprudência acerca da possibilidade de repasse do custo da comissão de corretagem ao promissário-adquirente de unidade imobiliária. Basta notar o trecho específico da Ata de Reunião Extraordinária de 15 de maio de 2012 da Comissão de Juizados Especiais (COJES), composta por 20 Magistrados:

“Comissão de corretagem: Foi acordado que a comunicação expressa ao comprador, da transferência do pagamento desta comissão pode ser feita no ato, quando a compra e venda for concentrada em um só momento, desde que antecedente à conclusão do negócio. Além disso, também foi acordado que há solidariedade entre a corretora e a construtora”.

No âmbito do Judiciário do Estado de Minas Gerais, as conclusões são as mesmas. Não faz nenhum sentido atribuir ilegalidade no repasse do custo, ainda mais quando se percebe o benefício nítido do consumidor sobre o serviço prestado pelos corretores.

“Inicialmente, cumpre ressaltar que o autor assinou o documento intitulado instrumento particular, sendo certo que nele declarou-se ciente que as taxas pagas referem-se à comissão de corretagem e que sabe serem devidas. A par disso, tem-se que o autor realmente sequer mencionou o pagamento feito diretamente aos corretores, como se comprova pelos recibos juntados aos autos pela requerida, insurgindo-se apenas contra os valores pagos à pessoa jurídica. Quanto a eles, foi inclusive emitida uma nota fiscal, não sendo crível que o autor, após emitir um cheque nominal à requerida e receber uma nota fiscal referente aos serviços prestados, não soubesse a que se referiam os valores pagos. Ora, o Código de Defesa do Consumidor vem garantir os direitos que lhe são negados, mas não o desonera de suas obrigações, que são justamente inteirar-se da documentação que está assinando e dos valores que estão sendo despendidos. E a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza. Diante do exposto, julgo improcedente o pedido.” (5) 

De modo a sepultar de forma ainda mais inapelável o argumento vazio de aplicação de conveniência do Código de Defesa do Consumidor apenas como forma de burlar uma obrigação contratual regularmente criada, há entendimento consolidado pela Turma de Uniformização de Jurisprudência do Colégio Recursal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO – CONTRATO IMOBILIÁRIO – Comissão de Corretagem devida pelo comprador, ausente abusividade no contrato – Recurso não provido.
[...]
Evidentemente houve a corretagem, no caso dos autos, e há previsão contratual de seu pagamento pela compradora. A diferença entre essa atribuição direta e a inclusão desses custos no preço final é apenas fiscal e empresarial, pois em ambos os casos o comprador acabará por arcar com o custo respectivo. Daí, não se vislumbra qualquer abuso na exigência.
Dizer que normalmente a comissão de corretagem é suportada por quem contratou a intermediação é ignorar as circunstâncias negociais, de livre fixação pelas partes interessadas, impedindo a cobrança direta e impondo a cobrança indireta, o que não parece razoável. Assim, uma vez que houve livre contratação a respeito do pagamento – reiterando-se que a única diferença é o pagamento direto ou o pagamento indireto, em ambos os casos suportado pelo comprador – não se vislumbra ilegalidade na cláusula. Afinal, o serviço foi efetivamente prestado.
Finalmente, não parece correto concluir que há venda casada, exatamente porque são esses custos suportados pela vendedora e que podem ser repassados, direta ou indiretamente, aos compradores. Portanto, não há exigência da compra de outro produto ou serviço para a venda do imóvel, mas simplesmente repasse dos custos respectivos, que, sendo custos, podem ser incluídos no preço final.”

Voltando a nos reportar ao acórdão que deu origem ao presente estudo, acreditamos piamente que a ementa não foi criada da maneira mais feliz possível. Isso porque, como se vê, faz-se uma afirmação no sentido de que “a obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor”. Além desse tipo de afirmação não traduzir os ditames legais do artigo 724 do Código Civil, há enormes chances de tal raciocínio, não sustentado pela fundamentação do voto do brilhante Ministro João Otávio de Noronha, ser deturpado e constituir-se em sofisma no mundo jurídico.
Na fundamentação do acórdão, o Ministro é preciso ao afirmar que “existindo efetiva intermediação pelo corretor, as partes podem, livremente, pactuar como se dará o pagamento da comissão de corretagem”. A ressalva do Ministro, traduzida na oração infeliz que atribuiu indistintamente àquele que contrata o corretor a responsabilidade pelo pagamento da comissão da corretagem, é direcionada a casos de dúvida ou de omissão das partes a respeito do tema. É, portanto, uma exceção, e deve assim ser tratada.
Portanto, para muito além de situações de justiçamento ou de poderio financeiro, que tão mal fazem à técnica jurídica – já que contaminadas de sentimento social totalmente relativo –, há que se notar que a Corretagem se insere nos custos da construção civil ou numa relação de compra e venda comum, a exemplo de impostos (como o paulista ITBI ou o baiano ITIV), custas de registro e uma série de outros.
Em outras palavras, é preciso cuidado nesse tipo de análise e muito respeito à técnica jurídica, uma vez que decisões que se distanciam do arcabouço legal aqui demonstrado, principalmente aquelas que se baseiam em uma aplicação de conveniência do Código de Defesa do Consumidor, provocam o aumento de preços e a desconfiança do mercado, já que o risco do negócio aumenta exponencialmente e a segurança jurídica instituída pela legislação acaba por ruir diante de argumentos questionáveis e que não refletem a realidade negocial.
Assim, tomando por base a legislação pátria e o entendimento de nossos Tribunais, entendemos que a Comissão de Corretagem se insere nos custos de uma relação de compra e venda imobiliária e que seu repasse, quando se tratar de relação de consumo, é perfeitamente lícito, desde que respeitado o Direito à Informação estatuído pelo Código de Defesa do Consumidor.

CITAÇÕES

(1)   SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.288.450-AM. Ministro Relator: João Otávio de Noronha. Julgado em 24 de fevereiro de 2015.
(2)   Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.
(3)   Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único.  As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével.
(4)   SÃO PAULO, Tribunal de Justiça do Estado de. Processo nº 1003243-04.2014.8.26.0564. Juíza de Direito: Fabiana Feher Recasens. Julgado em 30 de abril de 2014.
(5)   MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça do Estado de. Processo nº 9021609.83.2014.813.0024. Juiz de Direito: Maria Dolores Giovine Cordovil. Julgado em 19 de junho de 2014.

XXXXX

21. A constitucionalização  dos direitos trabalhistas: novo modelo de normatividade?

Tereza Aparecida Asta Gemignani
Juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região
Doutora em Direito do Trabalho- nível de pós-graduação pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco- USP – Universidade de São Paulo

Data de recebimento: 03.03.2015

Data da inserção: 27.04.2015

“Ontem os Códigos; hoje as Constituições.
A revanche da Grécia contra Roma”

Paulo Bonavides

Abriu em mim um susto;
porque: passarinho que se debruça                                                              
o vôo já está pronto !

João Guimarães Rosa

Resumo- A comemoração dos 20 anos de instalação do Tribunal do Trabalho em Campinas, no mesmo ano em que se celebra os 60 anos de inserção da Justiça do Trabalho como integrante do Poder Judiciário, leva a necessidade de abordar o tema da constitucionalização dos direitos trabalhistas, notadamente quando ainda estão sendo digeridos os efeitos provocados pela Emenda Constitucional 45, e já se ouve pelo país algumas vozes conclamando a instalação de uma nova Constituinte, ou uma reforma constitucional. O presente artigo se propõe a refletir sobre o significado desta constitucionalização  para a nação brasileira e para o direito como ciência.

Sumário ; 1 Introdução; 2 Fiat justitia, pereat mundus; 3 Um exemplo concreto; 4 O aumento da complexidade; 5 A evolução de um conceito; 6 A força normativa da Constituição; 7 Os novos métodos de interpretação; 8 A teoria dos jogos; 9 A sistematização; 10 A Constitucionalização; 11 Os efeitos práticos deste movimento; 12 Conclusão; 13 Bibliografia.

Palavras-chave- Constitucionalização dos direitos trabalhistas- teoria dos jogos

Introdução

       Escrever sobre a constitucionalização do direito trabalhista, logo após a promulgação de uma emenda constitucional de grande envergadura, é tarefa complexa, que desencoraja à primeira vista, pois além de ter que discorrer sobre as questões envolvidas no calor dos acontecimentos, sem o distanciamento temporal necessário para reflexões mais aprofundadas, exige ponderação e bom-senso  para delinear cenários, com as ferramentas de um presente em frenético estado de ebulição.

       Mas não vou me furtar a tal desafio.

       Não só como forma de contribuir para a reflexão científica, mas principalmente por acreditar, que a construção de um novo modelo institucional para o Poder Judiciário exige o encaminhamento do debate para as questões afetas à constitucionalização, com o olhar posto  no horizonte do futuro.

          No ano de celebração dos 60 anos de inserção da Justiça do Trabalho, como integrante do Poder Judiciário, promovida pela Constituição Federal de 1946, inequívoca a propriedade do tema, numa revista comemorativa dos 20 anos da instalação do Tribunal Regional do Trabalho em Campinas. Sua jurisdição ampla abrange diferentes Municípios, nos quais a atividade econômica, urbana e rural, apresenta intensa diversidade, abarcando desde os modos mais simples e rudimentares da produção de artesanatos e manufaturados, até a prestação de serviços e fabricação de produtos de alto valor agregado, destinados a exportação, que em volume expressivo são escoados pelo Aeroporto Internacional da região- Viracopos, bem como transportados via terrestre para abastecer os demais países do sul da  América Latina. Assim, situado num dos mais desenvolvidos pólos produtivos do país, o Tribunal de Campinas é chamado a administrar justiça e  garantir  segurança jurídica, às relações trabalhistas que se desenvolvem num ambiente  de significativa complexidade.

         Daí a necessidade de reelaborar conceitos e perspectivas, para evitar o risco apontado por Luis Roberto Barroso, ao alertar para  “uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que não se inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo”.

2-Fiat justitia, pereat mundus

Nosso ordenamento jurídico foi edificado como um sistema de normas, destinadas a balizar os parâmetros definidores do legal/ilegal.

Nada mais.

Quaisquer outras considerações eram alijadas do debate, sob o argumento de serem incabíveis na esfera do jurídico.

Conceitos como moralidade e eficiência, por exemplo, eram prontamente excluídos.

O primeiro, porque pertencia a uma outra ótica de considerações. O segundo, porque pouco importava. Afinal, para a decisão jurídica bastava que fossem observadas as diretrizes balizadoras do legal/ilegal, sendo desnecessário considerar se, em virtude disso, o mundo poderia perecer, como já sinalizava o famoso provérbio latino.

             Tal concepção, aparentemente aceitável quando se tratava de resolver conflitos relacionados a justiça comutativa, entrou em colapso com o estado social.

              Com efeito, a ampliação da atuação estatal, adotada com o escopo de gerir e implementar políticas públicas, trouxe para o âmbito do direito questões de justiça distributiva, que antes se mantinham apenas na órbita política.

               E aí, como aceitar o pereat mundus, que poderia comprometer sua própria existência?

               No Brasil, tal discussão se mantém cada vez mais acesa no campo do direito do trabalho. Nascido no imbricamento do direito privado com o direito público, o direito do trabalho sempre foi chamado a enfrentar questões, que demandavam a análise destas duas perspectivas.

                  Temas candentes como emprego, renda, informalidade, critérios de reajuste salarial, atuação de movimento grevista, limites da atuação disciplinar no local de trabalho, condutas de assédio moral e sexual, nem de longe podem ser reduzidos à equação do do ut des que caracteriza a lógica da justiça comutativa.

                  3- Um exemplo concreto

                  Um  exemplo concreto da dificuldade de bem equacionar os problemas na atualidade, pode ser apresentado com a questão das horas extras, suscitada na grande maioria dos conflitos trabalhistas.

                   Aparentemente, poderia ser vista apenas como uma questão de justiça comutativa. Aquele que trabalhou, tem direito a receber o pagamento respectivo. Se foi pago, deixa de existir o conflito.

                    Entretanto, o problema é mais amplo.

                    A reiterada prestação de jornadas extenuantes mina a saúde do trabalhador, e o afasta de casa por longos períodos. Mesmo que tal redunde no recebimento de um salário maior no final do mês, há custos e encargos que não podem ser desconsiderados, e que não são suportados só por ele, mas por toda a sociedade.

                     Assim, num período de médio/longo prazo as vantagens se diluem. Este trabalhador apresentará muito mais problemas de saúde, maior risco de sofrer acidente no trabalho, e assim inchar o número dos que permanecem afastados, recebendo benefícios previdenciários. Além disso, com a precarização da saúde, suas chances de empregabilidade diminuem, há um inequívoco e concreto risco de redução de seu nível salarial quando entra na fase de  alta rotatividade nos empregos, culminando pela perda definitiva do posto de trabalho quando atinge a meia-idade, via de regra época em que as despesas da família mais aumentam. Não teve tempo para se dedicar aos filhos quando pequenos, e acaba por oferecer-lhes um exemplo pouco edificante quanto estes atingem a adolescência, de modo que não é incomum a desagregação familiar e o alcoolismo, que vai levar a novas doenças, violência doméstica e abandono, ampliando o leque das necessidades, cujo atendimento exige muito mais da atuação estatal.

                    Por isso, um  conflito que aparentemente parece singelo, e restrito ao interesse das duas partes que celebram um contrato de trabalho, na verdade se reveste de muito mais complexidade, interferindo de forma direta na edificação de políticas públicas, que exigem critérios de aferição próprios da justiça distributiva.

                    Neste contexto, o pereat mundus se torna insustentável.

                    O grande desafio deste início de um novo século, portanto, é construir um novo padrão normativo, que permita conjugar os dois valores, ou seja,  fazer justiça e evitar que o mundo pereça na instabilidade trazida pela insegurança jurídica.

                     A Constituição Federal de 1988 teve o mérito de mostrar esse dilema como uma fratura exposta.

                      Ao albergar em seu corpo normas de direito trabalhista, e instituí-las como direitos fundamentais no artigo 7º, pretendeu demonstrar que ao definir o país como uma república democrática, fundada no trabalho como valor, não estava apenas adotando um discurso politicamente correto. Fixava normas de conduta, para balizar que tipo de atuação os poderes públicos deveriam dispensar em relação ao trabalho humano. O tratamento que deve ser conferido a um direito estruturante, ou seja, destinado a fixar os alicerces da sociedade brasileira.

                   A Emenda Constitucional 45/2004 deu um passo a mais neste caminho, ao expressamente incluir no elenco dos direitos fundamentais - inciso LXXVIII  no artigo 5º -, o princípio da eficiência, que  anteriormente  constava do artigo 37 da Lei Maior, deste modo  reafirmando a inserção da idéia de eficiência no conceito do jurídico.

                  O grande desafio, portanto, é manejar os instrumentos jurídicos para fazer valer, conjuntamente, a justiça e a eficiência, como balizadoras da conduta social.

                   Para tanto seriam suficientes os critérios estabelecidos nas regras, destinados a delimitar as fronteiras entre o legal, e o ilegal?

                    Parece que não.

                    Pela simples e boa razão de que nem sempre o legal é eficiente
                    e, nem sempre o eficiente é legal. 

                   4- O aumento da complexidade

                    Além disso, há um inequívoco complicador.

                    Quando se trata de aferir a implementação de critérios de eficiência, em relações que envolvem justiça comutativa, a avaliação se restringe aos interesses contrapostos que estão explícitos.

                     No caso dos conflitos  trabalhistas, que via de regra também envolvem a aplicação de justiça distributiva, o nível de complexidade aumenta, pois implica em considerar também o que está implícito, ou seja, um amplo universo dos que se beneficiam, ou não, desta eficiência, que pode ser manipulada, de forma que sob o aparente atendimento de interesses públicos ou coletivos, na verdade acabam por atender  interesses corporativos e setoriais, de quem tem o controle de certos segmentos produtivos da sociedade

                    Artigo publicado pelo Jornal O Estado de São Paulo chama a atenção para a “pressão impiedosa sobre a renda do trabalho”, e o conseqüente “retorno crescente para os donos do capital”. O articulista  Morgan Stanley (1)    registra que, embora os níveis de desemprego tenham caído nas economias dos países mais desenvolvidos como Japão, Alemanha e EUA, em nenhum ocorreu aumento  significativo dos salários, ou da “fatia do trabalho na renda nacional”, restando evidente que o inquestionável aumento de produtividade não aumentou a  renda, que deveria ter sido destinada a remunerar o trabalho.

                      Como explicar tal fenômeno, num momento em que se intensifica a forma de  pagamento por produtividade, e a “participação nos lucros e resultados”, como modalidades cada vez mais utilizadas nas relações de trabalho?

                        O resultado revela que, sob o aparente, e convincente discurso, de possibilitar o recebimento de um salário maior pela produtividade apresentada, bem como uma “participação” nos lucros e resultados, na verdade o que o sistema tem feito é sub-reptíciamente levar o trabalhador a participar dos riscos do empreendimento econômico, sem lhe conceder o correspondente poder de decisão, ou nível de informação, para tanto. Neste caso, não se pode negar que haja o implemento da eficiência, só que os benefícios são apropriados preponderantemente por uma das partes, como demonstra a alta lucratividade das grandes corporações, com reduzidíssima participação dos trabalhadores, tudo acompanhado de uma socialização dos prejuízos, que serão arcados por toda a coletividade que vive no entorno desta relação, não só pelo aumento da demanda por serviços públicos, que deverão ser por ela custeados, mas também por se ver  privada de uma circulação maior de renda, já que no Brasil este excedente é “enviado para a matriz”, e dificilmente se transforma em investimento.

                        O grande desafio, portanto, é  transformar os  ganhos de produtividade em “aumento da fatia do trabalho na renda nacional”.

                         Ademais, eficiência não pode ser aferida apenas sob o binômio custo/preço.  Há  inúmeras variáveis humanas, como qualidade de vida, valorização dos relacionamentos e da vida familiar, necessidade de empregar mais tempo na educação dos filhos, no aprimoramento pessoal e profissional, que não tem preço, mas ostentam  inequívoco valor na mensuração dos estados de eficiência. Assim sendo, tal conceito, que passou a ser integrado no corpo da Constituição Federal de 1988, não pode ser lido apenas pela ótica da economia. É necessária a reelaboração sob a perspectiva jurídica, para que possa ser reconhecida sua normatividade,  e conseqüente exigibilidade como norma de conduta.

                    A questão se torna mais complexa quando é ampliado o foco da abordagem, atentando-se para as novas variáveis conjunturais, de uma sociedade/espetáculo, que vem acentuando os níveis de alienação. Assim, a  exclusão não ocorre só por desníveis de renda.

                     É muito mais grave.

                     O trabalhador, separado dos benefícios gerados pelo produto de seu trabalho,  se vê cada vez mais alijado do controle da própria vida. Como bem observa Guy Debórd (2)  , na fase primitiva da acumulação capitalista, o homem só é reconhecido como parte da sociedade quando atua como operário, “que deve receber o mínimo indispensável para conservar sua força de trabalho”. Quando a intensificação deste trabalho leva a uma situação de abundância das mercadorias produzidas, o sistema exige “uma colaboração a mais” deste trabalhador que, além de produzir aceleradamente, agora também se vê compelido a assumir  a condição de  consumidor voraz do que é produzido, mesmo que disso não necessite, para ser tratado como integrante da sociedade. Assim,  perversamente, passa a produzir e consumir de forma frenética, numa intensidade que não é monitorada pela necessidade, mas pelo desejo, controlado pelo ritmo da sociedade do espetáculo, que precisa sempre parecer mais. Deste modo, a sociedade que separa pela raiz o sujeito, e a atividade prestada,  subtrai-lhe o próprio tempo, e o homem passa a deter a sensação estranha de ser sempre um estrangeiro, alguém de fora, cuja entrada no sistema apenas é permitida enquanto estiver produzindo/consumindo, sem valer mais nada além disso, sem ter respeitado seu próprio ritmo.

                       Ao discorrer sobre os crescentes  desafios  da  atualidade, Sadi dal Rosso (3)   explica que  o crescimento da produtividade é “por essência, poupador de trabalho. Essa relação entre produtividade e trabalho explica porque... nos defrontamos com um dos mais sérios problemas sociais de todos os tempos: o desemprego.... sem acesso ao trabalho e a remuneração, a pessoa fica enfraquecida nos outros direitos individuais... dependente do Estado, levando a quadros crescentes de desigualdade social”

O que o direito do trabalho se propõe, como ciência, é quebrar essa equação.

                       Atua como um dique de proteção do trabalho como valor fundante da república brasileira, tal como consta do artigo 1º da Carta  Política de 1988. Assim, ressalta que o exercício do trabalho deve ser resguardado como atividade que possibilita a realização, e o aprimoramento da dignidade humana. Para tanto, deve  respeitar a condição da pessoa do trabalhador, garantindo-lhe um espaço de inserção  na sociedade, independentemente de sua capacidade maior, ou menor, de produzir e  consumir.

                      É evidente que se trata de um objetivo de grande envergadura, que tem a ver com o tipo de Estado e sua organização política.

                      Neste sentido, a constitucionalização do direito do trabalho recompõe a fragmentação que o capitalismo impôs à prestação do trabalho, e por isso se revela imprescindível para garantir a eficácia do novo marco normativo.

                     5-  A evolução de um conceito

                      Importante registrar as diferentes perspectivas de cada movimento científico, como resposta às alterações conjunturais da sociedade. Assim o jusnaturalismo,  que predominou no século XVIII, se assentava na idéia de que a condição de pessoa tornava o homem  titular de direitos, independentemente da existência de uma norma jurídica, que assim expressamente estabelecesse.

                      O século XIX empreende um novo caminho, passando a identificar o direito com a lei nacional, movimento que teve seu apogeu na França, notadamente após a promulgação do Código de Napoleão, levando à conclusão de que só podia ser considerado direito o que estava posto na lei.

                       Tal diretriz mais se acentuou no século XX, conduzido pelo intenso desenvolvimento científico, e  valorização da razão, assim impulsionando o espraiamento  do positivismo, que levou a definitiva separação entre os conceitos de direito e justiça.

                       O acirramento dos conflitos sociais, após a 2ª Guerra, veio demonstrar a precariedade desta estrutura, que começou a ser abalada por um novo movimento, denominado de pós-positivismo que, ante a constatação dos horrores cometidos pelos regimes totalitários, muitas vezes “em nome da lei”, concluiu ser impossível a manutenção de um estado de Direito desapartado da ética e da justiça. Apesar de ter começado com manifestações doutrinárias e jurisprudenciais isoladas, que muitas vezes provocavam sentimentos de insegurança, aos poucos foi caminhando com mais firmeza, até chegar ao momento atual. Hoje, sem enveredar pelo extremo de propugnar o descarte do texto legal, a ciência jurídica vem reconhecendo a importância do componente ético na formação da normatividade, pois há valores que regem a vida em sociedade, e assim devem ser considerados, mesmo que não explicitados numa regra positivada. É um movimento que vem sendo denominado de principialismo, pautado pelo “reconhecimento da normatividade dos princípios, que são a via pela qual os valores ingressam na ordem jurídica”, implicando também no reconhecimento da “centralidade dos direitos fundamentais e as múltiplas implicações daí resultantes”, como explica  Luis Roberto Barroso (4) 

                       Entretanto, para que tal ocorra, é preciso reconhecer duas grandes mudanças  paradigmáticas, operadas com a promulgação da Carta de 1988, quais sejam, a força normativa da Constituição e os novos métodos de interpretação.

                        6- A força normativa  da Constituição

                         O  reconhecimento da força normativa da Constituição implica em considerá-la  não só como uma carta política, mas também como  um documento jurídico, que estabelece normas de conduta, que assim podem ser exigidas perante qualquer Juízo ou Tribunal.

                        Tais normas sinalizam uma reaproximação entre o direito e a ética, colocando a Constituição no centro do ordenamento jurídico, como pólo irradiador da normatividade. Como consequência, há um esvaziamento dos antigos microssistemas, e um espraiamento da norma constitucional para reger também as relações privadas. Tal se dá porque ocorre uma alteração importante na perspectiva jurídica. Hoje, as relações de justiça comutativa se acham imbricadas com questões de justiça distributiva, o que torna impossível a busca de solução do conflito apenas nas normas de natureza privada. Ademais,  como bem pondera Barroso, passando para o centro, a Constituição funciona  “como a lente, o filtro através do qual se deve olhar para o direito de uma maneira geral”, fenômeno conhecido como de “filtragem constitucional”, através do qual a Constituição baliza a aplicação de todas as normas do sistema jurídico.

                         Esta nova perspectiva traz mudanças significativas no contorno das regras de conduta, destinadas a reger a vida dos cidadãos . Com efeito, o fim da idéia da autoridade marital, a igualdade sucessória dos filhos incluindo os havidos  fora do casamento foram alterações importantes operadas no direito civil. Assim, também, a superação da idéia restritiva de identificação do princípio da legalidade apenas à lei, substituída por sua “vinculação à Constituição, que passa a ser direta e imediatamente aplicável”, independentemente de determinação do legislador, bem como a aceitação do controle judicial da discricionariedade do administrador, pautado pela aferição de observância dos princípios constitucionais, como  razoabilidade, moralidade, eficiência, na área do direito administrativo, exponenciam os novos vetores trazidos pelo movimento de  constitucionalização.

                         Em relação ao direito trabalhista, oportuno consignar, que é exatamente por  isso que a abertura de espaços para a negociação coletiva, como dispõem alguns incisos do artigo 7º da Constituição Federal, não pode ser interpretada sob a ótica jurídica anterior. Sua inserção só se justifica quando analisada sob a perspectiva da ética e do princípio de justiça, que decorrem da força normativa da Constituição, conceito que muitos atores sociais ainda  não compreenderam. Aproveitando-se do permissivo negocial no que se refere a duração de jornada, vários acordos e convenções coletivas se limitaram a leitura literal, e passaram a  estipular a prorrogação do horário de trabalho, sem o pagamento de qualquer contraprestação ou oferecimento de compensação .Muitos também promoveram drástica redução do intervalo para refeição, mesmo em jornada dilatada, sem atentar para as condições de higiene e segurança. Ora,  o descompromisso ético de tal conduta é evidente, pela simples e boa razão de que um dos lados não pode receber benefícios, enquanto o outro só arca com os prejuízos, que não detém apenas conotação econômica, mas também custos significativos para a saúde, gerando consequências quanto ao aumento do número e gravidade dos acidentes de trabalho, assistência médica, risco de baixa empregabilidade futura, exacerbação dos índices de pobreza, desagregação e violência doméstica, desamparo aos filhos, e por aí vai.

                       Ou seja, não há como analisar o problema apenas sob o simples prisma comutativo de um contrato. Há questões de justiça distributiva imbricadas,  há aspectos éticos e conseqüências que se espraiam por todo o entorno social em que ocorre o fato  trabalhista.  Por  isso,  impossível examinar o caso sem analisar  o marco axiológico posto pela própria Constituição, no sentido de que deve haver uma negociação coletiva efetiva para tanto, com a concessão de benefícios a todos os participantes, assim elevando os níveis de eficiência e de melhoria das condições de trabalho, espraiando seus efeitos também no núcleo social em que o fato ocorre.

                       7- Os novos métodos de interpretação.

                       A consideração da força normativa da Constituição vem exigindo o desenvolvimento de uma “dogmática própria para a interpretação constitucional, levando em conta as suas múltiplas especificidades”

                      Este novo modelo está fundado na  participação mais efetiva do juiz.

                      Com efeito, sua atuação deixa de limitar-se apenas a um processo de subsunção do conflito à solução já posta na norma. Trata-se de um sistema  fundado no modelo de cláusulas abertas e normatividade dos princípios, em que o juiz se torna co-participante do processo de criação do direito,  atuando ao lado do legislador, fazendo valorações próprias e realizando escolhas.

                     Essa atuação mais ampliada, que é chamado a desenvolver pelo novo modelo de  constitucionalização, que preservou a garantia dos direitos em princípios, exige a utilização de novos instrumentos para que possa equacionar a solução, notadamente em caso de colisão da norma principiológica, para tanto se valendo  da  ponderação, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

                     Assim, a constitucionalização do direito leva a edificação de  um novo modelo de normatividade, apto a solucionar os conflitos cada vez mais complexos  que afloram na sociedade contemporânea.

                     No mundo do trabalho esta complexidade se acentua de maneira significativa, pois o dado conjuntural/econômico, que permeia as relação laborais, aumenta os níveis de insegurança, em decorrência de sua volatilidade.

                      Ademais, a intensificação dos conflitos coletivos desafiam os aplicadores do direito a buscar novas ferramentas, por se constatar que os métodos até então utilizados, no caso de conflitos individuais, se revelam ineficientes para solucionar os dissídios de natureza coletiva.
                     
                       8- A teoria dos jogos

                      A teoria dos jogos vem sendo estudada como método hábil, para aferir como o direito interfere na conduta  dos atores sociais e agentes públicos, alterando escolhas, direcionando resultados, condicionando opções de conduta, de modo que se apresenta cada vez mais útil  na apresentação de possíveis alternativas para a solução dos conflitos coletivos.

                      Um dos seus propósitos é exatamente dissecar e simplificar situações complexas, de modo a permitir a identificação dos principais elementos definidores, e assim possibilitar a obtenção de resultados, que se aproximem do nível de desejabilidade traçado pelos atores sociais de um conflito coletivo. Para tanto, é preciso construir estratégias que possibilitem a tomada de decisões consistentes com os objetivos, de modo a implementar a maximização  da utilidade esperada.

                   Importante registrar, que essa utilidade nem sempre pode ser apenas medida em dinheiro. Valores outros como  qualidade de vida, oportunidade maior de lazer, prestígio, status e reconhecimento social podem interferir na caracterização da utilidade, sem levar a qualquer vantagem financeira suplementar. Assim, dependendo de certas situações conjunturais, para os empregados pode ter mais utilidade obter boas condições de qualidade de vida no local de trabalho, do que receber um reajuste salarial maior, o que vai justificar a atuação sindical neste sentido.

                      O ponto de equilíbrio, também conhecido como “Equilíbrio de Nash”, será alcançado quando a ação de cada um for a melhor resposta possível, ante a estratégia adotada pelo outro, e não houver nenhuma vantagem em se adotar conduta diversa.

                      A construção de cláusulas normativas, pelos sindicatos patronais e profissionais, ou mesmo entre os sindicatos de empregados e os representantes das empresas, com a finalidade de por fim aos conflitos coletivos, envolve um jogo de estratégia peculiar, que se desenvolve  num processo específico, diferente do que ocorre  em relação aos demais marcos normativos, pois requer a análise conjunta da perspectiva jurídica e também da econômica, que invariavelmente atuam num sistema de interconexão. Com efeito, neste tipo de conflito, se a aplicação das normas jurídicas for desatrelada das consequências econômicas, podem levar à ineficácia do parâmetro normativo escolhido. Por outro lado, considerar apenas a perspectiva econômica pode redundar em condutas predatórias e lesivas ao elo mais fraco, que detém menor poder para barganhar e traçar estratégias decisivas.

                      Para o jurista, acostumado a lidar com o conceito da legalidade, é desafiante entender os novos mecanismos, cuja utilização vem se acentuando nos últimos tempos, com o escopo de  encontrar caminhos mais eficientes para a solução dos conflitos coletivos no mundo do trabalho.     

                       Como explicam Armando Castelar Pinheiro e  Jairo Saddi  (5)  , nestes casos a “lei funciona mais como condição básica e necessária, do que como condição suficiente” . Deste modo, ao dissecar a forma estratégica do comportamento dos atores sociais, a “teoria dos jogos auxilia o direito em seu papel de indutor de condutas, a auto avaliar-se e a identificar formas de melhorar a sua eficácia e eficiência”.

                        Por exemplo, uma atuação mais propositiva em mesa de negociação coletiva, que consiga instituir em cláusula normativa um ônus maior, ao empregador que descumprir sua obrigação e deixar de adotar certas providências  necessárias para garantir higiene e segurança no local de trabalho, visa estrategicamente aumentar a eficiência, que redundará em benefício de trabalhadores e empregadores.


                    Destarte, a solução do conflito coletivo não pode mais ser obtida pelo modelo anterior, que consistia apenas em fazer valer a norma posta, sem quaisquer outras considerações.  Hoje se percebe que tal objetivo é insuficiente, pois não leva a eficiência, cuja implementação necessita de um estímulo estratégico, quanto a benefícios, ou desoneração de custos. Entretanto, tal não pode redundar em ônus apenas para uma das partes, sob pena do jogo sofrer um esvaziamento de seu objetivo, e assim provocar um conflito maior, ao invés de solucioná-lo. Deste modo, ao oferecer  recompensas, ou possibilitar a aplicação de penalidades, a teoria dos jogos disponibiliza novos instrumentos, hábeis a implementação de benefícios mútuos, em que a concessão de um está diretamente atrelada ao outro.

                    Neste sentido, explicam os citados autores, as técnicas aplicadas pela teoria dos jogos, (que não serão aqui explicitadas pois não é o escopo deste trabalho), “permitem modelar as interações entre os indivíduos em que estes agem estrategicamente- isto é, levando em conta o que os outros fazem- e, assim, tentar prever suas decisões, supondo que eles demonstrem um comportamento racional”.

                     Deste modo, a contribuição da teoria dos jogos para o estudo do direito, “consiste na compreensão das motivações estratégicas que inspiram os sujeitos de direito e das conseqüências das normas jurídicas no seu comportamento”, assim auxiliando os atores sociais nas escolhas mais apropriadas, considerando determinada conjuntura econômica em que eclode o conflito coletivo de trabalho.

                       Para o direito do trabalho tal aplicação detém inequívoca utilidade. Como ressalta Sadi Dal Rosso,  (6)  a questão da jornada, por exemplo,  se constitui num importante  foco de conflito, pois se “para os capitalistas a capacidade de organizar o trabalho e distribuir os tempos de modo a otimizar a utilização do capital constante é um fator que faz a diferença, em ambientes de competição intensa, para os trabalhadores é crucial controlar a distribuição dos tempos de acordo com as condições particulares de cada um e gerar novos tempos de não trabalho, dos quais possam usufruir para o desabrochar pessoal e coletivo. Qualquer líder sindical conhece de experiência própria a centralidade dessa questão no âmbito das relações entre as classes sociais”

                     9- A sistematização

                    Como coordenar esses vários focos  e instâncias decisórias?  Como aplicar os novos  instrumentos,  que se apresentam como possíveis alternativas de solução para dirimir conflitos cada vez mais complexos? Como evitar que esta multiplicidade aumente os níveis de insegurança jurídica, já tão  elevados?

                    Superando os extremos das concepções jusnaturalista e positivista, a intensificação dos conflitos sociais como causa e resultado de duas guerras mundiais levou a elaboração de um novo modelo político, o estado social, baseado na priorização da  implementação de políticas públicas, trazendo para a seara jurídica questões de justiça distributiva, que antes permaneciam à margem, restritas aos debates sociológicos, econômicos e filosóficos, assim exponenciando que as normas juridicas, calcadas no viés de justiça comutativa, se apresentavam insuficientes para oferecer respostas aos novos conflitos, inclusive os trabalhistas.

                    Tal fenômeno, que passou a ser conhecido como pós-positivismo,  num primeiro momento se apresentou de forma confusa, multiplicando  as instâncias decisórias e causando instabilidade e insegurança, com o cidadão a mercê de julgamentos que passaram a conter altas doses de subjetivismo.

                     A ciência jurídica, com sua eficácia cada vez mais comprometida, exponenciou  esta fratura estrutural, clamando por  sistematização.

                     Interessante trazer à colação o pensamento de Perelman  (7)  , que ao discorrer sobre as antinomias que cercam o conceito de justiça, faz a seguinte ponderação:  “Suponhamos que dois operários, cujo trabalho é igual, um seja solteiro, outro pai de uma família numerosa. Tratando-os da mesma forma é-se injusto porque o princípio a cada qual segundo suas necessidades exige que se dê mais àquele que tem encargos familiares do que àquele que deve suprir apenas à própria subsistência. Tratando-os de forma desigual é-se injusto, porque não se trata da mesma forma dois seres que fazem parte da mesma categoria essencial do ponto de vista da fórmula a cada um segundo suas obras”, de modo que o conceito de justiça se reveste de inequívoca complexidade, impossível de ser reduzida a meras considerações subjetivas, ou que decorrem apenas de um voluntarismo pessoal, explicitada no conhecido jargão do eu posso porque quero.

                     Ao  tecer considerações sobre o pensamento de Kant, e sua centralidade para a construção da idéia de  humanismo, que mais tarde é retomada e passa a atuar como pólo de sustentação da idéia de dignidade, Fernando Alonso (8)   explica que o homem kantiano concentra em si uma dualidade ética e civil, uma “dupla dimensão, privada e pública, que de um lado torna possível o exercício de múltiplas funções transcendentais e, de outro, que lhe permite adaptar-se as múltiplas contingências conjunturais do mundo real em que vive, de modo que nenhuma norma pode ser considerada jurídica, se não estiver permeada por conceitos universais de ética e boa-fé. Atendidos tais pressupostos, a força coercitiva do direito não só é lícita, como também moralmente necessária , pois sem ela a força arbitrária de uns poderia impedir aos outros de exercerem sua liberdade, de modo que o imperativo categórico não é apenas uma assertiva de natureza moral, mas também a base da normatividade  jurídica. Deste modo, não há um binômio separando direito natural/direito positivo, mas duas perspectivas do fenômeno jurídico, que estão em constante estado de interconectividade, em que um condiciona a atuação do outro e vice-versa.

                  Neste passo também caminha Euzébio Fernandez Garcia, (9)   ao ressaltar a importância  do principio da dignidade da pessoa humana como pilar de sustentação de todo o edifício jurídico, assim garantindo a efetivação dos valores da autonomia, segurança, liberdade e igualdade, relembrando o pensamento do constitucionalista  Peces Barba de que “ a dignidade humana é o fundamento e a razão de ser dos valores superiores”. Para tanto, colaciona as reflexões de Kant (10)  , ao explicar que quando algo tem preço, pode ser substituído por um equivalente, ao contrário, aquele que não tem equivalente, não tem preço, nem é passível de comparação, como o homem, não pode ser usado como meio, constituindo-se num fim em si mesmo, por ser detentor de dignidade
 
                 A dignidade é essencialmente um conceito ético, que a constitucionalização do direito insere no conceito do jurídico, modificando seu DNA e fortalecendo a defesa de seu organismo, para impedí-lo de ser capturado pela lógica reducionista do econômico.

                Como consequência, provoca mudança estrutural também no significado do conceito de eficiência. Ao inserí-lo na órbita do jurídico,  força a superação da visão meramente econômica, exigindo a sua calibragem pela ética.

                 Portanto, a atualidade apresenta para os operadores do direito o imenso desafio, de construir um novo conceito do jurídico e edificar um novo padrão de normatividade, que possam garantir não só o legal, mas também o ético e o justo, preservando a  segurança jurídica, para evitar o pereat mundus.

               Não é pouca coisa.

                     10- A Constitucionalização.
 
                     Ante tal quadro de complexidade, a regra jurídica balizada apenas pelo critério do legal/ilegal se revela impotente para oferecer as respostas necessárias.

                  Ao sentir a dimensão do problema, o sistema passou a apresentar, como possível solução, a utilização mais freqüente dos princípios. Diferentemente das regras jurídicas clássicas, que fixavam comandos definidos e unívocos para cada situação, os princípios apresentam  diretrizes gerais, que possibilitam diferentes leituras, bem como diversas perspectivas de análise e de implementação, dependendo da conjuntura fática. Como bem explicitou Alexy, enquanto a regra impõe um dever definitivo, um tudo ou nada, o principio apresenta deveres prima facie,  que possibilitam diferentes formas de aplicação. Trabalhando com marcos axiológicos  abrangentes, que permitem uma multiplicidade de leituras, balizadas pela ponderação dos valores em conflito, se revelam aptos a apresentar soluções mais eficientes, notadamente quando há um evidente tangenciamento das questões que envolvem justiça distributiva e justiça comutativa.

                   Essa nova estrutura de normatividade também provoca mudança significativa  na aplicação do comando. Com efeito, se houver conflito entre duas regras, por ambas disciplinarem de forma diversa a mesma situação, uma delas terá que ser declarada inválida. Em se tratando de um princípio, ambos continuam a ter a mesma validade, mas pelo critério da ponderação, quanto a aferição do bem mais importante que se deva tutelar num determinado momento, pode levar a níveis mais elevados da aplicação de um, em relação ao outro.

                   Em direito do trabalho esta questão se torna evidente, quando o conflito se instala entre a necessidade de garantir o poder aquisitivo do salário, e a não menos necessária manutenção dos níveis de emprego, num ambiente de  desaquecimento econômico. O conflito entre esses dois valores  poderá ensejar a maximização na aplicação de um, ou outro, dependendo da relevância do bem a ser preservado num determinado contexto.

                    Destarte, a constitucionalização surge para promover o aprimoramento da sistematização do direito trabalhista como ciência, e da Justiça do Trabalho, como poder  da república.

                 A Carta de 1988 deu um passo significativo ao aproximar o direito da  justiça, a valorizar a ética como substrato de edificação do edifício jurídico, para tanto atribuindo eficácia normativa aos princípios e centralidade  aos direitos fundamentais inseridos em seu corpo.

                   O movimento de constitucionalização do direito se caracteriza como uma superação dos extremos, tanto do jusnaturalismo, quanto do positivismo, por considerar impossível que o direito possa estar desapartado do justo, porém, que também é impossível atribuir ao justo uma conotação meramente subjetiva, que leva a insegurança jurídica,  tornando impossível a vida em sociedade. Esta nova racionalidade jurídica rompe com as premissas estanques do jusnaturalismo e do positivismo, procedendo a um interação imante do primeiro ao segundo, de modo que tudo que atingir um, repercute no outro. Deste modo, rejeita o direito natural como transcendente, mas também o binômio racional/irracional que moldou  o positivismo,  apresentando  uma normatividade  edificada sob a lógica do razoável. Neste sentido, pondera  Perelman, que embora a  noção do  razoável  não tenha sido muito utilizada pela teoria clássica do direito, na prática, na formação do raciocínio jurídico, essa noção  “ intervém com muito maior freqüência”.

                    O constitucionalismo vem reafirmar, portanto, que um estado social só se sustenta quando está fundado no Estado de Direito, e este só se legitima, quando garante os espaços de atuação do Estado Social.

                    Supera a antiga dicotomia e, o que é mais notável, preserva as especificidades e perspectivas de cada um, criando  pontes de interlocução entre ambos, que passam a atuar como vasos comunicantes, cuja calibragem será feita pelo juiz.

                     O modelo de constitucionalização do Direito  está centrado na atuação do juiz.
                   
                    É ele quem vai ponderar as diferentes soluções postas pelo sistema e calibrar a dose de sua aplicação, a fim de ministrar o remédio necessário, deixando de lado a atuação meramente passiva, de quem se limita a aplicar o que já está posto.

                     Luis Roberto Barroso (11)   faz observação interessante ao denominá-lo de  neoconstitucionalismo, destacando que se propõe a evidenciar  que o Direito não pode subsistir quando desatrelado de outros conceitos, como eficiência e moralidade. Porém, para que isso ocorra, tais conceitos devem ser reelaborados sob a perspectiva do jurídico, a fim de  contribuir para a edificação de um novo modelo normativo, apto a integrar-se ao sistema, e não constituir uma normatização em paralelo, solta, em permanente conflito com o sistema, como vem entendendo alguns doutrinadores, pois tal redundaria em aumento da insegurança, além de estimular a desobediência civil e a intensificação de conflitos, pondo em risco o próprio Estado Democrático de Direito.

                O movimento de constitucionalização do direito do trabalho acentua esta diretriz, conforme demonstram os princípios de supremacia da Constituição, da unidade e da harmonização, que só poderão ser obtidos se houver uma sistematização científica.

                    Assim, diversamente dos que propugnam pela interpretação subjetiva, conceitos como ordem pública,  função social, justiça, equidade, entre outros, só são sustentáveis quando ancorados num sistema jurídico, que rejeita a conotação subjetiva e para tanto considera o marco axiológico já posto nas leis em vigor e na Constituição.

                   Deste modo, as  respostas só poderão ser obtidas se houver a compreensão do conflito trabalhista sob uma perspectiva holística. Assim, não vale ler apenas a primeira parte do inciso IV do artigo 1º da CF/88, ou seja,  tanto o trabalho, quanto a livre iniciativa, detém valor social para a construção do Estado de Direito. Nesta esteira,  ambos tem que ser considerados, de tal forma que a valorização de um não implique na desvalorização do outro, e vice-versa. Ressalta Luis Roberto Barroso (12)   que o texto constitucional, aparentemente dialético, na verdade buscou um equilíbrio entre os interesses do capital e do trabalho, pois ao lado da livre iniciativa, “alçada à condição de princípio da ordem institucional brasileira, consagraram-se regras de intervenção do Estado no domínio econômico, inclusive com a reserva de determinados setores econômicos... e um amplo elenco de direitos sociais aos trabalhadores”
 
                   Quase quarenta anos depois do fenômeno que ocorreu na Europa do pós-guerra, com a promulgação da Constituição de 1988 o Brasil entra, embora tardiamente, numa  era de revalorização do direito constitucional. Por esse caminho, busca superar os novos dilemas, evidenciando que o Direito não pode subsistir quando desatrelado de outros conceitos, como eficiência e moralidade. Porém, tais conceitos devem ser reelaborados sob a perspectiva do jurídico, para que possam contribuir para a edificação de um novo modelo normativo, apto a integrar-se ao sistema, e não constituir uma normatização em paralelo, solta, em permanente conflito com o sistema, como vem entendendo alguns doutrinadores, pois tal redundaria em aumento da insegurança, além de estimular a desobediência civil e a intensificação de conflitos, pondo em risco o próprio Estado Democrático de Direito.
                  
                    Daí, um movimento crescente de neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito, na tentativa  de preservar a justiça e  a segurança jurídica, num mundo cada vez mais avesso à doutrina, que exige  “mensagens de consumo rápido”, como define Luis Roberto Barroso  (13)  . Ressalta o renomado jurista que, uma “das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica”, cujo cumprimento pode ser determinado, e exigido perante os Tribunais.

                   Neste sentido, o movimento de constitucionalização do Direito vai superando a  antiga conceituação, em que a Carta Magna era tida apenas como um “documento essencialmente político”, cuja concretização ficava “condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador”, não se reconhecendo ao Judiciário nenhum “papel relevante” na implementação de seu conteúdo.

                    Por essa nova perspectiva, as normas constitucionais não podem ser entendidas como meramente programáticas, “repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata”. Passam a ser dotadas de imperatividade, cuja inobservância pode deflagrar “os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado”.

                    Ademais, não se pode deixar de considerar que a Carta de 1988 instituiu novos mecanismos de controle concentrado da constitucionalidade, como a ação declaratória, (introduzida pela Emenda Constitucional nº 3/93) e a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF- artigo 102- parágrafo 1º), cuja regulamentação pela lei 9.882/99 veio  conferir- lhe condições de operabilidade.

                  11- Os efeitos

                  Ao discorrer sobre a necessidade da construção de uma teoria da constituição dirigente, Lênio Streck  (14)   enaltece a idéia de Estado Democrático de Direito como um dos conceitos políticos fundamentais do mundo moderno, pois traça “um determinado padrão  histórico de relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil, institucionalizado por meio de um ordenamento jurídico-constitucional desenvolvido e consolidado em torno de um conceito de poder público, em que se diferenciam a esfera pública e o setor privado, os atos de império e os atos de gestão, o sistema político-institucional e o sistema econômico, o plano político partidário e o plano político administrativo, os interesses individuais e o interesse coletivo”, de modo que qualquer exercício de autoridade ‘que vá além desses limites, passa a ser um exercício de poder ilegítimo”.  Nesta configuração, o “paradigma do Estado democrático de direito liga-se inexoravelmente à função transformadora que o direito assume.”

                 Esse novo modelo amplia as funções do Judiciário, chamando-o a participar da elaboração da própria norma, pois é o juiz que, ao proceder ao sopesamento dos valores em jogo, vai fixar os critérios de priorização, necessários para a decisão. Deste modo, se o Legislativo continua a ter a atribuição de elaborar leis, o Judiciário passa a complementar essa tarefa, atuando como “co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer  valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre as soluções possíveis”- explica Barroso. Assim, o juiz deixa de proceder apenas à subsunção do fato à norma, para edificar os contornos da própria norma
 
                 Em direito do trabalho, tais desafios se tornam  recorrentes e estão cada vez mais  presentes nas questões mais candentes. Quais os traços que distinguem o assédio moral, das exigências de desempenho e produtividade? Quais  critérios podem diferenciar a legítima revista nas atividades que lidam com pequenos produtos ( chips, jóias, remédios), do direito à intimidade que deve ser preservado? Qual  balizamento deve ser utilizado para disciplinar o uso da Internet e do correio eletrônico  para interesses pessoais no local de trabalho? 

                  Ante tais desafios, a lógica dualista do legal/ilegal deixa de ser suficiente para solucionar os novos conflitos jurídicos trabalhistas, pois a regra legal  não contém os elementos necessários para sua aplicação, exigindo do juiz  a ponderação dos bens e valores envolvidos,  e a razoabilidade na formatação de um novo padrão de normatividade, que possa responder ás especificidades do caso concreto que vai julgar.

                  Neste panorama, André Ramos Tavares (15)  pondera que, o fato dos membros do Poder Judiciário não serem eleitos em nada altera  sua legitimidade, pois numa democracia  é preciso assegurar também os direitos das minorias e os instrumentos de controle dos demais poderes, que só podem ser exercidos por quem detém independência, e não precisa se submeter a nenhum compromisso de campanha eleitoral. Deste modo, a “Justiça constitucional se revela extraordinariamente eficaz para proteger as minorias marginalizadas da sociedade, bem como para corrigir os abusos da maioria parlamentar,” assim reconduzindo a “atividade dos diversos poderes públicos aos limites traçados pela Constituição”, preservando os mecanismos capazes de assegurar que “ a maioria não sufocará os correlatos direitos das minorias, alcançados após uma longa evolução histórica de conquistas”.

                 Neste mesmo sentido pondera Geraldo Ataliba (16)  , ao ressaltar que nas “democracias, governam as maiorias. Elas fazem as leis, elas escolhem os governantes. Estes são comprometidos com as maiorias, que os elegeram e a elas devem agradar. As minorias não tem força. Não fazem leis, nem designam agentes públicos, políticos ou administrativos. Sua única proteção está no Judiciário. Este não tem compromisso com a maioria. Não precisa agradá-la, nem cortejá-la. Os membros do Judiciário não são eleitos pelo povo. Não são transitórios, não são periódicos. Sua investidura é vitalícia. Os magistrados não representam a maioria. São a expressão da consciência jurídica nacional”, assim impedindo que a maioria possa subverter regras constitucionais que foram erigidas com garantias de cláusulas  pétreas.

                 Tal observação adquire importância peculiar para o direito do trabalho, notadamente quanto se trata de delimitar o alcance das ações coletivas, em relação aos direitos individuais. Se, por um lado, é preciso reconhecer que a matriz do direito trabalhista detém forte conotação coletiva, por outro lado, não se pode esquecer que há direitos individuais intransponíveis, pois garantidores da própria humanitas, sem os quais o homem perde sua condição de pessoa, sujeito de direitos e deveres, que não podem ser afastados por nenhum interesse coletivo, por mais relevante que se apresente.
 
                   Com a lucidez que lhe é peculiar, Paulo Bonavides (17)    constata que o “ocaso das regras e dos códigos teve por seguimento a aurora dos princípios e das Constituições. Em termos rigorosamente doutrinários, ocorre o primado do princípio sobre a regra, da constituição sobre a lei, do direito sobre a norma, da justiça sobre a segurança; esta em sede de razão do Estado, que é  instância de abuso, onde se absolvem e se canonizam os atos de força dos governantes desviados do bem-comum”. Em suma, é preciso que o sistema esteja calcado na “legitimidade da  letra constitucional, e não unicamente na legalidade dos códigos ou das regras”, a fim de se preservar a identidade da nação. 

                   Reflexão percuciente esboça Luiz Werneck Vianna (18)  , ao lembrar que há duas leituras distintas para  definir o conceito de república. Uma, considera que “o direito deveria apenas assegurar as regras do jogo democrático, intervindo apenas para franquear oportunidades iguais de participação no processo de formação da vontade soberana”, assim preservando a arquitetura clássica de separação dos poderes. Outra,  valoriza a forte presença do direito na vida contemporânea, e se enraíza na “na própria organização da mentalidade cívica constitutiva do self, como nos países de common law. A razão, ali, não provém apenas de um fiat da vontade do soberano, porque também se realiza no domínio da experiência compartilhada e renovada ao longo do tempo, em que já se teriam consagrado os princípios instituidores do homem democrático”. Conclui, que nesta circunstância, o Judiciário, porque  “livremente aberto à exposição da controvérsia entre as partes, pode-se apresentar, à falta de um outro, como um espaço republicano para o homem comum brasileiro, ainda sujeito ao estatuto da dependência pessoal.”

                Ressalta que a constituição de 1988 seguiu a tradição republicana brasileira de “ter o direito como recurso de modelagem social, à diferença de que não o concebeu mais como administração política da cidadania e, sim, como um dos lugares favoráveis ao seu exercício. A sua verdadeira inovação consistiu em fazer dele um instrumento de mobilização à participação, orientando-o segundo uma pauta cívica centrada no tema da liberdade e da cidadania ativa”


                  Portanto, embora a duras penas, não se pode deixar de reconhecer que está em marcha um processo de gestação da nação brasileira que, sem negar suas raízes ibéricas, procura construir uma identidade própria, para tanto valorizando a via constitucional como importante instrumento não só político, como também jurídico, no direcionamento da conduta social

                  Ao comentar as particularidades da cultura ibérica, Rubem Barboza Filho (19)  explica que os “ibéricos exploraram as possibilidades de uma civilização que tinha no espaço... sua categoria básica fundante... O conjunto de instituições que estabeleceram, no plano político, econômico e cultural, obedecia às necessidades e à lógica desta movimentação permanente, incorporada como elemento de estabilidade das próprias sociedades ibéricas, de legitimação de seus centros de poder”, que atuaram na priorização do territorialismo como critério de demarcação dos centros decisórios do poder.

                 Ora, este vértice se torna ultrapassado quando o modo de produção capitalista passa a priorizar o tempo, no lugar do espaço, como critério de fixação de controle do processo. Quem detém o controle do tempo da produção, passa a deter o controle de todo o processo econômico, independentemente do espaço em que ocorre a atividade. Tal formatação atingiu limites extremos nos dias de hoje, em que a produção de bens ocorre em diferentes lugares, desde que garantida a rapidez e o encurtamento dos processos. Esta mudança da paradigma acarreta profundas alterações na formatação do conflito trabalhista, de modo que não pode ser desconsiderada na construção de um novo padrão de normatividade.

                  Importante registrar, ademais, que no Brasil o controle da constitucionalidade não se opera apenas de forma concentrada, mas também difusa, de modo que os efeitos desta perspectiva não operam apenas pela atuação do STF, mas  em todos os Juízos.

                  Assim, como conseqüências práticas mais importantes da constitucionalização, podem ser  destacadas:

1-    a impossibilidade de continuar a aplicar normas infraconstitucionais, que disciplinavam a matéria de forma diversa da estabelecida na Constituição Federal de 1988. Nesta ordem, podem ser lembrados alguns dispositivos postos na lei 5.889/73, que disciplinavam  o trabalho dos trabalhadores rurais de forma diferente da norma agasalhada no artigo 7º da CF/88, que estendeu aos rurícolas os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos, ressalvando apenas os que visem a melhoria de sua condição social, assim alijando todos os preceitos  anteriores em sentido contrário.

2-    a  possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, pelo controle concentrado e também pelo controle difuso, das normas infraconstitucionais posteriores à Constituição, quando forem com ela incompatíveis.

3-    a necessidade de proceder à interpretação da norma infra-constitucional de forma que melhor realize o sentido, bem como o alcance dos valores e fins  postos pela Constituição, afastando as premissas incompatíveis.

Como exemplo, pode ser mencionada a questão da natureza jurídica do pagamento estipulado no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, referente ao período correspondente ao intervalo para refeição que deixou de ser concedido, matéria que vem suscitando amplos e calorosos debates. Nesta esteira de raciocínio, se o artigo 7º da CF/88 estabeleceu como fundamental, o direito à observância das regras de saúde e higiene do trabalho, como considerar menos grave, e portanto sujeito a um pagamento em valor inferior de simples indenização, a conduta patronal que mantém o empregado trabalhando em jornada superior a 6 horas, sem lhe conceder o intervalo mínimo de 1 hora, necessário para descansar e alimentar-se? Acaso seria menos grave manter alguém 8 horas trabalhando, sem intervalo para comer, do que  manter alguém trabalhando por 9 horas seguidas, com intervalo de 1 hora para refeição? Então,  porque a primeira situação só enseja o pagamento de “indenização” sem nenhum reflexo, e a segunda  uma restituição mais ampla, como horas extras e reflexos ?

Observa-se que, ao analisar o disposto no artigo celetista em consonância com a norma constitucional, e avaliar a eficiência dos resultados que provoca,  as dúvidas e incertezas se dissipam, pois é preciso interpretar a norma como parte de um sistema, regido por princípios constitucionais que sustentam sua estrutura.

12- Conclusão

                       A crescente complexidade do conflito trabalhista, permeando questões de justiça comutativa, com as que envolvem justiça distributiva, vem apresentando desafios significativos, cuja solução não pode ser obtida pela via do jusnaturalismo, nem do positivismo. O neoconstitucionalismo surge  como superação destes extremos, identificando um conjunto amplo de transformações ocorridas na organização estatal e no direito constitucional, que resultaram num processo extenso e profundo de Constitucionalização do Direito, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema.

                     Ademais, importante registrar que na área trabalhista esse movimento de constitucionalização do Direito, e das instituições  que procedem à sua aplicação, alçou um novo patamar, alavancado pelas alterações promovidas pela Emenda  Constitucional  45/2004, cujas consequências ainda estão sendo digeridas. Entretanto, já se afigura com clareza a centralidade dos direitos fundamentais,  e a reaproximação entre direito e ética, entre direito e eficiência.

                     Este conjunto de mudanças, pautadas pelo reconhecimento da força normativa e expansão da jurisdição constitucional, exige a edificação de um novo modelo de normatividade, fundado na supremacia material e axiológica da Constituição, que vai atuar como bússola de navegação de todo o sistema. Deste modo, a conceituação dos valores e comportamentos, indicados nos princípios e regras consignados em seu texto, vão condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infra-constitucional. Como conseqüência, a constitucionalização baliza a atuação dos três poderes constituídos, suas relações entre si, suas relações com os cidadãos.

                Assim sendo, o aumento  da demanda por Justiça, numa sociedade exposta a altos níveis de conflito, só poderá ser atendido se houver mais assertividade institucional do Poder Judiciário, notadamente  na seara trabalhista, em que há uma constante interlocução e imbricamento entre as questões  afetas à justiça comutativa, com as relacionadas à justiça distributiva. Portanto, necessário reconhecer  não só que é  inafastável a judicialização crescente dos conflitos, mas também que é preciso oferecer respostas em consonância com a diretriz constitucional, a fim de preservar a justiça das decisões e a segurança jurídica, que constituem a razão de ser de um ordenamento jurídico.

Portanto, cabe ao Poder Judiciário a urgente tarefa de manter a supremacia da Constituição, especialmente num momento de acentuada disfuncionalidade, que compromete a atuação eficaz do Legislativo e do Executivo no cenário brasileiro. Neste sentido, insustentável um Estado desapartado do Direito, devendo assim submeter sua atuação, inclusive política, às diretrizes constitucionais, para que possa ter reconhecida sua legitimidade.

                 A consolidação das leis trabalhistas forneceu um ferramental importante, para solução de  conflitos que envolveram questões de justiça comutativa, numa sociedade que em meados do século passado começava a industrializar-se. Porém, tem se revelado insuficiente para apresentar soluções aos novos conflitos, que envolvem também questões de justiça distributiva e detém acentuado grau de  complexidade.

                 O futuro do direito do trabalho passa inequivocamente pela intensificação da constitucionalização, apta a apresentar caminhos, a fim de preservar a justiça das decisões e a segurança jurídica, imprescindíveis para a manutenção do Estado Democrático de Direito.

                Tal diretriz  está em consonância com a especificidade e a própria razão de ser deste direito especializado que, ao erigir o princípio da proteção como alicerce de sua fundação, infiltrou na dogmática jurídica  o conceito de justiça, como critério integrante da própria norma positivada, assim inaugurando  o caminho de reaproximação do direito com a ética, que vem sendo trilhado pelos ordenamentos jurídicos da atualidade.

                 Num país marcado por profundas diferenças culturais, econômicas e sociais, a constitucionalização dos direitos trabalhistas representa inequívoco avanço institucional, ao erigir o trabalho como valor estruturante da república brasileira.

                  É preciso ter presente a dimensão, o  significado e a sua importância para promover a edificação de uma verdadeira nação brasileira, principalmente no momento em que algumas vozes começam a clamar pela instalação de uma nova Constituinte, ou pela reforma constitucional dos direitos trabalhistas.

                Reduzí-los ao regramento infra-constitucional pode levar ao enfraquecimento dos marcos regulatórios e a intensificação da precarização. Com isso, perde o país, perde o cidadão, perde a nação. E os ganhadores, os mesmos de sempre.

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Notas

(1)   Stanley, Morgan “A pressão impiedosa sobre a renda do trabalho nos 3 ricos”- Jornal O Estado de São Paulo- pag. B4-28/10/2006
(2)   Debord, Guy- A sociedade do espetáculo- Contraponto Editora Ltda- Rio de Janeiro-  1997- pag.31 e segs.
(3)   Dal Rosso, Sadi-  A jornada de trabalho na sociedade- O castigo de Prometeu- Editora LTR- São Paulo-1996- págs. 421 e seguintes
(4)   Barroso, Luis Roberto- O novo Direito Constitucional e a constitucionalização do  Direito- Temas de Direito Constitucional- tomo III- Editora Renovar – =Rio de Janeiro- 2005- págs. 505 e seguintes
(5)   Castelar Pinheiro, Armando e  Saddi, Jairo- Direito, Economia e Mercados- Editora Campus- pag 157 e   seguintes
(6)   Dal  Rosso, Sadi- obra citada- pag 15
(7)   Perelman, Chaim- Ética e Direito- Martins Fontes Editora- São Paulo- 2000- págs 35 e seguintes.
(8)   Alonso, Fernando H. Llano- El humanismo cosmopolita de Immanuel Kant- Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las casas”- Universidade Carlos III – Dykinson- Madrid- 2002- pag 45 e seguintes.
(9)   Garcia, Eusébio Fernandez- Dignidad  Humana y  Ciudadania  Cosmopolita- Instituto de Derechos Humanos  “Bartolomé de las casas”- Universidade Carlos III – Dykinson- Madrid- 2002- pag 20 e seguintes
(10)   Kant, Immanuel- Fundamentação da Metafísica dos Costumes- Editora Martin Claret- São Paulo- 2004
(11)   Barroso, Luis Roberto- Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito- O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil- Revista de Direito Administrativo- Editora Renovar Ltda – Rio- abril/junho 2005
(12)   Barroso, Luis Roberto- Dez anos da Constituição de 1988- Foi bom pra você também- Revista de Direito   Administrativo- volume 214- outubro/dezembro de 1998- págs 1 a 25
(13)   Barroso, Luis Roberto- Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito- O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil- Revista de Direito Administrativo- Editora Renovar Ltda – Rio- abril/junho 2005
(14)   Streck, Lênio Luiz-  A inefetividade dos direitos sociais e a necessidade da construção de uma teoria da constituição dirigente adequada a países de modernidade tardia- in Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional- Curitiba- vol 2- ano 2002- págs 26 e seguintes.
(15)   Tavares, André Ramos- Teoria da Justiça Constitucional- Editora Saraiva- 2005- pag. 509 e seguintes.
(16)   Ataliba, Geraldo- Judiciário e Minorias-
(17)   Bonavides, Paulo- Do estado liberal ao Estado social-  7ª edição- Malheiros Editores Ltda- São Paulo -  prefácio- págs. 8 e seguintes
(18)   Vianna- Luiz Werneck  et  alii -  A  judicialização da política e das relações sociais no Brasil-  Editora Revan- Rio de Janeiro 1999- págs. 257 e seguintes
(19)   Filho, Rubem Barboza- Tradição e Artifício- Iberismo e Barroco na Formação Americana- Editora UFMG    págs 101 e seguintes-  Belo Horizonte- 2000

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20. A ação trabalhista e a legitimatio ad causam

Employment claim and the legitimatio ad causam

Tereza Aparecida Asta Gemignani

Juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região
Doutora em Direito do Trabalho- nível de pós-graduação pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco- USP – Universidade de São Paulo

Data de recebimento: 03.03.2015

Data da inserção: 27.04.2015

[...] o direito constitucional não se dissolve na história, na comparatística, nos arquétipos: é um direito vigente e vivo e como tal deve ser ensinado.
(Canotilho)

Resumo: A aferição dos legitimados a figurar no polo passivo da lide trabalhista sempre despertou muitas controvérsias, face às peculiaridades que este direito confere aos conceitos de empresa/empregador nos termos do art. 2º da CLT. Os novos tipos de organização da atividade empresarial direcionados para a segmentação e terceirização do processo produtivo, a intensificação dos conflitos coletivos e a implantação do instituto da class actions no direito norte-americano vêm desencadeando debates que levam à releitura de certos institutos jurídicos, entre os quais a legitimatio ad causam. Doutrina e jurisprudência majoritária apresentam reservas à aplicação subsidiária do CPC de 1973 quanto a esta matéria, e só o futuro poderá dizer como se posicionarão em relação às alterações que estão sendo propostas pelo projeto do novo código de processo civil, mas já é possível observar a consolidação de uma modalidade especial de litisconsórcio passivo, denominada "integração à lide", que apresenta muitas semelhanças com a "intervenção litisconsorcial" existente no processo italiano, criando no direito brasileiro ambiente propício também para a implantação do instituto do jussu judicis, previsto no art. 107 do código processual italiano, com o escopo de garantir economia processual e evitar julgamentos contraditórios em ações que tratam de relações conexas. O artigo analisa se a intensificação da terceirização pode levar à aplicação da teoria do domínio do fato na imputação da responsabilidade trabalhista, examinando se este movimento está restrito às ações individuais, ou voltado também às coletivas, por visar não só a celeridade, eficiência e utilidade da jurisdição, mas principalmente garantir a ampliação do acesso às tutelas reparatórias e inibitórias, direitos que a Carta Republicana de 1988 elevou à condição de fundamentais.

Palavras-chave: Litisconsórcio. Integração à lide. Acesso à Justiça. Tutela.

Abstract: The guaging of the legitimated persons appearing on the party defendant's labor prosecution has always aroused much controversy, in the face of the peculiarities that this right gives to the concepts of company / employer pursuant to art. 2 of CLT. The new types of business activity organization directed to the segmentation and outsourcing of the production process, the intensification of collective conflict and the deployment of the institute of class actions in American law come triggering debates that lead to the reinterpretation of certain legal institutions, among which the legitimatio ad causam. Doctrine and majority jurisprudence have reserves to the subsidiary application of CPC 1973 on this matter, and only the future will tell how they will position themselves in relation to the changes that have being proposed by the new code of civil procedure project, but it is already possible to observe the consolidation of a special type of defendant joint, called "integration to the action", which has many similarities with the joint intervention existing in the Italian action, creating enabling environment in Brazilian law for the implementation of the Institute of jussu judicis,  provided by the article 107 of the Italian procedural code, with the aim of ensuring judicial economy and avoid contradictory judgments in actions dealing with connected relations. The article analyzes if the intensification of outsourcing may lead to the application of the theory of domain of the fact in the imputation of labor responsibility, examining whether this movement is restricted to individual actions, or also referent to the collective ones, by targeting not only the speed, efficiency and usefulness of the jurisdiction, but primarily to ensure the expansion of the access to reparation and inhibitory guardianship, rights that the Republican Constitution of 1988 raised to the condition of fundamental ones.
Keywords: Joint Action. Integration to the action. Access to the Justice. Guardianship.



1 INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil de 1973 sofreu notória influência da doutrina de Liebman, ao focar a formatação do instituto da legitimatio ad causam na perspectiva individual. Entretanto, com o decorrer do tempo mostrou sensibilidade ao fato de que a sentença prolatada poderia produzir efeitos em outras pessoas físicas/jurídicas, além das indicadas pelo autor para figurar no polo passivo da demanda.
Inicialmente refratária à existência de um processo coletivo, como evidencia o princípio reitor adotado pelo art. 6º, a lei adjetiva civil foi reconhecendo sua importância numa sociedade de massas como a atual, ampliando os espaços para a implementação de tutelas processuais destinadas a proteger classes, grupos e coletividades, conferindo interpretação mais abrangente ao conceito de "interesse" referido pelo art. 3º do CPC.
Neste contexto, o disposto no art. 6º, que deixa explícito o foco no modelo de ação individual adotado pelo CPC de 1973, aos poucos foi se revelando insuficiente para tratar da legitimação ante a rápida transformação da sociedade em que vivemos, marcada pela crescente ocorrência dos casos de macro-lesão.
A ação civil publica disciplinada pela Lei n. 7.347/1985 bem evidenciou este caminhar, desencadeando uma evolução doutrinária que levou à promulgação da Lei n. 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor, Lei Complementar n. 75/1993, Leis n. 8.974/1995, 10.671/2003, 10.741/2003, todas agasalhando preceitos que versam sobre interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, criando um micro sistema de proteção coletiva.
Como Carta Política de um Estado de Direito Social, a Constituição Federal de 1988 inaugurou um novo paradigma ao reconhecer a importância de tutelar direitos individuais homogêneos, além dos coletivos e difusos (art. 129), em uma sociedade que registra elevados níveis de conflitos de massa, marcados pela crescente complexidade de atos e fatos jurídicos que cabe ao direito regular. Neste ambiente, o tempo excessivo de tramitação do processo se tornava motivo de exacerbação do conflito existente, fazendo subir a temperatura e pressão do clamor social pela implementação de celeridade da solução judicial, culminando com a inserção do inciso LXXVIII, ao art. 5º da CF/1988, pela EC n. 45/2004, instituindo a razoável duração como direito fundamental do cidadão brasileiro.
A legislação trabalhista disciplinou a legitimação do polo ativo nos arts. 842 e 843 da CLT, mas em relação ao polo passivo tratou da questão apenas de forma tímida no factum principis, admitindo-a em relação à "pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho", conforme dispõe o § 1º do art. 486.


2 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO

A aferição dos legitimados a figurar no polo passivo da lide trabalhista sempre despertou muitas controvérsias, face às peculiaridades que este direito especializado confere aos conceitos de empresa/empregador nos termos do art. 2º da CLT, in verbis:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Enquanto caput e § 1º concentram na figura do empregador/empresa (e equiparados) a dupla condição de contratante e responsável, o § 2º reconhece a possibilidade de cisão, em que o integrante do grupo econômico, embora não ostente a condição de contratante do vínculo, é chamado a responder solidariamente com o empregador.
Mas não é só.
Os novos tipos de organização da atividade empresarial direcionados para a segmentação e terceirização do processo produtivo, que passaram a ser implementados com maior intensidade no Século XXI, vem aumentando a complexidade da questão e desencadeando novos debates, que tornam necessária uma releitura da figura do litisconsórcio passivo, admitindo a possibilidade da "integração à lide".
Importante pontuar que, reconhecendo as especificidades do direito trabalhista, Amauri Mascaro (NASCIMENTO, 1976, p. 451) já admitia nas últimas décadas do Século XX a possibilidade de existência de outro tipo de legitimação passiva, que denominou "integração ao processo", prevendo uma nova modalidade de litisconsórcio passivo, instituto diferente dos previstos na lei adjetiva civil de 1973, posto que o ingresso na lide não ocorria com a finalidade de reverter em favor do interveniente o direito disputado pelas partes, nem possibilitar o ajuizamento de ação regressiva.
A doutrina passou a denominar a nova figura trabalhista de integração à lide, formatando-a de forma semelhante com a "intervenção litisconsorcial" do processo italiano.
Na atualidade o debate desta matéria passa a revestir-se de crescente importância, não só porque a EC n. 45/2004 ampliou a competência desta Justiça especializada, mas também porque nas últimas décadas vem crescendo a implantação intensiva de um complexo sistema de terceirização da organização produtiva, cindindo um dos polos da relação contratual trabalhista em dois braços distintos: de um lado o empregador e, de outro, um ou mais beneficiários diretos, tomadores do serviço prestado pelo empregado.
Além de provocar o cancelamento da OJ n. 227 do TST em 2005, as celeumas acirradas de parte a parte, embora longe de pacificação, levaram à alteração do inciso IV da Súmula n. 331 do C. TST, ao prescrever que o

[...] inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Neste contexto, a integração do tomador no polo passivo da lide se daria apenas por iniciativa do autor e somente na oportunidade de ajuizamento da ação? Ou a formação de litisconsórcio passivo poderia acorrer mesmo após o ajuizamento da ação? A iniciativa para a formação posterior do litisconsórcio seria reconhecida apenas ao reclamado, ou garantida também ao reclamante mesmo depois da formação da relação processual primária, a fim de garantir celeridade e eficácia da atuação jurisdicional, além de evitar decisões contraditórias em relações contratuais conexas?
Relevante pontuar que o art. 107 do código processual italiano também disciplina a intervenção jussu judicis, que assegura a atuação proativa do juiz na formatação do litisconsórcio do polo passivo, visando não só garantir economia processual mas também eficiência da jurisdição, como explica Moacyr Lobo da Costa (1961, p. 79-80) ao defender sua aplicação no sistema brasileiro. Mantido apenas como posicionamento minoritário na seara processual civil, seus contornos passaram a ser discutidos no processo trabalhista, ante as intensas alterações pelas quais passa o mundo do trabalho na contemporaneidade.


3 O NOVO CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA

Embora não haja, ainda, uma doutrina sedimentada a respeito da matéria, o imperativo maior de respeito aos princípios da celeridade e utilidade da jurisdição, alçados à condição de direitos fundamentais pela Carta de 1988, e assim ratificados pela EC n. 45, tem sensibilizado a jurisprudência a admitir tal hipótese, ampliando as possibilidades de formação do litisconsórcio no processo trabalhista, de modo a superar a perspectiva meramente formal, conferindo ao conceito conotação substantiva de acesso a uma ordem jurídica justa e eficiente.
Se num primeiro momento a agregação da ideia de eficiência ao conceito de acessibilidade causou espécie aos adeptos da processualística clássica e cientificista, logo se revelou imprescindível para qualificar a eficácia da prestação jurisdicional, bandeira de proa desfraldada pelos defensores da instrumentalidade do processo, perspectiva que sempre esteve presente na seara trabalhista, comprometida desde sua gênese com a rapidez e efetividade, pois lhe cabe promover a solução de conflitos atrelados à sobrevivência do cidadão.
Cândido Rangel Dinamarco (1993, p. 402), um dos defensores desta nova concepção, explica que há vantagens não somente para o autor, mas também para o Estado, por "trazer vantagens (pacificação social, atuação da ordem jurídica etc.)", tendo caminhado no mesmo sentido o pensamento de Vicente Greco Filho (1993) ao pontuar que o interesse processual "é uma relação de necessidade e uma relação de adequação, porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção da lesão arguida na inicial", providência que reveste a prestação jurisdicional de utilidade.
Ressalta Dinamarco (2003, p. 255-259, 326, 373) que o processo não tem um fim em si mesmo e, portanto, "suas regras não têm valor absoluto que sobrepuje as do direito substancial e as exigências sociais de pacificação de conflitos". No mesmo passo, Bedaque (2001a, p. 15) pontua que esta visão instrumental vai possibilitar o direcionamento da ênfase na efetividade do processo, "entendida como capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurídico-social e político", focando a importância do processo na razão direta dos "resultados que produz", notadamente quanto à eficácia da "atuação da vontade concreta do ordenamento jurídico material" e o atendimento do escopo social de obter a "pacificação social com justiça", contexto em que o acesso à ordem jurídica justa se apresenta como a "síntese de todos os princípios e garantias do processo, abarcando o direito de ação, o devido processo legal, o direito ao contraditório e ampla defesa, a utilidade da jurisdição para garantir a paz social", evitando uma multiplicidade de processos individuais que "incham a máquina judiciária e produzem poucos resultados eficazes para a efetiva solução do conflito", como adverte Fábio Túlio Correia Ribeiro (1997, p. 151).
Na seara trabalhista tais questionamentos apresentam peculiar relevância, ante a notória inter-relação de várias disputas individuais a uma matriz de natureza coletiva, o que torna necessário ampliar os canais de acesso substancial à justiça, principalmente no que se refere aos interesses e direitos coletivos.
Neste caminhar é importante observar, ainda, que certas limitações traçadas pelo princípio da asserção nas demandas individuais deixam de ser justificadas quando se trata de processo coletivo, pois pautado por regras próprias, cada vez mais focadas na natureza do bem jurídico a ser tutelado, como deixa claro o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, nas judiciosas explicações de Ada Pellegrini Grinover (2005, p. 14-16).
Com efeito, atento à extensão e peculiar natureza do bem jurídico a ser tutelado, o processo coletivo liberta-se das limitações existentes na ação individual para ter feição própria e mais consonante com o conceito de acesso substantivo e eficácia dos marcos decisórios, reconhecendo legitimidade processual ad causam àquele que apresenta maior aptidão para reparar a lesão, assim garantindo a utilidade da jurisdição.
Tal se dá em cumprimentos aos preceitos estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, que ampliou a tutela dos interesses e direitos coletivos, além de assegurar a defesa de interesses e direitos difusos e individuais homogêneos, de modo a concretizar de forma mais ampla a proteção de novos bens jurídicos.
O processo coletivo se caracteriza como forma peculiar de acesso à justiça, pois o titular do direito material é diferente do autor processual que defende esse bem em Juízo, condição que ostenta não por ser o beneficiário do bem da vida, mas porque a lei assim estabelece, numa clara distinção entre a titularidade do direito material e a titularidade do direito processual.
O instituto da class action do direito norte-americano serviu de subsídio ao modelo do direito brasileiro que, entretanto, conservou algumas características peculiares, entre as quais pode ser destacada a que atribui ao legislador (sistema ope legis), e não ao juiz (sistema ope judicis) o controle na indicação dos entes legitimados a atuar no polo ativo
Em relação ao polo ativo, importante registrar que o modelo brasileiro optou pela existência de uma legitimação autônoma, própria, que decorre de lei, em que o legitimado não depende da autorização ou da manifestação da vontade de outrem pois, como bem ressalta Arruda Alvim (1997, p. 156), tais autores processuais "detêm ex lege legitimação concorrente e disjuntiva, vale dizer, podem agir plenamente, cada um por si, ou, eventualmente, litisconsorciados", o que ocorre em relação ao Ministério Público do Trabalho e os sindicatos na seara trabalhista.
Portanto, o sistema da class actions do direito norte-americano influenciou a formatação da LACP, mas em relação aos legitimados a atuar no polo ativo o Brasil rejeitou o modelo da representatividade adequada, preferindo o critério objetivo previsto no art. 5º da Lei n. 7.347/1985, assim também considerado pela Lei n. 7.913/1989 e reiterado nos arts. 82 e 117 do CDC - Lei n. 8.078/1990.
A Lei n. 13.004/2014 alterou a Lei n. 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública. O inciso VIII, inserido no art. 1º, inclui entre suas finalidades a proteção do patrimônio público e social, enquanto o art. 4º prevê que para essas causas caberá também a ação cautelar objetivando evitar dano ao patrimônio social e ao meio ambiente, assim ampliando a teia de proteção dos direitos coletivos também em relação ao meio ambiente do trabalho.
Nesta linha de ampliação do garantismo aos bens coletivos, o conceito da legitimatio ad causam em relação ao polo passivo da ação civil pública não está pautado por balizas fechadas, apresentando maleabilidade necessária para assegurar tutela ao bem da vida pertencente a uma coletividade, podendo incluir todos que deram causa ao dano provocado ou capazes de implementar condutas de prevenção para evitar que a lesão amplie seu nível de gravosidade, investindo num inovador e virtuoso movimento que conjuga tutela reparatória com inibitória.
Trata-se de um modelo ainda em construção como pontua Antonio Gidi (2003, p. 329 e ss.), mas cuja edificação se torna inevitável em razão da crescente importância de sua utilização no processo coletivo trabalhista, a fim de implementar ferramentas jurídicas eficazes para coibir ilícitos praticados ao meio ambiente do trabalho, às diferentes formas de terceirização, à intermediação fraudulenta de mão de obra, trabalho forçado ou análogo à condição de escravo, que vem ocorrendo no mundo do trabalho da era contemporânea.
Neste contexto, a doutrina e a jurisprudência começam a analisar a possibilidade jurídica de aplicação da teoria do domínio do fato para a formatação de novos contornos à configuração da responsabilização trabalhista. Isto porque em tais casos há a participação de vários sujeitos na prática do ato ilícito, muitos atuando de forma indireta, porém decisiva para concretizar a conduta lesiva, o que torna necessário ampliar o leque dos coobrigados a responder pelo polo passivo, abrangendo todos os que, de alguma forma, participaram para que ocorresse o resultado, cominando maior parcela da responsabilidade ao sujeito que detinha maior poder de deliberação, mesmo que à primeira vista não se apresente como executor direto do ato ilícito.
Em tais casos, a ampliação do polo passivo, reconhecendo a legitimatio ad causam pleiteada pelo autor mesmo após o ajuizamento e, até mesmo ex officio pelo juiz desde que lastreada em decisão devidamente motivada, são possibilidades que devem ser consideradas a fim de garantir a efetividade da atuação jurisdicional.
Tal se dá porque, como bem pondera Hugo Nigro Mazzilli (2006, p. 331), muitas vezes se torna difícil "delimitar os legitimados passivos no momento do ajuizamento".
Com efeito, na ação civil pública que trata de direitos trabalhistas, como as ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho nos casos de intermediação fraudulenta de mão de obra (art. 9º da CLT), não sendo possível indicar todos os réus na oportunidade do ajuizamento, se no decorrer do trâmite processual o juiz constatar a existência de "solidariedade quanto à ofensa, deve chamar a parte ausente para responder à demanda", como ressalta Raimundo Simão de Melo (2004, p. 137-138).
Este mesmo raciocínio se torna válido quando a ação civil publica é ajuizada pelo sindicato nos termos do § 1º, do art. 129 da CF/1988, art. 5º, caput da Lei n. 7.347/1985 e inciso IV, do art. 82 da Lei n. 8.078/1990 em defesa dos direitos da categoria que representa, alegando descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, o que pode gerar questionamento quanto à identificação dos responsáveis, pois a questão abrange não só o vínculo existente com o empregador, mas também com o tomador que atua diretamente no local em que o trabalho se desenvolve, como beneficiário dos serviços prestados, coobrigado ao cumprimento dos preceitos legais, o que justifica a formação do litisconsórcio passivo para que a solução se revista de eficácia na solução do conflito e, assim, garanta o acesso não apenas formal, mas principalmente substantivo a uma decisão justa.
Este debate que ocorre nos dissídios coletivos suscitados por sindicatos vem provocando a superação do anterior posicionamento restritivo, lastreado no argumento de que tal impediria a observância do § 2º, do art. 114 da CF/1988, que exige a prévia existência de comum acordo para o ajuizamento deste tipo de ação.
Ora, é preciso considerar que a inequívoca complexidade e amplitude das questões fáticas envolvidas num dissídio coletivo aconselham, ainda com maior ênfase, a busca da efetividade da jurisdição, evidenciando a importância de evitar decisões contraditórias em matérias conexas, a fim de preservar a paz social para um número expressivo de pessoas e instituições envolvidas no conflito, o que exige a interpretação do citado preceito em consonância com os direitos fundamentais estabelecidos no art. 5º da Carta de 1988, para concretizar o princípio do efeito integrador e da concordância prática que, no dizer de Canotilho (2002, p. 1206-1210), "impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização", que assegure a unidade da Constituição.
Portanto nada impede que, constatada após o ajuizamento da ação a natureza peculiar do bem jurídico a ser tutelado, seja reconhecida a legitimatio ad causam de novos coobrigados, com ampliação do polo passivo e na presença das partes, em audiência, seja trabalhada a formatação do comum acordo com todos os envolvidos, assim atendendo à exigência prevista no § 2º, do art. 114 da CF/1988.

4 NOVOS DESAFIOS

 O antigo modelo processual calcado na primazia da lide individual tem se revelado cada vez mais insuficiente para oferecer soluções eficazes aos novos e crescentes conflitos de massa que a sociedade contemporânea vem apresentando.
Na seara trabalhista tal se reveste de importância significativa e preocupante, porque a atuação das entidades sindicais na defesa dos direitos e interesses da categoria que representam tem se mostrado aquém do espaço institucional que lhes foi garantido pela Constituição Federal de 1988, o que causa deficit expressivo na prevenção de novas lesões e defesa do bem coletivo, deixando um vácuo que tem provocado o desencadeamento de uma multiplicidade de ações individuais voltadas à reparação da lesão já ocorrida.
Há, portanto, a subutilização do ferramental processual existente pelas entidades sindicais, que poderia ser manejado de forma mais eficiente para a obtenção não só das tutelas reparatórias, mas também das inibitórias destinadas à prevenção da lesão ou redução de seus efeitos, providências importantes para a defesa dos interesses coletivos da categoria e efetividade da prestação jurisdicional.
Com propriedade já ressaltava Mauro Cappelletti (1977, p. 147) que:

[...] em certas ações de classe, um indivíduo ou uma associação age representando até milhões de sujeitos, muitas vezes nem ao menos identificáveis, para fazer valer direitos coletivos dos mais variáveis: civil rights (por exemplo ações de classe contra discriminações em tema de emprego, de educação e de habitação), direitos concernentes ao ambiente natural, direito dos consumidores ou de pequenos acionistas etc. Ainda uma vez é evidente que, diante de tais institutos, novos ou renovados, as velhas regras e estrutura processuais em questão de legitimação e interesse de agir, de representação e de substituição processual, de notificação, e em geral, de direito ao contraditório, de limites subjetivos e objetivos da coisa julgada caem como um castelo de cartas. Tais regras e estruturas, desenhadas em vista de processo civil de conteúdo individualístico [...] revelam sua impotente incongruência diante de fenômenos jurídicos coletivos como aqueles que se verificam na realidade social econômica moderna.

Portanto, o reconhecimento da legitimatio ad causam e a ampliação do polo passivo no processo coletivo pode aumentar a eficácia e efetividade não só na solução de um conflito já instalado, mas também na prevenção de ocorrência da lesão. Tal se dá porque, como bem explica Nelson Nery Junior (2003, p. XXIII) no processo coletivo "importa menos saber quem é o titular do direito posto em causa, pois o que avulta nessa ação coletiva é o direito material, cuja defesa se pretende fazer por intermédio da ação coletiva."
Por isso, diferentemente do que ocorre com a ação individual, os titulares do direito material perdem sua posição exclusiva e privilegiada de titular da ação e passam a ostentar a condição de beneficiários da tutela pleiteada por um terceiro, indicado por lei para, em nome próprio, acionar a jurisdição na defesa dos direitos coletivos de outrem, em face de todos que têm condições de responder de forma eficaz para que seja garantida a prevenção da lesão que ainda não ocorreu e a reparação do dano já provocado.
É um novo horizonte que rompe a formatação posta pela teoria clássica da processualística civil, que até então considerava a configuração da legitimação como questão preliminar, desapartada da análise de mérito e das especificidades fáticas que lhe são subjacentes. Interessante constatar como a nova configuração do instituto da legitimidade processual supera essa perspectiva, ao reconhecer que o conteúdo do direito material pleiteado em Juízo influencia o reconhecimento dos integrantes do polo passivo, detentores da legitimatio ad causam, pois o que está em jogo é a eficácia da prestação jurisdicional, assim priorizando a concepção do processo como um meio para efetivação da tutela material do bem coletivo e não como um fim em si mesmo.
Como bem ressalta Norberto Bobbio (1992, p. 67-83), a mudança de modelo do Estado Liberal para o Estado Social implica na construção de um novo paradigma, voltado ao reconhecimento da necessidade de tutela de novos bens, pois a pessoa humana deixa de ser vista como indivíduo em abstrato para ser considerada na "concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade", deslocando o foco de um indivíduo isolado para um cidadão situado num determinado contexto histórico, econômico, político e social, ampliando o conceito de sujeito de direito que, antes restrito ao indivíduo, passa a abranger as entidades de classe e as organizações sindicais, abrindo novas vias de acesso à Justiça.
O aprofundamento deste debate vem ocorrendo de forma mais intensa na seara trabalhista, talvez porque, na feliz expressão de Giancarlo Perone (2005, p. 188), "o sistema juslaboralista deve ser considerado em sua incessante dinamicidade", o que também encontra ressonância no pensamento de Mario de La Cueva, ao considerá-lo "direito inconcluso" (DE LA CUEVA, 1990, p. 98), expressão que lhe confere qualidade e distinção como marco normativo que não deixa de atentar para a realidade fática de uma sociedade em constante mutação, focado no reconhecimento da importância de garantir o acesso não só formal, mas principalmente substantivo, à eficiência da jurisdição, notadamente porque uma única ação coletiva tem a possibilidade de evitar o ajuizamento de várias ações individuais.
Além disso, a intensificação da terceirização pode dificultar a imputação de responsabilidade a todos os causadores da lesão praticada, comprometendo a eficácia da jurisdição e tornando patente o abalo aos marcos civilizatórios até aqui conquistados, com risco concreto de retrocesso social.
Daí a importância de restaurar a perspectiva focada no princípio da proibição do retrocesso, "segundo o qual uma vez alcançado determinado grau de concretização de uma norma constitucional definidora de direito fundamental, fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir essa concretização sem a criação de mecanismo outro, que seja equivalente ou substituto", na feliz expressão do Ministro Luiz Fux (2014, p. 18-22).


5 A LEGITIMATIO AD CAUSAM DO POLO PASSIVO E AS PECULIARIDADES DO PROCESSO TRABALHISTA

No processo civil individual a formação do polo passivo depende da iniciativa do autor, pois a este cabe indicar em face de quem pretende postular seus direitos em Juízo. Entende-se que se o autor não pretendeu ajuizar a ação em face de outros, além do indicado, é indevida a formação posterior do litisconsórcio. Este raciocínio, ancorado no que a doutrina chama de "princípio da demanda", está calcado nos arts. 128, 293 e 460 do CPC, que fixam a correlação entre os termos do pedido e os limites da sentença, evitando a proferição extra e ultra petita da decisão.
Porém, esses limites passam a ser analisados sob outra perspectiva quando se trata de processo coletivo trabalhista, que admite a formação do litisconsórcio não só por iniciativa do autor, mas também do réu, não só por ocasião do ajuizamento da ação, mas também após a formação da relação processual primitiva.
A intensidade da terceirização tem ampliado a complexidade dos conflitos, individuais e coletivos, tornando imperioso assegurar celeridade e eficácia da jurisdição.
Como bem ressalta Dinamarco (1997, p. 63), é "preciso evitar que as mesmas questões jurídicas ou de fato recebam soluções diferentes, no julgamento de diversas relações jurídicas delas dependentes", preservando a "harmonia" dos julgados, que pode ser violada se ações relacionadas a fatos idênticos ou conexos receberem decisões contraditórias.
A atuação mais assertiva do juiz neste sentido encontra respaldo nas ponderações de José Roberto dos Santos Bedaque (2001b, p. 93-94) ao destacar que, para o modelo processual exigido pela sociedade atual, a "idéia de um juiz inerte e neutro, alheio ao dramma della competizione" carece de sustentação, pois essa "neutralidade passiva, supostamente garantidora da imparcialidade, não corresponde aos anseios por uma justiça efetiva, que propicie acesso efetivo à ordem jurídica justa", reflexão que se revela importante para as lides individuais e, mais ainda, nos processos coletivos.
Como membro integrante da Seção de Dissídios Coletivos - SDC, do TRT15, tenho reiteradamente apresentado divergência, votando pela possibilidade de integração à lide no processo coletivo, não somente por reconhecê-la como figura distinta da denunciação da lide prevista no CPC, mas também por entender oportuna a aplicação da teoria do domínio do fato nas lides coletivas, assim incluindo os dissídios suscitados por sindicatos de empregados, notadamente nos casos em que a dispensa coletiva promovida pela empregadora decorre da ruptura abrupta de um contrato que mantinha com determinada montadora de veículos, da qual recebia máquinas e ferramentas em comodato e para a qual destinava a totalidade de sua produção. Minha divergência vem sendo acolhida pela maioria dos integrantes da SDC e assim prevalecido, com a consequente reformulação de voto pelo relator de sorteio.

6 CONCLUSÕES

Os novos tipos de organização da atividade empresarial, voltados à segmentação e terceirização do processo produtivo, que passaram a ser implementados com maior intensidade no Século XXI, vem aumentando a complexidade da matéria e desencadeando debates que levam à releitura de certos institutos jurídicos, entre os quais a legitimatio ad causam.
Formatado sob a perspectiva da ação individual, o instituto vem evoluindo de forma significativa na processualística contemporânea, ante o novo norte sustentado pelo tripé: instrumentalidade do processo, efetividade da jurisdição e acesso à justiça, consagrando valores conexos e inter-relacionados que criam a sinergia necessária para fazer valer direitos processuais fundamentais postos pela Carta de 1988.
A especificidade do processo trabalhista passou a admitir a existência da "integração ao processo", figura semelhante à "intervenção litisconsorcial" do processo italiano, abrindo caminho também para a implantação do instituto do jussu judicis previsto no art. 107 do código processual italiano, ante a necessidade de garantir economia processual e evitar julgamentos contraditórios em lides que tratam de relações conexas.
O intenso movimento de terceirização da organização produtiva provoca debates voltados à aplicação da teoria do domínio do fato na configuração da responsabilização trabalhista, não só em relação às ações individuais, mas principalmente coletivas, para conferir maior eficácia às tutelas reparatórias e inibitórias, direitos fundamentais garantidos pela Carta Republicana de 1988, a fim de evitar o comprometimento do marco civilizatório já conquistado nas relações de trabalho e o retrocesso social que, insidiosamente, está à espreita.
Conseguiremos restaurar a importância da responsabilidade na construção do Direito quando a sociedade atual flerta, perigosamente, com a irresponsabilidade como padrão aceitável de conduta?

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de Processo, São Paulo, ano II, n. 5, p. 128-159, jan./mar. 1977.

COSTA, Moacyr Lobo da. A intervenção iussu iudicis no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1961.

DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México: Porrúa, 1990.

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RIBEIRO, Fábio Túlio Correia. Processo do Trabalho básico: da inicial à sentença. São Paulo: LTr, 1997.

XXXXX

19. A tão desejada celeridade processual em face do novo CPC.

Data de recebimento: 02.03.2015

Data da inserção: 07.04.2015

Gisele Leite

Foi no dia 08 de junho de 2010 que finalmente fora entregue ao então Presidente do Senado brasileiro, José Sarney, o texto com o Anteprojeto de novo Código de Processo Civil brasileiro.

Apesar de que persistam as discussões sobre as linhas mestras do novo sistema proposto e dos princípios e diretivas axiológicas. Principalmente com a preocupação contemporânea de se obter plena eficácia dos direitos conquistados.

Deu-se apresentação de emendas ao Anteprojeto deve que se guiou pelo espírito do novo CPC, sob pena de que as pontuais alterações comprometessem a coerência do sistema.

É de suma importância observar as matrizes principiológicas, e segundo a Comissão elaboradora são linhas mestras do futuro CPC, que são:
1.    Majorar o ônus financeiro do processo visando desencorajar as aventuras judicias e, assim, reduzir o número de demandas;
2.    Promover, perante os Tribunais de segunda instância (1)  um incidente de coletivização, a fim de tornar mais célere e eficaz o julgamento das chamadas causas múltiplas, ou demandas em massa, típicas da sociedade contemporânea;
3.    Reduzir o número de recursos, conferindo maior celeridade à prestação jurisdicional, sem descuidar da segurança jurídica e do respeito ao contraditório;
4.    Implantar procedimento único para fase de conhecimento do processo, adaptável, pelo magistrado às particularidades do direito material discutido na causa, sem prejuízo de um livro dedicado especificamente aos procedimentos especiais;
5.    Valorização enfática da chamada força da jurisprudência, ou seja, conferir ao magistrado autorização para julgar liminarmente a causa com base em posicionamentos jurisprudenciais consolidados, como as súmulas e os recursos representativos de controvérsia do atual at. 543-C do CPC (2) ;
6.    Ênfase na conciliação e mediação como mecanismos para solução de controvérsias. E no contraditório construído pela participação e colaboração ativa dos sujeitos da relação jurídica processual.

Outra contribuição ao debate é a defesa da executio per officium iudicis, como forma de se obter a sonhada celeridade processual, sem, com isto, comprometer as garantias do jurisdicionado.

Toda a proposta de novo CPC se direciona a reduzir o número de demandas judiciais, além de trazer maior organicidade ao diploma legal posto que depois de ser fartamente alvejado por inúmeras reformas legislativas, este se transformou numa misteriosa colcha de retalhos.

São altíssimas as taxas de congestionamento da justiça brasileira, representadas pela relação existente entre processos julgados por ano e processo ainda em tramitação que é na ordem de 59,26%, com base em 2003, sendo 58,67% no STF e de 31,12% no STJ.

Questiona-se se o número de juízes no Brasil é de fato adequado. O país tem treze mil e quatrocentos e setenta quatro magistrados, o que significa uma média de 7,62 magistrados por cem mil habitantes.

As Nações Unidas avaliam como ótimo o índice a media de sete juízes para cada cem mil habitantes. A massa de juízes brasileiros é muito boa e bem qualificada, mas a extrema individualidade das decisões é o fator preponderante para a lentidão do judiciário brasileiro.

A justiça em números nos mostra um judiciário que vem empreendendo firmes esforços na melhoria da prestação jurisdicional, tendo significativos avanços em alguns pontos, conforme bem ilustram as estatísticas fornecidas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no relatório.

Como prova cabal de sucesso a taxa de congestionamento da justiça federal fora reduzida de 81,37% para o ano de 2003 para 59,8% para o ano de 2008.

Percebe-se, portanto que a melhora observada nos recentes anos ainda não fora suficiente para solucionar alguns problemas relacionados à morosidade e ineficácia de certos aspectos da prestação jurisdicional.

A fim de superar tais dificuldades afirma-se que o novo Código de Processo Civil, parte de pressupostos que as reformas pontuais no Código Buzaid seriam insuficientes para atingir este objetivo.

Mas é preciso se lembrar de que alguns problemas possuem causas situadas fora do âmbito processual, ou seja, na própria sociedade, conforme já alerta Mauro Capelletti (a regulamentação do processo depende basicamente de concepções filosóficas, políticas e culturais inerentes ao direito material). Daí, ser insuficiente o formalismo dogmático o que deve ser complementado pela ideia de valor.

Um estudo mais profundo sobre a litigiosidade no Brasil merece atenção não só dos juristas posto que seja tema multidisciplinar. E, em grande parte como os dados estatísticos são colhidos pelo próprio Poder Judiciário.  Que quando muito, são capazes de apontar as consequências do problema e não propriamente identificarem as suas causas.

Mais adequado seria identificar tais causas, mapeando-as estatisticamente, antes mesmo de se investir numa reforma legislativa.

Pois, como é sabido, remédio algum é veramente eficaz sem haver o preciso diagnóstico da doença. Não custa lembrar, também Paracelso (3)   o segundo o qual “a diferença entre o antídoto e o veneno é apenas na dose”.

É certo que a Comissão organizadora do novo codex considerou seriamente a célebre advertência feita por Carnelutti a Liebman no sentido de observar a realidade seja para o que chamamos de processo, de conhecimento ou de execução.

Pois sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico padece da falta de real efetividade. O processo precisa representar a honesta garantia de sua correlata realização no mundo real.

Foi o notório o enfraquecimento da coesão normativa que rege o processo resultante natural do método consistente em se incluírem, paulatinamente, alterações no CPC comprometendo a sistemática. E a complexidade veio comprometer a celeridade processual gerando questões que poderia ser evitáveis e que geram polêmicas e atraem atenção dos julgadores, e ainda subtraem indevidamente a atenção e o tempo do operador de direito.

O novo CPC se preocupa em conciliar a inovação e a conservação das regras úteis e necessárias para se obtenha um grau mais elevado de funcionalidade.

Barbosa Moreira leciona: “Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico”. (...).

Um dos grandes desafios é o de conferir maior celeridade à prestação jurisdicional, e para tanto se propôs a supressão de algumas espécies recursais, como os embargos de divergência. E, alguns doutrinadores alegam que é o excessivo número de recursos que é esse o principal causador de demora na marcha processual.

Há de se promover a ponderação de dois valores constitucionais que não são antagônicos, a saber: de segurança jurídica e a celeridade processual.

Apresenta-se como boa alternativa privilegiar a tutela inaudita altera parte, adotando o chamado contraditório diferido (4)  . Igualmente poder-se-ia propor maior rigor por parte dos órgãos de fiscalização, como por exemplo, o CNJ, do cumprimento escorreito de prazos pelos próprios magistrados para proferir decisões.

Em verdade dar fim na morosidade da justiça é uma tarefa que exige sacrifício de todos, inclusive do Poder Judiciário.

Também há a possibilidade de delegar a prática de determinados atos processuais, de conteúdo não decisório, aos auxiliares do juízo, caminhando para modelo de execução administrativa, conforme já ocorre com sucesso, em alguns países europeus (sobre tema mostra-se interessante a obra de Leonardo Greco. A Execução e a Efetividade do Processo. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, nº 94, abr./jun.1999).

O que possibilita que os juízes concentrem-se nos aspectos principais do processo como a prolação de decisões. Esquema semelhante está sendo proposto nas execuções fiscais, uma vez que o Projeto de Lei nº 5.080/2009 (5)   faz nítida opção pela execução administrativa, reservando-se ao judiciário a participação apenas nos atos de expropriação patrimonial. Evidentemente trata-se de polêmica alternativa que acarretaria profunda revisão nas bases do processo civil brasileiro.

De qualquer forma, entende-se sinceramente que o sistema processual civil brasileiro realmente necessita a uma redução prudente de número de recursos, porém, isto apenas, não é garantia ou certeza de maior celeridade na marcha processual civil.

Oportuno sublinhar que para se obtenha um processo célere, não pode haver indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis nos tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, o que leva que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham que submeterem-se as regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos.

Tal frugal fenômeno fragmenta irracionalmente o sistema e ainda gera intranquilidade produzindo perplexidade na sociedade. 

Por isso, se justificou plenamente a criação da Súmula Vinculante (6)   do Supremo Tribunal Federal e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos, que tende a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize a luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau e se estabilize.

Afinal, reconhece-se a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que modelem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema.

Por isso é que o novo CPC expressa em seu Livro IV: “A jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia”.

A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito. Desta forma, adotou-se o sentido de que uma vez firmada a jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, exceto se houver relevantes razões recomendando sua alteração.

É em verdade, outro ângulo do princípio da segurança jurídica. Desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esses dois princípios – o da segurança e o da proteção da confiança caminham estreitamente associados e, ligados a preservação da dignidade da pessoa humana.

O princípio da proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança designadamente a calculabilidade e a previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos

Os alemães utilizam a expressão princípio “da proteção” citada por José Joaquim Gomes Canotilho, no sentido de não haver injustas surpresas ao jurisdicionado.

Realmente a alteração de entendimento jurisprudencial sobre certa tese jurídica ou sentido de texto de lei pode levar ao legítimo desejo de que as situações anteriormente decididas, com base no entendimento superado, sejam novamente decididas à luz da nova compreensão. Isto porque a alteração da jurisprudência, diferentemente da alteração da lei, produz efeitos equivalentes aos ex tunc.

Desde que, evidentemente, não exista regra em sentido contrário. Com objetivo de prestigiar a segurança jurídica, formulou-se o seguinte princípio: “Na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais superiores, ou oriunda de julgamentos de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Evidentemente o prestígio da segurança jurídica ofertado pelo novo CPC se abriga nas diretrizes do Estado Democrático de Direito e visa enfim proteger e preservar as justas expectativas dos jurisdicionados.

Afinal, a dispersão excessiva e contumaz da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do judiciário brasileiro.

Principalmente por abalar a isonomia que fica comprometida em decorrência do desvirtuamento da liberdade de convencimento do juiz no ato de decidir sobre o real sentido da norma.

A tendência à diminuição do número de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo grau e tribunais superiores devido ao resultado inescapável de jurisprudência mais uniforme e estável.

Enfim, com a uniformização jurisprudencial atender-se-á de forma mais ampla ao princípio constitucional da isonomia.

A nova visão da tutela jurisdicional não tende somente a de criar novos procedimentos, como também possibilitar sempre que possível uma gama de opções capazes de conforme as conveniências dos litigantes, contar com mais de uma via processual à sua disposição, e dentro de um mesmo procedimento, possibilitar a aceleração e reforço de eficácia, tendentes a proporcionar ao direito material do litigante a mais plena tutela conforme particularidades de cada caso concreto.

Enfim, a autêntica adaptação do procedimento às peculiaridades do direito material é imperiosa necessidade inerente ao processo, entendido como instrumento. Como meio de concretização do direito material e do direito fundamental à tutela executiva.

Novos e reprisados mantras do novo codex seriam o sincretismo processual e as sentenças autoexecutáveis, quando o objeto da decisão versar sobre o pagamento de quantia certa, dando continuidade ao chamado sincretismo processual.

O cumprimento da sentença (7)   por quantia certa é auto-executável dispensando a intimação do executado após transcurso do prazo referido no art. 475-J, incidindo os consectários referidos, transcorrido o prazo legal, após o trânsito em julgado da decisão.

Pretende-se que o cumprimento de sentença seja realizado de forma espontânea pelo executado, para evitar a multa (8)   prevista pelo atual CPC. Mas, não o fazendo, caberá ao juiz, de ofício adotar as medidas necessárias ao efetivo cumprimento da decisão, inaugurando a fase executiva, independentemente de pedido do exequente e sem necessidade de intimação do executado. Ou se procurando dar ciência através da intimação na pessoa do advogado do executado.

Sustentou-se que a clássica dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução surgiu originalmente no direito romano posto que a verificação do direito até à sua efetiva satisfação correspondiam a duas ações distintas. Primeiro, o exequente (credor) precisava instaurar a litis contestatio e ter seu direito reconhecido.

Caso a pretensão não fosse espontaneamente satisfeita pelo executado devedor, seria necessário executá-la por meio de um novo processo (actio iudicati).

Essa execução se processava inicialmente sobre o corpo do devedor executado, sendo posteriormente restrita a seu patrimônio. Foi a Lex Poetelia Papiria que resguardou a integridade física do devedor em troca de atingir somente seu patrimônio.

Séculos mais tarde, com a invasão do Império Romano pelos povos bárbaros (francos, visigodos, ostrogodos, longobardos, saxônicos e, etc.), a sistemática dúplice (ou seja, processo de conhecimento seguido do processo de execução é abandonado).

Permitiu-se a execução direta, sem prévio processo de cognição, inclusive por meio de autotutela (9)  . A referida sistemática fora duramente criticada pelas civilizações que se sucederam, tanto assim que o vocábulo “bárbaro” em linguagem popular, e em diversos idiomas, apresenta sempre significado pejorativo.

De qualquer maneira a satisfação dos direitos materiais na sistemática bárbara era bem mais célere do que no Império Romano. E, a crítica recaía majoritariamente nos mecanismos utilizados, e não ao resultado final.

Nos séculos seguintes toda a evolução elaborou conciliação entre o sistema romano e o modelo bárbaro de execução, de modo que o acertamento da relação jurídica dependia de sentença, mas sua execução poderia ser feita de ofício pelo magistrado (executio per officium iudicis (10)  ).

Com o renascimento e a volta dos estudos de direito romano (século XI), os juristas da Idade Média (sobretudo pelo magistério de Martino de Fano, século XIII), chegaram a um eficiente e útil compromisso entre duas correntes: a da herança romana que mantivera o princípio da necessária procedência de cognição e da sentença condenatória; mas afastara (salvo casos excepcionais) a actio judicati, possibilitando a execução de sentença simplesmente per officium judicis, sem a necessidade de uma nova demanda.

Porém, por influência do direito francês (11)   operou-se verdadeira inversão de valores, e o padrão executivo passou a ser não mais a sentença, mas a lettres obligatoires. Desaparecera assim a execução de ofício e reinstalou-se o sistema romano de só se poder chegar à execução forçada através da nova relação processual.

Apesar de a sistemática processual civil brasileira ter sofrido inúmeras evoluções, guarda íntima e estreita relação com o modelo romano, em que divisavam claramente os dois processos distintos, um voltado para o acertamento da relação jurídica e outro para sua efetiva satisfação, caso o devedor não o fizesse voluntariamente.

Na Itália do século XX, por exemplo, percebe-se claramente a presença desse modelo. Doutrinadores clássicos enfatizaram que a sentença condenatória tem como traço marcante a faculdade de permitir ao credor ingressar com um processo de execução autônomo.

O grande inconveniente desse modelo é exatamente acarretar excessiva demora na prestação jurisdicional, de maneira que o credor exequente, mesmo após percorrer um longo e tormentoso processo de conhecimento, consagrando o ditado popular “ganha, mas não leva”. Posto que para efetivar a sua pretensão carecesse de submeter-se a novo processo, com nova citação e nova possibilidade de defesa do executado devedor.

Athos Gusmão Carneiro destacou a demora como inerente ao modelo romano. Onde restou claro que o início da execução dependeria sempre do pedido do credor exequente, quando a pretensão não fosse satisfeita, voluntariamente, pelo devedor. Haveria uma aplicação quase absoluta do princípio dispositivo, segundo o qual o processo não pode ser iniciado de ofício pelo juiz, sem a prévia provocação da parte interessada.

Principal argumento para tanto é o de que a execução por iniciativa do juiz comprometeria sua imparcialidade, vez que ao executar de ofício a sua decisão, o juiz praticaria atos contra o executado que sequer haviam sido solicitados pelo exequente, justamente o maior interessado.

Com base na tradição romana, a repulsa à execução de ofício é marcante no processo civil brasileiro, afinal o CPC de 1973 capitaneado por Alfredo Buzaid (12)   que por sua vez sofreu profunda influência das ideias de Liebman, para quem a execução de sentenças condenatórias dependia de pedido formal do credor.

Apenas em alguns poucos procedimentos especiais, como na possessória e no depósito, o CPC de 1973, admitiria o acertamento do direito subjetivo e a sua efetiva implementação, sem a necessidade de um novo pedido, específico para iniciar um processo de execução.

A partir da década de 90 o modelo processual brasileiro inspirado no direito romano passou a sofrer profundas alterações e surgiram leis estendendo a antecipação de tutela para todo o procedimento comum e não mais restrita a alguns procedimentos especiais, implantando nova sistemática para a execução das obrigações de fazer e não fazer e, posteriormente, para as obrigações de entrega de coisa. E, mais recentemente, as reformas se concentraram no processo de execução.

E a nítida intenção foi implantar sinceramente o chamado processo sincrético. Que traz a fusão de diferentes processos, com reinterpretação de seus elementos.

Foi feliz a escolha por esse adjetivo, já que o fito da reforma era mesmo reinterpretar o conceito de execução, a fim de suprimir sua autonomia e convertê-lo em simples fase do processo de conhecimento, à exceção feita a certas hipóteses, como na execução contra a Fazenda Pública. E, corrobora esse entendimento o Ministro Luiz Fux, presidente da comissão de juristas encarregada de elaborar o novo CPC.

Barbosa Moreira criticou enfaticamente ao mencionar que alguns pontos da reforma eram meramente formais, posto que no plano prático e doutrinário continuem sendo utilizados os conceitos anteriores. O maior exemplo disto foi a modificação do conceito de sentença.

Em sua redação original pelo Código Buzaid definia a sentença como sentença como sendo o “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Na redação dada pela Lei 11.232/2005, porém, sentença passou a ser definida como “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.

Sentença então deixou de ser definida por seu resultado, como decisão que põe fim ao processo, rectius, a um procedimento em primeiro grau de jurisdição, para ser identificada a partir de seu conteúdo (seriam sentença apenas as decisões judiciais que tenham como objeto as situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC).

José Roberto dos Santos Bedaque (13)  chegou a concluir que a reforma do processo de execução fora muito mais formal do que propriamente substancial.

Com o novo CPC criou-se uma espécie de parte geral para todas as execuções (art. 769-775), manteve-se o regramento dos embargos. E, possibilitou-se a penhora de salários e outras verbas alimentares que excedam a cinquenta salários-mínimos mensais (art. 831, segundo parágrafo).

Com relação à contagem do prazo de quinze dias, inicialmente o STJ decidira que o termo inicial seria com o trânsito em julgado (vide Resp 951.859). Mas, o projeto do CPC previa originariamente que a parte ré deveria ser intimada pessoalmente por carta.

Depois, o art. 500 do projeto previu que o devedor será intimado para cumprir a sentença: por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou não tiver procurador constituído nos autos; por edital, quando tiver sido revel na fase de conhecimento.

Também possibilitou a penhora de quotas ou ações de sociedades personificadas (art. 859) e também sobre o faturamento que recebeu detalhada regulamentação (14)  (art. 864).

Também se disciplinou a prescrição intercorrente segundo os moldes que já existe para a execução fiscal (art. 919 e seus parágrafos).

Admitiu-se o protesto de toda e qualquer sentença condenatória transitada em julgado. O executado pode ser inscrito em cadastros de proteção de crédito (15)  .

Infelizmente o NCPC não veio a disciplinar as execuções contra devedor insolvente, preferindo remetê-las a lei especial a ser editada. Assim, optou-se, por estender a vigência das normas contidas no Livro II, Título IV do CPC de 1973 (arts. 748 ao 786-A) para execuções contra devedor insolvente em andamento ou a serem futuramente e propostas até a edição da legislação específica.

Em síntese, o NCPC identificou-se com avanços incorporados ao sistema processual preexistente, que foram conservados. Estes foram organizados e se deram mais alguns passos à frente, para construir um sistema mais coeso, harmônico, mais célere e capaz de finalmente propor um processo mais prestativo e justo.

Onde enfim a busca da celeridade processual não atropelará a segurança jurídica e nem o acesso à justiça.

Notas

(1)    Instância significa grau de jurisdição ou de julgamento. A Justiça de 1ª instância é representada pelo juízo monocrático (um juiz decide sozinho), e a Justiça de 2ª instância tem por característica o juízo colegiado (no mínimo, três magistrados decidem). Entrância é, ao mesmo tempo, degrau na carreira do Juiz e classificação das comarcas, tendo em vista o seu movimento forense e a sua importância. Na Justiça estadual, a maioria dos processos dá entrada na 1ª instância, em que as ações são decididas por um Juiz de Direito. Em caso de recurso, já na 2ª instância, as ações são decididas pelas turmas compostas por desembargadores do Tribunal de Justiça. Nessa instância, as decisões são colegiadas, ou seja, por votos de, no mínimo, três magistrados. Quando o jurisdicionado não fica satisfeito com a decisão de primeira instância, ele se socorre do recurso para pedir uma nova decisão sobre o mesmo assunto, a ser tomada por um Tribunal. No Brasil, o Recurso mais importante e mais utilizado denomina-se apelação.  Existem também os recursos contra decisões de Tribunais de 2º grau, os quais são interpostos nos Tribunais Superiores.
(2)   Há várias decisões importantes do STJ. Apenas para exemplificar, mencionem-se as seguintes: STJ 1ª. Seção, HC 1.102.903/RJ, j.08.10.2008, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; STJ, Corte Especial QO no Resp n. 1.063.343/RS, j. 17.12.2008, Rel. Min. Nancy Andrighi; STJ Corte Especial Questão de Ordem Especial, j. 04.11.2009, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; STJ, Corte Especial QO no REsp 1.148.726/RS, j.10.12.2009, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., STJ 2ª. Seção, QO no Resp 1.087.108/MS, j. 16.02.2009, Rel. Min. Nancy Andrighi; e STJ, Corte Especial Resp n. 1.111.743/DF, j. 25.02.2010, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para o acórdão Min. Luiz Fux.
(3)   Paracelso é o pseudônimo de Phillipus Aureolus Theophrastus Bombastus von Hohenheim, (1493 - 1541), médico e alquimista suíço. "Só a dose faz o veneno."- Dosis sola facit venenum- Paracelsus, dritte defensio, 1538- variação: "Todas as substâncias são venenos; não existe uma que não seja veneno. A dose certa diferencia um veneno de um remédio".
(4)   O contraditório pode ser imediato (direto) ou diferido. O primeiro ocorre quando a prova é produzida sob o império da participação das partes (por exemplo, a oitiva de testemunhas). Mas existem provas que são produzidas sem o contraditório imediato: são as chamadas provas cautelares, como as provas periciais. Neste último caso, fala-se em contraditório diferido. Em regra, observa-se o diferimento do contraditório nas decisões liminares em geral, onde há simples cognição sumária, por intermédio de alegações e provas de apenas uma das partes. Deve-se ponderar que a alteração da dialética processual nestes casos se dá em virtude da urgência da medida solicitada, todavia, para o deferimento da mesma se faz necessário, por vezes, a contracautela (ações cautelares), e em outros casos, a comprovação de reversibilidade da tutela (tutela antecipada). A doutrina tem se manifestado positivamente acerca da possibilidade de diferimento do contraditório nestes casos, que tais hipóteses se justificam pela urgência da tutela demandada, entendendo que o simples atendimento da dialética processual, com a antecipação do contraditório, pode importar em grave prejuízo ao demandante, podendo resultar na total ineficácia da tutela pretendida caso seja acolhida somente no fim do processo.
(5)   Vide o andamento em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=431260 Tramita na Câmara dos Deputados, já sob forte discussão de advogados e juristas da área tributária, o Projeto de Lei nº. 5.080/2009, de autoria do Poder Executivo, o qual altera substancialmente a Lei nº. 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) e que engloba, entre seus pontos nevrálgicos, a possibilidade do bloqueio de bens do contribuinte, pela Procuradoria, antes do ajuizamento da respectiva ação de execução fiscal. Trata-se da polêmica “constrição preparatória”, esculpida nos artigos 3º, 4º incisos, 5º parágrafos e 9º do citado projeto de lei. O projeto de lei se apresenta como uma das medidas previstas no chamado 2º Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível. A justificativa para a propositura do projeto, em linhas gerais, é a possibilidade de aperfeiçoar os instrumentos fazendários para a identificação e consequente bloqueio de bens dos contribuintes devedores, bem como dar efetividade ao processo judicial tributário, de modo a agilizar a recuperação do passivo tributário nacional (valores devidos ao Fisco).
(6)   Desde o final de 2007, o Supremo Tribunal Federal – STF vem editando enunciados para as chamadas Súmulas Vinculantes, cuja previsão legal é a Emenda Constitucional nº 45/04, que prevê, em seu art. 103-A, caput, a possibilidade de uma súmula ter eficácia vinculante sobre decisões futuras. De acordo com a legislação apontada, "o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei". O objetivo é tentar assegurar o princípio da igualdade, evitando que uma mesma norma seja interpretada de formas distintas para situações fáticas idênticas, criando distorções inaceitáveis, bem como "desafogar" o STF do atoleiro de processos em que se encontra, gerado pela repetição exaustiva de casos cujo desfecho decisório já é de notório conhecimento.
(7)   Na realidade, o anseio da patrimonialidade executiva é justificado por sacralizar a autonomia individual e a sua incoercibilidade, pois sob a patrimonialidade pulsa, a proteção firme ao valor da liberdade individual, limitando a atividade estatal apenas às medidas sub-rogatórias, e as técnicas executivas tipificadas em lei. Mas o processo executivo brasileiro sofreu profundas alterações. E, se antes havia sido construído para possibilitar apenas a expropriação por meios sub-rogatórios, mediante o uso de técnicas executivas expressamente previstas em lei, com fito claro de confinar a atividade desapropriatória estatal, de forma atenuada, já que o direito fundamental de liberdade do indivíduo passa a colidir, agora, com o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, tempestiva e justa do autor, no qual se entende incluso o que já fora denominado de direito fundamental à tutela executiva. Há o reconhecimento de seria impossível e impróprio transformar todos os direitos em pecúnia e com elisão da premissa de incoercibilidade da vontade do executado, verificou-se então a insuficiência das medidas sub-rogatórias para se obter real efetividade do processo de execução, pelo menos no que se refere às obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa.
(8)  Já o art. 509 do projeto menciona que a multa de dez por cento incide quando não ocorrer pagamento voluntário ou quando houver pagamento parcial, quando incidirá sobre o valor restante a ser pago, ou se não efetuado de forma tempestiva será expedido o mandado de penhora e avaliação, seguindo-se o ato de expropriação.
(9)   Com a invasão dos germânicos, a utilização do avançado direito romano é abalada. A verdade é que foram as conquistas jurídicas romanas inicialmente desprezadas pelos bárbaros, notabilizados pelo excessivo individualismo e desconhecimento do conceito de autoridade. Cuidavam os membros dos diversos clãs germânicos de conservar os seus próprios direitos, defendendo-os pessoalmente, sem recurso de uma potestade maior, porque esta ou não existia ou se mostrada inteiramente ineficaz para impedir o uso daqueles hábitos, que de há muito se mantinham arraigados. Enfim, a força como meio de solução de litígio, tanto no delito como diante o não cumprimento obrigacional eram considerados ofensas pessoais, e ao ofendido era reconhecido o direito de vingança.
(10)   Segundo levantamento histórico nas Ordenações Filipinas previam a execução per officium judicis das sentenças e a assinação de dez dias, ação sumária, aplicável às dívidas contraídas mediante a escritura pública, alvarás particulares de pessoas privilegiadas e dotes, embora esta, fosse raramente usada. Era também cabível a prisão do devedor executado nos casos de ocultação ou sonegação de bens, por dolo ou em fraude de execução.
(11)   O processo de execução foi construído para possibilitar, apenas, a expropriação por meios sub-rogatórios, que por sua natureza não se importam e prescindem da participação ativa do devedor, mediante a utilização das técnicas executivas expressamente dispostas em lei (princípio da legalidade), com intuito cristalino de confinar a atividade desapropriatória estatal. Com isso, deixa-se iluminado “que a esfera jurídica do réu, no caso de condenação, não pode ser invadida por meio executivo não previsto na lei, (garantindo-se) a liberdade ou a segurança psicológica do cidadão”.
(12)   O CPC/1973, em sua redação primitiva, portanto, reedita os ideais burgueses de que toda execução deve recair sobre o patrimônio e não sobre a própria pessoa – tanto que, no artigo 591, restou estipulado que “devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Mais enfáticos, confirmando esse sentido, são os enunciados descritos nos artigos 642 e o 643.
(13)   BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o Processo. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
(14)   Com a alteração de paradigma trazido pelo Estado Constitucional, e a total necessidade de adequação do processo civil como um todo, e, particularmente, da execução para garantir efetividade à tutela jurisdicional direito fundamental, deve vigorar a regra da atipicidade dos meios executivos. Trazendo maior adequação da técnica executiva capaz de dar a satisfação do caso concreto, com a análise das peculiaridades da situação substancial.
(15)   Quanto à execução provisória é previsto o levantamento do depósito sem caução restrito a duas hipóteses, a saber: 1. Crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes do valor do salário mínimo, se o credor demonstrar situação de necessidade; quando pendente agravo de instrumento no STF e no STJ e não houver possibilidade de causar risco grave (art. 475-O; segundo parágrafo, incisos I e II do CPC/1973).

Referências

PARENTONI, Leonardo Netto. A celeridade no projeto do novo CPC Revista Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte: n.59, p.123 a 166. Jul./dez de 2011.
BELLATO, Júnior Fernando; MADRID, Daniela Martins. Evolução Histórica da Execução. Disponível: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewArticle/1752 Acesso em 28.02.2015.
NAVARRO, Erik. Material Didático Curso Ênfase. Aula sobre Projeto do Novo CPC.
Exposição de Motivos do Novo CPC enviada em 08 de junho de 2010. Disponível em: http://www.direitoprocessual.org.br/index.php?novo-cpc-8 Acesso em 28.02.2015.
GRECO, Leonardo. A Execução e a Efetividade do Processo. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, n.94, abr/jun, 1999.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o Processo. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

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18. Advogado militante

Wagner Dias Ferreira

Advogado e Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/MG

Data de recebimento: 11.02.2015

Data da inserção: 18.03.2015
 
O mundo contemporâneo trouxe no exercício da advocacia a ideia do trabalho em massa e em série, como nas fábricas organizadas pelo fordismo. Os escritórios são organizados na busca da qualidade total, de modo que, muito se encontra nos processos, peças processuais fruto dessas estruturas modernas. Advocacia do ctrl+c, ctrl+v passou a tomar corpo. Não raras são as ocasiões em que encontramos petições iniciais, contestações, manifestações simples e despachos, sentenças ou acórdãos onde simplesmente se faz o ctrl+c, ctrl+v para garantir a atuação em massa e repetitiva numa sociedade que, afastando-se de condições arcaicas, onde pessoas eram subtraídas do exercício da cidadania. Agora mais lúcidas comparecem ao judiciário cada vez mais demonstrando que a sociedade está inquieta e busca por igualdade nas condições de vida e democracia. No entanto, a profissão do advogado não foi assim desde o início e não é assim que a profissão deve avançar para o futuro que vem chegando com o processo digital.
 
A palavra advogado vem do latim advocare, ou seja, defensor.  E o militante na origem é do latim miles, que significa guerreiro. De modo que advogado militante é aquele que defende como guerreiro. É importante que esta mística esteja na mente do profissional do Direito para que exerça a profissão, quase um ministério, com convicção e dinamismo.
 
O uso da palavra militante tornou-se mais comum, inicialmente, no seu uso eclesiástico, quando nos primórdios do catolicismo já se dizia “católico militante” ou seja católico praticante, convicto de suas crenças e proclamador de sua fé. Esta palavra tomada para o advogado militante dá conta do advogado atuante no foro. Aquele que tem a prática forense.  O que atua com convicção e prática na defesa dos interesses do cliente. Daí que não combina uma pessoa que compreende um interesse o assimila e se pretende defensor do mesmo agir com o ctrl+c, ctrl+v. A compreensão e assimilação impõem a construção de uma argumentação para o caso concreto.
 
É neste sentido que no mundo contemporâneo a palavra militante foi incorporada também para atuações mais amplas, como militância política, religiosa, social, econômica, dos direitos civis, pela defesa das crianças e adolescentes, das mulheres, pela promoção da igualdade racial ou contra a homofobia e o preconceito. Luta por direitos humanos em geral.
 
De certa forma quando se usa a palavra militante há sempre a presença de um certo sentido de mudança. Todo ser humano que se proponha como militante faz em seu universo de atuação uma pequena revolução. E a presença de militantes de tempos primordiais, mostra que estas pequenas revoluções são na verdade permanentes e assumem contornos moldados pela conjuntura o que faz dos militantes contemporâneos agentes da construção de uma nova sociedade. Por isso, não combina com a profissão a ausência de convicções no atuar cotidiano. Daí que o advogado militante está em permanente construção de uma nova sociedade com ares revolucionários.

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17. Atentado em Paris e Islamismo
 
João Baptista Herkenhoff

Magistrado aposentado (ES), professor e escritor

Data de recebimento: 06.02.2015

Data da inserção: 18.03.2015
 
O brutal atentado contra jornalistas em Paris, repudiado com veemência por todas as pessoas que tenham um mínimo de senso, está permitindo que se reacenda, por malícia de alguns, um sentimento de rejeição ao Islamismo.
        
Este sentimento preconceituoso contra o Islã, que algumas vozes pretendem semear, neste momento de pânico, é totalmente inaceitável.
         
Não se pode confundir fundamentalismo imbecil com a Fé Islâmica. Não se pode aceitar que criminosos, que devem ser presos, julgados e punidos, sejam apresentados como protótipos de uma religião, como não se pode aceitar que os corifeus da Inquisição sejam considerados símbolo do Cristianismo.
O Islamismo ensina que o homem é "representante de Deus", conforme se lê no Corão.
Observa Jean-François Collange, um especialista em estudos sobre religiões, que a igualdade, a dignidade e a liberdade inerentes a todos os seres não podem ser contestadas por qualquer instância humana, segundo o ensinamento islâmico.
O Islamismo prescreve a fraternidade, adota a ideia da universalidade do gênero humano e de sua origem comum; ensina a solidariedade para com os órfãos, os pobres, os viajantes, os mendigos, os homens fracos, as mulheres e as crianças; define a supremacia da Justiça acima de quaisquer considerações; prega a libertação dos escravos; proclama a liberdade religiosa e o direito à educação; condena a opressão e estatui o direito de rebelar-se contra ela; estabelece a inviolabilidade da casa.

Há uma semelhança estreita entre a visão islâmica do ser humano (homem, vigário de Deus), a ideia cristã ensinada por Paulo Apóstolo (homem, templo de Deus) e a ideia de homem como imagem de Deus (Gênesis, livro sagrado de judeus e cristãos).

Mohammed Ferjani nega que o Islamismo seja uma Religião obtusa, que impeça seus fiéis de ingressar na Modernidade, e rejeita a tese de que caiba ao Ocidente a missão civilizatória.
Não escrevo esta página baseado apenas em pesquisas realizadas na carreira universitária. Experimentei um mergulho pessoal que confirmou tudo que li. Refiro-me à participação num Colóquio Internacional Islâmico-Cristão, ocorrido em Paris, uma das mais belas experiências que vivi.

Nesse colóquio pude partilhar com crentes muçulmanos um projeto de mundo baseado na liberdade, na solidariedade e na Justiça. Não se tratou apenas de um intercâmbio intelectual mas de algo muito mais profundo, radicado no afeto, na compreensão recíproca, na comunhão.

A meu ver, esse mundo que, naqueles três dias, centenas de homens e mulheres de boa vontade supuseram possível construir, a partir do respeito mútuo e do diálogo, está bem próximo da utopia humanista redentora do mundo.

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16. Vitimologia Criminal

André Gomes Rabeschini

Funcionário Publico do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade Nove de Julho, Especializando em Direito Penal e Processual Penal pela USCS/SP.

Data de recebimento: 03.02.2015

Data da inserção: 18.03.2015

Área do Direito: Direito Penal

Resumo: A Vitimologia em si é uma ciência que estuda o papel da vítima no crime, trazendo uma posição de equilíbrio, colocando a vítima no local central do crime e não o réu, obviamente respeitando todos os seus direitos e garantias.

Palavras-chaves: Vitimologia, Direito Penal, Vítima, Criminoso.

Abstract: The Victimology itself is a science that studies the role of the victim in the crime, bringing a balanced position by placing the victim in the central scene of the crime and not the defendant obviously respect for their rights and guarantees.

Keywords: Victimology, Criminal Law, Victim, Criminal.

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito; 3. Classificação das Vitimas; 3.1. Vítima completamente inocente ou vítima ideal; 3.2. Vítima de culpabilidade menor ou vítima por ignorância; 3.3. Vítima tão culpável como o infrator ou vítima voluntária; 3.4. Vítima mais culpável que o infrator; 3.4. Vítima provocadora; 3.5. Vítima por imprudência; 3.6. Vítima mais culpável ou unicamente culpável; 3.7. Vítima infratora; 3.8. Vítima simuladora; 4. Vitimização e sua Classificação; 4.1. Vitimização Primária; 4.2. Vitimização Secundária; 4.3. Vitimização Terciária; 5. Cifras Criminais; 6. Conclusão; 7. Referências


1. Introdução

    Essa ciência se baseia no estudo da personalidade da vítima, tanto vítima de delinquente, ou vítima de outros fatores, como consequência de suas inclinações subconscientes. No descobrimento dos elementos psíquicos do “complexo criminógeno” existente na dupla penal, que determina a aproximação entre a vítima e o criminoso, quer dizer: “o potencial de receptividade vitimal.”

    O principal pesquisador e considerado “pai da vitimologia” é Benjamim Mendelsohn, um advogado que através de seus trabalhos de sociologia jurídica, publicou uma das obras mais importantes no assunto o livro “La Victimologie”, colocando em destaque a conveniência de estudo da vítima sob diversos ângulos, quais sejam, Direito Penal, Psicologia e Psiquiatria.

    A análise da vítima no contexto delitivo é extremamente importante no caso concreto, pois gera consequências jurídicas podendo, em alguns casos, ocorrer a exclusão da culpabilidade do agente pela aplicação da inexigibilidade de conduta diversa, ou até mesmo a exclusão do próprio crime em virtude da inexistência da tipicidade. A relação entre a vítima e o agente ofensor no contexto delitivo não é caracterizada apenas pela divergência de vontades, ou seja, pela contraposição, mas também pela convergência de vontades, pela harmonia.

    Apesar de na maioria dos casos não restar dúvidas sobre a culpabilidade do delinquente, não se pode enxergar com exatidão a inocência da vítima, pois essa em inúmeros fatos delituosos contribui com sua conduta para o comportamento criminoso.
 

2. Conceito

    Para uma melhor abordagem sobre a Vitimologia, vale ressaltar alguns conceitos pertinentes. Temos a definição da palavra vítima é o indivíduo ou da coletividade na medida em que está afetada pelas consequências sociais de seu sofrimento, determinado por fatores de origem muito diversificada: físico, psíquico, econômico, político ou social, assim como do ambiente natural ou técnico.

    Torna-se praticamente impossível expor um conceito único de vítima, tendo em vista que são inúmeros, dados por diversos autores de grande renome, porém, apesar de serem conceitos tecnicamente distintos, acabam por chegar em um mesmo objetivo. De um modo geral, a vítima é a pessoa que sofre os resultados infelizes dos próprios atos, dos de outrem ou do acaso, sendo aquela que é ofendida diretamente ou possui um bem tutelado ameaçado.

    Desse modo, a Vitimologia trata-se de um novo caminho biopsicossocial, ou seja, havendo a necessidade de se obter uma visão integral do ser que compreende as dimensões físicas, psicológicas e sociais, tornando-se cogente a exploração da matéria pelo Direito Penal, pela Criminologia e pela Psiquiatria.


3. Classificação das Vitimas

    Sustenta-se que há uma relação inversa entre a culpabilidade do agressor e a do ofendido, a maior culpabilidade de uma é menor que a culpabilidade do outro.

3.1. Vítima completamente inocente ou vítima ideal

    É a vítima inconsciente que se colocaria em 0% absoluto da escala de Mendelsohn. É a que nada fez ou nada provocou para desencadear a situação criminal, pela qual se vê danificada.

3.2. Vítima de culpabilidade menor ou vítima por ignorância

    Neste caso se dá um certo impulso involuntário ao delito. O sujeito por certo grau de culpa ou por meio de uma ato pouco reflexivo causa sua própria vitimização.

3.3. Vítima tão culpável como o infrator ou vítima voluntária

    Aquelas que cometem suicídio jogando com a sorte, não se valendo do risco expõem sua vida ou favorece para o cometimento do crime.

3.4. Vítima mais culpável que o infrator

    E aquela vitima que instiga e da causa ao ato delitual, tornando-se figura de importância para a atuação do infrator.

3.4. Vítima provocadora

    Aquela que por sua própria conduta incita o infrator a cometer a infração. Tal incitação cria e favorece a explosão prévia à descarga que significa o crime.

3.5. Vítima por imprudência

    É a que determina o acidente por falta de cuidados, motivada por culpa da vítima o que gera uma participação inconsciente da vítima.

3.6. Vítima mais culpável ou unicamente culpável

    É aquela única e exclusivamente culpada pelo fato, ou seja, deu causa ao delito, cabendo o infrator papel apenas figurativo.

3.7. Vítima infratora

    Cometendo uma infração o agressor cai vítima exclusivamente culpável ou ideal, se trata do caso de legitima defesa, em que o acusado deve ser absolvido.

3.8. Vítima simuladora

    Acusador que premedita e irresponsavelmente joga a culpa ao acusado, recorrendo a qualquer manobra com a intenção de fazer justiça num erro.


4. Vitimização e sua Classificação

    O professor Benjamim Mendelsohn ensina que vitimização é o processo que uma pessoa passa para se tornar vítima.

    A população está suscetível à ocorrência de três danos distintos, chamados respectivamente de: dano de primeiro grau ou vitimização primária, dano de segundo grau ou vitimização secundária e dano de terceiro grau ou vitimização terciária.

4.1. Vitimização Primária

    Aquela originada diretamente do fato criminoso, ou seja, o contato direto, imediato, com a lesão a um bem jurídico tutelado pela Lei. Personalizada ou individual, que pode ser diretamente atacada e ferida em transgressão frontal, que é ameaçada ou tem uma propriedade furtada ou danificada.

4.2. Vitimização Secundária

    Ocorre quando a vítima sofre os efeitos do processo penal, quando o sistema a trata de forma ofensiva, muitas vezes com descaso, violando assim outro bem jurídico. Trata-se de um novo sofrimento imposto à vítima por aqueles que deveriam lhe fazer Justiça.

    Dentro dessa vitimização secundária estão as chamadas “cifras negras” ou “cifras ocultas” que são os crimes que não chegam ao conhecimento do sistema penal, seja por medo da vítima em avocar o Poder Público, ou por não possuir testemunhas de um crime por exemplo.

4.3. Vitimização Terciária

    Consiste no desamparo da sociedade, dos familiares, ou de qualquer outro meio como trabalho, escolas ou igrejas, trazer situações vexatórias, constrangedoras ou incômodas para as vítimas dos delitos.

 
5. Cifras Criminais

    São o resultado e consequência da estigmatização vitimal.

– Cifras Negras são os crimes que não chegam ao conhecimento do Estado.

– Cifras Cinzas são os crimes que chegam ao conhecimento da autoridade policial, mas são resolvidos na própria delegacia.

– Cifras Brancas são os crimes solucionados, isto é, apurada sua autoria pela autoridade competente.

– Cifras Amarelas são crimes praticados por arbitrariedade policial que não chegam ao conhecimento do órgão fiscalizador, corregedor.

– Cifras Douradas são crimes praticados por criminosos do colarinho branco, por executivos ou membros do alto escalão da sociedade.

6. Conclusão

    Por fim o apresentado, torna-se imprescindível na análise da “persecutio criminis in judicio” a verificação de aspectos relacionados à vítima como sua personalidade, seus antecedentes e históricos criminais, o que podem influenciar na aplicação da pena, além da real classificação do crime.

    Destarte, para uma melhor análise do “iter criminis” como um todo, imprescindível se faz observar não apenas um papel específico da vítima, mas sim seu papel geral, desde os atos preparatórios, até a consumação do delito. Assim sendo, a Vitimologia merece uma melhor atenção de nossos juristas, devendo ter uma aplicação mais abrangente e uma melhoria significativa, na prática, dos meios de proteção e acolhimento às vítimas. Por outro lado a sociedade civil também deveria participar com mais rigor a estes problemas.

    No entanto, apesar do descaso sofrido, a própria vítima em alguns casos desconhece a importância da reparação do dano, deixando de lado esse importante fato para se consagrar a Justiça.

7. Referências
 
FILHO, Guaracy Moreira. Vitimologia – O papel da vítima na gênese do delito. 1a ed. 2009 – Ed. Jurídica Brasileira;

FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vitima no processo criminal.  São Paulo: Malheiros, 2011;

KOSOVSKI, Ester. Estudos de vitimologia. Sociedade Brasileira de Vitimologia. Rio de Janeiro: Carta Capital, 2012;

MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de direito penal-Parte Geral. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010;

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas. São Paulo: RT, 2013.

OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal. São Paulo: RT, 2008;

SHECAIRA, Sérgio Salomão.  Criminologia. 3. ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011;

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15. Educação para sempre

Gisele Leite

Data de recebimento: 02.02.2015

Data da inserção: 17.03.2015

O uso de tecnologias no ensino brasileiro precisa urgentemente vencer barreiras de infraestrutura nas escolas, e, ainda a baixíssima velocidade de internet, além naturalmente de propor contínua capacitação dos professores.

A priori temos um cenário positivo pois se registra que noventa e dois por cento das escolas brasileiras possuem computadores com acesso à internet.

Porém, todas essa positividade inicial não resiste à uma análise mais detida, posto que o número de computadores nas escolas seja insuficiente e, muitas vezes, estão instalados em locais inadequados ou mesmo impróprios para a utilização pedagógica e a lerda conexão da internet brasileira (1)   vem só intensificar as dificuldades para se obter um uso eficaz e realmente útil.

Ao lado desse cenário há a grave falta de capacitação dos docentes para que possam usar as Tecnologias de Informação e da Comunicação (TICs) no ensino.

O panorama retratado pela pesquisa TIC Educação em 2012 realizada pelo Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR do Centro de Estudos sobre as Tecnologias da Informação e da Comunicação – CETIC.br, que entrevistou 1,5 mil professores de 856 (oitocentas e cinquenta e seis) escolas de todo o país.

E, se a maioria das escolas possui o computador, o número das que têm o equipamento disponível para a utilização pedagógica cai drasticamente.

E, de acordo com o Censo Escolar de 2012 somente 42,4% das escolas públicas urbanas e apenas 78% das escolas rurais não possuem laboratórios de informática.

Além disso, as políticas públicas que levaram tecnologia às escolas tiveram um sucesso relativo, principalmente em razão da baixa velocidade de conexão de internet (2) .

A pesquisa demonstrou que apenas 17% das escolas possuem uma conexão superior a 8 Mb/s(megabytes por segundo). E, em média nas escolas públicas a conexão à internet fica entre 1 a 2 Mb/s(megabytes por segundo). E, na zonara rural a dificuldade de conexão se agrava severamente, pois só 13% das escolas públicas possuem acesso à internet, de acordo com o Censo Escolar de 2012.

E enfrentar o grande busilis da falta de capacitação de docentes é indispensável, pois a mesma pesquisa apontou que somente 28% dos professores estão habilitados para uso profissional de computadores e internet. E, nas demais tecnologias digitais (3)   o percentual é inferior.

Nos cursos superiores de pedagogia e licenciaturas o uso das novas tecnologias no ensino ainda é pouquíssimo abordado, e o principal óbice reside no fato de os professores alegarem falta de tempo e, o grande medo de conhecerem menos da ferramenta que os alunos (4)  .

Para Lígia Leite, vice-presidente da Associação Brasileira de Tecnologia Educacional (ABT) e autora do livro “Com Giz e Laptop” da concepção à integração de políticas públicas de Informática, os professores devem conhecer as tecnologias disponíveis e, também possuir uma sólida formação pedagógica para saber unir o conteúdo, a técnica e a didática (5)  .

E, ainda, frisou que deve ser contínua a referida capacitação docente, pois sempre surgirá uma tecnologia nova, um novo recurso.

Esclareceu que devem ser realizados cursos rápidos para que os docentes (6)  se habilitem a usar certa ferramenta. Igualmente é necessário haver uma crítica utilização dessa ferramenta reafirmando seu caráter pedagógico e motivacional na construção do pensamento reflexivo.

A ausência do uso das TICs no Projeto Político-Pedagógico (PPP) das escolas vem a comprometer o trabalho a ser feito pelo professor. E, em alguns casos, os professores até receberam tablets, porém não sabem como usá-los, usando apenas para jogos e diversão se qualquer conexão com a aprendizagem.

De sorte que é forçoso integrar as TICs ao projeto pedagógico das escolas e encarar essa proposta desafiadora.

A carga horária de aulas pesada dos docentes acaba por reduzir em muito o tempo que seria curial para a capacitação para o uso da tecnologia. Principalmente por abarca nova dinâmica na didática (7)  que se torna pertinente e eficaz no processo de aprendizagem.

A solução parece ser aproveitar os horários em que os docentes estão para realizar cursos, como os horários de trabalho pedagógico coletivo (HTPC) ou o período de férias dos estudantes.

A segurança no ciberespaço o perigo do ciberbullying e as oportunidades trazidas pelas redes sociais (8)   também são discutidos. É verdade que o Poder Público brasileiro através do Ministério da Educação propôs vários projetos como o Proinfo – o Programa Nacional de Tecnologia Educacional que leva computadores e tecnologias digitais e conteúdos educacionais às escolas, e um projeto “Um computador por Aluno” (UCA) que distribuiu netbook para os estudantes, e mais recentemente, a distribuição de tablets para os docentes de ensino médio.

E, para promover o acesso à internet há ainda, o Programa de Banda Larga nas Escolas (PBLE) (9)  e outras ações como o Programa de Formação Continuada, mas sua oferta e quantidade são notoriamente insuficientes.

O Ministério da Educação finalmente viu a necessidade de as escolas estarem conectadas e de as tecnologias pedagógicas deverem ser disseminadas na rede pública de ensino e, também, naturalmente na rede privada.

Mas, ainda falta investimento expressivo para aumentar a infraestrutura e o suporte técnico. É de se lembrar de que há ainda o problema de manutenção a perecer, ou ocorrer qualquer problema como o provedor ou servidor, não há quem se responsabilize diretamente pela manutenção.

O principal ponto dos programas desenvolvidos pelo Ministério da Educação no Brasil é a produção de objeto de aprendizagem oferecida em diversas áreas e acessível a todos os interessados.

Enfim, trata-se de uma semente lançada, porém isto não basta e nem é o suficiente, é o caso do banco de objetos educacionais que pode ser acessado pelo site http://objetoseducacionais2.mec.gov.br

Há doze tendências tecnológicas relevantes na educação a saber:
1)    MOOCs (Massive Online Open Courses) cursos em massa livre online são cursos que oferecidos por instituições renomadas e de forma gratuita. Geralmente são ministrados por palestras e aulas gravadas sobre temas específicos, mas também oferece a oportunidade de debate entre os discentes e com o docente sobre o que fora efetivamente aprendido;

Exemplos de MOOCs conhecidos são: o Coursera que reúne sessenta e duas universidades e entre estas, Stanford, Princeton, Columbia, Yale, Michigan e Pensilvânia.

Existe o projeto Coursera Brasil, em parceria com a Fundação Lemann que traduz o conteúdo das aulas para a língua portuguesa com a ajuda de voluntários. Atualmente os idiomas dos cursos são inglês, espanhol, francês, árabe, alemão, italiano e português.
Vide o site https://www.coursera.org  ;

A Udacity oferece cursos online gratuitos na área de Tecnologia e Ciências. Não define data para inscrição para cada módulo e, permite qua o aluno escolha quando deseja iniciar e concluir os cursos. É no idioma inglês.
Oferece certificado gratuitamente. E, o acesso é gratuito ao conteúdo. O site é  http://www.udacity.com ;

O OpenUped com apoio da Comissão Europeia, a plataforma é formada por onze países, entre estes, França, Itália, Portugal, Espanha e Reino Unido. A iniciativa é liderada pela Associação Europeia de Universidades de Ensino a Distância (EADTU).

Oferece disciplinas de Psicologia, Ciências, Tecnologia e Economia. Há também cursos no idioma português de Portugal.  Tem certificado, porém cobra para validá-lo como crédito acadêmico.
O site é http://www.openuped.edu
 
Miríada X propõe cursos abertos de dezoito universidades ibero-americanas da rede Universia, como a Rei Juan Carlos e as Politécnicas de Valência e de Madri.

Há cursos nas áreas de Astronomia, Direito, Linguística e Economia, entre outros. Todos com data de início e de conclusão. O idioma é o espanhol, mas há interesse da Universia em traduzir conteúdo para o português. Oferece certificado gratuito. Dá acesso gratuito ao conteúdo.
Vide o site: https:// www.miriadax.net ;

UniMooc é a Universidade de Alicante e o instituto de Economia Internacional criaram um MOOC dedicado ao Empreendimento  em Economia Digital.

O curso já conta com mais de vinte mil inscritos. O aluno aprende, por exemplo, como montar starups e a empreender. É possível se inscrever em qualquer época. É no idioma espanhol.  Vide o site: http://unimooc.com

NovoEd é plataforma criada pela Universidade de Stanford. Todos os cursos são gratuitos e montados de forma colaborativa com internautas: um aluno corrige a tarefa do outro, por exemplo.

O site igualmente oferece algumas disciplinas exclusivas para os cursos de Stanford, nas quais os professores mesclam atividades presenciais e online.

É no idioma inglês e oferece acesso gratuito ao conteúdo Oferece gratuitamente os certificados. Vide o site: http://www.novoed.com

No Brasil algumas Moocs são: www.veduca.com.br/browse/certified, www.redu.com.br/moocs/preview, http://www.eaulas.usp.br  , www.unesp.br/unespaberta     ,
http://www.ggte.unicamp.br/e-unicamp/public, http://www.ocwconsortium.org,
www.ocw.unicamp.br/index.php?id=2, http:// www.apple.com.br/education/itunes-u/.

Também a Fundação Getúlio Vargas, oferece cursos online gratuitos vide o site: http://www5.fgv.br/fgvonline/Cursos/Gratuitos/ ;

2- B-learning ou blended learning (traduzindo: aprendizado misturado) que significa a melhor maneira de dar aulas e utilizando os recursos tecnológicos dentro da sala de aula presencialmente. Os seus adeptos acreditam que é necessário o contato próximo para o aprendizado realmente eficaz;

Pode ser estruturado com atividades síncronas, ou assíncronas, da mesma forma que o e-learning, ou seja, em situações onde professores e alunos trabalham juntos num horário pré-definido, ou não, com cada um a cumprir suas tarefas em horários flexíveis;

3- Salas virtuais que são espaços em que os alunos online podem discutir e fazer exercício juntos. Tal qual o espaço físico de convivência, nas salas virtuais é possível fazer e tirar dúvidas e até mesmo criar amizades;

4- Sala de aula invertida é outro espaço em que se acredita ser o ideal para o aprendizado à distância. Mesmo com as aulas no mundo virtual, os exercícios e provas devem ser feitos presencialmente.

5- Self-directing learning (traduzindo; Aprendizagem auto- direção) é um processo no qual o próprio aluno descobre as suas limitações e dificuldades. E onde o estudante consegue criar estratégias que atendam às necessidades e expectativas.

6- Mobile learning (aprendizagem móvel) representa uma das táticas de ensino virtual, utilizando dispositivos móveis tais como tablets e smartphones e onde os alunos podem levar o conteúdo da sala de aula para qualquer lugar podendo estudar em diferentes lugares.

7- Sistema de administração de cursos também chamado de CMS, ou seja, Course Management System que, representa estratégia para orientar e organizar os alunos durante a realização dos cursos online. Através do CMS é possível mediar debates, planejar aulas e exercícios para analisar o desempenho do discente;

8- E-learning ou eletronic learning (aprendizado eletrônico) que é o próprio conceito de aprender por meio de dispositivos eletrônicos conectados ou não à internet;

9- Tecnologia 1.1 é quando o aprendizado utiliza um computador ou tablet para cada aluno e, alguns docentes acreditam que representa a única forma de se obter efeitos eficazes com o uso da tecnologia tal qual acontece com a referência bibliográfica ou mesmo com acervo físico.

10- Gamification ou gamificação (a palavra deriva de game que em inglês significa jogo) é uma das maiores tendências da educação contemporânea posto que transforme a aula tão interessante como um jogo;

11- Recursos educacionais abertos ou Open Educational Resources que são conteúdos intelectuais que estão livres para o uso público;

12-Digital Citizenship ou cidadania digital. Esse conceito se refere à ética e atitudes apropriadas no meio digital. Enfim pretende ensinar que é importante ser um cidadão no mundo virtual.

Concluímos que uma sala de aula composta normalmente com carteiras enfileiradas diante de um quadro negro está com os dias contados. Pois com a inserção de novas tecnológicas digitais na sala de aula há um novo desafio para a escola e para o professor.

E que corresponde a formular projeto pedagógico que contemple tais inovações tecnológicas e o incentivo a interatividade dos alunos.

Sem dúvida, é momento emblemático para o docente, pois o modelo de ensino em que aprendeu e viveu, e era baseado no poder que este representava na sala de aula tão peculiar a uma sociedade mais passiva do que temos hoje.

Afinal, os docentes terão que se reinventar pois não podem mais insistir em ser a figura autoritária, este educador deve ser capaz de aprender com os educandos e, ainda admitir que não tem todas as respostas.

Mas, há muitos questionamentos a propor para se aprofundar a reflexão e o processo de aprendizagem.

O americano Marc Prensy um dos mais conceituados consultores educacionais dos EUA e designer de jogos interativos afirma ser necessária uma nova relação entre professor e aluno, baseada na parceria e no diálogo, mas pautada no respeito e na dignidade humana.

Pois ao você aproveitar as habilidades (10)  e exercer novas competências nos discentes e o professor, por sua vez, volta firmar-se como orientador e mediador para promover reflexões, avaliar o comprometimento dos alunos a fim de propiciar que aprendam por seus próprios caminhos e usando de sua criatividade.

Enfim, é uma nova pedagogia, é bem mais que uma educação para o futuro.

É uma educação para sempre, comprometida com o pleno desenvolvimento humano, com a cidadania, e preparação para o mercado laboral e, ainda, capaz de prover mais fácil sobrevivência introduzindo educação emocional, despertando a percepção para a educação ambiental, cívica, política e, principalmente para a formação e o respeito aos valores éticos relevantes capazes de endossar a tolerância com as diversidades e de promover finalmente a paz.

Observação:

Antes de finalmente terminar o modesto texto gostaria de deixar registrado meu profundo e sincero agradecimento a todos meus alunos, mas especialmente a:
Camila Nascimento Dantas, Abel Arantes da Silveira, Jefferson Fabre, Ingrid Ribeiro Nascimento Cardoso, Maria de Lourdes Loureira Araújo Lima, Andréa Lima de Carvalho, Daniel Kohler, Hudson Pereira da Silva, José Adilson Lima de Souza, Marcos Antonio de Jesus, Nízia Tavares, Oziel Menezes de Lemos, Roberto Carlos Neves, Simone Lima, Ricardo Alves de Moraes, Suzy Aguiar, Vander Costa Ferreira e Vinicius de Vasconcelos Fernandes, por compreenderem e aceitarem o meu estilo e minha forma de ensinar a aprender e de aprender para ensinar.

Referências:

FEY, Ademar Felipe. A linguagem na interação professor-aluno na era digital: considerações teóricas.
Disponível em: http://tecnologiasnaeducacao.pro.br/wp-content/uploads/2011/06/A-linguagem-na-intera%C3%A7%C3%A3o-professor-aluno-na-era-digital-Considera%C3%A7%C3%B5es-te%C3%B3ricas.pdf   Acesso em: 01/02/2015.

ARAÚJO, Rodolfo. Ser resiliente já era, seja antifrágil. Disponível em: http://www.administradores.com.br/artigos/carreira/ser-resiliente-ja-era-seja-antifragil/84136/ Acesso em: 01/02/2015.

PEREIRA, Patrícia. Educação para o futuro. Disponível: http://revistaescolapublica.uol.com.br/textos/36/educacao-para-o-futuro-302282-1.asp Acesso em: 01/02/2015.

TOPO, Danilo. Didática Tradicional X Didática Contemporânea. Disponível em: http://daniloedf.blogspot.com.br/2012/06/didatica-tradicional-x-didatica.html Acesso em: 01/02/2015.

PRENSKY, Marc. Digital Natives, Digital Immigrants, Part II: Do They Really Think Differently? (MCB University Press, Vol. 9 No. 6). 2001. Disponível em: http://www.marcprensky.com/writing/Prensky%20-%20Digital%20Natives,%20Digital%20Immigrants%20-%20Part2.pdf    Acesso em: 01/02/2015.

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14. A mulher e a justiça: a face feminina do Poder Judiciário

Oriana Piske
Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Pós-graduação em: Teoria da Constituição; Direito do Trabalho; e Direito Civil pelo CESAP – UniCEUB.
Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA).

Cláudio Nunes Faria
Diretor de Secretaria do 1º Juizado Cível e Criminal de Brasília (GUARÁ)
Pós-graduação em: Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho (UGF); e Curso: Carreiras Jurídicas pela Escola da Magistratura do Distrito Federal.

Data de recebimento: 27.01.2015

Data da inserção: 02.03.2015

Todas as instituições buscam o seu aperfeiçoamento com o tempo. O Judiciário, na atualidade, não pode se propor a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, visto que é chamado a contribuir para a efetivação dos Direitos fundamentais, procurando dar-lhes sua real densidade e concretude.

Neste contexto, contribui a perspectiva masculina do Direito e a feminina da Justiça. Verifica-se que, de um lado, há o direito instituído formalmente e, de outro, a normatividade que emerge das relações sociais, o que leva à necessidade de novas condições sociais, teóricas e pragmáticas para orientar a cognição do Direito e a atuação de seus operadores para a concretização da Justiça.

Cabe a magistratura exercer a atividade recriadora do Direito através do processo hermenêutico, bem como adaptar as regras jurídicas às novas e constantes condições da realidade social e, com responsabilidade, deve buscar as soluções justas aos conflitos, sempre com a observância dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.

O modelo pós-positivista vigente investe na juridicidade dos princípios, ante a insuficiência da concepção jurídica normativista-legal, diante da dinâmica da realidade social em contínua mutação e complexidade. Com efeito, percebe-se a emergência de novos movimentos sociais e de novos sujeitos de direito neles constituídos, em decorrência do surgimento de novos conflitos e da ocorrência de um efetivo pluralismo jurídico.

O Poder Judiciário contemporâneo enfrenta a articulação de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitório, complexo e contraditório, numa sociedade de conflitos crescentes, envolta na globalização econômica e, por isso, impõe-se a diversificação do Judiciário para atender às necessidades de controle da norma positiva.

Portanto, esse panorama oportuniza o espaço de crítica sobre o próprio pensar e o agir da magistratura e assegura condições para o debate aberto sobre o Direito e a Justiça. Cuida-se de um apelo ao poder criativo e à sensibilidade da mulher e do homem na magistratura e, também, à renovação das instituições para abertura de novos espaços públicos e condições para o debate e para a construção de novos consensos, no sentido da plena concretização dos Direitos de cidadania e do fortalecimento da cultura de Direitos humanos.
Referências

FARIA, José Eduardo. Justiça e conflito: os Juízes em face dos novos movimentos sociais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

GOMES, Luís Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito: independência judicial, controle judiciário, legitimação da jurisdição, politização e responsabilidade do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João. Os tribunais nas sociedades contemporâneas. Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo, v. 11, n. 30, p. 29-62, fev. 1996.

SOUSA JÚNIOR, José Geraldo. Para uma crítica da eficácia do Direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editora, 1984.

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13. Equidade: critério hermenêutico humanista

Oriana Piske

Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Pós-graduação em: Teoria da Constituição; Direito do Trabalho; e Direito Civil pelo CESAP – UniCEUB.
Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA).

Data de recebimento: 27.01.2015

Data da inserção: 26.02.2015

A equidade é a adaptação razoável da lei ao caso concreto (bom senso), ou a criação de uma solução própria para uma hipótese em que a lei é omissa. Supre as lacunas das normas e auxilia a obter o sentido e alcance das disposições legais. É assente na doutrina e na jurisprudência pátria que a equidade é invocável como auxiliar da Hermenêutica e da Aplicação do Direito, e não se revela somente pelas inspirações da consciência e da razão natural, mas também, e principalmente, pelo estudo atento, pela apreciação inteligente dos textos da lei, dos princípios da Ciência Jurídica e das necessidades da sociedade.

Verifica-se que não se recorre à equidade senão para atenuar o rigor de um texto e interpretá-lo de modo compatível com o progresso e a solidariedade humana; jamais ela será invocada para se agir, ou decidir, contra prescrição positiva clara e prevista. Esta ressalva, aliás, tem hoje menos importância do que lhe caberia outrora: primeiro, porque se esvaneceu o prestígio do brocardo – in claris cessat interpretatio (Na clareza cessa a interpretação); segundo, porque, se em outros tempos se atendia ao resultado possível de uma exegese e se evitava a que conduziria a um absurdo, excessiva dureza ou evidente injustiça; na atualidade, com a vitória da doutrina da socialização do Direito, mais do que nunca o hermeneuta despreza o fiat justitia, pereat mundus (Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça) – e se orienta pelas conseqüências prováveis da decisão a que chegou.

O Direito é um meio para atingir os fins colimados pelo homem em atividade; a sua função é eminentemente social e construtora; logo, não mais prevalece o seu papel antigo de entidade cega, indiferente às ruínas que inconsciente ou conscientemente possa espalhar. Summum jus, summa injuria – “supremo direito, suprema injustiça”; “direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante”. O excesso de juridicidade é contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; e desvia os pretórios dos fins elevados para os quais foram instituídos. Faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida com fraternidade.

Atualmente, a maioria absoluta dos juristas, em vários países, quer libertar da letra da lei o julgador, pelo menos quando da aplicação rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou até mesmo simples antagonismo com os ditames da equidade. A equidade é um dos critérios decisórios a ser aplicado nos Juizados Especiais, diferindo da Justiça tradicional, que prevê a aplicação de tal critério apenas excepcionalmente. Sem as limitações previstas no Código de Processo Civil, a Lei no 9.099/95, em seu artigo 6o, autoriza o julgamento por equidade sempre que esse critério atender aos fins sociais e às exigências do bem comum: “o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.” Neste quadrante, cabe ao juiz considerar, em sua decisão, os princípios norteadores das normas jurídicas, que são parâmetros objetivos, mesmo em sede de conceitos vagos e indeterminados nela presentes, (1 ) bem como atentando para as regras de experiência comum ou técnica (Lei no 9.099/95, art. 5o).

Essa autorização legislativa requer que o magistrado observe, além dos aspectos legais, a prudência, no sentido de uma jurisdição voltada para os valores da justiça, da equidade e das exigências da coletividade. A maior liberdade de atuação dada pela Lei no 9.099/95, ao contrário de dispensar a motivação das decisões, impõe ao juiz o dever de bem justificá-las, a fim de evitar que tal liberdade que lhe foi confiada ganhe contornos de arbitrariedade. (2 ) Ressalte-se que o juiz não estaria autorizado a proferir um julgamento contra legem, negando a norma jurídica, sob pena de vulnerar o princípio da legalidade. (3 ) Na verdade, deve o juiz aplicar a lei norteando-se pelos princípios que a fundamentam, buscando sempre uma interpretação teleológica e seu conteúdo finalístico. Por conseguinte, a decisão por equidade visa à igualdade, que não se baseia num conteúdo normativo, mas num juízo de valor e numa perspectiva pragmática do justo. É, sobremaneira, a decisão ponderada, prudente, capaz de comportar a melhor solução para ambas as partes. A equidade apresenta-se, portanto, como um valioso critério de realização e concretização de justiça.

CITAÇÕES

(1) SOUSA, Antônio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994.
(2) CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos Juizados Especiais Cíveis : (Lei no 9.099/95 – parte geral e parte cível – comentada artigo por artigo). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 
(3) SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis anotada: doutrina e jurisprudência de 21 Estados da Federação. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 28.


REFERÊNCIAS

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos Juizados Especiais Cíveis: (Lei no 9.099/95 – Parte Geral e Parte Cível – comentada artigo por artigo). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis anotada: doutrina e jurisprudência de 21 Estados da Federação. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 28.
SOUSA, Antônio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994.

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12. Contratação direta pelo poder público e o papel do Procurador do Estado

Sávio de Aguiar Soares

Procurador do Estado de Minas Gerais. Doutor e Mestre em Direito Privado pela PUC-MG. Bacharel e Licenciado em Filosofia pela UFMG.

Data de recebimento: 26.01.2015

Data da inserção: 23.02.2015

Sumário: 1 Considerações iniciais. 2 Licitação e ressalvas legais 3. Contratação direta do art.24, XIII, da Lei 8.666/93. 4. Papel do Procurador do Estado. 5. Conclusão. Referências

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Cuida-se o presente texto de analisar as condições legais para admitir a posição discricionária, relativizada e circunscrita pelo princípio da boa fé, bem como sustentada pela moralidade administrativa para contratar sem licitação instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
Tal situação ocorre na Administração Pública em se tratando de contratação de serviços de consultoria no planejamento e execução de ações (programas e/ou projetos) de governo, o que será examinado a seguir. Destacar-se-á a atuação do Procurador do Estado na seara de licitações e contratos administrativos.

2 LICITAÇÃO E RESSALVAS LEGAIS

De início, é imperativo ressaltar que as entidades administrativas vinculam-se ao império da lei e aos demais princípios fundantes da Administração Pública. Além do respeito aos parâmetros do sistema normativo, os agentes públicos devem guardar fidelidade aos princípios da moralidade, impessoalidade, publicidade, proporcionalidade e eficiência.
Em se tratando de contratação pelo Poder Público, vigora a regra da licitação a teor do disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), in verbis:
               
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (g.n)

Para regulamentar o art. 37, inciso XXI, da CF, foi editada a Lei Federal 8.666/93, que instituiu normas para licitações e contratos na Administração Pública, in verbis:

Art. 2o  As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Como se extrai do texto transcrito, os diversos objetos ali elencados são passíveis de ressalvas ao procedimento licitatório, ou seja, há situações deixadas ao legislador ordinário, nas quais a disputa não tem lugar.
O legislador procurou restringir o espaço de discricionariedade do Administrador Público, definindo as hipóteses de contratação direta, sem licitação, que se enquadram em três tipos legais, quais sejam, licitação dispensada, licitação dispensável e licitação inexigível, conforme classificado pela doutrina dominante, que são exceções à regra rigorosamente definidas à luz do dever de licitar insculpido na Carta Magna.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2009) assevera que:
             
Assim, em alguns casos previamente estabelecidos pelo legislador, o princípio da licitação cede espaço ao princípio da economicidade ou para o primado da segurança nacional ou ainda para garantir o interesse público maior, concernente à necessidade do Estado intervir na economia. Em todos os casos delineados pela Lei 8666/93, em que a licitação foi dispensada ou considerada inexigível, pelo menos no plano teórico, entende o legislador estar em confronto o princípio jurídico da licitação e outros valores igualmente tutelados pela ordem jurídica, tendo sido aquele subjugado por um desses.
 
 O legislador ao considerar que em determinadas situações a instauração do processo de licitação seria completamente inconveniente, conquanto fosse viável, em tese, a competição, instituiu hipóteses de dispensa de licitação, no artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Excetuando-se a emergência tratada no inciso IV, todas as demais são discricionárias, relativizadas e circunscritas pelo princípio da boa fé, sustentadas pela moralidade administrativa. (TJMG, ApCiv.123.665-2, DJ, 16/4/1999).

3. CONTRATAÇÃO DIRETA DO ART.24, XIII, DA LEI Nº 8.666/93

A legislação prevê a hipótese que resguarda a pretensão de se proceder à contratação direta de pessoa jurídica sem a realização do procedimento licitatório, utilizando-se da autorização contida no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, que assim dispõe, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação:
[ ...]

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.”

Os requisitos para a eventual contratação direta com base no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos são os seguintes: a) a contratada deve ser instituição brasileira;  b) a contratada deve objetivar, por seu estatuto ou regimento, à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional; c) a contratada deve ter indubitável renome, em sua área de atuação; e d) a contratada não pode ter fins lucrativos.
 Sobre esta proposição, cabe citar a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU): 

Em princípio, vale dizer que os requisitos para contratação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 não se restringe a ser a instituição brasileira; sem fins lucrativos; detentora de inquestionável reputação ético-profissional; incumbida regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou, ainda, dedicada à recuperação do preso. A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico maior da licitação – batizada por princípios outros como a impessoalidade, da moralidade – impõe uma interpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objetivo da contratação e a estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos.” (Decisão nº 187/97. Plenário. Relator Ministro Marcos Vilaça). (grifo nosso).
 
Ainda, no Acórdão 865/2007, o TCU faz a seguinte advertência:

É de se destacar, por fim, que a jurisprudência desta Corte, vem repudiando a utilização da dispensa de licitação, fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, quando o objeto não se encontra claramente relacionado com o desenvolvimento de projetos de pesquisa, ensino e extensão, ou ainda, relativo ao desenvolvimento científico e tecnológico da instituição, sendo esses últimos termos as reais acepções da expressão desenvolvimento institucional.

O TCU já editou súmula a propósito do tema:

Súmula nº 250 – A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art.24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado. (CUNHA, Bruno Santos; CARVALHO, Thiago Mesquita Teles de. Súmulas do TCU Organizadas por assunto, anotadas e comentadas. Salvador: Jus Podium, 2012)

Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal assim sumulou: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público” (Súmula 347). Destarte, é licito ao TCU apreciar um ato no seu âmbito de competência para dar interpretação conforme à Constituição Federal. Se interpretação diversa lhe é oposta, ainda que baseada em dispositivo legal, culminará em flagrante inconstitucionalidade, tanto do ato, quanto do dispositivo legal.
Acerca da hipótese em epígrafe, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2009) preleciona:

A lei estabelece uma desigualdade jurídica no universo dos licitantes visando, sobretudo, resguardar outros valores, também tutelados pelo Direito. No aparente conflito, deve o legislador estabelecer, com sabedoria, a prevalência do bem jurídico fundamental, no caso.
Excerto do Voto do Eminente Ministro José Antonio Barreto de Macedo vem a ser a matiz do posicionamento da Egrégia Corte de Contas: ‘5.2.1 A nosso ver, o propósito do art. 24, XIII, do Estatuto é estimular as instituições que menciona, favorecendo-lhes a obtenção de contratos com o serviço público como forma de ajudar-lhes no seu autocusteio. Com isso, o Estado estará estimulando, em cumprimento aos mandamentos constitucionais, ainda que por via indireta, as ações voltadas para o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento institucional. Nesse sentido, pouco importa o objeto específico da contratação, desde que seja compatível com os objetivos sociais da instituição contratada e possa ser satisfatoriamente prestado com sua própria estrutura – Processo TC 001.1999/97-8, publicado no DOU de 14.10.1997”. (g.n.)

Doutro lado, o art. 218 da Constituição Federal, segundo o qual “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas”, apesar de ser muitas vezes citado para justificar tal hipótese de dispensa de licitação, não pode ser interpretado extensivamente, sob pena de violação ao art. 37, inciso XXI, da CF.
Como já indicado acima, é possível a contratação direta quando o objeto a ser contratado referir-se à pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso, nos moldes do previsto no inc.XIII do art. 24 e, ainda, desde que este objeto encontre guarida nos fins institucionais da entidade.
A peculiaridade dessa hipótese de contratação direta requer a demonstração categórica de nexo entre a previsão legal, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. O projeto a ser cumprido deve ocorrer em prazo determinado e consubstanciar produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico como já consagrado no Acórdão 290/2007 do Plenário do TCU.
Nesta toada, tem-se como primeiro requisito a exigência de a contratada ser instituição brasileira. Além disso, essa não pode ter fins lucrativos. Por “instituição” entende-se qualquer pessoa jurídica, qualquer estrutura organizacional, que transcenda a participação e individualidade da pessoa física. E, quanto à nacionalidade, que seja estabelecida e constituída sob a lei brasileira.
No que diz respeito a ser a instituição incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, deve-se verificar o objetivo social da entidade a ser contratada, porquanto sobrevém a necessidade de se contratar uma instituição com inequívoca vinculação às atividades institucionais, educacionais e de pesquisa na área pública, com experiência em políticas governamentais.
Sobre a justificativa do preço (art. 26, III, da Lei nº8666/93), devem ser juntadas propostas comerciais sobre o mesmo objeto da contratação com a entidade respectiva, com o fito de se perquirir acerca da adequação do seu valor em face dos preços praticados pelo mercado. Em suma, deve haver compatibilidade entre o preço pactuado e o preço de mercado.
Vale dizer, nos termos do preceituado no art. 26 do mesmo diploma legal, in verbis:

Art. 26 As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço;
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (g.n.)

Ainda, o art. 24, inc. XIII, in fine, da Lei nº 8.666/93, estabelece que a contratação direta é possível, “desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional”. Donde, no que tange a tal requisito legal deve-se observar se a instituição a ser contratada detém capacitação para o desenvolvimento da atividade objeto do contrato e suas virtudes éticas no que diz respeito direta e necessariamente ao perfeito cumprimento do contrato (livre de qualquer inferência contrária, de suspeitas ou acusações).
Sobre o assunto, convém destacar a advertência feita por Antônio Roque Citadini (1997):

A experiência do procedimento da Administração Pública, em todos os níveis – federal, estadual ou municipal – indica que este dispositivo tem servido para contratações com motivação pouco consistente (estudos sobre programas de reestruturação administrativa, reengenharias, disfarçadas consultorias, etc.) além de serem utilizadas para captação de mão-de-obra qualificada, por visíveis critérios de apadrinhamento.

Destarte, na análise de demonstração cabal (com segurança jurídica) do preenchimento dos requisitos legais para a referida contratação, sobretudo para fins de verificação da ilibada reputação ético-profissional da contratada, cumpre inclusive averiguar se tal entidade é, por exemplo, objeto de investigação do Parquet, e, em caso afirmativo, analisar o conteúdo de eventuais investigações junto à Promotoria Especializada de Defesa do Patrimônio Público do Ministério Público do Estado de Minas Gerais ou de  órgãos do gênero nas demais esferas de Poder da República. Tal medida deve ser observada à luz da proporcionalidade, dentre outros princípios.
Ademais, a questão apresenta contornos mais destacados em contratações diretas, em virtude da ausência de oportunidade de fiscalização mais efetiva por parte do Tribunal de Contas, da comunidade e dos próprios interessados. A ausência de oportunidade de competição suscita o risco de  elevação dos valores contratuais.
Para uma breve reflexão, Hidemberg Alves da Frota (2007) adverte que:

O critério da adequação almeja evitar que o ato estatal peque pela deficiência. Consubstancia precaução contra medida estatal aquém de sua missão legal.  [...] A proporcionalidade “stricto sensu” — saliente-se - consiste no esforço pelo ajuste certo, pela ótima calibração, a fim de que consiga, da melhor forma, suprir as deficiências e eliminar os excessos, carregando em seu bojo o ânimo de fornecer ao corpo coletivo ato estatal equilibrado, porque, ao contemplar dada incumbência legal, oferece a máxima combinação harmônica entre as adequações jurídica e fática, teórica e prática. Assim, decanta atritos desnecessários, grassando entre lícitos princípios e interesses planteados em sentidos diferentes (muitas vezes, aparentemente opostos) naquele caso concreto e o propicia ao congraçamento de valores constitucionais, à primeira vista, dissonantes.

Outro ponto importante é avaliar se consta nos documentos do processo de dispensa a composição da equipe técnica da entidade contratada para o cumprimento do objeto do contrato. Deve existir a relação de profissionais com a indicação do vínculo respectivo, a teor do art. 13, §3°, da Lei n° 8.666/93.  A legislação determina que a entidade contratada disponha de estrutura (isto é, seja dotada de equipe própria) que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos o que abrange a capacitação da estrutura e o relacionamento da equipe da entidade respectiva para a execução do objeto do contrato.
Ademais, sob pena de desconformidade, a legislação desautoriza subcontratações que irão desvirtuar o propósito dos objetivos do interesse público, em se tratando da hipótese de contratação direta por entes públicos, considerando a regra geral do dever de licitar.
Ou seja, quando ficar comprovado que a instituição de que trata o referido dispositivo não tem condições de desempenhar as atribuições para a qual foi contratada (falta de capacidade operacional), viola-se a hipótese de dispensa do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993. O desempenho de tais atribuições está relacionado com a natureza da entidade contratada, de modo que se espera que a própria entidade execute o serviço. Nesse sentido, as Decisões Plenárias nº 30/2002 e 1140/2002, ambas do TCU,  corroboram tal entendimento.
Não se admite que o inciso XIII supracitado seja utilizado para contratações meramente instrumentais, nas quais a instituição empresta seu nome para a Administração Pública obter certas utilidades, sem necessidade de licitação. A constatação de que a estrutura própria da instituição é insuficiente para gerar a prestação adequada e satisfazer a necessidade estatal torna extremamente questionável a aplicação do dispositivo.
No caso sob comento, isto é, de contratação de serviços de consultoria no planejamento e execução de ações (programas e/ou projetos) de governo, aplica-se a hipótese da contratação que visa ao desenvolvimento institucional do ente público contratante.
A questão cinge em torno da interpretação a ser dada ao significado da expressão desenvolvimento institucional a que se refere a Lei nº 8.666/1993.
Para tanto o TCU, acertadamente, concluiu que dispensas com base no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993 que tenham por fundamento o desenvolvimento institucional devem restringir-se as contratos que tenham por objeto a implementação direta de alguma forma de ação social que tenha sido especificada direta e expressamente no texto constitucional como de interesse do Estado, esclarecendo que dentre estes não se incluem os serviços genéricos de consultoria organizacional (Decisão nº 1646/2002 – Plenário/TCU).
Assim, também é vedada a contratação de entidade quando a finalidade for a mera intermediação para realizar outras contratações ou caso se tratar apenas da administração financeira de recursos. Por seu turno, é inadmissível a prestação de serviços que, em essência, correspondam  à realização das próprias atividades típicas e regulares da entidade contratante.
Os contratos para execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada.
Portanto, nos contratos a serem celebrados, é necessário que haja previsão dos parâmetros e indicadores relacionados com a contraprestação dos serviços, tais como, unidades de serviço prestado, número de servidores contratados e outros similares.
Nessa intelecção, indispensável a designação dos representantes da entidade contratante, encarregados do acompanhamento e fiscalização dos serviços, em conformidade com o art. 67, caput, da Lei n° 8.666/93, bem como a presença de instrumentos de recebimento dos serviços, conforme o disposto no art. 74, § único, da Lei n° 8.666/93.

4 PAPEL DO PROCURADOR DO ESTADO

Nos termos do que dispõe o art.132 da Constituição Federal, determina-se a presença obrigatória e inafastável de Procuradores, organizados em carreira, na estrutura administrativa respectivamente de cada unidade federada, para as tarefas de orientação jurídica, defesa da legalidade e da constitucionalidade em todos os contextos do funcionamento da Administração Pública.
Noutro dizer, a tarefa de controle de juridicidade da atuação do Estado (ações e omissões administrativas) pelos órgãos de Advocacia de Estado torna-se indispensável no sistema jurídico-constitucional, na medida em que se busca em grau máximo a efetividade dos objetivos do Poder Público na garantia de direitos fundamentais, bem como na implementação de projetos e programas contidos no conjunto de políticas públicas em prol da consecução dos fins previstos na Constituição.
No âmbito de licitações e contratos, o trabalho da consultoria jurídica envolve, nos dizeres de Luciane Moessa de Souza (2009, p.166): controle de legalidade para evitar omissões ilícitas da Administração Pública pela orientação dos dirigentes na prática de deveres implícitos em suas competências; atuação a partir de orientações jurídicas sempre que se perceba que a sua ausência possa gerar um ilícito por parte da Administração Pública e não apenas quando formalmente provocados e reconhecimento do efeito vinculante dos pareceres proferidos pelos órgãos da Advocacia de Estado em favor do controle preventivo de legalidade.
Nesse passo, sobrevém o papel do advogado público, em específico, a atuação dos Procuradores de Estado e do Distrito Federal, que exercem suas funções na prevenção da ocorrência de ilícitos pela Administração e evitam a judicialização das políticas públicas, bem como coíbe a apropriação de espaços públicos por interesses meramente privados. O papel do Procurador do Estado é exatamente refletir, com a máxima isenção de posições ideológicas ou escolhas políticas, sobre as opções constitucionais, legais e normativas para a execução das políticas públicas, com espeque na conformidade com o ordenamento jurídico.
A este respeito, em conformidade com o art.132 da Constituição Federal, por diversas vezes o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela inconstitucionalidade de diplomas legais que não sigam tal intelecção, por exemplo, nas ações diretas de inconstitucionalidade: ADI 159/PA, ADI 484/PR, na ADI 1679/GO, na ADI 2682/AP, na ADI 4261/RO e, mais recentemente,  na Medida Cautelar na ADI 4843/PB pela qual o Ministro Celso de Mello, em decisão liminar ad referendum publicada em 03/02/2014, suspendeu a eficácia, execução e aplicabilidade de lei estadual da Paraíba que criou cargos de consultor jurídico do governo e coordenador de assessoria jurídica em usurpação das atribuições constitucionais dos Procuradores do Estado da Paraíba.
Essa decisão do Ministro Celso de Mello foi reafirmada na apreciação da Medida Cautelar na Reclamação 17.601/Paraíba. Tal medida impugnou atos administrativos editados em 2014 pelo Governador do Estado da Paraíba, mediante os quais  foram nomeadas como ocupantes de cargos em comissão de consultoria, assessoria e assistência jurídicas, pessoas estranhas à Procuradoria-Geral do Estado, em violação à decisão proferida na ADI 4843 MC. O relator Min. Luís Roberto Barroso, em 07 de maio de 2014, deferiu a medida liminar para suspender referidos atos governamentais.
No âmbito federal, em relação ao campo de atuação dos Advogados da União e dos Procuradores Federais, exemplificativamente, primou-se pela edição da Orientação Normativa nº 28, de 09 de abril de 2009, da Advocacia Geral da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar Federal nº 73 de 1993, que reforça a posição institucional da exclusividade do exercício das atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal aos membros efetivos da Advocacia Geral da União e de seus órgãos vinculados.
Ademais, em março de 2009, foi apresentada Proposta de Súmula Vinculante nº 18, em trâmite no STF, nos termos da Resolução nº 388/2008 STF, na qual figura como proponente a União dos Advogados Públicos Federais do Brasil – UNAFE, com a seguinte sugestão originária de verbete:  “O exercício das funções da Advocacia Pública, na União, nos Estados e nos Municípios, nestes onde houver, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos efetivos a teor dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal de 1988”. Os autos da referida Proposta encontram-se conclusos à Presidência do STF desde 19/12/2012.
Assim, é inadiável o caminho de aprimoramento na adoção de novas práticas administrativas para lograr maior confiabilidade das instituições públicas e promover ambiente de máxima segurança jurídica de um Estado que se almeja Democrático e de Direito. Por isso, a relevância de discutir a atuação dos órgãos da Advocacia Pública com a finalidade de conferir legitimidade e prudência ao ente estatal ao encarregar os Procuradores do Estado, na qualidade de agentes públicos, de zelar pela normatividade jurídica.
Disso resultará o fortalecimento aos próprios governantes honestos que não estarão expostos a incorrer em ilegalidades, porquanto nesses moldes restam preservadas a governabilidade e a sustentabilidade jurídica dos  atos de governo.

5 CONCLUSÃO

   Diante do exposto, como é cediço, a licitação é regra e os casos em que se permite a sua dispensa constituem exceção. O procedimento licitatório apresenta-se como o instrumento por meio do qual visa a Administração Pública obter as propostas mais vantajosas, assim como garantir o princípio constitucional da isonomia entre os eventuais participantes do certame. A dispensa e a inexigibilidade de licitação são exceções a essa regra e, portanto, devem ser utilizadas com cautela, e somente quando presentes todos os requisitos exigidos pela Lei.
Como apontamento para prevenir  irregularidades  na contratação de serviços sem a realização de prévio procedimento licitatório, cabe assinalar a importância da obrigatoriedade do exame prévio e aprovação da opinião técnica nos atos, acordos, contratos, convênios ou ajustes da Administração Pública por membros efetivos de carreira da Advocacia Pública, como decorrência da aplicação do art.132 da Constituição Federal e art. 128 da Constituição Mineira.
 É pertinente mencionar a existência de dois Projetos de Lei que tramitam no Congresso Nacional (PL nº 6876, de 2006, de autoria do Deputado Luiz Couto - PT/PB -  e PL nº 2650, de 2011, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá – PTB/SP). Referidos Projetos de Lei reforçam o entendimento das atribuições exclusivas do advogado público na atuação preventiva, em se tratando da análise e emissão de parecer nos procedimentos licitatórios, ao proporem alterações no art.38 da Lei de Licitações e no art.11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº. 8.429/1992).
Assim, a consolidação da exigência normativa da atuação do advogado público efetivo nas licitações e contratos administrativos, na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios onde houver procuradoria constituída, consubstanciará instrumento de prevenção de situações incompatíveis com a ordem jurídica aplicável, sob o fundamento de que o advogado público de carreira não se sujeitará às vontades (ocasionalmente espúrias) do administrador com poderes de nomear advogado para cargo de provimento precário (em comissão). De igual modo, a previsão de hipótese de improbidade administrativa ao agente público que deixar de fundamentar ato administrativo praticado, ou que o fizer em desacordo com a orientação de parecer jurídico de órgão da advocacia pública, representará mais uma ferramenta democrática em favor da melhor prática administrativa e do uso correto dos recursos públicos.

REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007. p. 229.

CITADINI, Antônio Roqui. Comentários e jurisprudência sobre a lei de licitações públicas. São Paulo: Max Limonad, 1997.

CUNHA, Bruno Santos; CARVALHO, Thiago Mesquita Teles de. Súmulas do TCU Organizadas por assunto, anotadas e comentadas. Salvador: Jus Podium, 2012, p.35.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação, 8ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.

FROTA, Hidemberg Alves da. Princípio Tridimensional da Proporcionalidade na Teoria do Direito Público e Administrativo. Revista CEJ, Brasília, n. 36, p.23-29, jan./mar./2007.

SOUZA, Luciane Moessa de. Consultoria jurídica no exercício da advocacia pública: a prevenção como melhor instrumento para a concretização dos objetivos do Estado brasileiro. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um estado de justiça. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.

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11. O advogado e o lavrador

Wagner Dias Ferreira
Advogado e Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/MG

Data de recebimento: 21.01.2015

Data da inserção: 20.02.2015

Duas coisas permeiam o pensamento humano no início do ano: a necessidade de avaliar resultados alcançados e fazer compromissos para o ano iniciante. Subjacente a isto está a reflexão sobre o passado, presente e futuro. Sem estar alheio ao momento profissional do Direito, que também reflete sobre o tempo, poderia se pensar sobre os prazos processuais ou sobre a sua suspensão, como ocorre no período de festas de fim de ano. Seja por breve período ou por trinta dias. A variação se dá conforme decisão de cada tribunal. A reflexão ainda poderá ser sobre o termo inicial ou final de qualquer tipo de procedimento. Ou sobre a data de distribuição por sorteio de um processo e o seu tempo total de duração até o arquivamento, com o cumprimento da obrigação pleiteada na petição inicial. Tudo isso reporta a uma reflexão sobre o tempo.

Todas as reflexões invocam uma percepção psicológica do tempo, sua rapidez ou lentidão tudo conforme o sujeito subjetivamente o vive. A percepção subjetiva do tempo certamente poderia nos remeter a uma comparação, quase como que em uma parábola. Certo homem lavrador tomou uma terra, com intuito de arar, plantar, regar e colher. Certamente que não estava em seus planos obter resultados imediatos. Conforme o objeto de seu cultivo, poderia aguardar anos antes de obter resultados.

Uma horta de verduras gera colheita em semanas, reiniciando o plantio a cada safra. Uma árvore frutífera produziria em meses, conforme a fruta, devendo tão somente aguardar nova safra das mesmas plantas. O cultivo de árvores para obtenção de madeira poderia levar anos, conforme o destino, uso em móveis e utensílios ou queima em autofornos.

Ora, observa-se que para este homem o tempo é relativo. Toda sua subjetividade temporal irá depender de qual produto ele plantou, determinando assim todo um complexo de pensamentos acerca do tempo.

Noutro giro, outro homem tomou um papel, propôs uma petição inicial ao juiz, passando a influenciar em sua percepção subjetiva do tempo vários fatores. O processo é cível, criminal ou trabalhista? Tramita em rito ordinário ou sumaríssimo? Em caso de processo criminal, o réu está preso ou solto? A vara onde tramita está em uma grande cidade ou numa pequena cidade? O juiz tem disposição para o trabalho ou se retroalimenta do próprio status? O próprio advogado é do tipo que não gosta ou tem vergonha de incomodar; ou é atrevido e bate à porta do juiz com perseverança até obter o julgamento de sua causa? O processo é físico ou eletrônico? Há prioridades legais que envolvam a causa, como participação de idoso, consumidor, criança ou adolescente? E a mais determinante para o tempo do processo: O réu é o Estado?

A resposta a cada uma dessas perguntas irá afetar a relação do advogado com o tempo, ou sua percepção subjetiva do fenômeno.

Comparados o lavrador e o advogado, aquele é mais feliz que este último. Lá os fatores afetando a percepção subjetiva do tempo são mínimos e diretos. O homem e a natureza. Aqui as complexidades da humanidade presentes no advogado, bem como as complexidades dos atores humanos presentes no outro lado da relação e principalmente os intrincados e incompreensíveis caminhos da burocracia judiciária impingem tamanha imprecisão e o tempo torna-se fator de adoecimento para o advogado e seus clientes.

O verdadeiro caminho da verdade e da racionalidade para os processos judiciais está em reduzir as interferências que afetam o tempo dos processos, permitindo um acesso mais direto do homem com o resultado dos pleitos judiciais.

Neste início de ano, com retorno das atividades forenses em ritmo normal e com os prazos sendo retomados, que todos possam se valer de mais racionalidade nos procedimentos judiciais e o trabalho do advogado possa seguir mais gratificante para todos. Boa Sorte.

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10. Considerações sobre a teoria geral do processo com enfoque no novo Código de Processo Civil Brasileiro.

Gisele Leite

Data de recebimento: 07.01.2015

Data da inserção: 20.02.2015

Resumo: O texto aborda didaticamente a teoria geral do processo pela visão do novo CPC que aguarda a sanção presidencial. Há alterações sensíveis sobre o conceito de imparcialidade do juiz, a participação das partes e, ainda, sobre a finalidade do processo e métodos de interpretação das normas processuais e de composição da lide. Enfim, o vindouro CPC é um diploma neoprocessualista.
Palavras-chaves: Teoria Geral do Processo. Direito Processual Brasileiro. Doutrina contemporânea. Novo Código de Processo Civil. Neoprocessualismo.
Résumé: Le texte aborde didactique la théorie générale du processus par le nouveau CPC de vision en attente d'approbation présidentielle. Il ya des changements importants sur le concept de l'impartialité du juge, la participation des parties et aussi sur la finalité du processus et méthodes d'interprétation des règles de procédure et la composition du différend. Enfin, la venue PCC est un diplôme neoprocessualiste.
Mots-clés: Théorie générale du processus. Dollars droit procédural. Doctrine contemporaine. Nouveau Code de procédure civile. Neoprocessualismo.

A Constituição Federal Brasileira vigente é o ponto de partida para a compreensão mais adequada da essência do processo civil (1)  . Está nas normas constitucionais onde se pode extrair a finalidade e a forma do processo em um Estado Democrático de Direito.
 
Especificamente do Processo Civil, isso significa que as normas do CPC ou da legislação processual extravagante, como um todo, somente podem ser satisfatoriamente integradas e interpretadas com atenção e observância às normas constitucionais (que não se bastam isoladamente). Enfim, é a própria Lei Fundamental que orienta todo o dever-ser do processo e de todos os seus temas e institutos.

Os princípios constitucionais representam o núcleo do sistema jurídico e orientada toda a lógica mínima do processo. Dentro os principais princípios, tradicionalmente classificados pela doutrina como fundamentais, encontram-se o do acesso à justiça, do devido processo legal, do contraditório, da isonomia, da ampla defesa, do juiz natural, da publicidade, da motivação das decisões, da vedação de provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos, da assistência integral e gratuita aos necessitados, da duração razoável e da efetividade do processo (2)  .

Para os procedimentos jurisdicionalmente diferenciados entendemos aqueles necessários a atender situações diferenciadas, como é o caso do mandado de segurança (Lei 12.016/2009), da ação direta de inconstitucionalidade, da súmula vinculante, do regime precatório, entre outros.

O Direito Processual (3)   é ramo do direito público e, é composto de princípios e normas que regulam a jurisdição, a ação e o processo. Tanto que já fora chamado outrora de Direito Jurisdicional.

A jurisdição como atividade estatal de aplicação do Direito aos casos submetidos à apreciação do Judiciário; a ação como direito subjetivo público que dá acesso à justiça, seus pressupostos e consequências do exercício do direito de ação; e o processo que corresponde pelo qual a parte pede justiça e o Estado dela se desincumba.

Eis, portanto, a famosa trilogia do direito processual (4)  . As normas processuais tratam dos institutos da ação, da jurisdição e do processo e seus consectários. Ao regular a jurisdição (5)  , enfoca-se a competência que é a repartição daquela função e, a coisa julgada que representa a imutabilidade o seu resultado. As normas que versam sobre a competência e a coisa julgada são, portanto, normas processuais.

Por sua vez ação implica na análise de sua bilateralidade por meio de defesa, da existência de pressupostos processuais e de sujeitos que devem manejá-la preenchendo todos os requisitos necessários para se obter a decisão de mérito.

Por derradeiro, o processo que corresponde ao instrumento veiculador da pretensão das partes e da solução judicial do processo que em parêmia com a vida, que tem início, meio e fim. Portanto, forma-se, desenvolve-se, suspende-se, e, por fim, extingue-se.

O processo possui sentido genérico, a teoria do processo (6)   é comum apesar de que o objeto é dividido em três grandes grupos: o penal, o civil e o especial. O processo penal versa sobre o conflito entre o Estado e o réu, sustentando aquele uma pretensão punitiva e o último uma pretensão de liberdade. Tal campo é ocupado pela lide penal.

Curial é frisar que o processo não é penal ou civil, o que se cuida é das lides, como por exemplo, as lides especiais tais como as trabalhistas, eleitorais e penal-militares.

A nomenclatura “direito processual” é relativamente pacífica no estudo das ciências jurídicas embora até o momento se registre os doutrinadores que surgiram outras denominações.

É ramo jurídico que goza de plena autonomia e tem como finalidade disciplinar a forma em que o Estado (em sentido lato) presta a atividade jurisdicional por meio de um instrumento denominado processo, após ter sido provocado pelo litigante por meio do exercício do direito de ação.

O processo é, portanto, o instrumento pela qual o Estado presta a jurisdição  e que é regulado, desde o seu nascedouro até o seu encerramento por meio de normas que compõem o direito processual.

Porém, dependendo da matéria disciplinada, tal como penal, trabalhista, ou as demais, pode ocorrer a necessidade da disciplina mais específica para atender às peculiaridades de cada uma.

As normas processuais civis estão previstas no CPC, ou seja, a Lei 5.869/73, já as normas processuais penais estão previstas no CPP, ou seja, DL 3.689/41 e, dispõe o art. 3º que, diante de eventuais omissões, autoriza-se a interpretação extensiva e as normas processuais trabalhistas que se encontram compendiadas na CLT que, também permite a aplicação do CPC, como fonte subsidiária, conforme prevê o art. 769 da CLT.

Pois a importância ímpar do estudo do direito processual civil dentro da teoria geral do processo (8)  .

O tratamento dado ao processo pelos doutrinadores unitaristas, para os quais o processo é um só, tenha como pressuposto uma lide penal ou não penal, como afirmam os teóricos da Teoria Geral do Processo.

Por detrás das funções estatais há sempre o Estado e, ao fundo, a jurisdição de qualquer natureza está o processo como veículo que se apresenta a todos os sub-ramos as mesmas linhas mestras e postulados (é o pensamento, por exemplo, de Vicenzo Miceli, citado por Luiz Fux).

O Direito Processual é justamente, este conjunto de normas jurídicas que permitirão regular o início deste processo, bem como o seu desenvolvimento e encerramento.

Há de se entender e distinguir o direito material e o direito processual que constitui uma das formas de classificar os diversos ramos de Direito e das normas jurídicas.

O direito material em regra geral é constituído de regras jurídicas definindo o que é lícito e pode ser feito, e aquilo que é ilícito e não deve ser feito.

Em resumo, as normas de direito material (9)   regulam as relações jurídicas em geral. Já as normas de direito processual, da forma como se fará a veiculação da pretensão, com o fito à solução da lide, têm conteúdo nitidamente vinculado àquilo que acontece em juízo, isto é, quando o litígio chega ao Judiciário.

Tais normas processuais proporcionam a criação, modificação e extinção de direitos e obrigações. A diferença entre as normas de direito material e as normas de direito processual, pois nas primeiras há disciplina das relações jurídicas travadas nos mais diversos âmbitos tais como familiar, negocial, empresarial, trabalhista e tributária. Ao passo que as normas processuais são disciplinadas os fenômenos endoprocessuais e a própria relação jurídica em que consiste o processo.
 
O relacionamento do direito material com o direito processual caracteriza-se pela instrumentalidade do segundo diante do primeiro, na medida em que o processo da materialidade à norma de direito material.

O direito material deve ser visto sob o prisma de sua própria finalidade, cuida apenas das relações jurídicas em que o cumprimento da norma se dá espontaneamente por aqueles que estejam a isso, obrigados seja por força de lei, seja em razão do contrato.

Vários critérios existem por meio dos quais é possível classificar as normas jurídicas em geral. Tal classificação nos facilita compreender o que seja o direito processual civil, é o que divide as regras jurídicas segundo o grau de obrigatoriedade que as caracteriza. Por tal critério podemos classificar as regras jurídicas em cogentes e dispositivas.

São cogentes, imperativas ou de ordem pública, as normas jurídicas que se caracterizam pela circunstância de que devem ser cumpridas, sempre independentemente da escolha daquele que lhes deva cumprimento e, mesmo, independentemente da escolha daquele que em princípio será beneficiado por tal cumprimento.

Trata-se de regras inderrogáveis pela vontade das partes. Portanto, são cogentes as regras relativas ao casamento. Aqueles que pretendam casar devem necessariamente observar o conjunto de regras que disciplinam a matéria, não havendo qualquer possibilidade de dispor diferentemente do que prevê, a respeito, o comando imperativo da lei.

Já as normas facultativas, ou dispositivas, embora também devam ser cumpridas, podem ser afastadas, nos limites permitidos pela própria lei, pela vontade das partes.  Por exemplo: a rega relativa ao casamento prevê que, se não houver prévia manifestação de vontade em contrário, no sentido da escolha do regime de bens desejados por aqueles que vão se casar, o regime legal será o da comunhão parcial de bens prescrito no art. 1.640, caput do C.C de 2002.

De sorte que desejado o casal pela adoção de outro regime de bens poderão dispor por meio de pacto antenupcial, e optar por outro regime matrimonial de bens; lembrando-se que é possível a alteração mediante autorização judicial.

Quanto à natureza das posições subjetivas por estas geradas. À luz deste critério, é possível classificar as regras jurídicas como geradoras de deveres, que em sentido lato, inclui as obrigações, estado de sujeição e ônus.

O dever jurídico é imposição jurídica de se observar determinado comportamento ativo ou omissivo, passível de ser resguardada por sanção. Então é possível impor uma prestação positiva ou negativa.


E se distingue do estado de sujeição (contraface dos direitos potestativos (10)  ) e corresponde a simples submissão do sujeito a efeitos extintivos, modificativos ou constitutivos de direito que se produzam em sua esfera jurídica – independentemente de conduta sua.

Lembre-se que o dever jurídico é ditado em favor de interesse (titularizado pela coletividade, o Estado, um ou vários particulares etc.).

A obrigação em sentido técnico é apenas uma das categorias do dever jurídico, e a rigor se compõe de uma das quatro tradicionais categorias de relações jurídicas de direito privado, ao lado dos direitos reais, dos direitos de família e dos direitos de sucessão.

Seu núcleo principal caracteriza-se pela instauração de prestações consistentes em condutas humanas devidas, originadas de negócios jurídicos, do regime da responsabilidade civil ou da rejeição ao enriquecimento sem causa.

As características das normas processuais dizem respeito a atividades que ocorrem no ambiente da prestação do serviço jurisdicional pelo Estado, o que equivale a dizer, em sentido amplo, que se trata de atividades que acontecem no processo.

Depois, conclui-se que se trata de normas de direito público, e normas de direito privado, posto que digam respeito ao regramento da relação jurídica (de natureza processual).

Quanto ao grau de obrigatoriedade das normas, temos que o direito processual é composto preponderantemente por regras cogentes, imperativas ou de ordem pública, isto é normas que não podem ter sua incidência afastada pela vontade das partes.

Quando as partes optam pela arbitragem (11)   (Lei 9.307/1996), estão escolhendo um mecanismo alternativo ao processo desenvolvido perante o Judiciário, mas nem por isso, restam afastando as regras processuais que regulam a atividade voltada a resolver a lide. O que fazem, nessa hipótese, é, apenas e tão somente, servir-se das regras processuais próprias do sistema arbitral, que também não podem afastar por sua vontade.

Desta forma, a coisa julgada material havida no processo judicial, obriga as partes à sua estrita observância, esse efeito que se agrega à sentença também ocorre no juízo arbitral, não podendo as partes, porque se trata de juízo arbitral, dispor a respeito das regras processuais a estes pertinentes. Em resumo, é optar entre as regras de ordem pública do processo judicial e as regras de ordem pública do processo arbitral.

No que tange às posições subjetivas, pode dizer-se a grande maioria das normas processuais, notadamente aquelas que regem as atividades das partes, consistem ônus.

Existem poucos deveres para as partes no âmbito das leis processuais civis, onde se destacam a lealdade e de urbanidade, previstos, respectivamente nos arts. 14 e 15 do CPC

Alguns doutrinadores reputam que as normas processuais civis igualmente dão origem as obrigações. A guisa de exemplificação, temos a obrigação do vencido ou sucumbente de pagar honorários; a obrigação de indenizar danos gerados pela efetivação de medida cautelar posteriormente revogada; a obrigação de ressarcir prejuízos derivados da litigância de má-fé.

Aliás, a Lei 10.358/2001 reformulou o teor do art. 14 do CPC prevendo que os deveres então definidos não incumbem apenas às partes e aos seus procuradores, mas todos os que de qualquer formam vierem participar do processo.

É enorme a relevância de se reconhecer a identidade das normas processuais principalmente no que tange ao direito intertemporal, em princípio se aplica a norma processual em vigor no momento da prática do ato processual, ao passo que, quando à norma de direito material, incide aquela que vigorava quando ocorreram os fatos da causa.

No direito internacional, em princípio se aplica a norma processual brasileira ao processo em trâmite no Brasil; quanto à norma de direito material, nem sempre é assim.

Afora isso, com a Emenda Constitucional 32/2001, surgiu outro ponto relevante para a identificação das normas de direito processual civil, proibiu-se a edição de medida provisória nesse campo ex vi o art. 62, primeiro parágrafo, I, b da CF/1988.

Em geral, no direito processual são aplicáveis as normas que estão em vigor no momento da prática dos atos processuais – e não as que vigoravam na época em que se passaram os fatos da causa. Surgindo uma regra processual nova, esta será aplicável, em princípio, aos atos processuais ainda não realizados.

Tal diretriz geral não esgota a possível solução de todos os problemas de direito intertemporal na esfera do processo civil. Mais alguns, esclarecimentos são dados, ainda que em caráter meramente exemplificativo.

Assim, no que se refere aos requisitos da petição inicial, importa saber quais as regras que vigem no momento da propositura da demanda. O que é válido, aliás, para todas as normas que fixem os requisitos para a prática de atos processuais.

Já referentemente aos títulos executivos extrajudiciais, vale a regra do momento do ajuizamento da ação executiva – e não a que vigorava quando o ato extrajudicial foi praticado.

No que tange aos recursos, quanto ao seu cabimento, é aplicável a regra que está vigente no momento em que é publicada a decisão que se pretende impugnar. As sentenças e decisões interlocutórias emitidas por escrito são publicadas no momento em que o juiz entrega o documento que as formaliza em cartório. As decisões e sentenças prolatadas oralmente, assim como os acórdãos dos tribunais tornam-se públicas no momento em que o órgão judicial competente as prolata.

Quanto à natureza dos efeitos das decisões, vale também a regra vigente no momento em que a decisão é publicada. Já quanto às hipóteses de rescisão de sentença, impende saber que as que estavam em vigor no momento do trânsito em julgado. O referido momento é igualmente relevante para definir quais as regras aplicáveis relativamente à configuração da coisa julgada.

Quando a lei aumentar determinado prazo processual, tal majoração incidirá apenas nos casos em que o prazo anterior ainda não tinha decorrido integralmente. Exemplificando, se a lei previa o prazo de cinco dias para o gravo e passou então a prever o prazo de dez dias, e se o referido prazo já estava no seu quarto dia, quando entrou em vigor a nova lei processual, a parte passará a dispor de prazo de dez dias (terá, portanto, mais seis dias de prazo).

Já se o quinto dia do prazo (12)   deu-se um dia antes da entrada em vigor da nova lei, prazo encerrou-se naquele quinto dia, operando-se, caso não tenha sido interposto o recurso, a preclusão temporal. Sendo nesse caso, irrelevante a superveniência da lei ampliadora do prazo processual.

Por outro viés, quando a lei reduzir o prazo processual e, o referido prazo já se encontrava em curso no caso concreto, caberá verificar quanto faltava fluir o prazo antigo. Se o remanescente, de acordo com a lei antiga, é menor do que o total do novo prazo computa-se apenas o remanescente.

Caso contrário, computa-se o total do novo prazo. Tal fato ocorreu, por exemplo, quando o CPC de 1973 reduziu o prazo da ação rescisória de cinco para dois anos. A jurisprudência (13)   pacificou-se no sentido de que, se de acordo com o prazo antigo (cinco anos), a parte, no caso concreto dispunha de um saldo inferior a dois anos, considerar-se-ia esse saldo. Todavia, caso o saldo remanescente fosse superior a dois anos, computar-se-iam apenas mais de dois anos.

Quando a lei suprimir determinado tipo de processo, a regra não se aplica àqueles processos desse tipo que já estejam em curso. Essa noção é aplicável ao processo de execução por quantia certa fundado em sentença judicial civil, substituído pela Lei 11.232/2005 por uma fase de “cumprimento” interna ao processo em que se proferiu a sentença.

Ressalte-se que as inovações trazidas pela Lei 11.382/2006 que reformou o processo de execução, mas não instituíram nova modalidade processual e nem suprimiram um tipo de processo. Apenas limitou-se a dar novas disciplinas a atos e institutos peculiares da execução e dos embargos de executado.

Portanto, as novas disposições são aplicáveis a cada caso específico, mesmo que ainda não tenha ocorrido no curso da execução ou dos embargos. Já os atos havidos antes do início de sua vigência, permanecem regulados pelas normas anteriores a Lei 11.382.

Exemplificando, se já tinha havido a nomeação de bens a penhora pelo devedor, com a Lei 11.382 que suprimiu essa faculdade não afetará a penhora já realizada sobre o bem nomeado, no entanto, se no momento em que passou a vigorar a nova lei ainda não tinha surgido à oportunidade de embargos do executado, os embargos que agora vierem a ser opostos não terão automaticamente o efeito suspensivo (vide o art. 739-A do CPC), sendo irrelevante o fato de que, quando se iniciou a execução, vigorava lei que conferia sempre efeito suspensivo aos embargos.

Após aproximadamente cem anos ainda são sustentadas teorias de qua jurisdição possui a função de atuar a vontade concreta da lei (segundo Chiovenda) relacionada com a justa composição da lide (Carnelutti).

A lei, no entanto, decaiu de seu trono de supremacia (14)   e, hoje é subordinada à Constituição. De sorte que é patente o slogan de que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais.

É reconhecível que o Estado Constitucional (15)   imprimiu novo conteúdo ao princípio da legalidade. Em verdade, o princípio da legalidade (16)   substancial significa uma transformação que afeta as próprias concepções de direito e de jurisdição e, assim, consigna uma ruptura de paradigma.

O que fez surgiu um positivismo crítico (17)   que defende dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição. Dentre deste diapasão, temos a teoria dos direitos fundamentais; a teoria dos princípios que enfim confere ao julgador a função proativa e produtiva.

Na idealização do Estado Liberal a burguesia cunhou o conceito de lei que repousa na tradição europeia, herdeira da filosofia grega, tendo passado à Idade Moderna através da escolástica, a lei não é voluntas, mas ratio.

Portanto, nesse contexto o princípio da legalidade acabou por ser um critério de identificação do direito que estaria contido apenas na norma jurídica, e cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente por ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa.

Ferrajoli aponta o princípio da legalidade como metanorma de reconhecimento das normas vigentes. Contudo, o positivismo jurídico não apenas adotou a ideia de que o direito deveria ser reduzido à lei, mas foi causador de uma simplificação das tarefas e responsabilidades dos juízes, promotores, advogados, professores e juristas, limitando-as a aplicação mecânica das normas jurídicas (18)  .

Apesar de o positivismo jurídico originariamente concebido para manter a ideologia do Estado Liberal (19)  , o que permitiu o desenvolvimento de asséptico e indiferente sistema legal.

A teoria que afirmava que o juiz atua a vontade concreta do direito que fora compartilhada por Chiovenda. O direito era nada mais que a lei, ou seja, a norma geral a ser aplicada aos casos concretos.

Ao juiz caberia tão-só aplicar a norma geral já criada pelo legislador (que foi escolhido e eleito pelo povo). Então, a aplicação e criação se separavam nitidamente.

Supunha essa teoria que o ordenamento jurídico seria completo. Assim o processo não pode ser visto apenas como relação jurídica, mas sim como algo que tem fins de grande importância para a democracia e, por isso, deve ser legítimo, através da participação e da adequada tutela dos direitos e aos direitos fundamentais e, ainda, produzir uma decisão legítima.

A legitimidade da decisão segundo a teoria de Luhmann, não é uma questão autônoma. Desta forma, o busilis da legitimidade da decisão judicial é consumido pelo da legitimação através do procedimento.

É inegável que uma das mais relevantes para a teoria contemporânea (20)   é a da legitimidade da decisão jurisdicional, especialmente quando o juiz confronta a lei infraconstitucional diante dos direitos fundamentais (que é a tarefa precípua do Estado Constitucional).

Lembremos que a decisão é o ato máximo de positivação do poder jurisdicional, ou seja, a razão do seu acontecimento e desenvolvimento.

Enxergar o processo apenas como mero instrumento para a atuação da lei não permite realmente perceber que o exercício da jurisdição depende realmente do modo pelo qual o procedimento é fixado em abstrato pelo legislador e, ainda como é aplicado e construído no caso concreto e, assim, compreendido pelo juiz.

O processo (21)   bem como a jurisdição não pode então ser entendido como tão distante dos valores do Estado e da sociedade onde está inserido. Tanto a jurisdição, como a ação, a defesa e o processo obviamente se compromete com os valores imanentes de seu momento histórico.

Desta forma, a jurisdição no Estado Constitucional caracteriza-se a partir do dever estatal de proteger os direitos. Onde há prevalência de dever de proteger os direitos fundamentais, seja através de normas, atividades fáticas administrativas ou da jurisdição.

Enfim, o Estado Constitucional contemporâneo, tem o dever de proteger todas as espécies de direitos, o que justifica que o juiz vai além de aplicar a lei, tem o dever de compreendê-la a partir dos direitos fundamentais, no caso concreto.

A relevância do procedimento para a proteção de direitos vai além tanto que o legislador instituiu normas processuais abertas (tanto no CPC como também no CDC e quiçá no C.C. de 2002). Conferindo ao julgador ampla latitude de poder para uso da técnica processual adequada (promovendo a arquitetura de um processo idôneo e adequado ao caso concreto).

Além do fato de o processo não estar mais atrelado à limitada a função de atuar a lei. O processo, além de outorgar à jurisdição a possibilidade concreta de proteger direitos, deve ser legítimo, espelhando claramente os valores que fazem do Estado uma democracia, ou conferem ao exercício do poder de natureza democrática.

Basicamente o processo deve ser francamente aberto ao contraditório, ou seja, estar aberto à participação (22)   dos particulares que a ele recorrem e são afetados em suas esferas jurídicas pelos atos de positivação de poder do Estado-juiz.

A legitimidade do exercício do poder, nas democracias, se dá através da abertura a participação.  Portanto, é a participação no procedimento que é legitimadora que permita a adequada proteção ao direito material.

Convém sublinhar que a vigente Constituição brasileira prestigiou a técnica representativa em vários instrumentos para a participação direta do cidadão no processo de decisão, prevendo o referendo popular e reafirmando o instituto da ação (23)   popular que bem viabiliza que o cidadão aponte diretamente os desvios da coisa pública dentre outros fins.

No entanto, o exercício do poder jurisdicional não depende da técnica representativa e não se assenta nos fundamentos da democracia participativa, ou seja, nas ideias voltadas a permitir a participação direta do cidadão no poder.

Porém, não há dúvida de que o juiz profere atos de positivação de poder, posto que suas decisões sejam impostas, pouco importando a vontade do particular, que não pode se subtrair ao poder do juiz.

É sabido que o juiz não é eleito, e sua participação no processo e da parte no processo não deriva do fato de que ele está aí preocupado diretamente do poder. Então o princípio político da participação se estende a qualquer sujeito que se capaz de expressar a participar de um processo que afete sua esfera jurídica dando efetividade ao contraditório presente como direito fundamental.


E endossa a imprescindível publicidade de atos do juiz, e a relevante fundamentação de suas decisões. O contraditório na ótica contemporânea (24)   importa não apenas as garantias de assistência judiciária gratuita, a oferta de pagamento de provas sem o pagamento de despesas, mas inclui também as normas processuais que objetivam garantir efetiva participação da parte segundo as necessidades do direito substancial.

Portanto tanto legislador e o juiz estão obrigados a estabelecer as discriminações necessárias para garantir e preservar a participação igualitária das partes, seja em face de dificuldades econômicas, seja atentando para as peculiaridades do caso concreto segundo o direito material.

A noção de igualdade de condições segundo parte da doutrina, sobretudo a italiana que cogita em participação com paridade de armas (25) .

Conclui-se que não é legítimo o poder exercido em um processo em que as partes não podem efetivamente participar, ou que apenas uma das partes tivera efetivas condições de influir seriamente sobre o convencimento do juiz.

Pois um processo desta forma não corresponde a um processo justo e nem mesmo democrático. Salienta Mario Chiavario que a referida paridade de armas não implica numa identidade absoluta entre os poderes reconhecidos às partes num mesmo processo, nem significa uma perfeita simetria de direitos e obrigações.

É possível o tratamento diferenciado sempre que for justificável racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade e com o fito de evitar o desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes. É o caso do art. 6º do CDC que possibilita a projeção dinâmica da prova. Basta a verossimilhança sobre o defeito ou acidente de consumo.

Apesar de expressamente prevista a inversão do ônus da prova somente na legislação protetiva ao consumidor. Isso não implica que não existam outras situações de direito material que exijam a mesma coisa, ou até a atenuação do rigor na aplicação da regra sobre a aplicação da regra sobre o ônus da prova, contentando-se com a verossimilhança.

O processo autenticamente democrático e fundado na isonomia substancial exige uma postura proativa do magistrado. O que influencia na produção provatória que deixou de ser monopólio das partes.

O que pode determinar provas ex officio com o objetivo de elucidar os fatos. O juiz deve participar para garantir que a participação (26)   das partes seja igualitária e, assim, para que eventual falha nessa participação possa ser suprida.

Assim, nesse contexto, a participação do juiz ocorre em razão da participação das partes, e ipso facto, para legitimar a sua própria participação.

Logo não há como supor, conforme aludiram alguns doutrinadores que o contraditório será violado ao revés, acredito juntamente com o grande jurista Marinoni que este será reforçado e fortalecido pela postura ativa do juiz. Ultrapassando as barreiras do contraditório meramente formal (27)  .

Também a imparcialidade (28)   do juiz não se erige como óbice para a participação ativa na instrução. E, acredita-se que há o julgador parcial, quando sabendo que a prova é fundamental para o esclarecimento fático, queda-se inerte e indiferente.

Em face da evolução observada no processo civil brasileiro, percebe-se que o princípio do dispositivo não tem ligação com a instrução da causa, mas apenas com as limitações impostas ao juiz em razão da disponibilidade do direito material.

Porém, existem doutrinadores que sustentam que só cabe a prova de ofício no caso de direito indisponível e, não de direito disponível. Porém, tal visão desvalorizaria as demandas incidentais sobre direitos disponíveis.

Ademais, o procedimento passa a ser visualizado diante das normas que conferem às partes o poder de utilizar as técnicas processuais necessárias à tutela de direito material.

O motivo de se ligar a técnica processual com as tutelas pretende informar que o processo não pode ser pensado de uma forma isolada ou neutral, posto que só tenha sentido quando puder atender as tutelas prometidas pelo direito material, para o que é imprescindível compreender a técnica processual e o processo a partir dos direitos fundamentais e da realidade concreta do caso sub judice.

Há de se sublinhar que já existe expressivo número de procedimentos judiciais destinados a permitir ou viabilizar a participação do cidadão e no poder na vida social. As ações coletivas e ação popular são autênticas vias ativas de participação popular. Seja voltada à tutela dos direitos difusos ou coletivos produzindo ipso facto a coisa julgada erga omnes (29)   ou ultra partes  (30).


As ações coletivas além de objetivarem a tutela dos direitos fundamentais que exigem positivas prestações sociais e proteção normativa e fática (31)  .

O debate sobre a legitimidade da jurisdição constitucional ou a respeito do controle de constitucionalidade da lei circunscreve-se ao problema da legitimidade do juiz para controlar a decisão da maioria parlamentar. Porque a lei encontra respaldo na vontade popular que elegeu o seu elaborador, isto é, na técnica representativa.

Os juízes que não são eleitos pelo povo são investidos no poder jurisdicional através do procedimento traçado pela Constituição que prevê a necessidade de concurso público para ingresso na magistratura de primeiro grau de jurisdição – de lado de outros critérios e requisitos para o ingresso, por exemplo, no STF.

Diante da deficiência de legitimidade de origem pelo juiz, boa parte da doutrina contemporânea indo além da dogmática do processo civil, afirma que a legitimidade do juiz para controlar a decisão do parlamento advém do procedimento.

Assim, desloca-se o referencial de legitimidade do sujeito para o procedimento. A legitimação por meio do procedimento supõe que a observância dos parâmetros fixados pelo legislador para o desenvolvimento do procedimento que acarreta à edição da decisão é a melhor maneira para se dar legitimidade ao exercício do poder (32)  .

Há de se distinguir a legitimação e legitimidade. A legitimação está relacionada ao fato de uma decisão ser tomada por seus destinatários como dotada de autoridade. Diversamente, a legitimidade exige que uma determinada decisão se apresente em conformidade com algum padrão de justiça ou correção. Num caso se avalia um juízo fático; noutro, um juízo normativo.

A atual doutrina processual mesmo a mais contemporânea (33)   não se preocupa com a legitimidade da relação juiz versus legislador. Quando Fazzalari enunciou seu conceito de legitimidade pelo procedimento, focou-se no contraditório, ou ainda, na efetividade da participação igual das partes no procedimento judicial, o que seria suficiente para democratizar o exercício da jurisdição.

Resvala-se numa ideia de processo dotado de forte conotação política posto que voltada a assegurar a participação igualitária das partes, distanciando-se da concepção de relação jurídica processual.

Fazzalari afirma que os direitos fundamentais e os princípios constitucionais de justiça diante da ação legislativa, objetiva legitimar o exercício da jurisdição. Procura a dar legitimidade (34)  apenas à atuação da lei, e não, ao controle de constitucionalidade.

Já a teoria de Luhmann (35)   afirma que a observância racional do procedimento legitima o resultado do exercício do poder e, além disso, que o procedimento tem o valor social de enfraquecer o confronto e reduzir o conflito.

Luhmann é relacionado à teoria sistêmica, vendo o procedimento como um subsistema social. Para tal doutrinador, a função da decisão é absorver a insegurança (36)   e o objetivo do procedimento é proporcionar a aceitabilidade das decisões.

A concepção de Luhmann sobre a fundamentação da jurisdição constitucional se distancia da conexão com o regime democrático ou valores axiológicos. O doutrinador a baseia nos procedimentos judicias, autônomos em relação aos outros subsistemas e busca a aceitação dos cidadãos de forma autopoiética (37)  .

A teoria procedimental dessa jurisdição elaborada por ele sua legitimação, mesmo que seus posicionamentos tragam grande repercussão social.

Enfim, para gerar aceitação, a decisão deve resultar de um procedimento neutro ou alheio aos influxos do meio ambiente, realizado com base em normas previamente conhecidas, que circunscrevem as atuações dos atores processuais.

A força motriz do procedimento é, porém, a incerteza quanto aos resultados. Tal incerteza constitui a força impulsionadora do procedimento, sendo fator efetivo de legitimação.

Enquanto a doutrina de Fazzalari tem cunho normativista dando destaque a necessidade do princípio político na participação através do contraditório, mas não trata da legitimidade da decisão diante dos direitos fundamentais.

Por outro viés, Luhmann esboça tese que é explícita em negar qualquer ligação com a ideia de que a decisão judicial deve concretizar os direitos fundamentais e compreender e controlar a lei a partir desses direitos.

Se a tese de Fazzalari busca a legitimidade do exercício da jurisdição pelo procedimento realizado em contraditório, não entra na seara da legitimidade da decisão pelos direitos fundamentais.

Já a tese de Luhmann ao absorver a questão de legitimidade da decisão na legitimação pelo procedimento, afirma que o procedimento, por si, é suficiente para garantir a legitimação da jurisdição, entendendo ser equivocado relacionar a legitimidade da jurisdição com os direitos fundamentais.

A lei processual é aplicável como regra de conduta no exercício da atividade jurisdicional do Estado-juiz e das partes.

Infelizmente ao legislador escapa as novas realidades, fazendo surgir o dilema da integração da lacuna (38)  da lei processual. Como exemplo, citamos a Lei de Juizados Especiais que proíbe expressamente as pessoas jurídicas, com personalidade judiciária apenas, como o condomínio, a herança jacente, a massa de bens do devedor civil insolvente e o espólio.

Desta forma, em caso de omissão da lei esta deve ser haver seu suprimento pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de Direito. Tal é a previsão no art. 4º da LICC que é reprisado no art. 126 CPC (que indica como deve o juiz agir no julgamento de questão substancial não regulada pela lei material).

Tem grande relevo na heterointegração (39)  a praxe judiciária e os princípios processuais. Desta forma, é de extrema significância a preciosa gama de princípios processuais, em particular, o contraditório, atualmente constitucionalizado.

É bom frisar que a hermenêutica processual não difere das demais, é o caso concreto o indicador do mais recomendável método exegético, vale dizer, se o liberal, o histórico, o sociológico e, etc.

Em todos os métodos de interpretação (40)   será o juiz que há de vislumbrar o fim social a que se destina a norma. Também existe a questão espacial sobre os limites territoriais em que a norma incide e o momento em que o regramento surge, posto que destinado a regular as relações processuais em curso. Trata-se da eficácia da lei processual no espaço e no tempo.

O busilis mais delicado é referente à eficácia do CPC que tem aplicação imediata conforme dispõe o art. 1.211 e, cujas disposições aplicam-se desde logo, aos processos pendentes.

Em geral o problema da eficácia temporal da lei tem solução uniforme respeitado seu prazo de vacatio legis, terá aplicação imediata e geral, respeitados, os direitos adquiridos o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Fux elencou didaticamente as diversas situações jurídicas geradas pela incidência da lei nova aos processos pendentes às seguintes regras:

1.    A lei processual tem efeito imediato e geral, aplicando-se aos processos pendentes; respeitados os direitos subjetivo-processuais adquiridos, o ato jurídico perfeito, seus efeitos já produzidos ou ase produzir sob a égide da nova lei, bem como a coisa julgada;
2.    As condições da ação regem-se pela lei vigente à data de propositura;
3.    A resposta do réu, bem como seus efeitos, rege-se pela lei vigente na data do surgimento do ônus da defesa pela citação, que torna a coisa julgada.
4.     A revelia, bem como os efeitos, regulam-se pela lei vigente na data do escoar do prazo da resposta;
5.    A prova do fato ou do ato quando ad solemnitatem, rege-se pela lei vigente na época da perfectibilidade deles, regulando-se a prova dos demais atos pela lei vigente na data da admissão da produção do elemento da convicção conforme o preceito mais favorável à parte beneficiada pela prova;
6.    A lei processual aplica-se aos procedimentos em curso, impondo ou suprimindo atos ainda não praticados, desde que compatível com o rito seguido desde o início da relação processual e eu não sacrifique os fins de justiça do processo;
7.    A lei vigente na data da sentença é a reguladora dos efeitos e dos requisitos da admissibilidade dos recursos;
8.    A execução e seus pressupostos regem-se pela lei vigente na data da propositura da demanda, aplicando-se o preceito número seis aos efeitos e de procedimentos executórios em geral;
9.    Os meios executivos de coerção e de sub-rogação regem-se pela lei vigente na data de incidência deles, regulando-se a penhora, quanto aos seus efeitos e objeto, pela lei em vigor no momento em que surge o direito à penhorabilidade, com o decurso do prazo para pagamento judicial;
10.    Os embargos e seus requisitos de admissibilidade regem-se pela vigente na data de seu oferecimento;
11.    O processo cautelar, respeitado o cânone maior da irretroatividade, rege-se pela lei mais favorável à conjuração do periculum in mora quer em defesa do interesse das partes, quer em defesa da própria jurisdição.

Por fim, cabe esclarecer que os famosos pressupostos processuais (41)  , ainda que não venham inferir sobre o julgamento do mérito, deve ser avaliados no processo quando da apresentação da petição inicial e da contestatória, conforme sejam pressupostos relativos ao autor ou ao réu.

Deixa-se claro que quando o juiz não tem condições de verificar se o autor o réu tem razão em relação ao mérito, porque ainda é necessária a complementação do processo, com a prática de atos processuais voltados para influir no convencimento judicial, cabe-lhe determinar a extinção do processo sem resolução do mérito, conforme os termos do art. 267, IV, do CPC.

O processo só deve prosseguir quando tiver as condições que prestigiem os direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva (42)   e à duração razoável do processo. Portanto, é imperiosa a compreensão dos pressupostos processuais a partir de suas funções e dos direitos fundamentais e preocupada com a tutela jurisdicional efetiva e com o significado do processo jurisdicional no Estado Constitucional.

Referências:

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CITAÇÃO

(1)   A teoria geral do processo representa conjunto de conceitos sistematizados e organizados que serve como instrumento para melhor conhecer os diferentes ramos do direito processual. Registram-se três principais correntes: a empírica que alega que os conceitos são elaborados a partir da própria realidade; a corrente racionalista que defende que a fonte do conhecimento é a razão e, portanto tais instrumentos teóricos são usados para interpretação da realidade. Desta forma, o conceito sai do abstrato (da teoria) para o concreto (realidade). A terceira corrente é a chamada de paradigma linguístico-pragmático, que coloca em destaque o fato de o conhecimento da realidade é linguisticamente mediado, pois a linguagem é o único canal de acesso do ser humano à realidade. Somente através do diálogo chegamos à verdade. Habermas fora um dos seus maiores expoentes.
(2)   Portanto, no bojo de um processo, haverá: - quanto à adequação do instrumento utilizado e das regras a serem observadas no trâmite processual: aplicação do direito processual; - quanto à solução do conflito levado à apreciação do juiz (critérios para julgamento da causa, para saber “quem tem o direito” ao que se discute): aplicação do direito material. Fora de um processo judicial não haverá aplicação de normas processuais (no máximo, um parecer de como deveria ser solucionada a questão): aplicação do direito processual é exclusiva do Poder Judiciário, por meio do juiz.
(3)   O conceito do Direito Processual Civil é controvertido e diverge quer na doutrina nacional como também na estrangeira. Hernando Devis Echandia (processualista latino-americano de grande prestígio e considerado por alguns como o maior processualista contemporâneo) define como “o ramo de Direito que estuda o conjunto de normas e princípios que regulam a função jurisdicional do Estado em todos os seus aspectos e que, portanto, fixam o procedimento que se há de seguir para obter a atuação do direito positivo nos casos concretos, e que determinam as pessoas que devem submeter-se à jurisdição do Estado e os funcionários encarregados de exercê-las.” (Hernando Devis Echandia, Teoria General Del Processo, tomo I, Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984, p.6).
Já o doutrinador mexicano Jose Becerra Bautista conceituou o Direito Processual inspirado em Paolo D`Onofrio, propugnando ser esse "o conjunto de normas que têm por objeto e fim a realização do direito objetivo através da tutela do direito subjetivo, mediante o exercício da função jurisdicional.".
Sergio Bermudes define o Direito Processual Civil como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo de normas reguladoras do exercício da jurisdição civil. Segundo Humberto Theodoro Junior funciona o direito processual civil então, como principal instrumento do Estado para o exercício do Poder Jurisdicional. (In: LEITE, Gisele. Direito Processual Civil em perspectiva, Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/17081-17082-1-PB.htm, acesso em 23/12/2014).
(4)   Jurisdição, ação e processo são institutos que se interligam para formar o que em doutrina se denomina trilogia estrutural do processo. O Estado tem o poder e a obrigação de realizar o Direito, resolvendo os conflitos de interesses e preservando a paz social.  A essa função estatal dá-se o nome de jurisdição.
Ocorre que a jurisdição só age se provocada (uma de suas características é justamente a inércia).  O meio de se provocar a jurisdição é a ação, direito público subjetivo a um pronunciamento estatal que solucione o litígio. O resultado da atividade jurisdicional é alcançado com a edição da norma reguladora do caso concreto, ou seja, com a sentença ou acórdão que, com característica de imutabilidade, vai reger o conflito de interesses.  Ocorre que o estabelecimento dessa lei de regência do caso concreto não se dá aleatoriamente, ao talante do juiz.  A outorga da prestação jurisdicional, isto é, a resposta à provocação da parte cujo direito afirma ter sido ferido ou ameaçado, deve seguir um método previamente estabelecido, composto por regras e princípios frutos de um debate democrático.  A esse meio, método ou sistema que deve ser observado para o exercício da jurisdição dá-se o nome de processo.
(5)   A teoria que primeiro expôs a trilogia estrutural do direito processual surgiu dentro da processualística moderna foi a tese de Carnelutti. Onde se definia a jurisdição é um poder-dever ou atividade ou função do Estado para compor a lide. O cerne da tese de Carnelutti sobre a jurisdição era a lide. Chiovenda criticava a tese de Carnelutti, na medida em que não se identificava em todos os processos a efetiva presença da lide. E, o ponto nevrálgico na tese de Carnelutti era a questão de jurisdição voluntária. Posto que na visão carnelutiana a jurisdição voluntária não era nem jurisdição e nem voluntária, mas apenas uma atividade do Estado-juiz para validar determinados negócios jurídicos ou atos jurídicos. Afinal representava um controle estatal de interesses particulares, sendo uma função atípica do Judiciário.
(6) A teoria geral do processo é admitida por grande parte dos processualistas, dentre os quais podemos citar: Liebman, Dante Angelotti, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Calmon de Passos, Fredie Didier Jr., José de Albuquerque Rocha, J. E. Carreira Alvim, Daniel Francisco Mitidiero, Fernando de La Rua, dentre outros. Dentre os autores que não admitem a existência de uma Teoria Geral do Processo estão: Luis Eulálio Bueno de Vidigal, José Rogério Lauria Tucci e Manoel Arruda Alvim. 
(7)   Secundariedade é característica da jurisdição posto que seja o derradeiro recurso (ultima ratio), a última trincheira na busca da solução dos conflitos.  Normalmente se espera que o Direito seja realizado independentemente da atuação da jurisdição, sobretudo em se tratando de direitos patrimoniais.  Em geral, o empregador paga o salário sem que seja acionado para tanto; o locatário paga o aluguel sem que o locador tenha que recorrer à Justiça para fazer valer seu direito; o pai paga alimentos ao filho, independentemente de qualquer ação de alimentos.  Prevalece, portanto, o convencionado pelas partes, o ato jurídico perfeito.  Somente quando surge o litígio (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida) é que o Judiciário é provocado a prestar a tutela jurisdicional. É nesse contexto que se diz que a jurisdição é secundária, que ela tem a característica da secundariedade.
(8)   A Teoria Geral do Estado é disciplina que estudo os fenômenos do Estado, desde sua origem, formação, estrutura, organização, funcionamento e suas finalidades, compreendendo-se no seu âmbito tudo que considera existindo no Estado ou sobre este influindo. Essa teoria sistematiza conhecimentos jurídicos, sociológicos, políticos, históricos, geográficos, antropológicos, econômicos e psicológicos. Em parte corresponde à parte geral do Direito Constitucional que é a base fundamental do ramo do Direito Público.
(9)   Já o direito material (ou substancial) é o conjunto de normas e princípios que buscam o regramento da vida em sociedade, regulando as diversas relações jurídicas, atribuindo os bens aos indivíduos. Assim, o direito civil (material) é que vai regular como se dá uma compra e venda, uma locação, a reparação de um prejuízo, o que acontece com os bens de um morte ou qualquer situação própria das relações civis. Já o direito do trabalho vai regular as regras referentes a uma relação de trabalho. E, assim por diante (direito tributário, eleitoral, administrativo, penal etc).
(10)   Referem-se à prerrogativa jurídica de impor a outrem, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício. O direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir. Não implica, por outro lado, num determinado comportamento de outrem, nem é suscetível de violação.
(11)   Existe no Congresso um projeto de lei tramitando sobre conciliação, para regulamentar mediação é o Projeto de Lei (PL) n. 7.169/2014 reflete um movimento pela consensualização da Justiça adotado por magistrados desde a década de 1990 e consolidado como política pública com o Movimento pela Conciliação do CNJ.  O professo Humberto Dalla tem um livro sobre este projeto. Ele chama de teoria geral da mediação.
(12)   Os prazos processuais serão unificados para quinze dias, com exceção dos embargos de declaração, cujo prazo permaneceu de cinco dias. Outra novidade do vindouro CPC é que a contagem de todos os prazos passa a ser feita em dias úteis, sob o fundamento de que os fins de semana e feriados não devem ser computados, pois são dias de descanso. A própria parte deverá comprovar a existência de feriado local. A unificação dos prazos recursais e extinção do agravo retido e dos embargos infringentes simplificaram e racionalizaram o procedimento. A regulamentação do agravo interno e do agravo de admissão, assim como a delimitação das hipóteses de agravo de instrumento, trouxeram maior precisão e clareza ao exercício do direito recursal.
(13)   O Superior Tribunal de Justiça aprovou enunciado sobre o prazo decadencial para a interposição de ação rescisória. Trata-se da Súmula nº 401, cujo teor é o seguinte: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial“. Para a doutrina majoritária e para o TST (Súmula 100), o prazo para o manejo da rescisória conta-se em separado para cada trânsito em julgado.  Para o STJ, nos termos da Súmula 401, esse prazo se inicia do último trânsito em julgado.  Nesse sentido, o Recurso Especial nº 639.233, que é um dos precedentes do referido enunciado. O segundo problema do prazo da ação rescisória relaciona-se com a seguinte situação: em 2009 uma sentença é proferida. A parte vencida recorre, mas, em 2014, o tribunal não conhece a apelação. Para alguns, o trânsito em julgado da decisão ocorreu em 2009, tendo efeito retroativo a decisão de 2º grau que não conheceu o recurso. Contudo, a literalidade da súmula sugere que o trânsito julgado se dará em 2014, isto é, da última decisão, qualquer que seja seu conteúdo. Assim, a rescisória poderá ser interposta até 2016.
(14)   A aplicação do direito no modelo positivista traçava o julgador como sujeito passivo da lei. Com a chegada do direito legalizado em códigos, e a consequente junção restritiva do direito à lei, nasce nova forma de saber e discurso. Dentre as modificações percebidas, citam-se as fontes do direito (apenas a lei), a escrita das normas (facilidade de conhecimento da lei pelo povo), bem como nova estrutura politica do Estado voltada mais para a democracia representativa, onde a lei é apenas legítima quando criado por legisladores devidamente eleitos pelos cidadãos. Nesse contexto a atividade dos juristas tornou-se a prudência, revestida como técnica para achar a resolução justa através dos princípios universais do direito natural passou para adequar a lei vigente ao caso concreto.
(15)   O neoconstitucionalismo marca a crise do Estado de Direito legal. E também o avanço para o Estado Constitucional, particularmente a partir da Segunda Grande Guerra Mundial, e trouxe grande evolução nas conjecturas jurídicas, sociais e políticas. A evolução da culta da lei para a cultura do direito teve como marco simbólico os julgamentos de Nuremberg, acontecimento em que vários réus que eram integrantes do movimento nazista foram condenados por violação ao direito, mesmo tendo cumprido literalmente a lei vigente e válida da Alemanha naquela época. 
A maior culpa inconteste do juspositivismo foi o fato de os réus em Nuremberg terem justificado suas ações com base na lei positiva. Persegui, torturei e matei porque assim ordenava a lei. E a lei é a lei. Gesetz is Gesetz: eis a principal filosofia do positivismo jurídico.
(16)   O positivismo legalista trazia a redução do direito à lei e limitava a sua interpretação. Porém, com a vitória das revoluções burguesas, deixou-se de lado a hegemonia da lei para uma concepção de reductio ad unum, desencadeando no que afirma Hespanha de projeto de redução do pluralismo, ou seja, a tentativa reducionista de mitigar todo o direito social ao direito do Estado e todo o direito estatal à lei. Com a Revolução burguesa embalada pelos interesses burgueses nas regulamentações atinentes à segurança jurídica, permitiram garantir que os contratos devam ser cumpridos e que o Estado apenas deva se limitar as regras gerais no que tange aos negócios privados. Tal racionalização e unificação deu uma sistematização do direito, mais conhecido como movimento codificador. Foi a grande importância devotada à segurança jurídica que ensejou o desenvolvimento do positivismo formalista, desencadeando em afirmativas como: "A vida e o espírito postulam um direito reto, quer dizer, justo e oportuno: um direito que harmonize a pura justiça, que valora e julga a realidade existente, aspirando a estruturá-la segundo a modelo ideal, com o efetivo condicionalismo dessa mesma realidade, um direito, no fim de contas, que estabeleça a justiça do possível ou a possível justiça.”.
 (17)   O saber jurídico não é mais dogmático que possui o intuito de explicar e sistematizar o direito positivado, mas compreender outros saberes como filosofia, psicologia, sociologia, economia, dentre outros, em razão da relevância que estas áreas têm para explicar e definir o direito justo e aplicável ao caso concreto. Conclui-se que a Constituição não é um documento jurídico, mas sim, político que possui valor superior a qualquer outra norma jurídica, devendo o legislador a esta estar vinculado. Assim, nem tudo o que o Poder Legislativo produz é válido, ou seja, nem tudo que é vigente tem validade. Desta forma, a vontade do legislador ordinário deixa de ser plenamente soberana, justamente pelo direito não possuir a lei como fonte única e interminável, já que a construção do direito se faz através da Constituição até a jurisprudência, tendo o juiz o papel de sujeito ativo, o senhor do direito.
Do juiz inanimado previsto por Montesquieu passa-se à ideia do juiz que interpreta o ordenamento jurídico e que procura, através da sensibilidade, a solução justa para o caso concreto. No sistema neoconstitucionalista, o início para a descoberta do direito não é a lei, mas a Constituição. A lei até poderá ser o final da descoberta do direito, porém, apenas se for absolutamente compatível com as demais normas hierarquicamente superiores. A jurisprudência passa a ser fonte imediata do direito, novamente valorizando a figura do juiz como sujeito ativo que interpreta de forma vívida o ordenamento jurídico.
(18)   Ao jurista não cabe mais o papel de aplicador das leis e códigos. A sua função é interpretar e construir o ordenamento jurídico válido em torno da Constituição. A invasão do neoconstitucionalismo faz nortear, mesmo que implicitamente, uma determinada política constitucional que não contempla apenas decisões judiciais, mas adentra em todas as esferas de poderes, as quais ensejarão um aperfeiçoamento no direito e, consequentemente, para a sociedade, especialmente nos âmbitos dos direitos de liberdade individuais.
(19)   Segundo Norberto Bobbio, podemos compreender “liberalismo” como uma determinada concepção de Estado, na qual este tem poderes e funções limitados. Assim, será o avesso daquele Estado no qual o poder absolutista imperou em boa parte da Idade Média e da Idade Moderna. Da mesma forma, ele se contrapõe ao que hoje consideramos ser o Estado social, ou de bem-estar social que se viu na URSS no século XX. Além disso, Bobbio também aponta que um Estado liberal não é necessariamente democrático, mas, ao contrário, realiza-se historicamente em sociedades nas quais prevalece a desigualdade à participação no governo, sendo ela bastante restrita em termos gerais, limitada a classes possuidoras. O Estado liberal é o Estado limitado, sendo a função dele a conservação dos direitos naturais do homem. Assim, se a defesa dos direitos dos homens é o mote do pensamento liberal, a valorização do individualismo é uma consequência óbvia e direta no Estado Liberal ou, nas palavras de Bobbio, “sem individualismo não há liberalismo”.
(20)   Desta forma, o Direito Processual de nossos dias é caracterizado por menor preocupação com as formalidades processuais e maior preocupação com a justiça da decisão e seus reflexos na sociedade. Almeja-se formar um processo apto a atingir os resultados políticos e sociais que legitimam sua existência. Particularmente acredito que a ênfase ao julgamento resta esmaecida e uma ênfase a composição consensual da lide.
(21)   Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves o processo de hoje e do futuro busca os seguintes valores: FACILITAÇÃO DO ACESSO A JUSTIÇA: a lei deve adotar mecanismos que permitam que todos possam levar ao Judiciário os seus conflitos, reduzindo-se a possibilidade da chamada litigiosidade contida em que a insatisfação não é levada a juízo, e permanece latente;
DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO: a demora na solução dos conflitos traz ônus gravosos àquele que ingressa em juízo, o que estimula o adversário a tentar prolongar indefinidamente o processo. Devem-se buscar mecanismos que repartam esses ônus;
INSTRUMENTALIDADE: o processo é instrumento que deve ser sempre o mais adequado possível para fazer valer o direito material subjacente.
Assim deve-se buscar amoldá-lo sempre, de modo a que sirva da melhor forma à solução da questão discutida;
TUTELA DE INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS: é decorrência direta da exigência de garantia ao acesso a justiça. Há direitos que se encontram pulverizados entre os membros da sociedade, o que traz o risco à sua proteção, se esta não for atribuída a determinados entes;
UNIVERSALIZAÇÃO: todos os valores aqui mencionados poderiam ser resumidos neste: a busca pela democratização e universalização da justiça, única situação em que o Judiciário cumprirá idealmente o seu papel, que é o de assegurar a todos a integral proteção de seus direitos;
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL: os princípios do direito processual civil estão, em grande parte, na Constituição, e as normas devem ser interpretadas sob a ótica constitucional, o que permite falar em direito constitucional processual;
EFETIVIDADE DO PROCESSO: relacionada a todos os princípios anteriores. O processo tem de ser instrumento eficaz de solução dos conflitos. O consumidor do serviço judiciário deve recebê-lo de forma adequada, pronta e eficiente. A técnica não deve ser um fim último, mas estar a serviço de uma finalidade, qual seja, a obtenção de resultado que atenda ao que se espera do processo, o ponto de vista ético, político e social. (GONÇALVES,  Marcus Vinicius Rios, Direito Processual Civil Esquematizado, São Paulo, Ed. Saraiva, 2011, pág. 41/42).
(22)    Contrário à ideia da participação dos litigantes, in litteris, salientou Lênio Luiz Streck e outros: Então agora as partes deverão cooperar entre si? Parte e contraparte de mãos dadas a fim de alcançarem a pacificação social... Sem ironias, mas parece que Hobbes foi expungido da “natureza humana”. Freud também. O novo CPC aposta em Rousseau. No homem bom. Ou seja, com um canetaço, num passe de mágica, desaparece o hiato que as separa justamente em razão do litígio. Nem é preciso dizer que o legislador pecou ao tentar desnudar a cooperação aventurando-se em setor cuja atuação merece ficar a cargo exclusivo da doutrina.
(23)   “A evolução histórica do direito processual costuma ser apontada em três fases. A primeira correspondente ao praxismo ou sincretismo, no qual não havia distinção entre processo e direito material; a segunda fase é chamada de processualismo, no qual se demarcam as fronteiras entre direito processual e material, e as categorias processuais conhecem o desenvolvimento científico; e a terceira fase é chamada material, e as categorias processuais conhecem o desenvolvimento científico; e a terceira fase é chamada de instrumentalismo, que, embora se reconheça diferenças funcionais entre direito processual e material, se estabelece entre estes uma relação de interdependência e complementariedade, posto que o direito processual concretiza e materializa o direito substantivo, o que vale dizer que o primeiro dá sentido instrumental ao segundo.” (In: LEITE, Gisele, Neopositivismo, Neoconstitucionalismo e o Neoprocessualismo: o Que Há Realmente de Novo no Direito?, São Paulo, Ed. Síntese, 2012, p. 125).
(24)   A legislação europeia vem consagrando, de forma expressa, o contraditório em seu sentido substancial ou material, consoante dispositivos da legislação alemã que aqui são trazidos à baila para ilustrar tal situação:. “§ 139 ZPO — CONDUÇÃO MATERIAL DO PROCESSO. O órgão judicial deve discutir com as partes, na medida do necessário, os fatos relevantes e as questões em litígio, tanto do ponto de vista jurídico quanto fático, formulando indagações, com a finalidade de que as partes esclareçam de modo completo e em tempo suas posições concernentes ao material fático, especialmente para suplementar referências insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. 
O órgão judicial só poderá apoiar sua decisão numa visão fática ou jurídica que não tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua atenção para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questão secundária. O mesmo vale para o entendimento do órgão judicial sobre uma questão de fato ou de direito, que divirja da compreensão de ambas as partes. O órgão judicial deve chamar a atenção sobre as dúvidas que existam a respeito das questões a serem consideradas de ofício.  As indicações conforme essas prescrições devem ser comunicadas e registradas nos autos tão logo seja possível. Tais comunicações só podem ser provadas pelos registros nos autos. Só é admitida contra o conteúdo dos autos prova de falsidade.  “Se não for possível a uma das partes responder prontamente a uma determinação judicial de esclarecimento, o órgão judicial poderá conceder um prazo para posterior esclarecimento por escrito”.
(25)   Apesar de que Ada Pellegrini Grinover defende que o princípio da igualdade formal, que a lei se configura como mera ficção, já que todos os seres humanos são desiguais por sua própria natureza, tendo o legislador se recusado a manifestar sobre essa desigualdade. Ao defendermos o princípio da igualdade material, por ser dinâmica, observa-se que compete ao Estado superar as desigualdades de forma a se atingir uma igualdade real.
Ainda no sentido contrário, aduz STRECK: “Habermas dialoga com Robert Alexy: As partes não estão obrigadas à busca cooperativa da verdade, uma vez que também podem perseguir seu interesse numa solução favorável do processo “introduzindo estrategicamente argumentos capazes de consenso” (...)...
(27)   O princípio do contraditório possui duas dimensões, a saber: a dimensão formal e a dimensão substancial. A dimensão formal garante às partes o direito de integrar a ação cujo objeto possa atingir-lhes em determinado direito. É a garantia de as partes serem ouvidas antes de uma decisão que lhes seja desfavorável. Enquanto que a dimensão substancial realiza-se no “poder de influência”, ou seja, não basta poder participar do processo, é preciso que essa participação seja apta a interferir no conteúdo da decisão.
(28)   Sobre o tema Medina esclarece que a doutrina afirma que a imparcialidade do juiz é característica da atividade jurisdicional. Com a regulamentação da figura do assessor ao juiz ao lado dos demais auxiliares de Justiça, e a ampliação dos motivos de impedimento e suspeição do juiz aplicando-se também aos seus auxiliares e aos demais sujeitos imparciais do processo.
Vide em: http://www.conjur.com.br/2014-mar-10/processo-assessoramento-julgador-nao-influenciar-parcialidade
(29)   Após a revolução industrial, com consequente massificação da produção e as lesões ao mercado consumidor, a concepção de defesa judicial duelítisca, lastreada no individualismo e no conceito egoísta de direitos subjetivos, tornou-se insuficiente, estimulando, assim o surgimento de novas ideias aptas a abarcar em apenas uma ação inúmeros sujeitos de direito lesados. Surgiram assim os interesses transindividuais cujas origens segundo Mafra Leal (In: Ações Coletivas: História, Teoria e Prática. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, pp.22 e 27) localiza as primeiras ações do gênero na Inglaterra medieval (século XII).
A maioria da doutrina, entretanto, prefere localizar os antecedentes da moderna ação coletiva no século XVII como uma variante do bill of peace.  O bill era uma autorização para processamento coletivo de uma ação individual e era concedida quando o autor requeria que o provimento englobasse os direitos de todos que estivessem envolvidos no litígio, tratando a questão de maneira uniforme, evitando a multiplicação de processos... O ser humano medieval estava indissociavelmente ligado à comunidade ou corporação a que pertencia, sendo fácil visualizar essa categoria como uma entidade homogênea e unitária (de certa forma, um indivíduo), fazendo-se representar tacitamente por alguns de seus membros...
Não havia, portanto, discussão acerca da representatividade do autor da ação coletiva, por não se discernir indivíduo de comunidade como se concebe hoje, estariam já no direito medieval ou no direito inglês do século XVII.
Na atualidade, os entes coletivos passam a atuar como substitutos processuais, representando inúmeros lesados e recebendo toda a "herança" dos direitos que foram lesados ou estão na iminência de ser lesados no mundo material, ou seja, toda a necessidade de ação que os substituídos materialmente possuem de obrigar o futuro demandado a fazer, deixar de fazer ou pagar alguma coisa. Em suma, os substituídos devem obter, por intermédio da jurisdição, exatamente aquelas "ações materiais" imprescindíveis para a concretização da justiça e satisfação dos direitos transubjetivos, que assumiram esta condição por fatores reais e não meramente conceituais.
(30)   Desta forma, se os interesses são difusos, coletivos ou individuais homogêneos, eventual decisão que conceda a ação de direito material veiculada na ação processual para a defesa daqueles somente poderá ter como limite o espectro de abrangência das lesões perpetradas, bem como a localização dos sujeitos que se enquadrem naquelas realidades jurídicas (juridicizadas pelo reconhecimento de que são realidades fáticas que merecem a proteção da norma legal). Exemplo está presente, nos referidos contratos de adesão, que são oferecidos nacionalmente por grandes empresas. Se forem consideradas nulas determinadas cláusulas abusivas destes "pactos", em ação coletiva de consumo, a eficácia deverá ser "erga omnes" e limitada às pessoas lesadas e ao campo de existência de lesões, potenciais ou efetivas, na forma já vista.
(31)   Há um anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos (PL5139/2009), já enviado ao Ministério da Justiça, que ao especificar hipóteses de coisa julgada secundum eventum probationis admite que, mesmo havendo sentença de improcedência fundada em provas produzidas, qualquer legitimado possa intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da descoberta da prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea, por si só, para mudar seu resultado.
(32)   Por fim, sobre a relação entre demandas coletivas e individuais, determina ainda o art. 104 do CDC que não haverá litispendência entre uma ação individual e uma ação coletiva (que trate de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos), mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
(33)   A Ciência Processual contemporânea é resultado de inúmeras transformações que se procederam, ao longo da história, pela atuação dos aplicadores do direito e pela incansável colaboração dos estudiosos do direito. De fato, até o século XIX, não se falava em uma Teoria Geral do Processo, haja vista que a ação era concebida como desdobramento do próprio direito material e o instituto jurídico do processo como sinônimo de procedimento. Naquela época, como se pode perceber, o Direito Processual consistia em uma simples parte, mero apêndice, do Direito Privado, sem que fosse atribuída autonomia científica àquela matéria.
(34)   A respeito ainda da legitimidade, Nelson Nery Jr apontou em artigo disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-dez-20/nelson-nery-jr-faltou-ouvir-povo-respeito-cpc Acesso em 23/12/2014. Onde relata que se pensou no STF e no STJ, mas faltou ouvir o povo sobre o novo CPC.
(35)   Niklas Luhmann (1927-1998) foi sociólogo alemão. Considerado um dos mais relevantes representantes da sociologia alemã atual. Adepto a uma teoria particularmente própria do pensamento sistêmico. Luhmann teorizou a sociedade como um sistema autopoiético. Ao aplicar o conceito dos sistemas autopoiéticos ao direito. Conseguiu reduzir a complexidade social. Recriando com base nos seus próprios elementos. Sua autorreferência permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo, movendo-se com base em seu código binário (direito/não-direito).
(36)   Já no seu primeiro artigo o projeto de novo CPC enfatiza o valor fundamental da Constituição, o que significa um enfoque contemporâneo e, particularmente neoprocessualista. Outro relevante ponto é a cautela no que se refere à manutenção da segurança jurídica e da estabilidade da jurisprudência.
(37)   O elemento central da teoria de Luhmann é a comunicação. Sistemas sociais são sistemas de comunicação e a sociedade é o sistema social mais abrangente. Um sistema é definido pela fronteira entre ele mesmo e o ambiente, separando-o de um exterior infinitamente complexo. O interior do sistema é uma zona de redução de complexidade: a comunicação no interior do sistema opera selecionando apenas uma quantidade limitada de informação disponível no exterior. O critério pelo qual a informação é selecionada e processada é o sentido (em alemão Sinn).
Autopoiese ou autopoiesis (do grego auto "próprio", poiesis "criação") é um termo cunhado na década de 1970 pelos biólogos e filósofos chilenos Francisco Varela e Humberto Maturana para designar a capacidade dos seres vivos de produzirem a si próprios. Segundo esta teoria, um ser vivo é um sistema autopoiético, caracterizado como uma rede fechada de produções moleculares (processos) em que as moléculas produzidas geram com suas interações a mesma rede de moléculas que as produziu. A conservação da autopoiese e da adaptação de um ser vivo ao seu meio são condições sistêmicas para a vida. Portanto, um sistema vivo, como sistema autônomo está constantemente se autoproduzindo, autorregulando, e sempre mantendo interações com o meio (grifo meu), onde este apenas desencadeia no ser vivo mudanças determinadas em sua própria estrutura, e não por um agente externo.
(38)  Considerando o ordenamento jurídico, conclui-se que o direito não apresenta lacunas, posto que sempre haja no ordenamento ainda que estado latente e inexpressivo, uma regra capaz de disciplinar cada possível situação ou conflito entre interesses. O mesmo não acontece, porém, com a lei, por mais criativo e previdente que fosse o legislador, nunca conseguiria cobrir através desta todas as situações que regulasse a complexa riqueza da vida social, nas suas constantes mutações e evoluções.
(39)   Insta conferir interpretação conforme a Constituição ao modelo principiológico constitucional do processo e à técnica da heterointegração do processo civil no ramo trabalhista, significando, primeiramente, realçar a insuficiência e o equívoco dos reflexos deitados sobre a leitura isolada dos elementos componentes da aplicação subsidiária no processo laboral (existência de omissão e compatibilidade da heterointegração), bem como a necessidade de buscarem resultados compatíveis com a maior efetividade da tutela jurisdicional, preocupação tão presente na processualística moderna.
Também sobre a possibilidade de heterointegração, o Enunciado nº 66, aprovado na I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada de 21 a 23 de novembro de 2007, e organizada pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), estabelece que:
66. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSO TRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA. ADMISSIBILIDADE.
Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não-retrocesso social.
(40)   Grosso modo, interpretar significa determinar o significa e fixar-lhe o alcance. Há o método gramatical que leva estrita consideração às palavras da lei, para tanto o intérprete analisa as palavras tanto individualmente como também sua sintaxe. Há o método lógico sistemático onde ocorre o exame em suas relações com as demais normas que compõem o ordenamento e à luz dos princípios gerais que o informam. Já o método histórico onde se dá a análise das vicissitudes sociais de que resultou e das aspirações a que correspondeu. E, o método comparativo, pois os ordenamentos jurídicos, além de enfrentarem problemas similares ou idênticos, avizinham-se e se influenciam mutuamente.
(41)   Enxergar os pressupostos processuais como requisitos para o julgamento do mérito, como apontou Rimmlespacher em uma das mais importantes teses do direito processual produzida na Alemanha no Século XX é verdadeiro dogma, pois não há como admitir tal precedência quando são descobertas as funções dos pressupostos. Prevalece na jurisprudência alemã que a análise dos pressupostos processuais precede a análise do mérito.
(42)   O juiz não é mero árbitro cego e indiferente à lide, passivo no proceder e equidistante das partes, como reivindicava o vetusto direito moderno-legal-formal. Assim pode e deve interferir no processo constantemente, e não apenas de modo corretivo, mas também de modo colaborativo, a fim de proporcionar o pleno esclarecimento das partes, a máxima transparência nos procedimentos, atos e opiniões, a recíproca lealdade processual e, por fim, a máxima higidez do processo, de modo a permitir um pronunciamento de mérito (ou seja, uma decisão judicial de fundo sobre os interesses materiais versados no conflito concreto de interesses). In: FELCIANO, Guilherme Guimarães. O modelo de Stuttgart e os poderes assistenciais do juiz: origens históricas do processo social e as intervenções intuitivas no processo do trabalho.  Disponível em: http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2014_04_02717_02752.pdf .

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9. Entendendo a síndrome do bebê esquecido

Gisele Leite

Data de recebimento: 07.01.2015

Data da inserção: 13.02.2015

Primeiramente cumpre explicar o real escopo do texto que é trazer maior esclarecimento sobre essa síndrome, racionalizando e buscando as causas. Não interessa promover nenhum julgamento ou mesmo linchamento moral ou ético de quem quer que seja. A real finalidade é promover maior compreensão a fim de promover os resultados fatídicos que afetam aqueles que não podem se defender por si mesmos.

Para compreendermos o comportamento humano e, principalmente cuidarmos da causa deste em determinadas circunstâncias, será necessário recorrer a muitos saberes, e particularmente à Biologia e à Psicanálise.

Alguns casos reiterados de esquecimentos de crianças no interior de veículos que resultaram em óbito, nos traz o alerta de que precisamos realmente refletir detidamente para equacionar a situação e, finamente, conseguir acenar com uma possível solução.

As crianças vítimas além de estarem em tenra idade, não estão aptas a se manifestar e se defender de forma adequada e, superar sozinhas o infortúnio de serem esquecidas.

E, nisso, reside a motivação principal de escrever sobre o tema. Que não deve ser interpretado como um pré-julgamento, ou um linchamento daqueles que infelizmente foram os algozes das crianças esquecidas.

Partirei de uma obra denominada “Mata-se uma criança” (1977) de autoria do psicanalista francês Serge Leclaire que nos aponta a aceitação com alguma tranquilidade a presença de desejos assassinos dirigidos ao pai e a mãe da criança edipiana.
Porém, a fantasia de matar crianças presente nas mentes de seus genitores é tida como algo que deve ser severamente evitado e causa verdadeira repulsa.

Inicialmente analisaremos a palavra “memória” cuja origem vem do latim e corresponde à faculdade de reter e/ou readquirir ideias, imagens, sons, expressões e conhecimentos adquiridos anteriormente, reportando-se às lembranças e reminiscências.

Leclaire sustenta sua argumentação e utiliza a tragédia Édipo Rei (1) , de Sófocles, onde o personagem trágico Édipo não apenas assassinou o pai como ainda desposou a própria mãe. Porque quando criança que fora enviada pelo pai para morrer no monte Citerão, fora encontrada por um pastor e entregue a um casal real.

Faz-se necessário em breve resumo sobre a estória de Édipo. Laio era pai de Édipo e rei de Tebas, fora amaldiçoado pelos deuses pelo fato de ter seduzido Crisipo filho do rei Pélope. Consultando o oráculo de Delfos, Laio é informado de que sua maldição consistiria em que seu filho primogênito ainda não nascido, que viria a ser Édipo, o mataria e ainda desposaria sua mulher, Jocasta.

Diante do horror vislumbrado deste possível desfecho, coroado de parricídio e ainda de incesto, Laio manda matar Édipo assim que nasceu. Encontrado por um pastor no monte Citerão com pés amarrados e prestes a morrer, Édipo é entregue a Políbio, rei de Corinto, e criado por ele sua esposa como se fosse seu filho legítimo.

Quando já adulto e interessado em saber sobre suas origens, vem a consultar o oráculo de Delfos que mais uma vez revela a maldição que era matar seu pai e ainda casar-se com sua mãe. Apavorado e horrorizado frente à possibilidade de matar Políbio, vem a fugir de Corinto para Atenas.•.

Sem saber, que em verdade, corria direto ao encontro de seu destino tão terrível e temido. No caminho, encontra uma caravana liderada por Laio (seu pai verdadeiro) e mata a todos, inclusive Laio.

Já em Tebas, resolve o enigma da esfinge e, recebe como recompensa, o casamento com a viúva de Laio, Jocasta, com que tem vários filhos (Antígona, Polinices, Eteócles e Eumênides). A partir daí a cidade começa a ser dizima por uma terrível peste.

Trata-se de faculdade cognitiva de grande relevância particularmente para a aprendizagem. Assim tanto a aprendizagem como a memória são o suporte para todo conhecimento e civilização.

Somente quando podemos considerar o passado, conseguirmos nos situar no presente e, razoavelmente prever o futuro.  Como sabemos a memória não está isolada no cérebro, sendo um fenômeno biológico e psicológico, significando uma aliança de sistemas cerebrais que funcionam simultaneamente.

O lobo temporal é a região ao cérebro que possui relevante envolvimento com a memória. Nesta região também se localiza um grupo de estruturas interconectadas que acionam a memória para fatos e eventos (memória declarativa) e, entre estas está o hipocampo, as estruturas corticais circundando-o e, ainda, as vias que conectam estas estruturas com outras partes do cérebro.

Questionando novamente o oráculo, este lhe informa que a peste se deve ao fato de que o verdadeiro assassino de Laio estava na cidade. E, a peste só cessaria quando afinal o assassino fosse descoberto.

Depois de laboriosas investigações do próprio Édipo que vai paulatinamente se aproximando da verdade, ou seja, que ele mesmo era o assassino do pai e o filho incestuoso – cego Tirésias lhe revela toda a verdade confirmando ser de fato o parricida e o gerador da peste.

Encarando o horror, Édipo desesperado fura os próprios olhos e é exilado por longos anos em Colono.

Serge Leclaire enfatiza para a pouca atenção que se dá aos elementos da tragédia que antecedem o parricídio e o incesto, embora determinantes no funesto destino de Édipo.

São estes: a homossexualidade de Laio e, o intento de assassinar o filho, que se estivesse vivo, revelaria ao pai seu crime sexual e maldição.

E, exatamente nesse contexto que transita as ponderações de Leclaire. Questionando a partir da peça trágica quais são as verdadeiras motivações inconscientes que tanto animam o desejo dos pais em matar sua criança e enumera alguma destas, a saber:
a)    A criança real não corresponde à criança maravilhosa (2)  do narcisismo dos pais;
b)    A criança carrega consigo segredos sexuais dos pais; (nesse sentido justifica a expressão popular, “filho do meu pecado”).
c)    A criança revela, em estado bruto, a ausência de recalque.
d)    A criança fala, embora esta fala seja uma “outra” fala.

Segundo Freud o ódio é mais antigo que o amor no psiquismo, mas tal premissa não é válida quando se trata do eu. Ou seja, somente no caso do eu (ego), o amor é mais antigo do que o ódio. E, o que significa tal fato?

Que o primeiro objeto de amor que temos na vida é a gente mesmo. Na psicanálise é o que chamamos de narcisismo primário. Assim, cada ser humano lá no fundo de sua alma e mente, nutre profunda paixão por si mesmo (já repararam com tem pessoas que não resistem ao espelho, e quão são fascinados pela própria imagem). Esta é a nossa criança maravilhosa ou “sua majestade, o bebê” (como Freud chamava) e que habita sempre o nosso psiquismo.

Assim quando um casal vai ter um filho, Freud aponta que eles depositam nesse bebê imaginário (posto que ainda não nasceu, exceto na imaginação e no psiquismo de seus pais) esta “criança maravilhosa” que eles, os pais, foram e no inconsciente ainda o são.

Então, estes futuros pais acalentam a ideia e a esperança inconsciente de que irão poder reencontrar suas “crianças maravilhosas” em seus filhos. É mesmo muito comum, que desejemos as nossas crianças tudo aquilo que jamais tivemos e teríamos. Por esse razão, Freud afirma que é o narcisismo dos pais que anima o narcisismo da criança.

Mas, surge um entrave. Pois quando do nascimento da criança real, paulatinamente, terão que ir fazendo o luto pelo fato desta criança real não corresponder exatamente a “criança maravilhosa” (ou seja, a eles próprios) que existe dentro das mentes dos pais.

Por ser, como o nome mesmo expressa, uma criança real, e, portanto diferente dos pais. Acontece que, de maneira inconsciente, a criança percebe as expectativas que os pais depositam nela (de suas “crianças maravilhosas”) e para receber o que consideram o amor destes, esta fará de tudo para corresponder a esta “criança maravilhosa” que há dentro da mente dos genitores.

A partir daí já dá para entender e imaginar quantos imbróglios surgem, tanto na vida dos pais como também na vida da criança.

O pai espera que seu filho seja o mais bem sucedido, o mais, feliz, o maior esportista, o mais potente do que ele foi. A mãe, por sua vez, espera que sua filha se case com o homem dos seus sonhos, ou que ela não se destaque mais do que ela própria (principalmente quando existe competição e rivalidades excessivas).

O sofrimento é geral, principalmente porque esta “criança maravilhosa” não é consciente para os pais. Isto é, os pais não sabem que nutrem tais expectativas com relação aos filhos. Sentem mas não percebem racionalmente.

Lacan partiu daí para considera, no campo da patologia, que, por exemplo, a mãe histérica goza com o filho como se este fosse seu falo.

Daí já dá para entender porque os pais, lá no fundo de seu inconsciente, nutrem um desejo inconfessável de que seu filho ou filha morra, porque frustra e frustra a minha “criança maravilhosa”. O que explica bastante bem a depressão pós-parto (3)   e o incontável número de acidentes domésticos que ocorrem com bebês pequenos.

E, também explicam o esquecimento de crianças dentro de carros, a queda de janelas, a violência física e sexual cometida contra crianças na família e na escola.

Aliás, Chuster e Trachtemberg comentando a obra de Leclaire apontam que quando uma criança é abusada sexualmente, o que o abusador mata nela, não é a criança que é morta por não estar preparada para lidar com aquele excesso de sexualidade?

Mas, quando a mãe não é muito narcísica os sentimentos de ódio e desejo de que a criança morra são recalcados e transformados no seu contrário: amor.

Aliás, do ponto de vista histórico, é possível hipotetizar que ao longo da evolução cultural – o que significa em termos psicanalíticos a instância superegóica (superego), representante da lei, colocando alguns freios nos impulsos, houve tentativas cada vez mais substanciais de recalque deste desejo de matar a criança.

Elizabeth Badinter em sua obra “O mito do amor materno” (4)  faz uma extensa revisão histórica para mostrar como na Idade Média, por exemplo, era extremamente comum e banal que uma mãe deixasse seu filho no lixo ou simplesmente o desse para alguém.

O sentimento de amor materno não existia esculpido tal como o compreendemos hoje. E do ponto de vista psicanalítico, os mecanismos de recalque ainda não estavam bem instalados culturalmente.

Portanto, noção de culpa e remorso não fazia parte do repertório sentimental e nem do vocabulário daquelas mulheres. Pois, este sentimento só existe quando, no psiquismo, está havendo uma luta intensa entre os sentimentos de amor e ódio, sendo a culpa o resultado desta disputa.

Mas, a partir da obra “Mata-se uma criança” podemos realizar um exercício interessante ao refletir como este desejo comparece em nossa sociedade considerada “civilizada” como uma forma de solução de compromisso entre o desejo e a repressão.

Vejamos os rituais de iniciação tal como o batismo, por exemplo. Como não pensar na cena da criança tendo a cabeça molhada ou afundada na água, conforme ocorre em algumas religiões, como uma cena que representa simultaneamente um novo nascimento e também uma cena de afogamento (de morte).

Nos povos mais primitivos os rituais de iniciação (5)   marcam as diferentes fases da vida e costumam ser bastante violentos. E, podemos extrair exemplos das cantigas de ninar (6) ... “Dorme neném que a cuca vem pegar... Papai foi na roça e mamãe foi trabalhar”...

A inocente canção relata que os pais foram cuidar da vida deles, enquanto que você ficará dormindo sozinho. E, qualquer alusão à cena edípica (pai e mãe fazendo coisas juntos e bebê sozinho não é mera coincidência). E o que acontece com uma criança que fica sozinha... e, fatalmente morre.

Enfim, os exemplos se multiplicam e, antecipando-me a um possível questionamento se as cantigas de ninar fazem mal, é bom informar que não. Mas estas foram criadas ao logo de um processo de formação cultural e antropológica, e devem servir para algum propósito.

E, a psicanálise nos ajuda a entendê-las que é de transformar em narrativa uma história sobre possíveis desejos sinistros que assombram as mentes dos pais, mães e filhos desde sempre. Mas, tanto os rituais de passagem como as cantigas de ninar são ingredientes importantes para o crescimento e amadurecimento de nosso psiquismo.

O hipocampo ajuda selecionar onde os aspectos importantes para fatos e eventos serão armazenados e, estão envolvidos também com o reconhecimento da gravidade e com as relações espaciais, tais como o reconhecimento de um mapa rodoviário.

A amígdala é uma espécie de aeroporto do cérebro e, se comunica com o tálamo e com todos os sistemas sensoriais de córtex, através de suas extensas conexões.

Os estímulos sensoriais vindos do meio externo, tais como som, cheiro, sabor, visualização e sensação táctil de objetos são traduzidos em sinais elétricos e, ativam um circuito na amígdala que está relacionado à memória.

As conexões entre amígdalas e hipotálamo, onde as respostas emocionais provavelmente se originam, permitem as emoções que influenciam a aprendizagem.

A perda da memória pode estar associada a determinadas doenças neurológicas, e mesmo, a certos distúrbios psicológicos, a problemas metabólicos e também a certas intoxicações.

A mais comum forma de perda de memória é conhecida como esclerose ou demência. A demência mais comum e conhecida é o mal de Alzheimer (7)   que se caracteriza por acentuada perda de memória acompanhada de graves manifestações psicológicas, como por exemplo, a alienação.

Alguns estados psicológicos alterados tais como o estresse, a ansiedade e a depressão também afetam a memória. Doenças da tireoide como o hipotireoidismo também podem comprometer seriamente a memória.

Igualmente o uso continuado de tranquilizantes provoca redução da memória, além de favorecer depressão que pode ser confundida com a demência. A vida sedentária com excesso de preocupações e acúmulo de insatisfações, bem como uma dieta deficiente favorece a perda de memória.

É fato que a memória é um processo cognitivo que consiste na retenção e evocação das informações, conhecimentos, acontecimentos e experiências.

A memória envolve um conjunto de processos como a codificação que corresponde à preparação das informações sensoriais para serem armazenadas no cérebro; o armazenamento (quando a informação é conservada por períodos mais ou menos longos, para ser usadas quando necessário); e a recuperação (que corresponde a busca e atualização de informação armazenada, para usar na experiência presente).

Distinguem-se três tipos de memória (8)  : a) memória sensorial (que é a recebida pelos sentidos tais como audição, visão, tato, olfato e sabor) é armazenada durante frações de segundos. Memória a curto prazo e a memória a longo prazo (que permite conservar as informações durante horas, meses e anos e, até mesmo, pela vida inteira).
 
Precisamos entender a memória como parte importante da consciência, e para tanto, didaticamente faremos analogia com o mecanismo dos computadores. Tal como os computadores, nossa mente igualmente está equipada com dois tipos de memória, a saber: a memória imediata (de trabalho) para tratar a informação do presente momento, e, a memória de longo prazo usada para arquivar durante longo tempo.

Ao contrário do que se pode pensar, nosso cérebro não está continuadamente registrando tudo que nos acontece para, num segundo momento, selecionar e apagar o que não é importante. A maior parte dos estímulos com os quais estamos lidando permanece por breve tempo na memória, mais precisamente, na memória imediata ou de trabalho.

A analogia que se faz com o computador é com a chamada memória RAM, u seja, a memória de acesso aleatório da máquina (Random Access Memory).

Depois de algum tempo esses estímulos trabalhados pela memória imediata se evaporam cedendo lugar a outros estímulos. A memória imediata nos permite realizar os “cálculos de cabeça”, permite reter números de telefone durante algum tempo, permite continuar diálogo baseado no início da conversa, permite saber o nome do interlocutor durante algum tempo (diretamente proporcional à importância deste para nós) (9) .

Assim podemos considerar que a memória longo prazo seria como disco rígido do computador, registrando fisicamente as experiências passadas e vividas na região do cérebro chamado de córtex cerebral. A córtex ou a camada exterior do cérebro, contém aproximadamente dez bilhões de células nervosas (neurônios) as quais se comunicam intensamente trocando impulsos elétricos e químicos (sinapses).

Sempre que um estímulo atinge nossa consciência, seja imagem, som, ideia, sensação e etc, ativa-se um determinado conjunto de neurônios, o que chamamos de assembleia neuronal.

A teoria baseada nas assembleias neuronais representa um modelo bem convincente para a formulação da hipótese a respeito da construção da consciência. E, segundo essa teoria, o pensamento consciente é gerado quando vários neurônios de diversas colunas se uniam funcionalmente e atuam harmonicamente e constroem uma assembleia consolidando um estado consciente.

Depois desse novo estado de consciência esses neurônios do conjunto que participou do estímulo nem sempre retomam o estado original, assim costumam fortalecer as ligações uns com os outros, tornando-se cada vez mais densamente interligados e conectados.

Portanto quando isso acontece se constrói uma memória (10)   consciente e o que quer que estimule a assembleia ou rede neuronal trará novamente de volta a percepção inicial sob a forma de recordação. Sublinhe-se que recordação recém-codificada pode envolver e abarcar milhares de neurônios simultaneamente, englobando todo o córtex.

É devido a essa organização e dissolução dinâmica que ocorre com as assembleias neuronais que podemos comparar a atividade mnêmica fugaz com a memória RAM do computador. Assim, concluímos que se for pequeno o número de neurônios recrutados, a memória resultante será pequena em intensidade e duração.

Geralmente, associa-se o termo esquecimento (11)   a um valor negativo, sendo muitas vezes considerada grave falha da memória. Contudo, o esquecimento é importante, posto que seja a partir dele que continuamos a reter informações adquiridas.

É impossível conservar todos os materiais que armazenamos, portanto o esquecimento  tem função seletiva e adaptativa: afasta a informação que já não é mais útil, para enfim podermos adquirir novos conteúdos.

Para o pai da psicanálise, a mente tem um depósito onde guarda suas memórias e pensamentos reprimidos. E, lembremos que Freud elaborou suas teses bem antes de qualquer pesquisa neurocientífica, mas os estudos mais contemporâneos estão comprovando que tinha razão. O inconsciente realmente existe e possui um papel bem maior do que se acreditava.

O inconsciente tem um importante papel sobre a memória . Mas, a memoria, tal como a inteligência como um todo, é fruto de genética, nutrição, ambiente, interesse, etc.

Existem pessoas que são muito hábeis em fixar algo na mente. Alguns usar estratégias de memorização muito eficazes, como realizar links mentais, as famosas regras “mnemônicas”. Isso consiste em atrelar o item a ser memorizado com algo que já está fixo e consolidado. Muitos alunos, vestibulandos e prestadores de concursos públicos fazem isso durante a preparação. Mas há que faça isso com nomes, rostos, eventos, etc.

Outra coisa importante é a recordação, cada vez que recordamos algo, mas forte este fica na memória. Uma história contada muitas vezes vai se fortalecendo a cada vez que a recordamos.

Memórias ligadas à emoção são mais facilmente fixadas. As emoções positivas tem prioridade sobre emoções negativas (14)  . Um fenômeno conhecido como memória seletiva (15)  . Viaje, encontre os amigos, reúna a família, viva com intensidade e otimismo, suas memórias serão mais vivas e resistentes.

Recorde sempre das boas coisas que viveu, reveja álbuns de fotografia, vídeos antigos e remonte os momentos na cabeça. Quanto mais vezes algo é lembrado, mais firme fica a lembrança. Com o tempo seu cérebro se empenhará cada vez mais em reter as experiências de vida.

Enfim, a memória é o disse Cícero o tesouro e o guardião de todas as coisas. As constantes distrações digitais e a realização de várias tarefas simultâneas podem ter um particular efeito negativo sobre a memória funcional.

Coletivamente, as memórias estão ficando cada vez manos precisas, e pesquisa recente descobriu que os membros da Geração Y (16)   (entre 18 a 34 anos) têm maior probabilidade que o grupo de mais de 55 anos de esquecer a data atual ( 15% contra 7%) e onde colocaram as chaves (14%contra 8%).

É relevante aduzir que a memória fraca ocorrer em qualquer idade, prejudicando seu trabalho e vida pessoal. Por isso é importante nos lembrarmos de usar os dispositivos mnemônicos (17)   na escola, e mesmo os truques de memória que podem ser ferramentas simples e práticas para ajudar a você se lembrar de tarefas, nomes de pessoas e parar de esquecer, por exemplo, onde estacionou o carro ou deixou as chaves.

A revista Exame (disponível em: http://exame.abril.com.br/estilo-de-vida/noticias/8-truques-imbativeis-para-se-lembrar-de-tudo-tudo-mesmo) de Carolyn Gregoire do Brasil Post nos recomendou oito truques para dotar sua memória de superpoderes. In litteris:

Visualize (grifo meu):
Precisa decorar uma lista de palavras ou nomes? Você terá maior probabilidade de lembrar as palavras se elas forem associadas a imagens - especialmente se você se considera uma pessoa que aprende visualmente (65% da população, segundo estimativas).

Por exemplo, se você precisar se lembrar de uma reunião às 4:30 da tarde, experimente memorizar seu quarteto favorito (os Beatles?) e um bolo de aniversário de trinta anos.  Pode parecer tolice, mas você ficará agradecido quando chegar na hora certa.

Experimente um jogo cerebral:
Jogos de estimulação cerebral como sudoku e palavras-cruzadas podem ser úteis. E também há o Lumosity, um conjunto de exercícios para fazer no computador ou no telefone criado por uma equipe de neurocientistas, que melhora a memória de 97% dos usuários com apenas dez horas de jogo.

Os estudos ainda não determinaram exatamente como esses jogos reforçam a memória, mas há bons motivos para acreditar que são eficazes: um novo estudo com pessoas de mais de sessenta anos descobriu que jogar um videogame destinado a treinar o cérebro aumenta a capacidade das pessoas de realizar multitarefas.

"Acho que jogá-los ativa as sinapses em todo o cérebro, incluindo as áreas da memória", disse Marcel Danesi, autor de "Extreme Brain Workout" [Exercício cerebral radical], à Fox News (vide http://www.foxnews.com/health/2013/09/14/7-tricks-to-improve-your-memory/ ).

Use o método de Cícero:
Também conhecido como o método de Locais ou "palácio da memória", a ferramenta de Cícero para lembrar informações, explicada em "De Oratore", usa o poder de imagens de apoio (neste caso, locais físicos) e relações espaciais memorizadas.

Como os psicólogos John O'Keefe e Lynn Nadel explicam em "The Hippocampus as a Cognitive Map" [O hipocampo como mapa cognitivo] (vide em http://www.cognitivemap.net/HCMpdf/HCMComplete.pdf ):
       "Nesta técnica, a pessoa memoriza o desenho de um edifício ou a disposição das lojas em uma rua, ou qualquer entidade geográfica que seja composta de vários locais diferentes. Quando deseja se lembrar de um conjunto de itens, o sujeito literalmente 'caminha' por esses locais e atribui um item a cada um, formando uma imagem entre o item e qualquer característica distintiva daquele local. A recuperação de itens é obtida 'caminhando' pelos locais e permitindo que estes ativem os itens desejados."

Experimente esta técnica "caminhando" (18)   mentalmente pelos cômodos da sua casa e atribuindo informação a cada um deles - e depois lembre da informação ao passar pelos aposentos.

Experimente o método de "Baker-baker" (“Padeiro-padeiro”):
Em um experimento psicológico conhecido como paradoxo de Baker-baker, os sujeitos foram divididos em dois grupos, aos quais mostraram a foto de um homem. Um grupo foi informado de que o sobrenome do homem era Baker (padeiro), enquanto ao outro grupo foi dito que o homem era um padeiro.

Quando mais tarde lhes mostraram a foto e pediram para lembrar a palavra associada, os que haviam sido informados sobre a profissão do homem tinham muito maior probabilidade de lembrar a palavra.

A explicação é simples: embora as duas palavras e fotografias fossem exatamente a mesma, quando pensamos em um padeiro, outras imagens e uma espécie de história vêm à mente (aventais, cozinha, pão fresco).

Um colaborador do site Fast Company (vide em: http://www.fastcolabs.com/3014088/open-company/the-memory-hack-that-got-me-through-med-school-and-inspired-a-startup ) disse que aplicar o paradoxo - usar a história de Lance Armstrong para lembrar-se de informação complexa e detalhada sobre quimioterapia - o ajudou a terminar a faculdade de medicina.

Assim, quando quiser se lembrar de detalhes, experimente criar um "gancho" que conecte a informação a uma pessoa ou uma história - a associação forte garantirá que você lembre a informação com mais clareza.
Tire um cochilo:
Eis uma boa desculpa para deixar o trabalho de lado durante uma hora nesta tarde: tirar um cochilo prolongado pode reforçar o aprendizado e a memória.

Pesquisadores do sono da NASA (vide em http://science.nasa.gov/science-news/science-at-nasa/2005/03jun_naps/) descobriram que cochilar beneficia de modo significativo a memória funcional, e um estudo de 2008 usou exames de imagens magnéticas para determinar que a atividade cerebral nas pessoas que cochilam é maior durante todo o dia do que nas pessoas que não repousam.
Rotule as pessoas literalmente:
Franklin Roosevelt era conhecido por ter uma memória que causaria vergonha na maioria das pessoas - ele conseguia se lembrar do nome de alguém que encontrou apenas uma vez meses antes, aparentemente sem dificuldade. Seu segredo?

Roosevelt conseguia memorizar os nomes de todos os membros de sua equipe (19)   (e de todo mundo que conhecia) visualizando os nomes escritos em suas testas, depois de ser apresentado a eles. Essa técnica é ainda mais eficaz quando se imagina o nome sendo escrito com uma caneta na sua cor favorita, afirma a CNN.

Nutrição adequada:
Os ácidos graxos ômega 3 (20)   - que podem ser encontrados em alimentos como salmão, atum, ostras, sementes de abóbora, couve-de-bruxelas, nozes e outros, ou ingeridos em forma de suplemento estão entre os nutrientes mais benéficos para o cérebro.

Um estudo feito pela Universidade de Pittsburgh em 2012 revelou que o consumo de ômega 3 intensifica a memória funcional em jovens adultos saudáveis.

O consumo de alimentos com alto teor dessa gordura saudável também pode reduzir o risco de se desenvolver a doença de Alzheimer, segundo um estudo da Universidade Columbia de 2012.

Preste maior atenção:
Talvez o melhor (e possivelmente o mais difícil) truque de memória é simplesmente prestar maior atenção na tarefa, conversa ou experiência atual. A distração torna nossa memória mais fraca e, consequentemente, aumenta nossa tendência a esquecer das coisas.

"Esquecer... é um sinal de como estamos ocupados", disse à "Reader's Digest" o diretor da Clínica de Transtornos da Memória no Centro Médico Beth Israel Deaconess, Zaldy S. Tan.

"Quando não prestamos atenção direito, as memórias que formamos não são muito firmes e temos dificuldade para recuperar a informação mais tarde."

Você tem dificuldade para acalmar seus pensamentos agitados?
Torne-se mais concentrado praticando meditação, apenas dez minutos por dia. Um estudo recente da Universidade da Califórnia descobriu que a meditação melhora a capacidade da memória e reduz a divagação entre estudantes.

E, em 2012 pesquisadores do Instituto de Tecnologia de Massachusetts identificaram um circuito neurológico que ajuda a formar memórias duradouras - descobriu-se que o circuito funciona de maneira mais eficaz quando o cérebro presta atenção naquilo que você está vendo.

Quando uma tendência desagradável se repete em nossas vidas, ou na vida da sociedade, seja um ato, uma enunciação, e algum vínculo, enfim, quando nos pegamos insistindo em fazer algo que nos é prejudicial ou estranho, chamamos isso de sintoma psíquico.

Cada criança representa aposta única para família esperançosa de perpetuar-se, aprimorar-se. Nada estranha que a fúria se dirija para o coração daqueles que centralizam tanto amor.

Quando nos anos oitenta, utilizávamos da expressão "quem ama não mata”  (21)  , lembrando que não é aceitável qualquer condescendência com os crimes passionais. O busilis é quem ama muitas vezes possui (constrói pertencimento), engole literalmente o outro, e confunde-se com ele, e, infelizmente, em casos extremos pode até mesmo matar.

Tal arrebatação de sentimentos serve tanto para amantes, como também para pais e filhos e para todas as relações onde nossa vida se desenvolve e, ganha e perde seu sentido a partir do vínculo com a alguém.

Enfim, todos nós temos desejos, temores e ideias preconcebidas e que não sabemos exatamente de onde vêm, e muitas destas nem foram escolhas nossas e que simplesmente se manifestam. O psiquiatra Oswaldo Ferreira Leite Netto , diretor do serviço de psicoterapia do Instituto de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo explica que muitos fatores inconscientes atuam sobre nossa vida psíquica e o tempo todo, até mesmo quando estamos dormindo.

E nesse particular as obras de Sigmund Freud, considerado o pai da psicanálise, são esclarecedoras principalmente nos estudos sobre o inconsciente.

Aliás, para bem explicar o inconsciente usava a metáfora do iceberg como um modelo da mente, onde a maior parte está submersa.

A atividade mental consciente corresponderia, portanto apenas ao topo visível, explica. Com o notável avanço da neurociência (23)  , muitas das ideias de Freud foram confirmadas e outras foram revistas, e na concepção contemporânea, o inconsciente é nada mais do que a soma de nossas memórias, é um depósito infinito de experiências de vida. Porém, vamos muito além de apenas arquivá-las, ele ainda as associada, e elabora um processo que foge à nossa compreensão.

Enfim, existem memórias que não sabemos que temos e que podem surgir, chegando à consciência, sem que saibamos exatamente o porquê.

Em grande parte de nossos hábitos cotidianos são inconscientes, ainda que sejam iniciados voluntariamente. Assim como aprendemos a andar, guardamos aquele conhecimento e não precisamos mais pensar sobre ele a cada vez que caminhamos.

Já outras lembranças ficam num nível mais profundo do inconsciente e, simplesmente porque não julgamos que sejam tão relevantes deixam de existir e nos influenciar.  Elas residem em nosso inconsciente, guardando os registros de experiências vivenciadas e, que, por algum motivo, insistimos em reprimir.

Uma das principais funções do inconsciente é manter o equilíbrio da nossa psiquê. É nossa bagagem de memórias e um repositório que nos alimenta constantemente de imagens e símbolos (24)  . Tanto interage com a consciência, o que pode ser bom ou ruim, dependendo de como lidamos com os resultados que essa interação nos traz.

Explica-se que quando uma associação entre memórias é muito forte, mas reprimida conscientemente, esta pode escapar ou vazar seja por meio de ato falho ou mesmo através de um sonho que expressa aquele conteúdo de forma direta ou indireta.

Esse mecanismo explicaria, por exemplo, o fato de alguém dizer "tchau" em vez de "oi" a uma pessoa que acabou de encontrar e da qual não gosta muito. Isto também pode acontecer por pura distração. Se for recorrente, entretanto, merece ser analisado com cuidado.

O inconsciente pode nos colocar em contato com sentimentos viscerais ou com o que algumas pessoas chamam de intuição. Prestar maior atenção nesses sinais pode nos ajudar a tomar decisões mais acertadas no dia a dia, e reduzir os danos afetivos e morais dos que se arriscam a viver ignorando a existência do inconsciente.

Referências

MARTINEZ, Ana Laura Moraes. Mata-se uma criança. parte I.  Disponível em: http://www.ribeiraopretopsicologia.com.br/mata-se-uma-crianca-parte/b Acesso 12.12.2014.
CORSO, Diana L.; CORSO, Mário. Psicanálise na vida Cotidiana. Disponível em: http://www.marioedianacorso.com/category/diana   Acesso e, 20.12.2014.
____________________. A Psicanálise na Terra do Nunca. São Paulo: PENSO-ArtMED, 2011.
LECLAIRE, Serge. Mata-se uma criança.  Rio de Janeiro: Zahar, 1977.
CARDOSO, Silvia Helena. Memória: O que é e Como melhorá-la. Disponível em: http://www.cerebromente.org.br/n01/memo/memoria.htm Acesso 20.12.2014.
¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬______________. Década do Cérebro: O Fim de um Começo. Disponível em: http://www.cerebromente.org.br/n02/editori2.htm Acesso em 20.12.2014.
JASPERS, K. Psicopatologia Geral. Volume1,2.ed., São Paulo: Atheneu, 1979.
ENCICLOPEDIA Ilustrada de Saúde. Perda de memória. Disponível em:http://adam.sertaoggi.com.br/encyclodia/ency/article/003257trt.html  . Acesso em 10.08.2014.
GARRIDO, Susane Martins Lopes. Planejamento. Curitiba: IESDE, 2010.
BERNARDO, André. Aprenda a memorizar mais e melhor. Disponível em: http://guiadoestudante.abril.com.br/vestibular-enem/aprenda-memorizar-mais-melhor-575251.shtml  Acesso em 29.12.2014.
SÉ. Elisandra Vilella G. Entenda a relação entre memória e manifestação de sentimentos. Disponívelem: http://www2.uol.com.br/vyaestelar/mentenaterceiraidade_memoria02.htm  Acesso em 29.12.2014.

CITAÇÕES

(1)   Sugiro a leitura de “Recontando a lenda de Édipo, Rei”. Disponível em: http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=5087611
(2)   Freud toma a figura do "Sua majestade, o bebê" como representação inconsciente criança maravilhosa que existe em todo sujeito e reaparece renovada nos filhos: a criança concretizará os sonhos dourados que os pais jamais realizaram - o menino se tornará um grande homem e um herói em lugar do pai, e a menina se casará com um príncipe como compensação para sua mãe. Já Lacan redimensiona o lugar da criança na psicanálise, e destaca dois lugares possíveis da criança na economia libidinal que se presentificam na clínica: como sintoma, sendo este o representante do que há de sintomático na estrutura da família. Através dele fala da verdade enlaçada à trama de desejos do par pare tal; Como fantasma, a criança com seu corpo e objeto a, articulada ao real do gozo.
(3) Segundo Mário & Diana Corso, in litteris: “O fato é que mães choram, mas não só de lágrimas de ternura. A puérpera chora porque a situação toda parece incompreensível e superior às suas forças, a jovem mãe porque teme a exclusão social, supondo que será esquecida em todos os ambientes que agora está limitada para frequentar, a mãe madura chora o vazio que resta depois de cumprida a tarefa, quando terá que reorganizar sua cabeça para priorizar o que antes era prescindível. Mas nenhuma delas assumiria estas lágrimas. Ela será acusada de depressiva, narcisista, possessiva, quando na verdade está numa recorrente crise de identidade. Estamos na colheita do sucesso da campanha publicitário-moral, iniciada há três séculos, que nos convenceu da naturalidade do amor materno”.
(4) Vide o resumo disponível em: http://www.academia.edu/5271443/Resenha_do_livro_-_o_mito_do_amor_materno  e também http://www.marioedianacorso.com/o-mito-do-amor-materno .
(5) Segundo Mário & Diana Corso: "Hakuna matata! Para os não iniciados em Disney, estas são as palavras de ordem que definem a adolescência no filme "O Rei Leão".  A questão é saber porque um filme dirigido às crianças dedica tanto tempo em seu desenrolar à adolescência do leãozinho Simba. Boa parte do filme transcorre em um período entre a morte de seu pai e a ocupação de seu lugar como sucessor do trono, durante esse tempo ele se dedica a viver um eterno presente, sem memórias nem expectativas, enfim uma moratória da vida, que tem sido uma definição já clássica da adolescência. (...)".
(6) A definição mais imediata para canção de ninar, uma das várias denominações brasileiras para este gênero poético-musical, é estabelecida por sua finalidade: canção feita para adormecer criança pequena; trata-se de uma definição funcional.  A análise do conteúdo poético e da forma destas canções permite identificar os elementos imprescindíveis à sua composição e eficácia estética, ampliando tal conceito. Desta maneira, a canção de ninar pode ser considerada um dos primeiros objetos culturais a que o ser humano é exposto. O medo da morte (perdas, despedidas, separações), presente nos cuidados maternos, paternos e de outros adultos com as crianças pequenas, especialmente com os recém-nascidos, penetra as canções de ninar em diferentes culturas, expressando-se em vários elementos, inclusive em suas figuras de terror. A esta linha interpretativa, substancializada por constatações advindas de uma prática clínica de atendimento psicológico às famílias de recém-nascidos, foi acrescida outra de caráter mais sociológico: o estudo de alguns textos de canções de ninar tradicionais brasileiras revelou elementos dos encontros e desencontros étnico-culturais dos diferentes povos que formaram a nação brasileira. O traço de terror, geralmente compreendido como medida disciplinar para o sono aparece acentuado nas nossas canções também porque se origina em um ambiente colonial, escravocrata, contaminado por ameaças e hostilidades. Junto a vestígios de horror apareceram também traços de resistência e preservação cultural das etnias indígenas e negras; como se as canções de ninar fossem veículos propícios ao transporte resguardado de elementos fundamentais da cultura dos grupos humanos colonizados ou escravizados.
(7) O Mal de Alzheimer ou Síndrome de Alzheimer é doença neurodegenerativa que provoca declínio das funções intelectuais, reduzindo as capacidades de trabalho e relação social e interferindo no comportamento e na personalidade. De início, o paciente começa a perder sua memória mais recente. Apesar de conseguir lembrar com precisão acontecimentos de anos atrás, mas esquece do que acabou de realizar uma refeição. Com a evolução da patologia, a doença causa grande impacto no cotidiano da pessoa e, afeta de forma nociva a capacidade de aprendizagem, atenção, orientação, compreensão e linguagem. A pessoa fica cada vez mais dependente da ajuda alheia, até mesmo para mais simples rotinas básicas, tais como alimentação e higiene pessoal. Síndrome (do grego "syndromé", cujo significado é "reunião") é um termo bastante utilizado em Medicina e Psicologia para caracterizar o conjunto de sinais e sintomas que definem uma determinada patologia ou condição. A medicina indica que uma síndrome não deve ser classificada como uma doença, indicando que no caso de uma síndrome, os fatores que causam sinais ou sintomas nem sempre são conhecidos, o que acontece (quase sempre) no caso de uma doença.
(8) O ato de repetição de leitura nos ajuda a fixar a informação lida. Assim, a informação pode tanto ser mantida por mais tempo na Memória de curto prazo quando pode ser passada da memória de curto prazo para a memória longa prazo, onde está armazenado o conhecimento do ser humano. A leitura silenciosa mental é considerada um ensaio.
(9) Além da memória para palavras, números, coisas, imagens, eventos, existe também a memória dos afetos, das emoções, a memória da alma, a memória dos poetas. As emoções estão presentes em todo o sistema de memória. A teoria de Aristóteles sobre a memória e a reminiscência baseia-se na teoria do conhecimento que ele expõe na obra “De anima”. As percepções que chegam dos cinco sentidos são tratadas ou trabalhadas pela faculdade da imaginação, e são as imagens assim formadas que se tornam o material da faculdade intelectual. A imaginação é a intermediária entre percepção e pensamento. Assim, apesar de todo o conhecimento derivar, em última instância, de impressões sensoriais, não é a partir delas em estado bruto que o pensamento funciona, mas após tais impressões terem sido tratadas pela faculdade da imaginação ou absorvidas por ela. É a parte da alma que produz as imagens que torna possível o trabalho dos processos mais elevados do pensamento. É por isso que a alma nunca pensa sem uma imagem mental, a faculdade do pensamento pensa suas formas como imagens mentais, e ninguém poderiam aprender ou entender algo, se não possuísse a faculdade da percepção; até quando se pensa de modo especulativo é necessária alguma imagem mental na qual pensar.
(10) neurociência diz-nos que a memória é um conjunto de ligações entre grupos de neurónios que participam no processo de codificação. Este processo pode tomar parte em diferentes partes do cérebro. Ligações neurais atravessam diferentes partes do cérebro, quanto mais fortes as ligações, mais forte a memória. A recordação de algo pode ocorrer por estimulação de qualquer das partes do cérebro onde a ligação neural ocorre.
Se uma parte do cérebro está danificada, o acesso a dados neurais que aí se encontram são perdidos. Por outro lado, se o cérebro está saudável e a pessoa está perfeitamente consciente quando sofre algum trauma, a probabilidade de esquecer o acontecimento é próximo ao zero, a menos que seja muito novo ou sofra uma lesão cerebral posteriormente.
(11) A maioria das memórias perdidas, contudo, perdem-se porque não foram devidamente codificadas.
A percepção é basicamente um processo de filtragem e desfragmentação. Os nossos interesses e necessidades afetam a percepção, mas a maioria do que nos está acessível como dados sensoriais potenciais nunca será processado. E a maioria do que é processado será esquecido.  A amnésia não é algo raro, mas uma condição normal da nossa espécie. Esquecemos tanto, mas não porque a realidade é tão terrível que não nos queremos recordar.  Esquecemos ou porque não o percebemos em primeiro lugar ou porque não codificámos a experiência ou no lóbulo parietal do córtex (memória de curto prazo) ou no lóbulo pré-frontal (para memória ao longo prazo). Para os que devotam as suas vidas a atingir a mente inconsciente, seja para perceberem porque tem problemas, seja para encontrar alguma verdade transcendente digo-lhes que vão procurar durante muito, muito, tempo. Aproveitem antes o vosso tempo para ler um livro sobre memória ou sobre neurociência.
Quando o esquecimento se limita a certos acontecimentos da ida do indivíduo, mas este, continua sendo capaz de lembrar outros fatos vividos na mesma época, Bleuler chama-se amnésia catatímica. Diferentemente das amnésias parciais que é observada com frequência na convalescença de enfermidades toxi-infecciosas graves, onde apesar de os pacientes conservarem boa capacidade de evocação, manifestam sérios transtornos.
A versão masculina de Medéia existe principalmente quando o pai funda um novo lar. É como se os filhos tivessem morrido junto com o amor que acabou. Quando deixam de amara mãe de seus filhos, desligam-se afetivamente também deles. Podem até visitá-los esporadicamente, pagar pontualmente a pensão alimentícia, lembrar nas festas do fim do ano, porém inexiste uma real conexão. O filho se traduz num incômodo peso de um passado que se quer esquecer. E muitos os casos, os filhos por serem seres frágeis, vivem uma depressão profunda, realizando uma espera inútil de que o pai venha finalmente buscá-lo para passear. Também há mães que literalmente abandonam seus filhos, delegando-os aos cuidados da própria mãe e de outros parentes acolhedores, que desistem ou não de se engajar na causa da maternidade. Assim como existem homens que tomam a chegada de um filho como se fosse uma carta bomba, a qual não tem a mínima intenção de abrir, no máximo legalmente reconhecer a paternidade e encaram a pensão alimentícia como espécie de extorsão ou o preço pago regiamente por um erro. Certa feita, ouvi a estranha frase de um pai, o meu ex-filho, da minha ex-mulher. Não existe ex-filho! Filho é uma responsabilidade para vida inteira.
(14) A emoção acompanha uma ideia e vice-versa, os afetos e o estado de humor se acoplam às ideias dando um colorido à representação mental. Isso se chama sentimento. Do ponto de vista neurobiológico as áreas importantes para as emoções se encontram no sistema límbico. As estruturas e regiões importantes do circuito cerebral das emoções são as mesmas responsáveis pela memória. Assim, os estímulos recebidos do ambiente, as vivências e as representações mentais ganham importância junto às experiências emocionais. Segundo o médico Paul MacLean (1952), o hipotálamo é visto como um elemento importante na expressão psicofisiológica das emoções e o córtex cerebral seria a área que codifica, descodifica e recodifica constantemente as experiências afetivas, atribuindo-lhes significações, um sentido, representações, símbolos e valores humanos. Assim, o sistema límbico compreende o sistema central na integração das emoções.
(15) Somos capazes de ter o esforço de repensar e transformar os assuntos e experiências vividas. Conforme cita Nietzsche, as expressões, manifestações de sentimentos (chamadas de explosões de sentimentos), podem ser os rancores e recalques passivos que se manifestam, extrapolando as rivalidades internas, exprimindo vontade de vingança. Assim as pessoas seguem a vida cultivando hábitos que escondem suas frustrações.
Os afetos negativos, os ressentimentos são experiências de medo, perversidade, maldade, humilhação que fere o amor-próprio, a autoestima, o autoconceito, que suscita fusões afetivas, transtornos de humor, descontrole emocional. O recalque da agressividade incapaz de exteriorizar afetos negativos, pode trabalhar a memória de forma a estimular a violência, a fúria, a defesa. Ao longo da vida essa memória dos sentimentos, dos significados expressos em reminiscências, em poesias, na arte e nas atitudes agressivas deve ser trabalhada no sentido de se conseguir um esquecimento que seja apaziguador das dores.
(16)   A Geração Y, também chamada geração do milénio ou geração da Internet, é um conceito em Sociologia que se refere, segundo alguns autores, como Don Tapscott, à corte dos nascidos após 1980 e, segundo outros, de meados da década de 1970 até meados da década de 1990, sendo sucedida pela geração Z. Essa geração desenvolveu-se numa época de grandes avanços tecnológicos e prosperidade econômica, e facilidade material, e efetivamente, em ambiente altamente urbanizado, imediatamente após a instauração do domínio da virtualidade como sistema de interação social e midiática, e em parte, no nível das relações de trabalho. Se a geração X foi concebida na transição para o novo mundo tecnológico, a geração Y foi a primeira verdadeiramente nascida neste meio, mesmo que incipiente.
(17) Além da técnica de ler em voz alta, há outras igualmente valiosas como grifar os trechos mais importantes ou estabelecer associações mnemônicas. Uma das mais famosas é “Minha Vó, Traga Meu Jantar: Sopa, Uva, Nozes e Pão”. As iniciais da frase relembram o aluno da ordem dos planetas no Sistema Solar: Mercúrio, Vênus, Terra, Marte, Júpiter, Saturno, Urano, Netuno e Plutão.
(18) Em reforço a sugestão, lembremo-nos da escola peripatética que foi um círculo filosófico da Grécia Antiga que basicamente seguia os ensinamentos de Aristóteles, o fundador. Fundada em c.336 a.C., quando Aristóteles abriu a primeira escola filosófica no Liceu em Atenas, durou até o século IV." Peripatético" (em grego, pe??pat?t????), é a palavra grega para 'ambulante' ou 'itinerante'. Peripatéticos (ou 'os que passeiam') eram discípulos de Aristóteles, em razão do hábito do filósofo de ensinar ao ar livre, caminhando enquanto lia e dava preleções, por sob os portais cobertos do Liceu, conhecidos como perípatoi, ou sob as árvores que o cercavam. A escola sempre teve uma orientação empírica - em oposição à Academia platônica, muito mais especulativa. Tal característica se acentua quando Teofrasto assume a direção. O mais famoso membro da Escola peripatética depois de Aristóteles foi Estratão de Lampsaco, que incrementou os elementos naturais da filosofia de Aristóteles e adotou uma forma de ateísmo.
(19) Memória Autobiográfica Altamente Superior (HSAM sigla em inglês) é habilidade descrita em que os indivíduos são capazes de recordar acontecimentos do seu passado pessoal, incluindo os dias, as datas em que ocorreram, com altíssima precisão. Anteriormente denominada de síndrome hipertimésica. A partir de novembro 2013 vinte e cinco casos de hyperthymesia foram confirmados em artigos revisados por pares, sendo o primeiro o de "AJ" em 2006.  Mais casos foram identificados que estão ainda a ser publicado em revistas.  O caso de AJ foi originalmente relatado por pesquisadores da Universidade da Califórnia, Irvine, Elizabeth Parker, Larry Cahill e James McGaugh, e é creditado como sendo o primeiro caso de hyperthymesia. AJ aparentemente pode recordar todos os dias de sua vida, desde quando ela tinha 14 anos de idade: ... A partir do dia 5 de fevereiro de 1980, eu lembro de tudo o que era uma terça-feira.
(20) Os ácidos graxos ômega 3 ou ómega 3, como o ácido alfa-linolênico, ácido eicosapentaenoico e o ácido docosahexanoico, são ácidos carboxílicos poli-insaturados, em que a dupla ligação está no terceiro carbono a partir da extremidade oposta à carboxila. Muitos deles (e outros ômega 6) são chamados de "essenciais" porque não podem ser sintetizados pelo corpo e devem ser consumidos sob a forma de gorduras 1 . Porém nem todos os ômega 3” são iguais. O “bom” ômega 3 é o de cadeia longa (ácidos graxos de cadeia longa), e o menos adequado, com poucos benefícios para a saúde, são os ácidos graxos de cadeia curta. 2 A ingestão do ômega 3 auxilia na diminuição dos níveis de triglicerídeos e colesterol ruim LDL, enquanto pode favorecer o aumento do colesterol bom HDL 1 . Possui ainda importante papel em alergias e processos inflamatórios, pois são necessários para a formação das prostaglandinas inflamatórias, tromboxanos e leucotrienos.
(21) Com o famoso lema "quem ama não mata" há mais de trinta anos, o movimento de mulheres brasileiras levou para as ruas toda a indignação e deu maior visibilidade para a violência praticada contra as mulheres, assunto que passou a ocupar as pautas da imprensa e também o universo acadêmico além da agenda governamental. A década de 1980 fora um marco dessa mobilização e sem respeitar fronteiras seja sociais, étnicas, raciais, religiosas e etárias, a violência contra a mulher, em maioria dos casos, se dá dentro do âmbito doméstico e privado, e os principais algozes são os parceiros afetivos. Mas, com a aprovação da Lei Maria da Penha veio maior rigor na punição dos agressores e se instituíram mecanismos de proteção as mulheres, inclusive com a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Também nos anos 1990, surgiu o ECA- Estatuto da Criança e Adolescente que veio salvaguardar tanto a criança como o adolescente tratando-os como sujeitos de direitos e credores de maior atenção das políticas públicas contra a violência.
  Vale a pena ler de sua autoria o artigo "Um Psicanalista na Instituição Psiquiátrica Assistencial e de Ensino”. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-65642001000200018 Acesso 20.12.2014.
(23) A perda de memória é o resultado de dano no cérebro, seja por doença ou trauma, ou trauma emocional grave. A forma mais frequente de perda de memória é conhecida como "esclerose" ou demência, e a mais comum é a doença de Alzheimer. As principais causas da perda de memória são: idade avançada, stress, ansiedade, depressão, falta de tiamina (vitamina B1), transtorno de déficit de atenção (TDAH); infecções Doença de Alzheimer; doenças da tireoide, como hipotireoidismo, vida sedentária com excesso de preocupações e insatisfações e dieta deficiente. Outros fatores também restam associados à perda de memória como drogas, medicamentos, concussão, alcoolismo crônico, tumor cerebral e encefalite.
( 24) Conhecer e interpretar adequadamente os sinais emitidos pelo inconsciente nem sempre é fácil. Mas, há diversas técnicas da psicanálise que podem decifrá-los. Deste modo, perceber e analisar o inconsciente podem ser um caminho para minimizar distúrbios emocionais. Quem produz qualquer tipo de arte pode transmitir sentimentos até então ocultos por meio de suas obras. E mesmo quem apenas aprecia uma expressão artística finalizada pode ter insights interessantes. "Os filmes que marcam a vida, que emocionam, são os que acessam algo no nosso inconsciente, trazendo essa informação para a consciência e nos fazendo enxergar um mesmo tema sob um novo ponto de vista. Isso pode acontecer também diante de um livro, de um quadro, uma música.

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8. Recontando a lenda de Édipo, Rei.

Gisele Leite

Data de recebimento: 07.01.2015

Data da inserção: 13.02.2015

Édipo (1)  , rei de Tebas continua sendo o exemplo encarnado do homem vitimado pelo seu destino. Tanto por parte de seu pai biológico, Laio, como parte de sua mãe, Jocasta. Édipo descende de Cadmo, fundador da cidade de Tebas, e dos soldados nascidos da terra depois que este semeou os dentes do dragão. Tal como seus ancestrais, Laio era rei de Tebas, casado com Jocasta, e passou muito tempo sem ter filos, até o dia em que nasceu um menino.

Porém, o que em geral seria motivo de grande alegria, ao revés, provocou uma grande apreensão. Posto que um oráculo havia dito que, se Laio e Jocasta tivessem um filhos, as piores desgraças se abateriam sobre a família real. Então, quando o príncipe nasceu, o oráculo voltou a ser consultado. E, emitiu uma profecia terrível, mais precisa do que as advertências iniciais: aquele filho seria o assassino de seu pai!

Com o coração dilacerado, os pais então resolveram se desvencilhar do filho. E, Laio confiou aos seus criados, dando ordens para que o abandonassem numa montanha próxima, com os pés amarrados, para que fosse devorado pelos animais selvagens.

Alguns pastores encontraram a criança, a quem deram o nome de Édipo, que significa “pés inchados” – de fato, a corda que lhe apertara tanto os pés,  fizeram com que inchassem. Levaram o menino à cidade vizinha, Corinto, onde fora recolhido pelo o rei Políbio e sua mulher, que não tinha descendentes e o educaram como filho.

Édipo cresceu e ao se tornar adulto foi a Delfos para interrogar sobre seu futuro. A resposta da Pítia, sacerdotisa de Apolo, em Delfos, assustou o príncipe, que lhe disse que Édipo mataria seu pai e ainda se casaria com sua mãe.

Certos de quem os soberanos de Corinto eram seus pais, Édipo nem quis retornar ao palácio. Subiu em seu carro e deixou Delfos, em direção de Tebas.

Numa encruzilhada havia um carro bloqueando a passagem. Era um estrangeiro com seus criados. Houve uma briga, um criado matou um dos cavalos de Édipo que não poderia deixar por menos, ainda mais que, ao passar, o estrangeiro lhe golpeara a cabeça. O rapaz empunhou a espada e matou viajante e os criados e prosseguiu seu caminho.

A estrada passava por um rochedo de onde surgiu um monstro horrível, a Esfinge, com cabeça e peito de mulher e corpo de leão. Com uma voz rouca, a Esfinge anunciou o enigma (2)  . Se Édipo não resolvesse, ela o devoraria.

O jovem Édipo  (3)  dissimulou o medo e ouviu atentamente a questão: “Qual é o ser que anda com quatro patas de manhã, com duas patas ao meio-dia, e com três à noite?”.

Édipo refletiu e de repente entendeu: - É o homem, os humanos.  exclamou. Quando pequeno engatinha de quatro; depois, anda com duas pernas, e no fim da vida, apoia-se numa bengala, que é como uma terceira perna.

Ao ouvir a resposta correta (4)  , a Esfinge soltou um grito de pavor e, caindo do alto do rochedo, espatifou-se no chão. O caminho estava livre e, então, Édipo poderia passar e chegar a Tebas (5)  .

Na cidade de Tebas fora recebido com gritos de alegria. Ninguém sabia quem ele era, é claro, mas todos sabiam que tinha livrado a cidade daquela Esfinge que aterrorizava a população, devorando quem não conseguia responder ao enigma. Édipo ficou sabendo então que o rei Laio acabara de ser morto na estrada de Delfos, onde fora consultar o oráculo justamente a respeito do monstro.

Édipo não ligou os fatos, nem percebeu que o estrangeiro que matara na estrada era Laio, e menos ainda, não sabia que era seu pai (6)  . Assim, sem perceber, os acontecimentos se encadeavam de acordo com a profecia do oráculo.

Festejado e exaltado por todos Édipo aceitou a recompensa oferecida por Creonte, irmã da rainha Jocasta, que lhe entregou o trono de Tebas e também a mão da viúva de Laio. Assim, se cumpria a segunda parte da profecia. Com grande pompa, casou-se com Jocasta, sua mãe. E tiveram dois filhos: Eteócles e Polinices e duas filhas: Antígona e Ismênia.

Nessa história terrível, ninguém era culpado de nada (7)  . Pois ninguém de nada sabia. Édipo até tinha certeza de que escapara da maldição dos deuses, pois aqueles que consideravam como seus pais, estavam em Corinto, protegidos das catástrofes previstas.

Mas o destino estava sempre alerta, inexorável. Mesmo sem saber Édipo praticara os crimes abomináveis, que os deuses não poderiam deixar impunes.

Depois de alguns anos de reinado tranquilo, abateu-se sobre Tebas uma peste terrível. E, o bom rei Édipo ficou apreensivo. Quis saber qual a origem do mal e se dedicou a uma verdadeira investigação.

Nesse momento, morreu o seu pai adotivo, rei de Corinto, Políbio. Uma embaixada chegou até Tebas para propor que Édipo, considerado herdeiro do rei, ocupasse o trono de Corinto. Um dos pastores, que tempos atrás havia lhe livrado da morte e levado ao palácio, revelou que ele era apenas filho adotivo de Políbio e sua mulher.

Então, Édipo eivado de sinistro pressentimento, interrogou a todos  os que viviam no palácio de Tebas ao tempo do rei Laio e, finalmente obteve a confissão de um velho criado que fora encarregado de abandoná-lo na montanha.

A investigação de Édipo terminou. Ele conseguiu reconstituir toda a história e a verdade se esclareceu. Seus próprios crimes justificavam a peste que se abateu sobre seu reino.

A verdade era deveras insuportável. Jocasta se enforcou e Édipo se sentindo indigno de ver a luz do dia, furou os próprios olhos. Por ordem do oráculo de Delfos, Creonte e seus filhos homens expulsaram de Tebas. Cego e despojado de seu poder, tomou o caminho do exílio, conduzido por sua filha Antígona.

Édipo foi levado por dolorosas andanças a Colona, nos arredores de Atenas. O rei de Atenas, Teseu, acolheu-o em seu belo reino, mas Édipo estava exausto, já sem forças para viver. Então o oráculo prometeu prosperidade ao reino onde Édipo fosse enterrado. Reconciliado com os deuses, graças ao perdão de Teseu, o velho rei morreu em Colona, abençoando a terra que lhe dera asilo.

Porém, o destino continuou a castigar a família real de Tebas. A luta encarniçada de Eteócles e Polinices pelo poder, a aliança deste último com os chefes de outras cidades e reinos e o drama de Antígona são os últimos episódios da trágica história dos descendentes de Édipo e Jocasta.

A lenda de Édipo representa o jogo cruel do destino contra os mortais. Desde a Antiguidade ela inspirou belíssimas obras literárias e de outros saberes como a Psicologia e a Psicanálise (8)  .

Referências

GANDON, Odile. Deus e heróis da mitologia grega e latina. Trad. Mônica Stahel. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

(1) Freud se apropria do mito de Édipo para formular sua ideia de que exista na relação da tríade (pai-mãe-criança) um desejo incestuoso da criança pela mãe e a interferência odiada do pai nessa relação. Assim, o Complexo de Édipo é uma formulação usada para explicar o desenvolvimento sexual infantil. Esse conceito foi trabalhado diversas vezes durante a construção da teoria freudiana e posteriormente por seguidores da psicanálise, tornando-se uma formulação ainda em construção à qual se dedicam inúmeros autores ao redor do mundo. Uma das características marcantes da evolução do conceito de Complexo de Édipo é a atribuição, cada vez maior, de valor à fantasia. Isso porque a formulação edípica foi justamente a saída de Freud, quando decide abandonar a Teoria do Trauma, que colocava no plano do real a origem da neurose. Para entender melhor, vamos refazer resumidamente esse caminho percorrido por Freud.

(2) Em termos psicanalíticos, o tema do enigma da Esfinge é encarado por Freud que tece comentários sobre a dificuldade de compreensão por parte do filho (menino), do porquê do nascimento de sua irmã mais nova. O grande enigma lhe foi proposto: saber de onde vêm os filhos. Talvez o primeiro grande problema cuja solução envolva as forças intelectuais da criança.

(3) Segundo Freud, a resolução do Complexo de Édipo é responsável pela inserção da criança na realidade, pela quebra das relações simbióticas, através do reconhecimento das interdições, ou seja, pelo reconhecimento do pai na relação. Esta figura paterna, inicialmente percebida como mero obstáculo à realização dos desejos, é aos poucos introjetada.
O complexo de Édipo é estruturante da personalidade, e a dificuldade em ultrapassar esse momento e identificar-se a figura paterna pode ser a explicação de muitos comportamentos de dependência e imaturidade de indivíduos adultos. A inserção da figura paterna depende, entre outros elementos, da postura da mãe com relação ao pai. Não se pode falar em uma idade exata para que o complexo de Édipo se manifeste ou se dissolva. Freud falava em uma fase entre os três e os seis anos de idade. Para outros psicanalistas como Melanie Klein, a introjeção da figura paterna acontece bem antes, logo nos primeiros anos de vida.

(4) Apesar de ser, como toda mulher, electriana, Jocasta foi obrigada a se casar com Édipo. Certamente, se dependesse de sua vontade, teria desposado alguém bem mais velho. Porém a descoberta de que Édipo era seu filho culminou com suicídio de Jocasta, condenando todos os homens a optarem por mulheres mais novas e, como medida de segurança, limitando o mais cobiçado objeto de consumo de todos os tempos a um prazo de validade máximo de trinta anos.

(5) Sigmund Freud baseou o conceito psicanalítico do Complexo de Édipo justamente no drama Édipo Rei.
Neste drama, uma esfinge (figura mitológica com corpo de animal e rosto e peito humanos)  permite a passagem somente de quem conseguir responder ao seu enigma, se a pessoa errar a resposta, ela é estrangulada instantaneamente.  Centenas de pessoas tentaram responder ao enigma da esfinge mas todas erraram a resposta e morreram. Édipo aproxima-se da esfinge e ela pergunta a Édipo o mesmo enigma que vem perguntando a todas as pessoas através dos anos: Que criatura pela manhã tem quatro pés, a tarde tem dois, e à noite tem três? Édipo respondeu: Os humanos. A manhã significa a infância, quando os humanos engatinham A tarde significa a vida adulta, quando caminham com os dois pés. A noite significa a velhice, quando os. idosos utilizam uma bengala para se apoiarem. Édipo respondeu corretamente ao enigma e assim evitou ser estrangulado. A origem do nome ‘esfinge’ vem da palavra grega sphingoque significa ‘estrangular’.

(6)   É sabença geral que o complexo de Édipo este presente na infância de todos os seres humanos, que passa por grandes alterações no período do desenvolvimento e muitos indivíduos se apresenta também com intensidade variável em sua idade madura. Suas características essenciais, sua universalidade, seu conteúdo, seu destino foram identificados muitos anos da psicanálise por um pensador como Diderot conforme mostra uma passagem de seu famoso diálogo Le Neveu de Rameau: "Se o pequeno selvagem ficasse entregue a si mesmo, se conservasse toda sua imbecilidade e associasse ao pouco de razão da criança de berço a violência das paixões do homem de trinta anos, torceria o pescoço de seu pai e deitaria com a mãe".
(7)   É verdade que é lícito enxergar no complexo de Édipo uma das fontes mais importantes da consciência de culpa que tão frequentemente castiga os neuróticos. E num estudo sobre o início da religião e da eticidade, com o título de Totem e Tabu, ocorreu a Freud que talvez a humanidade como um todo, no começo de sua história, adquiriu no complexo de Édipo a consciência da culpa, esta última fonte da religião e da eticidade.
  Para entender melhor o Complexo de Édipo o ideal é revisitar a teoria freudiana e suas diferentes formulações ao longo dos anos. Outros autores propõem leituras atualizadas e mais acessíveis, como o psicanalista Juan David Nasio em seu livro Édipo – o complexo do qual nenhuma criança escapa. Nesse livro, Nasio propõe formulações sobre os limites e possibilidades do conceito freudiano.

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7. Racionalização das ações de controle interno e auditoria como processo de controle na gestão da saúde em unidades hospitalares no contexto brasileiro
                            
Isabelle Christine Guerini
Graduada em Enfermagem /UFSC. Especialista em Auditoria Hospitalar

Eduardo Guerini
Mestre em Sociologia Política / PPGSP/UFSC. Professor do PMGPP- Programa de Mestrado Profissional em Gestão de Políticas Públicas/ UNIVALI (SC)

Data de recebimento: 19.02.2015

Data da inserção: 20.03.2015

SUMÁRIO
1.Introdução; 2 Políticas Públicas de Saúde e Novas Formas de Gestão no Contexto Brasileiro.2.1. Característica da Universalização do Sistema de Saúde no Brasil; 3. Organização Hospitalar e Racionalização dos Serviços de Saúde; 3.1 Auditoria Interna em Unidades Hospitalares como Racionalização da Gestão ; 4. Conclusões; 5.Referências.

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo descrever sucintamente a racionalização das ações de controle interno e auditoria nas gerenciais  das unidades hospitalares no contexto brasileiro. A necessidade de mecanismos de gestão com implantação de auditagem  derivou da necessidade de controles internos  para melhoria contínua  na gestão hospitalar. Como resultado de um processo derivado da universalização proposta na regulação jurídica, garantindo a universalização do acesso, destacando uma clara orientação para estabelecimento de metas quantitativas e qualitativas. Em breve histórico  da implantação e implementação de práticas gerenciais no sistema de saúde brasileiro,  a racionalização, resultante de políticas públicas que são monitoradas por padrões de desempenho com resultados vinculados ao planejamento  e cumprimento de metas  almejadas.  Neste sentido,  observou-se  que  no sistema de saúde pública ou privada, as variadas formas  de  organização  hospitalar tem como claro resultado – a transparência dos processos – elementos  preponderante para efetivação da  prática de auditagem interna e externa nas  unidades hospitalares no contexto brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Racionalização, Unidades Hospitalares,  Auditoria Interna e Externa. Sistema de Saúde.

ABSTRACT This article aims to briefly describe the rationalization of control and internal audit in the management of hospital units in the Brazilian context. The need for management mechanisms to implement auditing derived from the need for internal controls for continuous improvement in hospital management. As a result of a process derived from the proposed universal legal regulation, ensuring universal access, highlighting a clear orientation towards the establishment of quantitative and qualitative targets. In brief historical introduction and implementation of management practices in the Brazilian health system, rationalization resulting public policies that are monitored by performance standards results related to planning and meeting desired goals. In this regard, it was noted that the public health system or private, the varied forms of hospital organization has as clear a result - the transparency of the processes - predominant elements for effective practice of internal and external auditing in hospitals in the Brazilian context.
Key-words: Rationalization, Hospitals, Internal and External Audit. Health System

1     INTRODUÇÃO
    No Brasil, as políticas públicas de saúde são definidas pelo Ministério da Saúde - MS, o qual estabelece as metas assistenciais, ensino e pesquisa, humanização e de gestão. Numa visão geral, as políticas públicas de saúde são influenciadas pelo Estado e afetam a sociedade. O Estado assume a responsabilidade por uma política de saúde integrada às demais políticas sociais e econômicas. O Conselho Nacional de Saúde - CNS estabelece as diretrizes a serem observadas na elaboração dos planos de saúde, de acordo com as características epidemiológicas e da organização de serviços nos entes federativos e regionais de saúde. O CNS tem por finalidade, de acordo com a Resolução 407 de 12 de setembro 2008, “atuar na formulação e no controle da execução da Política Nacional de Saúde, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, nas estratégias e na promoção do processo de controle social em toda a sua amplitude,” (BRASIL, 2008).
Para garantir o acesso universal à saúde para toda a população, a Constituição Federal - CF de 1988 cria o Sistema Único de Saúde – SUS e estabelece no Art. 196 “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (BRASIL, 1988). A Lei 8080, 19 de setembro de 1990, constitui efetivamente o Sistema Único de Saúde-SUS como “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por orgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público.” (BRASIL, 1990). Esta Lei também consolida os princípios de sua operacionalização: um sistema de saúde descentralizado, regionalizado e hierarquizado; e os princípios doutrinários: a universalidade, a integralidade e a igualdade nos serviços e ações de saúde.
Os Ministérios da Educação e da Saúde estabelecem o Programa de Reestruturação dos Hospitais de Ensino – REHUF, por meio da Portaria Interministerial nº 1006/MEC/MS de 27 de maio de 2004, para atender as necessidades de reorientação e reformulação das políticas de saúde do SUS para os hospitais de ensino. O Programa objetiva as ações estratégicas fundamentadas nos princípios e diretrizes do SUS mediante processo de contratualização.  
O processo de contratualização dos hospitais é uma reformulação da política de atenção à saúde a partir da pactuação de regras entre o representante legal do hospital E o gestor do SUS. As metas quantitativas e qualitativas do processo de atenção à saúde, da gestão hospitalar, são determinantes na racionalização do processo decisório nas unidades de saúde. Os processos de acompanhamento são avaliados mensalmente, com adoção de relatórios de desempenho que tornam  a gestão mais eficiente e efetiva de acordo com as diretrizes do SUS, na atenção e  liberação de recursos financeiros as unidades hospitalares.
A integralização das unidades hospitalares na rede regionalizada tem por finalidade a efetividade das políticas de saúde do sistema de universalização da saúde no Brasil.
 A rede pública de serviços de saúde é referência em tratamentos clínicos e cirúrgicos, em caráter preventivo, curativo e reabilitador a pacientes em regime de atendimento ambulatorial e internação. Os hospitais são organizações de alta complexidade, apresentam uma equipe multidisciplinar com elevado grau de autonomia para dar assistência à saúde; são locais de prática de ensino, aprendizagem e produção científica para atender a necessidade da população na área da saúde.
As prestações de serviços de saúde exigem um atendimento de qualidade e segurança garantida aos usuários em busca dos resultados satisfatórios na evolução e cura das enfermidades apresentadas. A qualidade nos serviços de saúde inclui não só atendimento assistencial, mas também nas ações de controle interno para atender as metas pactuadas e cumprir com os objetivos das políticas sociais do Estado.
Visando fortalecer a gestão e racionalizar as ações de controle, o Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, determina em 2002 que as entidades da Administração Pública Federal Indireta implantem a unidade de auditoria interna com o objetivo de promover as ações de controle, conforme: art. 15, § 6o do Decreto 4304, de 16 de julho de 2002, “A auditoria interna examinará e emitirá parecer sobre a prestação de contas anual da entidade e tomadas de contas especiais.”; art. 14 do Decreto 4440, de 25 de outubro de 2002, “As entidades da Administração Pública Federal indireta deverão organizar a respectiva unidade de auditoria interna, com o suporte necessário de recursos humanos e materiais, com o objetivo de fortalecer a gestão e racionalizar as ações de controle.”
    Avaliar a qualidade nos serviços de saúde é necessário para o alcance dos objetivos esperados. A alta administração necessita de monitoramento, avaliação e adequação permanente dos controles internos em busca da qualidade nos serviços de saúde. Segundo Melamed; Piola (2011, p.198) “Mesmo com o aperfeiçoamento do sistema de críticas pelo SUS, a qualidade das informações constitui um dos principais problemas a ser enfrentados…”. 
     Para  Ruthes e Cunha (2007, p.94), “O setor de saúde no Brasil e no mundo é alvo de investimentos financeiros crescentes, daí a exigência de maior eficiência e qualificação de pessoas¨.    O  atendimento hospitalar possui alto custo pelos avanços tecnológicos tanto do ponto de vista diagnóstico, com novos exames, quanto do ponto de vista terapêutico, com novos procedimentos e medicamentos. Os hospitais universitários federais são penalizados quando não cumprem as metas quantitativas e qualitativas pactuadas.” Para atender os serviços de saúde inclui não só atendimento assistencial, mas também nas ações de controle interno para o alcance dos resultados previstos na contratualização com o gestor.   
A falta de uma auditoria interna para avaliar, controlar e adequar os controles internos compromete a qualidade dos serviços de saúde e a efetividade das políticas do SUS. De acordo com a opinião do diretor do Centro de Relações Internacionais em Saúde da Fundação Oswaldo Cruz – Fiocruz:

“A solução para os problemas na área de saúde – tanto no Brasil como nos demais países – não é apenas uma questão de se aplicar mais dinheiro. É preciso se investir em administração, para que os recursos disponibilizados cheguem na ponta do sistema, sem se perder no meio do caminho, por corrupção ou má gestão.”. Buss (2011, 19 out. 2011)

   
    Considerando os problemas nas ações de controle interno  nas unidades hospitalares, a auditoria interna  pode auxiliar  no processo de racionalização no processo decisório de gestão de unidades de  saúde.
A auditoria interna no processo de racionalização das ações de controle interno no  serviço de saúde busca  efetivar  uma gestão racional  das políticas públicas de saúde  de forma integrada e articulada entre os diversos agentes operadores do sistema de saúde no Brasil.
Uma auditoria interna para o processo de racionalização nas ações de controle é importante instrumento  para o alcance da economicidade, eficiência, eficácia, efetividade e equidade do desempenho organizacional nas unidades hospitalares. Segundo Gurgel; Vieira (2002, p.1) “O alcance da qualidade nos serviços de saúde não está diretamente sobre o ato clínico, mas nos processos administrativos da organização hospitalar, nas áreas da organização que garantem o funcionamento dos setores operacionais.”
Propor uma auditoria interna nas Unidades de Saúde para o processo de racionalização das ações nos controles operacionais, tem por finalidade: obter a qualidade dos registros dos procedimentos no Sistema Interno Hospitalar – SIH; reduzir as perdas de recursos financeiros por procedimentos não registrados; elaborar um fluxo dos processos de trabalho; atender os auditores externos sem ressalvas no âmbito da instituição; contribuindo para o princípio da boa governança e auxiliar a gestão para a tomada de decisão.
    O estudo de caso nas Unidades Hospitalares tem como justificativa fundamentar os benefícios da prática das atividades de uma auditoria interna como: propor correção de ações inadequadas por mais eficiente, reduzir as não conformidades nos processos de faturamento, prevenção de irregularidades e auxiliar a gestão na qualidade da sua operacionalização.

2.    Políticas Públicas de Saúde e Novas Formas de Gestão no Contexto Brasileiro

A política pública surgiu nos EUA da área de conhecimento e disciplina acadêmica; e na Europa, como um desdobramento dos trabalhos baseados em teorias explicativas sobre o papel do Estado. A definição mais conhecida para Souza (2006, p. 24) “continua sendo a de Laswell, ou seja, decisões e análises sobre política pública implicam responder às seguintes questões: quem ganha o quê, por quê e que diferença faz”.
Para Secchi (2010, p.2) “Qualquer definição de políticas públicas é arbitrária.”. A política pública tem como meta resolver os problemas do cidadão “A política pública é um exercício do setor público, o qual devolve à população as contribuições que ela realiza pagando impostos, alíquotas, taxas e tarifas. Os retornos são soluções de problemas sociais, econômicos, ambientais, entre outros.” (SILVA; SOUZA-LIMA, 2010, p.X).      
    Nas últimas décadas, três fatores que contribuíram para maior importância na área das políticas públicas: a adoção de políticas restritivas aos gastos, em especial nos países em desenvolvimento; o ajuste fiscal que implicou nos orçamentos equilibrados entre as receitas e despesas, a necessidade de impulsionar o desenvolvimento econômico; e de promover a inclusão social.
    Considera-se como os principais fundadores desta área, segundo Souza (2006): H. Laswell, 1936 introduz a expressão policy analysis; H. Simon, 1957 introduz o conceito policy makers; C.Lindblom, 1959, 1979, propôs a incorporação de outras variáveis à formulação e à análise de políticas públicas; e D.Easton, 1965 contribuiu ao definir a política pública como um sistema composto de formulação, resultados e o ambiente.
    As políticas públicas são formuladas por grupos de interesse, o Estado e a sociedade, os quais identificam os problemas e definem os programas das políticas públicas. O objetivo primordial das políticas públicas é solucionar os problemas que foram definidos. Identificados os principais problemas, são contemplados nas políticas públicas em busca de soluções. Depois de colocadas em ação, são avaliadas e analisadas, e quando necessário sofrem reformulações.
    De um modo geral, as políticas necessitam de envolvimento e planejamento estratégico, segundo Rua (2009, p.19), “Política pública envolve mais que uma decisão e requer diversas ações estrategicamente selecionadas para implementar as decisões tomadas.” Investigados os principais problemas, são contemplados nas políticas públicas em busca de soluções. Segundo Souza,

 “O principal foco analítico da política pública está na identificação do tipo de problema que a política pública visa corrigir, na chegada desse problema ao sistema político (politics) e à sociedade política (polity), e nas instituições/ regras que irão modelar a decisão e a implementação da política pública.”. Souza (2006, p.40).


    O controle das políticas é feito por de quatro fases distintas: estabelecimento de padrões de desempenho; mensuração do desempenho: comparação do desempenho atual com o padrão; e tomada de ação corretiva para ajustar o desempenho atual ao padrão desejado. Se for um caso de ajuste pode ser proposto implementação. Para Rua (2009, p.94) “A implementação, portanto, compreende o conjunto dos eventos e atividades que acontecem após a identificação das diretrizes de uma política, incluem tanto o esforço para administrá-la, como seus substantivos sobre pessoas e eventos.”.
    O processo de elaboração de políticas públicas segundo Secchi (2010, p.33) “…também é conhecido como ciclo de políticas públicas (policy cycle).”. O ciclo favorece a visualização e o entendimento das fases sequenciais e interdependentes do processo de elaboração. Segundo Rua (2009, p.37) “O ciclo de políticas é uma abordagem para o estudo das políticas públicas que identifica fases sequenciais e interativas-iterativas no processo de produção de uma política.” O cíclo das políticas públicas segundo Secchi (2010, p.33) restringe “…o modelo às setes fases principais: 1) identificação do problema, 2) formação da agenda, 3) formulação de alternativas, 4) tomada de decisões, 5) implementação, 6) avaliação, 7) extinção.”.   
    O problema de saúde exige que o Estado assuma a responsabilidade por uma política de saúde integrada às demais políticas sociais e econômicas e garanta a sua efetivação. A política deve percorrer o conjunto das ações e projetos em saúde, apresentando-se em todos os níveis de complexidade da gestão e da atenção do sistema de saúde. De acordo com Campos; Barros; Castro (2004, p.2), “Uma política, portanto, comprometida com serviços e ações de saúde que coloquem os sujeitos – usuários e profissionais de saúde – como protagonistas na organização do processo produtivo em saúde, entendendo que aí se produz saúde.”.     O Conselho Nacional de Saúde estabelece as diretrizes a serem observadas na elaboração dos planos de saúde, de acordo com as características epidemiológicas e da organização de serviços nos entes federativos e nas regiões de saúde. Política Nacional de Promoção da Saúde que seja efetiva e eficaz para a melhoria da qualidade de vida da população é necessário compromissos éticos da política e do sistema de saúde brasileiros. A utilização do Mapa da Saúde contribui para a identificação das necessidades de saúde e orientação para o estabelecimento das metas de saúde.
    O processo de planejamento da saúde é ascendente e integrado, do nível Regional até o Federal, compatibilizando-se às necessidades das políticas de saúde com a disponibilidade de recursos financeiros. Segundo Campos; Barros; Castro (2004) a política nacional de promoção da saúde apresenta-se em todos os níveis de complexidade da gestão e da atenção do sistema de saúde. É um campo teórico prático-político, com os conceitos e delineia-se como uma política que deve percorrer o conjunto das ações e projetos em saúde.
    Segundo Carvalho; Barbosa (2010), a partir de 1945 com o aumento progressivo da demanda por atenção à saúde, foi promulgada a Lei da Previdência Social – LOPS em 1960, que estabeleceu a padronização dos serviços de saúde, unificou os benefícios a todos os segurados, independente do instituto a que estivessem filiados. O aumento da população e da prestação de serviços contribuiu para a concentração da rede da Previdência Social nas grandes cidades, porém o cidadão não previdenciário continuou discriminado.
    Com a criação do Instituto de Previdência Social – INPS de 1966 ocorre a unificação de todas as instituições previdenciárias setoriais. A saúde previdenciária passou a ser substituída pelos serviços hospitalares próprios da Previdência Social. Por falta de planejamento, controle e alto custo não teve bons resultados.
    A Lei 6.229, de 17 de julho de 1975, estabelece do Sistema Nacional de Saúde, visando corrigir os problemas no campo das ações de saúde. Foi atribuído ao Ministério da Saúde à formulação da política de saúde. Mais uma vez o sistema de saúde não alcançou o resultado esperado.
    A criação do Programa de Desenvolvimento de Sistema Unificados e Descentralizados de Saúde – SUDS, por meio do Decreto 94657 de 20 de julho de 1987, redefiniu as funções e as atribuições dos Estados e Municípios, no campo da saúde. O programa estabeleceu a descentralização de recursos humanos e financeiros aos Estados e Municípios, ficando a União como coordenador, com as atribuições de planejar, financiar e acompanhar as políticas de saúde.
    O Ministério da Saúde estabelece a Comissão de Avaliação da Atenção Básica, constituída pela Portaria GM/MS Nº 676 de 03/06/03 para acompanhar as e avaliar as políticas públicas de saúde, segundo Felisberto,
“O Ministério da Saúde, por intermédio da Coordenação de Acompanhamento e Avaliação do Departamento de Atenção Básica, vem, a partir de 2003, desenvolvendo diversas ações com vistas à implantação de uma política de avaliação para a atenção básica, calcada em algumas diretrizes: 1) Parcerias com instituições de ensino e pesquisa nacionais e internacionais, bem como com associações profissionais de reconhecido prestigio político e acadêmico; 2) Mobilização de atores institucionais por intermédio de processos amplamente participativos, que buscaram não apenas o estabelecimento de alianças no desenvolvimento de projetos, mas que permitiram, sobretudo, a adesão e incorporação de propostas de forma mais coerente com as múltiplas necessidades do sistema de saúde; 3) Identificação de fontes de financiamento e garantia de recursos orçamentários para os projetos; 4) Definição de estratégias organizacionais para qualificação de profissionais no campo da avaliação.” FELISBERTO (2006, p.553).
   
    Na ação do governo para reduzir a desigualdade social e garantir a justiça social foi estabelecido o Sistema Único de Saúde – SUS, por meio da Constituição Federal - CF de 1988. O SUS prevê o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Para atender estas ações surgem as políticas públicas de saúde, as quais são definidas pelo Ministério da Saúde. A CF de 1988 estabelece no Art. 196 “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Considerando este artigo da CF, as políticas sociais visam a justiça social e repercutem na economia e na sociedade.


2.1      Características da  Universalização dos Sistema de Saúde no Brasil

O Sistema Único de Saúde é um sistema público para oferecer atendimento a todas as pessoas, em todo o território nacional, sob a responsabilidade das três esferas do Governo Federal, Estadual e Municipal.
Uma das características do SUS é a descentralização da gestão, com Comissões Intergestores Tripartites, transferência de recursos e atribuições da União, Estados e Municípios. O Ministério da Saúde, enquanto órgão definidor das políticas do SUS, promove, articula e integra atividades e ações de cooperação técnica.
O Sistema Único de Saúde (SUS) constitui um moderno modelo de organização dos serviços de saúde e tem como uma das suas características primordiais fornecer cobertura integral de saúde a todos aos cidadãos do país. Para promover a saúde, o novo modelo prevê as ações preventivas que visam a redução do risco de doenças, segundo Carvalho; Barbosa:

“O novo desenho político-institucional faz referência à ideia de que a implantação do novo sistema de saúde, agora universal, deveria se dar de forma inovadora, com estruturas ágeis e compatíveis com as novas tarefas e os novos compromissos do sistema.”. CARVALHO; BARBOSA (2010, p.39)
“O novo modelo técnico-assistencial é baseado em uma concepção ampliada do processo saúde-doença, em que o acesso a bens e aos serviços de saúde é apenas um dos componentes de um processo que depende essencialmente de políticas públicas mais amplas, capazes de promover qualidade de vida.”. CARVALHO; BARBOSA (2010, p.39)

    A Lei 8080, 19 de setembro de 1990, constitui efetivamente o Sistema Único de Saúde-SUS como “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por orgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público.” (BRASIL, 1990). Esta Lei estabelece a consolidação dos princípios de sua opracionalização: um sistema de saúde descentralizado, regionalizado e hierarquizado; e os princípios doutrinários: a universalidade, a integralidade e a igualdade nos serviços e ações de saúde.
    A Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços de saúde. Também foram estabelecidos os princípios e as diretrizes do SUS:
Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema  Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no  artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
   II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;
IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;
V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde;
VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e sua utilização pelo usuário;
VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a orientação programática; VIII - participação da comunidade; 
IX -  descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:
a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;
b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde;
X - integração, em nível executivo, das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico;
XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na prestação de serviços de assistência à saúde da população;
 XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e
XIII - organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins
idênticos. (BRASIL, 1999).


3.      A Organização Hospitalar e Racionalização dos Serviços de Saúde

   
    A organização hospitalar é uma das mais complexas e requer alta qualidade nos serviços de saúde, não apenas pela nobreza e amplitude da sua missão, mas, sobretudo, por apresentar uma equipe multidisciplinar com elevado grau de autonomia, para dar assistência em caráter preventivo, curativo e realibilitador a pacientes em regime de internação, onde se utiliza tecnologia de ponta. De acordo com MINTZBERG (1995) a organização hospitalar do ponto de vista estrutural caracteriza-se por ser uma burocracia profissional, onde o setor operacional tem importância, traciona e concentra o poder na organização.
    Segundo DRUCKER (1975 apud Mezzomo, Cherubin, 1986, p. 82) “O hospital é a mais complexa das empresas modernas.”. A complexidade dos hospitais revela-se em função dos serviços muito diversificados, desde o administrador que se relaciona com profissionais com Doutorado a funções de apoio; na divisão e uso do espaço físico, o mesmo espaço sendo ocupado por um grande fluxo de pessoas; no componente humano que há uma grande diversificação e carência de qualificação; nas exigências múltiplas de sua clientela, pacientes e familiares; nas urgências das ações; na escassez de seus serviços físicos, materiais, humanos e financeiros; na interligação e interdependências dos serviços.   
    No caso das políticas sociais relacionadas aos serviços da saúde, os hospitais universitários federais são os agentes executores das políticas públicas de saúde. As avaliações e análise das ações são fundamentais para a efetividade destas políticas públicas.
    Os hospitais públicos e privados, enquanto unidades de saúde para atendimento do público em geral, atualmente estão vinculados ao Ministério da Saúde no Brasil.  Essas unidades desempenham as funções de centros de referência de média e alta complexidade, são considerados locais de referência em tratamentos clínicos e cirúrgicos de alta complexidade, em caráter preventivo, curativo e reabilitador a pacientes em regime de atendimento ambulatorial e internação.
    Uma gestão de conhecimento em serviços de saúde segundo GONÇALO; BORGES (2010, p.4) “significa alinhar pessoas, processos, dados e tecnologias para otimizar informações, colaboração, especializações e experiências com habilidade para impactar positivamente a performance organizacional.”. A necessidade de manter transparências  das ações com informações adequadas e fidedignas , atendem aos princípios de racionalização na gestão e atendem aos requisitos de auditagem externa e interna para uma gestão eficiente e efetiva nas ações de saúde dos agentes e pacientes no sistema de saúde no Brasil.
   

3.1.  Auditoria Interna em Unidades Hospitalares como Racionalização da Gestão
   
    A palavra auditoria originou do latim “audire”, que significa ouvir.  Não se tem uma história precisa de quando iniciou a auditoria, pelo fato que qualquer pessoa que prestasse contas a um ser superior era considerada um auditor. Na Inglaterra, o rei Eduardo I, da dinastia Plantageneta entre 1272 e 1307, mandou verificar as contas do testamento de sua falecida esposa. Os documentos foram aprovados com atestes, os quais constituíram os primeiros relatórios de auditoria, denominados “probatur sobre as co