REPERTÓRIO DE ARTIGOS - 2017

Publicada em: 03/01/2017

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Sumário

52. -> Noções Elementares sobre Recursos no novo CPC e suas principais alterações. Autor: Eric Cesar Marques Ferraz

51. -> As formas coercitivas para compelir o devedor de alimentos a adimplir com sua obrigação: avanços perpetrados pela jurisprudência e abarcados pelo novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13105/2015). Autor: Leonardo Alves de Oliveira

50. -> O Estatuto das Estatais (Lei nº 13.303/2016) e a inaplicabilidade do regime licitatório nas atividades-fim desempenhadas pelas empresas estatais que exploram atividade econômica. Autor: Aldem Johnston Barbosa Araújo

49. -> Prorrogação excepcional do contrato público à luz da lei de licitações. Autor: Rafael Camargo Trida

48. -> Mandado de condução coercitiva na investigação policial sob a ótica da nova ordem constitucional de 1988. Autor: Sergio Augusto T. T. de M. Palmeira

47. -> “Antecedentes”, para os fins do art. 59 do Código Penal. Autor: Renato Marcão

46. ->dia eletrônica/redes sociais como meio de provas na Justiça do Trabalho. Autora: Joanna Varejão

45. -> Cálculo da multa por cancelamento de serviço de energia. Autor: Rodrigo Setaro

44. -> Compensação imediata do ICMS no PIS/COFINS. Autor: Nelson Lacerda

43. -> Legitimidade ad causam na ação coletiva de direitos do consumidor e o CPC/2015. Autora: Gisele Leite

42. -> Prisão no Brasil - O Fim do Mito da Impunidade. Autor: Luiz Flávio Filizzola D’Urso

41. -> Redução do ITBI na Justiça. Autor: Erio Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein

40. -> “Crimes da Mala” em São Paulo. Autor: Antonio Cláudio Mariz de Oliveira

39. -> Segurança digital na era da Internet das Coisas. Autor: Ana Paula Siqueira

38. -> Sarahah – o app do momento. Autor: Luiz Augusto Filizzola D’Urso

37. -> “Nudes” na internet – um beco sem saída. Autores: Luiz Flávio Borges D’Urso e
Luiz Augusto Filizzola D’Urso

36. -> Sextorsão e estupro virtual: novos crimes na internet. Autora: Adriana Filizzola D’Urso

35. -> A TV por assinatura e a cobrança ilegal do “ponto-adicional“. Autores: Jean Rommy Jr e
Vitória Massoud

34. -> A insensibilidade da justiça que mata bebês no Brasil. Autor: Ana Paula Souza Cury

33. -> Não utilizo nem 50% do potencial do meu sistema, porque devo pensar em inteligência artificial na advocacia? Autor: Peronne Jorge Filho

32. ->  Mudança de prenome ou retificação de registro civil em favor dos Transexuais e a afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Autora: Joanna Varejão

31. -> Opinião Legal. Autores: Ives Gandra da Silva Martins e Samantha Ribeiro Meyer-Pflug Marques

30. -> Sobre o modelo de legalização da maconha para o Brasil. Autor: Alexandre Pacheco Martins

29. -> Condução coercitiva não pode ser usada como armadilha na investigação criminal. Autor: Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo

28. -> Repatriação, anistia a crimes e prevenção de grandes multas. Autor: Nelson Lacerda

27. -> O direito jurisprudencial brasileiro e o CPC/2015. Autora: Gisele Leite

26. -> A Lei Lais Souza e o Estado Democrático de Direito. Autor: Hugo Garcez Duarte e Bárbara Cristina da Silva Souza

25. -> A real finalidade dos títulos de crédito: instrumento de circulação de riquezas. Autor: Aluer Baptista Freire Júnior

24. -> Inventário e partilha em face do CPC/2015. Autora: Gisele Leite

23. -> O silêncio das várias chacinas de Campinas. Autor: Fabíola Sucasas

22. -> A reforma e a pensão por morte. Autor: Wagner Balera

21. -> As gorjetas e as alterações promovidas pela Lei nº 13.419/17. Autores: Francisco Ferreira Jorge Neto, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Letícia Costa Mota

20. -> Da política pública de tratamento dos conflitos nas relações de direito de família. Autora: Vanessa Almeida Nunes

19. -> Importância do acompanhamento técnico no planejamento da sucessão familiar. Autor: Ricardo Calil Fonseca

18. -> Nova portaria interministerial pró-corrupção usurpa o Poder Legislativo. Autor: Roberto Livianu e Júlio Marcelo de Oliveira

17. -> Offshores na repatriação de valores. Autor: Nelson Lacerda

16. -> O que a Operação Carne Fraca e o Jogo Baleia Azul têm em comum? Autor: Luiz Augusto Filizzola D’Urso

15. -> Relacionamento com cliente e superação da crise econômica. Autora: Miriam Garrido

14. -> As mudanças legislativas e a violência infanto-juvenil. Autor: Tiago de Toledo Rodrigues

13. -> Ressocialização das detentas brasileiras ante a ineficácia da prisão. Autora: Andrea Simone Frias

12. -> O Brasil está ficando mais velho, e daí? Autor: Pierre Moreau

11. -> Da aplicação de medidas protetivas de urgência pela autoridade policial. Autor: Filipe Ferreira da Silva

10. -> Direito de desconexão do ambiente de trabalho. Autora: Janaina Eichenberger

9. -> A definição jurídica do lazer. Autor: Rodrigo Maia Santos

8. -> Suspensão e extinção do processo de execução segundo a vigente sistemática processual civil brasileira. Autora: Gisele Leite

7. -> Da ação de investigação de paternidade e os direitos de personalidade do autor da demanda. Autor: Luiz Fernando Bertoli

6. -> Justiça para quem tem paciência. Autor: Luiz Flávio Filizzola D’Urso

5. -> Riscos do exame caseiro de créditos para dedução. Autor: Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein

4. -> Aborto, dolo e culpa. Autora: Maria Luiza Gorga

3. -> Medo do poder judiciário? Autor: Carlos Luiz Strapazzon.

2. -> Doutrinação ideológica nas escolas: uma falácia ideológica. Autor: Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

1. -> Infrações (crimes e contravenções) e comportamentos sexuais: Uma questão a ser difundida. Autor: Denis Caramigo.

Artigos

52. Noções Elementares sobre Recursos no novo CPC e suas principais alterações

Eric Cesar Marques Ferraz
Advogado, Pós Graduado

Data de recebimento: 22.04.2016

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar sucintamente algumas noções elementares sobre os recursos  que são os meios de impugnação das decisões judiciais quando há inconformismo da parte sucumbente com base em consagrada doutrina e sob a luz dos arts. 994 a 1.008 do novo CPC, a seguir traçamos singelas linhas sobre as diversas espécies de recursos voltando nossa atenção sobre o diploma processual civil ( Lei 13.105/15) que trata do tema no Livro III - Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Título II  - Dos Recursos, dos arts. 1009 a 1.044, por fim  fazemos uma  breve análise sobre recursos  com o advento do  CPC de 2015 e suas principais alterações.

Abstratct: This article aims to briefly review some basic notions about the features that are the means to challenge judicial decisions when there is dissatisfaction on the part sucumbente based on consecrated doctrine and in the light of arts. 994-1008 the new CPC, then we draw simple lines on the various kinds of resources turning our attention to the civil procedural law (Law 13,105 / 15) which deals with the theme in the Book III - Proceedings in the Courts and the Disputes Means of Judicial decisions, title II - Resources, arts. 1009-1044 finally make a brief analysis of resources with the advent of CPC 2015 and its main changes.

Palavras Chaves:  Noções Elementares sobre Recursos. Meios de Impugnação das Decisões Judiciais.  Recursos em Espécie. Novo CPC. Principais Alterações.

Key words: Elementary notions of resources. Disputes means of judgments. In-kind resources. New CPC. Major changes.

1)    INTRODUÇÃO:

                Foi adotado no presente trabalho a linha de pesquisa científica, baseada na interpretação literal, teleológica, sistemática e histórica através do método de raciocínio lógico-indutivo, integrativo e criativo com vistas a contribuir modestamente com um tributo mínimo para o enriquecimento do inestimável conhecimento cultural humano.
               A presente pesquisa teve como substrato a consulta, leitura e análise de livros, enciclopédias, da  legislação constitucional e infraconstitucional pertinentes ao tema, bem como da doutrina cientifica e artigos especializados citados na bibliografia.
            O presente artigo tem como objetivo analisar sucintamente algumas noções elementares sobre a teoria geral dos recursos tais como conceituação, principais características , pressupostos intrínsecos e extrínsecos  de admissibilidade recursal,  juízo de admissibilidade  e  de mérito e, efeitos dos recursos.   Os recursos são os meios de impugnação das decisões judiciais quando há inconformismo da parte sucumbente com base em consagrada doutrina e sob a luz dos arts. 994 a 1.008 do novo CPC. Em seguida traçamos singelas linhas sobre as diversas espécies de recursos voltando nossa atenção sobre o  referido diploma processual ( Lei 13.105/15)  , analisamos as principais  alterações trazidas pelo novo  código como unificação do prazo recursal de 15 ( quinze ) dias, com exceção dos embargos, redução da quantidade de recursos, dentre outras, alinhando-se o novo código com as mais modernas tendências do processo civil na busca de uma tutela jurisdicional justa, eficaz e mais célere . Por fim no último tópico do desenvolvimento do presente artigo fazemos uma  breve análise sobre recursos  com o advento do Novo CPC e suas principais alterações, que diga-se de passagem são de tamanha magnitude que acreditamos levará algum tempo para serem absorvidas e implementadas pelos profissionais do mundo jurídico. Mas a mudança já reluz no horizonte, e temos certeza que ela é muito mais positiva do que negativa, se o Código for operado por pessoas capacitadas que tenham consciência do cenário processual moderno no qual ocorre tamanha mudança. O certo é que todos estamos aflitos, ansios, temerosos, inseguros etc. Mas está não será a primeira, nem a última vez que este  país terá um novo Código de Processo Civil, se absorvermos os anteriores, com certeza absorveremos  este também para o bem da evolução científica do processo civil na busca de uma tutela jurisdicional justa, eficaz e em tempo razoável.

2 )DESENVOLVIMENTO:              
Noções Elementares Sobre Recursos
                  Iniciamos o singelo artigo, emprestando-nos da conceituação de recurso de renomados doutrinadores, para depois traçar a nossa própria,  como sendo :
“Define Barbosa Moreira  recurso como remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação ou a integração de decisão judicial que se impugna.
Tal conceito atende às peculiaridades do instituto para o Direito Processual Civil brasileiro, podendo ter maior ou menor extensão segundo a política legislativa adotada em casa país.
Analisando ainda o conceito, temos  que recurso é um remédio. Remédio que segundo Carnelutti, é um instrumento, portanto de correção, em sentido amplo”  (1)
                     Segundo o  saudoso  e consagrado Professor Moacyr Amaral dos Santos (2) ,  em obra atualizada pela Professora Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen  :
          “Recurso, é, pois, o poder de provocar o reexame de uma decisão pela mesma autoridade judiciária ou por outra hierarquicamente superior , visando  obter a sua reforma ou modificação”
                       Ainda nas palavras dos Professores Dinamarco, Grinover e Cintra  (3):            
“ A  fim de que eventuais erros dos juízes possam ser corrigidos e também para atender à natural inconformidade da parte vencida diante de julgamentos desaforáveis, os ordenamentos jurídicos modernos consagram o princípio do duplo grau de jurisdição: o vencido tem, dentro de certos limites, a possibilidade de obter uma nova manifestação do Poder Judiciário. Para que isso ocorra é preciso que existam órgãos superiores e órgãos inferiores a exercer a jurisdição.
Fala-se, então, na terminologia brasileira, em juízos (órgãos de primeiro grau) e tribunais  ( órgãos de Segundo grau). Quer as justiças dos Estados, quer as organizadas e mantidas pela União, todas elas têm órgãos superiores ou inferiores. Acima de todos eles e sobrepairando a todas as justiças, estão o Supremo Tribunal Federal ( cúpula do poder judiciário), e o Superior Tribunal de Justiça; a função de ambos é, entre outras, a de julgar recursos provenientes das Justiças que compõe o Poder Judiciário nacional .
Sendo assim acreditamos que recurso é o meio processual dispositivo(4)  adequado, desde que observados os pressupostos de admissibilidade para julgamento, para devolver a análise da matéria de mérito ao órgão competente , quando ocorrer o inconformismo em razão da sucumbência da parte ou prejuízo de terceiro ou pelo MP enquanto fiscal da lei , devolução esta que ocorre com o a finalidade obter-se a reforma, integração ou nulidade da  decisão. Definição que mais se aproxima com a dos renomados Professores Teresa Arruda Alvin Wambier  (5)  e José Miguel Garcia Medina.
   O juízo de admissibilidade com base nas lições do Professor José Carlo Barbosa Moreira, que os classifica em dois grupos:  os pressupostos  intrínsecos de admissibilidade , que por sua vez se subdividem  em : cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer, e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Já com relação aos pressupostos extrínsecos que são: tempestividade, regularidade formal e preparo. Enfim em outras palavras o juízo de admissibilidade se dá quando o órgão recursal verifica a aptidão formal do recurso, e importa em conhecimento ou inadmissão do mesmo.
Com relação ao preparo (6)  que é o adiantamento das despesas, incluindo taxas e porte de remessa e retorno, deve este ser comprovado com a interposição do recurso. A ausência de preparo (7)  importa em deserção, independentemente de intimação da parte para efetuá-lo. Quando o preparo for insuficiente, só haverá deserção se o recorrente intimado, não efetuar o preparo no prazo de 5 (cinco) dias.
  Já com relação ao mérito recursal entendemos ser o mesmo o próprio pedido de reforma, integração, ou declaração nulidade  legalmente embasado.  Dá-se quando o órgão recursal  aprecia a irresignação propriamente dita, importa em provimento ou desprovimento do recurso.
 Por meio do recurso, a parte apresenta o seu inconformismo, submetendo as questões impugnadas ao órgão ad quem, evitando a formação de coisa julgada e a preclusão da matéria, que ainda está sub judice. A expressão tantum devolutum quantum appellatum refere-se à restrição do conhecimento pelo tribunal da matéria efetivamente impugnada pelo recorrente  nos limites do pedido da parte. O efeito devolutivo, segundo o qual o tribunal está impedido de conhecer de matéria que não foi submetida a pedido do recorrente, decorre do princípio dispositivo, em suma o princípio devolutivo transfere ao órgão ad quem a matéria impugnada. Outro efeito que podemos atribuir ao recurso é o obstativo, visto que a interposição do recuso por si só, impede o trânsito em julgado da decisão. Alguns autores falam ainda do efeito regressivo do recurso que autoriza o magistrado a rever a decisão recorrida típico do reurso de agravo. Outro efeito também encontrado em doutrina é o expansivo objetivo, do qual um recurso interposto por um litisconsorte a todos aproveita, no caso de litisconsórcio unitário  (cfr. art. 1.005 do novo CPC).
Com relação ao efeito suspensivo que é o qual impede a produção  imediata de efeito da decisão recorrida, podemos observá-lo previsto no artigo  955 do novo CPC abaixo transcrito:
 “Art. 995.  Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único.  A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.”
                    Com relação ao efeito translativo como nos ensinam  os renomados  professores Teresa Arruda Alvim  Wambier (8)  e José Miguel Garcia Medina:
 “A possibilidade de o órgão ad quem examinar de ofício as questões de ordem pública não é decorrência do efeito devolutivo dos recursos em sentido estrito, nem da atuação do princípio dispositivo, mas do efeito translativo: o poder dado pela lei ao juiz para, na instância recursal, examinar de ofício as questões de ordem pública não arguidas pelas partes não se insere no conceito de efeito devolutivo em sentido estrito, já que isso se dá pela atuação do princípio inquisitório e não pela sua antítese, que é o princípio dispositivo, de que é corolário o efeito devolutivo dos recursos. Mesmo porque o feito devolutivo pressupõe ato comissivo de interposição do recurso, não podendo ser caracterizado quando há omissão da parte ou interessado sobre determinada questão não referida nas razões ou contrarrazões do recurso. Esta é a razão pela qual é perfeitamente lícito ao tribunal, por exemplo, extinguir o processo sem julgamento de mérito interposta apenas pelo autor, não ocorrendo aqui a reformatio in pejus proibida: há, em certa medida, reforma para pior, mas permitida pela lei, pois o exame das condições da ação é matéria de ordem pública a respeito da qual o tribunal deve pronunciar-se ex officio, independentemente de pedido ou requerimento da parte ou interessado ( art. 267, VI e par. 3°, CPC). Dizemos em certa medida porque, na verdade, nem se poderia falar da reformatio in pejus, instituto que somente se coaduna com o princípio dispositivo, que nada tem a ver com as questões de ordem pública transferidas ao exame do tribunal destinatário por força do efeito translativo do recurso”
                     Acreditamos que estas lições devem ser agora temperadas de acordo com observação do art. 10 do novo CPC que prescreve: “ o juiz não pode de decidir , em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”  em  aparente contraposição art. 485, par. 3°, “ o juiz  conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV , V, VI e IX em qualquer tempo e grau de  jurisdição , enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”  , haja vista que o efeito translativo continua existindo , apesar de não previsto explicitamente, devendo  o órgão competente ao  invocá-lo dar às partes oportunidade de se manifestar  prestigiando contraditório e a ampla defesa  numa interpretação sistemática e teleológica do novo código, visto que o art. 10° está previsto  no Capítulo da normas Fundamentais do Processo Civil  , ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Vejamos agora as palavras do experiente Professor Vicente Greco Filho (9)  sobre o tema recursos ainda sob a égide do Código de 73:
“Todos sabemos que nosso sistema recursal é um dos mais complexos do mundo. Disse-me certa ocasião um Ministro do Supremo Tribunal Federal que julgara um recurso cujo nome tinha três linhas : tratava-se de algo como “ Embargos de Declaração em Agravo Regimental de Despacho de Indeferimento de Embargos de Divergência em  Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário”
O pior é que esse recurso existe.
As ordenações Filipinas, Segundo alguns autores, previam sete tipos de agravos. No sistema processual vigente cheguei a contar oito, entre tipos e subtipos, mas talvez sejam nove ou dez.
Pode parecer que por essas observações signifiquem de nossa parte uma proposta de redução do número de recursos, mas não é .Somos no caso, uma  tanto  fatalistas: não adianta a lei eliminar recursos porque imediatamente serão substituídos por sucedâneos.”
                      Seguindo as lições do saudoso e ilustre professor supracitado bem como as experiências advindas por mais de três décadas de vigência do CPC de 73 vem o novo Código de Processo Civil, Lei n° 13.105/15, observando os princípios  e novas tendências do processo civil moderno, no almejar de um processo justo e eficaz conforme prelecionam os processualistas modernos da escola Italiana  dentre eles Luigi Paolo Comoglio  e Mauro Cappelletti,  dentre muitos outros,  bem como mais célere também como já previsto em nossa CF. art. 5°, LXXVIII, concebido dentro de novos princípios que refletem positivamente sobre o tema abordado neste artigo.
             Com o advento de referido diploma processual podemos observar que o mesmo em seu artigo 994 (10)  prevê nove espécies de recursos com o escopo de promover a celeridade processual, apesar do código de 73 prever oito espécies de recursos em seu art. 496,  percebemos a pertinente observação acima transcrita , em especial com  a enormidade gama de diversos tipos de agravos, sendo que no novo CPC foram  reduzidos textualmente para três : agravo de instrumento, agravo interno e agravo em recurso especial ou extraordinário.
           Mais uma vez, lembramos a crítica tão bem cabida do consagrado professor Vicente Grego, apesar do mesmo se autodenominar um fatalista, temos esperança que os  sucedâneos recursais sejam vistos com olhos cautelosos pelo poder judiciário sob pena de desvirtuar o espírito mais moderno e célere do novo código previstos nos artigos 1° a 12° do novo CPC  enquanto pensamos que talvez uma boa forma de evitar sucedâneos procrastinatórios seja a aplicação por parte do judiciário da multa prevista no art. 80 do novo CPC  como forma severa de punição da má fé processual  , assim esperamos que nossa jurisprudência  opere, para desestimular gradativamente a enxurrada de recursos em razão da nossa cultura demandista que  entrará em choque com a adoção do princípio colaborativo pelo novo diploma processual.
                      Com o escopo de evitar uma justiça morosa e burocrática bem como de  facilitar o trabalho dos procuradores e juízes,  outra importante alteração do novo Código diz respeito a unificação dos prazos recursais em dez dias conforme previsto no artigo 1.003 (11)  , parágrafo 5° que serão de 15 dias contados da data de intimação da decisão com exceção dos embargos de declaração que permanece  o prazo de cinco dias conforme art. 1053 do novo CPC. 
                    Em atenção ao princípio da inércia da jurisdição (art. 2° do CPC/73 e do de 2015) e ao conceito  de recurso, infere-se que o princípio dispositivo ( art. 998 e 999 do novo CPC ) (12)   aplicam-se aos recursos. Todavia faz se  mister lembrar que o novo CPC traz  muitas inovações sobre as normas fundamentais do processo civil ,  em especial o art.1°, 6° e 8°, os quais ainda precisaram chocar-se com a realidade dos fatos, para vermos a tendência jurisprudencial  e doutrinária acerca deste tema.
                   Por fim, para evitar maiores debates doutrinários e jurisprudenciais o novo diploma processual  diz que a decisão recursal substituí a decisão ora recorrida conforme art. 1008: “O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”.
                   Para um estudo mais aprofundado sobre  a teoria geral dos recursos remetemos o leitor às obras dos Professores Araken de Assis ,  Manual dos Recursos, 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, e do Professor  Nelson Nery Junior, Teoria Geral dos Recursos, 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 


Recursos  em  Espécie
                         Segundo o artigo art. 994 do novo CPC são nove (13)  as espécies de recurso: I - apelação;II - agravo de instrumento;III - agravo interno;IV - embargos de declaração;V - recurso ordinário;VI - recurso especial;VII - recurso extraordinário;VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário;IX - embargos de divergência. Em apertada síntese tentaremos escrever algumas linhas sobre as espécies de recursos.
                           Antes de tecer sucintas linhas sobre as espécies de recursos é importante  observar que conforme dispõe o art. 997, §2°, se houver sucumbência recíproca e um dos sucumbentes perder o prazo para interpor recurso de apelação, recurso especial ou extraordinário poderá no prazo de contra razões destes , interpor recurso adesivo. Não sendo este, portanto uma espécie de recurso, e sim uma modalidade ou forma de interposição dos recursos já existentes. O recurso adesivo (14)  fica subordinado ao recurso independente (ou principal), sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal. Sendo que o recurso não é conhecido se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível.
                    A apelação prevista nos arts. 1.009 a 1.114, é o recurso por excelência.   Ela é um recurso ordinário, de primeiro grau. O novo diploma prevê que cabe apelação da sentença , o novo código não defini explicitamente  sentença,  apenas enumerando  nos arts. 485 os casos em que o juiz  não resolverá o mérito e no art. 487 os casos em que o juiz resolverá o mérito,  e nos arts. 489 e seguintes os elementos e os efeitos da sentença. Sendo assim por dedução cabe apelação quando o juiz sentencia com base nos arts. 485 e 489 observados os art.s 489 e seguintes, exaurindo o primeiro grau de jurisdição.
                  Nota-se que as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e deverão ser suscitadas em preliminar de apelação ou contra razões conforme o caso.
                   A petição de interposição é  dirigida ao próprio juiz prolator da sentença recorrida de primeiro grau  contendo os nomes  e qualificação das partes ( cfr.art. 1.010),  a exposição de fato e de direito, as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade, e o pedido de nova decisão, dentro do prazo unificado de quinze dias, cabendo a  parte contrária no mesmo prazo contrarrazoar   . Este recurso tem como finalidade principal evitar o trânsito em julgado da sentença e serve como forma de obtenção do duplo grau de jurisdição.
                   Sendo recebida a apelação pelo juízo a quo ou de primeiro grau,  independentemente de juízo de admissibilidade será ela remetida ao tribunal ou juízo ad quem,  que será distribuída ao relator, que poderá decidi-lo monocraticamente ou elaborar seu voto (cfr. art. 1.011). O novo diploma, prevê  taxativamente no art. 1012 as hipóteses em que a apelação terá efeito suspensivo, sendo a regra portanto, que a mesma seja recebida sem este efeito.
                    Por fim, a apelação devolverá ao tribunal  o conhecimento da matéria impugnada (art. 1013),  total ou parcialmente. No primeiro caso, o tribunal conhece de toda a matéria objeto da lide, abordando completamente as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. Isto não significa ter sido citra petita a sentença de primeiro grau. Ao juiz singular é possível, dentro de seu raciocínio lógico, afastar pedidos cumulativos pelo indeferimento daquele que é causa em relação aos demais, que são efeitos.
                   Além disso, pode ele convencer-se por uma das teses de direito deduzida pela parte, ocasionando a dispensa de análise das restantes. Daí a fixação de amplos limites à devolutividade da matéria impugnada ao tribunal, com autorização de conhecimento dos demais fundamentos do pedido ou da defesa, quando o juiz tiver acolhido apenas algum deles. As decisões já decididas foram objetos de preclusão, vedada a reapreciação  de ofício pelo tribunal, sem provocação do recorrido via recurso de agravo, com  exceção das matérias de ordem pública ( ausência  das condições da ação e pressupostos processuais), as quais devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, independente de provocação das partes, e desde que as partes possam se manifestar antes da decisão judicial acerca das mesmas conforme art. 10.
                  Se parcial o recurso, encontra-se o tribunal limitado em seu conhecimento, sob pena de proferir acórdão ultra ou extra petita. Entretanto, para conhecimento da pretensão específica do recorrente, tem ele amplos poderes de analisar todas as questões ligadas ao limite estabelecido.
                  Por fim  à parte é vedada a inovação fática em fase de apelação, salvo se deixou de   fazê-lo em primeiro grau por motivo de  força maior ( art. 1014 CPC/15).
                  O Agravo de instrumento  conforme art. 1015 do CPC de 2015  é o recurso contra as decisões interlocutórias  que versarem taxativamente sobre:  tutelas provisórias; mérito do processo; rejeição da alegação de convenção de arbitragem ; incidente de desconsideração da personalidade jurídica;rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;exibição ou posse de documento ou coisa; exclusão de litisconsorte; rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; e outros casos expressamente referidos em lei.
                  Sendo que também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
        O agravo de instrumento, recurso de segundo grau, é interposto diretamente ao tribunal competente, por meio de petição escrita no prazo de 15 dias,  com os seguintes requisitos:os nomes das partes; a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.
       A petição de agravo de instrumento será instruída: obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; ou com declaração de inexistência de qualquer dos documentos supracitados, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.
       Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.
        Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput do art. 1.018, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento, isto é no prazo de três dias, contados da interposição, deverá a parte comunicar ao juiz recorrido a interposição, com cópia do recurso e relação dos documentos de instrução. Tal previsão visa   possibilitar ao juiz da causa o juízo de retratação e a prestação de informações eventualmente requisitadas pela instância superior. Sendo que o não cumprimento desta exigência desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.
        Recebido o agravo de instrumento no tribunal  e distribuído imediatamente se não for o caso do art. 932, incisos II e IV , o relator no prazo de cinco dias poderá atribuir  efeito suspensivo ou deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão , ou ordenar a intimação do agravado para que responda no prazo de quinze dias, facultando-lhe juntar a  documentação que entender necessária para julgamento do recurso.
         Uma inovação importante do CPC de2015, foi a do art. 1.020 , no que tange a celeridade processual, que dispõe que o relator adotada as providências do art. 1.019 , solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um ) mês da intimação do agravado.
         O Agravo interno previsto no art. 1.021 do novo CPC, é o recurso cabível contra decisão monocrática de segundo grau de jurisdição. O agravo interno, também denominado de agravo regimental, é dirigido ao  órgão colegiado pertencente à mesma câmara ou turma que proferiu a decisão recorrida, observadas as regras do regimento interno do tribunal quanto ao processamento  O  prazo para interposição é o unificado de 15 dias, ele será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar em 15 dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á  a julgamento pelo órgão colegiado, sendo vedado ao relator limitar-se a reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.
       Os embargos de declaração previstos no art. 1.022 e s.s. do CPC, é um tipo de recurso que visa a integração  de qualquer decisão judicial, esclarecendo obscuridade ou eliminando contradição ou suprindo omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou ainda corrigir erro material. O novo CPC andou bem nesta definição, pois no conceito de decisão judicial já fica acobertado a  decisão interlocutória, sentença e o acórdão.
        Esta modalidade recursal é a única com prazo diferenciado prevista no novo diploma processual,  cujo prazo é de 5 (cinco) dias , em petição dirigida ao juiz ou relator , com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão. O Juiz ou Relator intimará o embargado, para querendo manifestar-se em igual prazo, sendo que o juiz julgará os embargos em cinco dias.
         A princípio destinados apenas a corrigir a decisão judicial viciada, e não modificá-la, podem os embargos versar sobre erro ou omissão de tamanho grau que sua sanação gerará modificação de sua parte dispositiva. É o exemplo da ausência  de análise de uma das teses de defesa, como, por exemplo, prescrição, num processo com sentença de procedência. Vemos que o novo CPC  acertadamente  anteviu algumas possibilidades destes casos como no art. 1024 , §§ 4° e 5°.
         Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo (ressalvado o art. 1026,§1°) e interrompem o prazo para a interposição de qualquer outro recurso. Esta modalidade recursal é usada também para pré-questionamento de matérias necessário para interposição de recurso nos tribunais superiores, conforme art. 1.025 do novo CPC.
         Os embargos declaratórios de cunho protelatório geram imposição de multa não excedente a dois por cento (art 1.026, §2°)  sobre o valor da causa, mediante declaração fundamentada do juiz ou relator. Em caso de reiteração, a multa é elevada até dez por cento ( art. 1026, §3°) , condicionando a interposição de qualquer outro recurso ao depósito desse valor, sendo plenamente possível o cabimento de embargos de declaração  de decisão proferida em primeiros embargos de declaração.
                    No capítulo VI,  dentro do Título dos recursos, são analisados os recursos  para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça. Sendo que o primeiro destes recursos é o recurso ordinário previsto no art. 1027 do novo Codex,  com o advento da Constituição Federal de 1988 e a criação do Superior Tribunal de Justiça, alterações ocorreram para análise dos recursos ordinários tirados contra denegações de writs em processo de competência originária dos tribunais , como os  previstos no art. 1.027, incisos  I e II,  a do novo diploma processual e também com previsão constitucional  nos arts. art. 102, II ( Hipóteses de julgamento de Recurso Ordinário pelo STF) e art. 105 , II ( hipóteses de julgamento do Recursos Ordinário Pelo STJ). Tem o recurso ordinário eminentemente finalidade de garantir o duplo grau de jurisdição nesses processos, diretamente ajuizados em instâncias superiores. Este recurso funciona também como uma apelação cível contra decisão proferida em processos existentes entre Estados estrangeiros ou organismos internacionais e municípios ou pessoas domiciliadas ou residentes no Brasil ( Cfr. art. 1.027, inc. II, letra b do novo CPC).
                   Aos recursos ordinários é aplicável a mesma disciplina da apelação, quanto ao procedimento e aos pressupostos de admissibilidade como se observam  nos arts. 1027 , § 2° e 1.028 do CPC/15.  Diante de tal previsão, não podemos negar cabimento de recurso adesivo aos recursos  ordinários, similares em cabimento, procedimento e pressupostos  à apelação.
                     Já na sessão II do supracitado capítulo VI o novo diploma processual civil trata dos Recursos Extraordinário e Especial. Estabelecendo Disposições gerais sobre os mesmos nos arts. 1.029 a 1.035, regulamentando o julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial  Repetitivos nos arts. 1.036 a 1041 e na seção III, no art. 1.042 trata  Recurso de Agravo em Recurso Especial e em Extraordinário.
                    A definição das hipóteses de cabimento do Recurso Extraordinário e Especial, estão previstas respectivamente na Constituição Federal, nos arts. 102, II e 105, III.  A finalidade do  Recurso  Especial é manter a integridade da legislação infraconstitucional, já a do extraordinário é manter a integridade das normas constitucionais. O novo CPC tenta traçar disposições gerais sobre os mesmos, dispondo  que estes recursos  nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: a exposição do fato e do direito; a demonstração do cabimento do recurso interposto; as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. O recorrido será intimado também para apresentar resposta em petição  distinta. Estes recursos poderão ter efeito suspensivo, desde que requerido e concedido nos termos do art. 1.029 , §5°. Recebida a petição do recurso pela secretaria do Tribunal, o recorrido será intimado para  apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias, findo o qual os autos serão remetidos ao Tribunal. A remessa ao  Tribunal, dar-se-á  independentemente de juízo de admissibilidade. Na hipótese de interposição conjunta dos referidos recursos, os mesmos serão remetidos primeiramente para o STJ detentor de prioridade.
                  Nos arts. 1.031 a 1.034, dispõe o CPC sobre a interposição conjunta dos  referidos recursos, e os possíveis conflitos  de entendimento entre os respectivos tribunais no caso de julgamento e suas soluções.  Por sua vez sendo admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao Tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.
                    Para a interposição de ambos os recursos é necessário o prequestionamento, conforme podemos observar pelas súmulas 320 do STJ e 735  do STF. Com relação às turmas recursais dos juizados especiais, só é possível  interposição de recurso extraordinário e não de especial , conforme Súmula 640 do STF.
                     Ou ponto interessante regulamentado pelo CPC diz respeito a repercussão geral a ser reconhecida pelo STF, para conhecimento  do Recurso Extraordinário, sendo que para o efeito da repercussão geral será considerado  a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista  econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo ( art. 1035 §1°).  O recorrente deverá demonstrar a repercussão geral, para apreciação exclusiva do STF, lembrando que desta decisão não cabe qualquer recurso. De  outro canto o próprio CPC no art. 1.035, § 3°, menciona os casos em que sempre haverá repercussão geral que  ocorrem quando o acórdão contrarie súmula ou jurisprudência dominante do STF ou tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos e  por fim quando tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da C.F.
                   Sendo que reconhecida a repercussão geral, o relator do Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. O recuso que tiver repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de um ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e pedido de habeas corpus. Outra importante regulamentação trazida pelo CPC de 2015 diz respeito ao Julgamento de Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos  previstos nos arts. 1.036 a 1.041, visto que sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições da Subseção II , que trata do julgamento dos Recursos Extraordinário e Especiais repetitivos, sobre os quais não nos alongaremos visto que perderíamos o foco do presente artigo, mas fica aqui novamente o comentário de que o novo CPC,  vem acertadamente regulamentado tais questões o que mais uma vez prova a busca pela mais modernas tendências processuais civis    na busca de um processo justo, eficiente e célere.
                Outra modalidade recursal prevista pelo novo diploma processual é  Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário, previsto no art. 1.042, este recurso deverá ser interposto em 15 dias,  é cabível contra decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal que: indeferir pedido formulado com base no art. 1.035, § 6°, ou no art. 1.036, §2°, de inadmissão de recurso especial  ou extraordinário intempestivo;  inadmitir, com base no art. 1.040, inc. I, recurso especial ou extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior  ou inadmitir recurso extraordinário, com base no art. 1.035, §8°, ou no art. 1.039, parágrafo único, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral  da questão constitucional discutida.
       A petição do agravo será dirigida ao  presidente ou vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais.O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente.
       Sob pena de não conhecimento do agravo, incumbirá ao agravante demonstrar, de forma expressa: a intempestividade do recurso especial ou extraordinário sobrestado, quando o recurso fundar-se na hipótese do inciso I do caput  do art, 1.042  ou  a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado, quando a inadmissão do recurso especial ou extraordinário fundar-se em entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivo por tribunal superior ou extraordinário  ou fundar-se em decisão anterior do Supremo Tribunal Federal de inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida.
      Por fim a última modalidade recursal prevista pela comissão elaboradora do Novo CPC,  e aprovado pelo poder legislativo nacional, devidamente  sancionado e publicado pelo poder executivo nacional diz respeito ao recurso denominado Embargos de Divergência  previsto nos seus  arts. 1.043 e 1.044.   Este recurso será admitido sempre que houver divergência entre turmas ou entre câmaras ou, ainda, entre turmas e câmaras dos tribunais de superposição, ou seja, STF e STJ, seu prazo de interposição é o mesmo dos demais, 15 dias, e será dirigido ao presidente ou vice-presidente do tribunal que proferiu o acórdão divergente.
         A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.
         No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior. A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. Segundo disciplinou a Súmula 599 do STF. Não será admitida a interposição do presente recurso de decisão de turma em agravo regimental, sendo hoje  este o agravo interno.

Breve análise sobre recursos  com o advento do Novo CPC (Lei 13.105/15) e suas principais alterações
   
                      No novo código de processo civil podemos observar que o mesmo em seu artigo 994 prevê nove espécies de recursos com o escopo de promover a celeridade processual, apesar do código de 73 prever oito espécies de recursos em seu art. 496,  percebemos a pertinente observação acima transcrita com relação a grande quantidade de agravos diversos, sendo que no novo CPC foi reduzido textualmente para três: agravo de instrumento, agravo interno e agravo em recurso especial ou extraordinário.            
                        Mais uma vez, lembramos a crítica tão bem cabida do consagrado Professor Vicente Grego, apesar do mesmo se autodenominar um fatalista, temos esperança que os sucedâneos recursais sejam vistos com olhos cautelosos pelo poder judiciário sob pena de desvirtuar o espírito mais moderno e célere incorporado ao  novo código previstos nos artigos 1° a 12° do novo CPC , e pensamos que talvez uma boa forma de evitar sucedâneos procrastinatórios seja a aplicação por parte do judiciário da multa prevista no art. 80 do novo CPC, assim esperamos que nossa jurisprudência opere. 
                        Na tentativa de evitar uma justiça morosa e burocrática,  bem como facilitar a vida profissional dos operadores do direito outra importante alteração do novo Código diz respeito à unificação dos prazos recursais em quinze  dias conforme previsto no artigo 1.003 , parágrafo 5° que serão contados da data de intimação da decisão com exceção dos embargos de declaração que permanece  o prazo de cinco dias conforme art. 1.053 do novo CPC.

     No que se refere aos recursos, registra-se que o novo Código não contempla o agravo retido e os embargos infringentes como modalidades recursais, concentrando a solução  de diversas controvérsias para a via do recurso de apelação, bem como a unificação dos prazos recursais, o  que se alinhou  com os objetivos que  nortearam sua os trabalhos da comissão do anteprojeto do novo CPC.

No que tange ao fim do efeito suspensivo automático da apelação, situação que não ocorreu no novo CPC, que contrariou a onda de avanços que permearam o novo CPC e que se alinhava totalmente com a idéia de se implementar um processo mais célere e eficiente.  Acreditamos que o fim do efeito automático da apelação repercutiria uma situação processual deveras justa, uma vez que, por meio de uma inversão simples, técnica e altamente positiva, é possível, de uma só vez, reconhecer o valor da atividade cognitiva exercida pelo julgador de primeiro grau e transferir ao sucumbente, muitas vezes devedor, (parte vencida) o ônus de arcar com os efeitos deletérios que o transcurso do tempo causa ao processo e aos litigantes.

                     Observamos que o novo CPC  absorveu bem as novas tendências  do direito processual  que vêm sendo desenvolvidas em países da Europa e da América, em torno do que se convencionou chamar “acesso a justiça” (15) , sendo relevantes, a respeito, os sucessivos trabalhos publicados  por Mauro Cappelletti e Vittorio Denti. Com relação ao acesso a justiça chamamos a atenção para o sincretismo e a simplificação processual como podemos ver ao longo da leitura do novo código ; a prevenção de gratuidade de justiça  no art. 98, defensoria pública  aos necessitados prevista no art. 185.  Já com relação  a celeridade e efetividade observa-se  : art. 12 que diz que os juízes e tribunais  deverão obedecer a ordem cronológica de conclusão para proferir sentença  ou acórdão , previsão da tutela urgência art. 300 e ss. e a  estabilização da tutela antecipada  arts. 304 e s.s., a tutela de evidência art. 311  e seguintes, da ordem dos processos nos tribunais art. 929, o incidente de resolução de demandas repetitivas art. 976 e seguintes dentre outras.
                 Sendo este o cenário  de concepção do novo diploma processual civil brasileiro vislumbramos assim as principais inovações do mesmo como sendo:

1. Criação de uma parte geral tornando mais claras as diretrizes que devem nortear o operador  do direito;
2.  Inclusão de diversas cláusulas e princípios  gerais no corpo do CPC . A inclusão expressa de novos princípios dentre eles o Princípio Colaborativo (art.6 do CPC);
          3.  A criação de novas técnicas de julgamento que valorizem o precedente, numa  verdadeira fusão   entre  o Direito codicista (civil law) e o   Direito Consuetudinário (commom law) com a  criação de um sistema de precedentes vinculantes para todas as instâncias;  súmulas vinculantes  cfr. art 332 do CP;  (incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, com inspiração no direito alemão (16) , com intento de se atingir segurança jurídica e evitar  a dispersão da jurisprudência, rendendo-se, definitivamente, às influências do commom law, onde   a jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores devem nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a efetivar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia); Nesta esteira vem o novo CPC podendo ser considerado também um exemplo emblemático  , mas vindo em sentido oposto, isto é do civil Law, absorvendo o commom law. Diferentemente do modelo Inglês e do Norte – Americano que de certa forma o commom law vem absorvendo o civil law;
4. A possibilidade de que a sentença condenatória de obrigação de pagar sirva de instrumento para a promoção de protesto e inclusão do nome do devedor em órgãos de restrição ao crédito;
5.  Ampliação do julgamento de casos repetitivos com a inclusão de incidente de solução de demandas repetitivas, com a suspensão de ações no 1° grau -  criação de técnicas de julgamento que valorizem o precedente com inclusão da força dos precedentes ao julgar demandar repetidas  (art. 976 a 987 do CPC) – Litigiosidade de Massa e Mecanismos de Gestão de Processos repetitivos;
 6.  Tutela provisória dividida em tutela de urgência (aproximação da tutela cautelar e da antecipação de tutela)  e tutela de evidência (art. 294 a 311 do CPC) bem como a inclusão da técnica de estabilização ;
7.  Criação de mecanismos que visam a valorização da Conciliação e Mediação (art. 165 do CPC) e  da arbitragem;
8. Prática eletrônica dos atos processuais (art. 193);
9. Previsão negócio jurídico processual (art. 190 do CPC) e “calendarizarão”(art. 191 ); 
10. Simplificação processual com a abolição e reformulação de diversos conceitos e extinção de diversos  incidentes, possibilitando um processo mais organizado;
11. Fixação da ordem cronológica para julgamento (art. 12 do CPC) e sua publicidade       
         12. Supressão de algumas modalidades recursais e unificação de prazos recursais;
13 Flexibilização procedimental como instrumento da tutela, dentre outras
14. Ampliação do prazo da  ação rescisória art. 975, § 2 (prova nova ) ampliação do prazo para 5 anos  e §3 ( simulação ou de colusão ) a contar da data da ciência , acatando em parte a sugestão da Professora Ada Pelegrini Grinover , a qual seria de permitir que o prazo  de dois anos da ação rescisória seja contado a partir da descoberta da prova  nova , pois assim evitaria a denominada relativização da coisa julgada, sendo que o novo código perdeu uma boa oportunidade  de enfrentar a teoria da relativização da coisa julgada como foi feita com a desconsideração da personalidade jurídica  importada  ao Brasil pelo Professor  Rubens Requião, e encampada no Código Civil de 2002, e anteriormente a este no CDC, hoje tão amplamente utilizada;
14. Inserção do Amicus Curiae (art 138);
15. Falta de previsão do Procedimento Sumário do CPC de 73, sendo agora procedimento comum ou especial, e aplicação das normas do procedimento comum subsidiariamente ao especial e ao processo de execução (art. 318 § único);
          16. Regras foram concebidas dando concreção a princípios constitucionais, como v.g., as que preveem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio è decisão que desconsidera a pessoa jurídica, em sua versão tradicional ou na invertida; Contraditório Prévio e questões de ordem pública,  dentre outras ;  
 17. A hipoteca Judiciária da sentença  (art. 495);
 18. Coisa Julgada sobre a Questão Prejudicial (art. 503, §1°);
 19.  Adoção da teoria da carga dinâmica do ônus probatório;
          20. Adoção da modulação dos efeitos, fim do agravo retido, novas regras de intervenção de terceiros, dentre outras.

 Síntese conclusiva: 

                   Seguindo as lições e experiências da consagrada doutrina supracitada  nasce  o novo Código de Processo Civil, lei n° 13.105/15, observando os princípios  e novas tendências do processo civil moderno, no almejar de um processo justo e eficaz conforme prelecionam os processualistas modernos,  bem como mais célere como já previsto em nossa CF. art. 5°, LXXVIII.
                     Mais uma vez na tentativa de evitar um a justiça morosa e burocrática, e com o objetivo de facilitar a vida profissional dos operadores do direito  uma  importante alteração do novo Código diz respeito à unificação dos prazos recursais em quinze  dias conforme previsto no artigo1.003 , parágrafo 5° que serão de 15 dias contados da data de intimação da decisão com exceção dos embargos de declaração cuja prazo permanece de cinco dias.

   No que se refere aos recursos, registra-se que o novo Código não contempla o agravo retido e os embargos infringentes como modalidades recursais, concentrando a solução  de diversas controvérsias para a via do recurso de apelação, bem como ampliação do julgamento de casos repetitivos com a inclusão de incidente de solução de demandas repetitivas, com a suspensão de ações no 1° grau -  criação de técnicas de julgamento que valorizem o precedente com inclusão da força dos precedentes ao julgar demandar repetidas  (art. 976 a 987 do CPC ) fazendo uma fusão   entre Direito codicista (civil law)   e o  Direito Consuetudinário (commom law) com a  criação de um sistema de precedentes vinculantes para todas as instâncias , o  que se alinhou  com os objetivos que  nortearam sua os trabalhos da comissão do anteprojeto do novo CPC.
                    Percebemos dentro do texto do novo CPC  a encampação de  muitos princípios gerais ,   institutos   e mecanismos para  guiaram os operadores do código,  para sua boa operacionalidade na  realização de um processo justo , eficaz e em tempo razoável, mas frisamos que tais ideais só serão atingidos através de uma reflexão, reeducação e mudança de postura dos principais  operadores do direito tais como juízes, advogados, promotores, que muitos são professores, para que a nova lei processual possa refletir positivamente para as futuras gerações, sem continuar  cometendo os erros do passado, mas aperfeiçoando para abraçar o futuro com a devida cautela inerente  a que toda grande mudança pode infringir

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NOTAS

(1)   Cfr. GRECO FILHO, Vicente,  Direito Processual Civil Brasileiro, , vol. 2, , ed. Saraiva, ano 2.000, pag. 263.
(2) SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil vol. 3., 27 ed. 2011, Saraiva. pag. 104.
(3)  CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª ed., São Paulo, Malheiros, 2012.
(4)   Uma das características dos recursos é sua voluntariedade.  Corrobora-se ainda essa voluntariedade quando tratamos da desistência e renúncia dos recursos. Com  relação a  desistência do recurso já interposto, a qual é causa de revogação do mesmo e não depende de anuência da outra parte, e pode ser requerida até o julgamento do mesmo . Já com relação à renúncia, esta é sempre anterior à interposição do recurso e trata-se de fato extintivo do direito de recorrer. Também não depende de concordância da  outra parte.
(5)  “os meios de impugnação às decisões judiciais previstos em Lei, que podem ser manejados pelas partes, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, com o intuito de viabilizar, dentro da mesma relação jurídico-processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada.” ( Cfr. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, págs. 36 )
(6)   Nos Juizados Especiais, o recorrente comprovará o preparo, independentemente de intimação, nas 48 ( quarenta e oito horas ) seguintes à interposição dos recursos.
(7)   “Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente, quando a interposição do recurso ocorrer após o encerramento do expediente bancário” ( Súmula 484, STJ ).
(8)  Cfr. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 , págs. 151 e 152.
(9)  ( Cfr. GRECO FILHO, Vicente,  Direito Processual Civil Brasileiro, , vol. 2, , ed. Saraiva, ano 2.000, pag. 340)
(10) “Art. 994.  São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação;II - agravo de instrumento;III - agravo interno;IV - embargos de declaração;V - recurso ordinário;VI - recurso especial;VII - recurso extraordinário;VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário;IX - embargos de divergência.”
(11)  Art. 1.003.  O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.
§ 1o Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão.
§ 2o Aplica-se o disposto no art. 231, incisos I a VI, ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação.
§ 3o No prazo para interposição de recurso, a petição será protocolada em cartório ou conforme as normas de organização judiciária, ressalvado o disposto em regra especial.
§ 4o Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem.
§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.
§ 6o O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso.
Art. 1.004.  Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado ou ocorrer motivo de força maior que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.”
(12)  “Art. 998.  O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.
Parágrafo único.  A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.
Art. 999.  A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.”
(13)   A lei de Execuções Fiscais prevê uma modalidade de recurso denominada embargos infringentes artigo 34 da Lei nº 6.830/80 “Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.”
(14)  “Não cabe recurso adesivo em juizado especial por falta  de expressa previsão  legal” ( Enunciado 88, FONAJE).
(15)    Essa concepção individualista do processo ficou superada, mostrando-se insuficiente para atender às exigências dos tempos modernos, de uma sociedade de massa cada vez mais consciente dos seus direitos, embora a grande maioria de seus membros, na prática, impossibilitada de executá-los pela dificuldade de acesso aos órgãos componentes do sistema judiciário. Daí o surgimento do fenômeno da litigiosidade contida ( Ref. Prof. WATANABE, Kazuo, Acesso à justiça e sociedade moderna: In:  Participação e processo. Coord. Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. São Paulo: RT, 1988),  ou , até mesmo, cada dia mais o descrédito do poder judiciário  e o surgimento de revolta dos cidadãos, que optam muitas vezes por usos próprios da violência, próprio de sociedades primitivas, o que  é forçoso nos fazer repensar os mecanismos processuais de efetividade do processo.
              Em suma, o que pretende essa corrente de pensamento é a abertura da ordem processual aos menos favorecidos da fortuna e à defesa de direitos e interesses supra individuais, com a racionalização do processo, para que o mesmo seja um processo de resultados, não um processo de conceitos e extremamente formal e burocratizado. O que se busca é a efetividade do processo, sendo indispensável para isso, pensar no processo como algo dotado de bem definidas destinações institucionais e que deve cumprir os seus objetivos sob pena de ser menos útil e tornar-se socialmente ilegítimo.  Nesta revolução trazida a tona por esta recente doutrina, que foi bem digerida  pelo novo CPC,  surge em tempos mais atuais em momento fértil para tanto,  uma nova corrente de  pensamento que está muito em discussão no meio acadêmico denominado neoconstitucionalismo  que reflete diretamente  no direito processual, o que alguns  já tem intitulado de neoprocessualismo ou formalismo valorativo,   haja vista a  atual tendência do mesmo de absorção literal dos princípios e normas constitucionais como podemos observar em seu arts. 1° a 12° ,  o cria um terreno fértil e propício ao surgimento de novas idéias, correntes de pensamento e quem sabe novas doutrinas.
(16)   No direito Alemão a figura se chama Musterverfahren   e gera decisão que serve de modelo (=Muster ) para a resolução de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situação, não se tratando necessariamente do mesmo autor nem do mesmo réu  ( RALF-THOMAS WITTMANN. Il “contenzioso di massa” in Germania, in GIORGETTI ALESSANDRO e VALERIO VALLEFUOCO, Il Contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo, Milão, Giuffré, 2008, p.178.

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51. As formas coercitivas para compelir o devedor de alimentos a adimplir com sua obrigação: avanços perpetrados pela jurisprudência e abarcados pelo novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13105/2015).

The new forms of coercion to compel the alimony debtor to satisfy his obligation: advances implemented by jurisprudence and incorpored by the new civil procedure code (Law n.º 13.105/2015)

Leonardo Alves de Oliveira
Servidor Público Estadual do Tribunal de Justiça de Mato Grosso; Pós-graduando em Direito Administrativo e em Direito Constitucional; Assessor de Gabinete da 1ª Vara de Família e Sucessões de Rondonópolis/MT

Data de recebimento: 14.03.2016

Sumário: 1 – Introdução; 1.2 – Prolegômenos acerca dos alimentos, conceituação do instituto; 2 – Desenvolvimento e análise do tema; 2.1 – A tradicional e polêmica coerção física: prisão civil do devedor de alimentos; 2.2 – Penhora online dos ativos financeiros do devedor; 2.3 – Penhora do bem de família do devedor; 2.4 – Penhora do FGTS do devedor; 2.5 – Inovação do Novo CPC: inscrição do devedor no rol dos maus pagadores, SPC e SERASA; 2.6 – Inovação do Novo CPC: Protesto extrajudicial contra devedor de alimentos; 3 – Conclusão; 4 – Referências.

Palavras-chave: Direito das famílias, novo Código de Processo Civil, pensão alimentícia, devedor de alimentos, formas de coerção.

Resumo: O presente trabalho busca, à luz do Novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), bem como sob o prisma da jurisprudência moderna, analisar as modalidades de coerção do devedor de alimentos e as inovações constantes do novo diploma processual, no afã melhor compreender quais os meios possíveis e mais eficazes para compelir o alimentante que se esquiva a cumprir sua obrigação alimentícia.

Keywords: Family rights, new Civil Procedure Code, alimony, debtor pension, coercion forms.

Abstract: This scientific paper intent to, under the light of the new Civil Procedure Code (Law n.º 13,105 / 2015) and through the prism of modern jurisprudence, examine the alimony debtor's coercion modalities and the innovation of the new procedural law, to understand what are the possible and most effective means to compel the debtor that evades serving his alimony obligation.

1 – Introdução

Não se pode negar que as ações judiciais envolvendo matéria de direito de família são, por natureza, deveras sensíveis, pois em sua maioria tratam de uma questão afetiva/sentimental e ao mesmo tempo patrimonial. Originam-se, na maior parte das vezes, por uma incompatibilidade de gênios dentro da família ou pela insuportabilidade da vida em comum de um casal, o que causa uma mágoa intensa e profunda nos envolvidos.
Voltando os olhos para as liças de caráter alimentício, é certo que as ações envolvendo pensão alimentícia são as que têm maior incidência de entrada no Judiciário brasileiro dentro das Varas de Família (1)  (nas suas várias espécies de ações de conhecimento e de execução de alimentos).
Dito isso, no que toca às demandas de execução de alimentos, pode-se aferir que estas se acumulam nas prateleiras dos gabinetes de magistrados, que apesar dos esforços engendrados para prestar a efetiva tutela jurisdicional, acabam tendo dificuldades para encerrar os procedimentos quase sempre por impossibilidade de encontrar meios de satisfazer o débito existente.
Sob este enfoque, o presente trabalho busca, à luz do Novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), bem como sob o prisma da jurisprudência moderna, analisar as modalidades de coerção do devedor de alimentos e as inovações constantes do novo diploma processual, no afã melhor compreender quais os meios possíveis e mais eficazes para compelir o alimentante que se esquiva a cumprir sua obrigação alimentícia.

1.2 – Prolegômenos acerca dos alimentos, conceituação do instituto

Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência (2) .
Hodiernamente, a tendência é impor ao Estado a obrigação de socorrer os necessitados, tarefa que ele se desincumbe (ou deveria desincumbir-se) por meio de sua prestação assistencial (arts. 6º, 23, II, 194 e 203, todos da Magna Carta). Contudo, no intuito de aliviar-se desse encargo, ou frente à inviabilidade/impossibilidade de cumpri-lo, o Estado, através do Poder Legislativo, por determinação legal, o transfere aos parentes, cônjuges ou companheiro do necessitado, toda vez que estes possam atender a tal incumbência (3) .
Diante dessa proteção máxima da pessoa humana, em uma perspectiva civil-constitucional, nota-se que o art. 6.º, da Lex Fundamentallis, serve como uma luva para preencher o conceito atual dos alimentos. Esse dispositivo do Texto Maior traz como conteúdo os direitos sociais que devem ser oferecidos pelo Estado, quais sejam: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados (4) .
Deste modo, a pessoa que não pode prover o seu sustento com o próprio labor não pode ser deixado à própria sorte, sendo obrigação da sociedade propiciar-lhe sobrevivência através de meios e órgãos estatais ou entidades particulares. Nesse diapasão, o direito não descura o fato da vinculação da pessoa ao seu próprio organismo familiar, impondo, então, aos parentes do necessitado, ou pessoa a ela ligada por um elo civil/afetivo, o dever de promover-lhe as condições mínimas de sobrevivência, não como favor ou generosidade, mas como obrigação judicialmente exigível (5) .
O dever de prestar alimentos funda-se na solidariedade humana e econômica que deve existir naturalmente entre os membros da família e parentes. Há um dever legal de mútuo auxílio familiar, transformado em norma, ou mandamento jurídico pelo legislador civilista. Originariamente, nada mais era do que um dever moral, um comprometimento ético, que no direito romano se expressava pela equidade, chamado de officium pietatis, ou caritas. Todavia, as razões que obrigam a sustentar os parentes, a prole e a dar assistência ao cônjuge transpassam as justificativas morais ou sentimentais, encontrando sua origem no próprio direito natural. É inata na pessoa a inclinação para prestar auxilio, socorrer e dar sustento (6) , sobretudo quando quem necessita se trata de um familiar ou, principalmente, de um filho ainda menor.
Neste atual cenário econômico capitalista, onde há incidência de crises periódicas, a família e seus integrantes naturalmente necessitam de auxílio, em especial os enfermos, idoso, as crianças e os adolescentes, que a priori, não possuem meios próprios para prover o seu sustento, sendo que além da inerente função assistencialista, a família provê o sustento, educação, lazer e cultura de seus membros compatíveis com a sua condição econômica (7) .
Assim, o titular do direito de postular os alimentos chama-se alimentado, e o devedor, aquele que pagará a pensão alimentícia, é denominado alimentante.
Todavia, quando os laços afetivos são insuficientes para assegurar o auxílio que o necessitado precisa de sua família, a lei obriga que alguém com possibilidades o faça por meio do instituto jurídico denominado alimentos. De acordo com o art. 1.694 do Código Civil, “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social”.
    Dessarte, conforme já explanado, constituem os alimentos uma forma de assistência cogente, normativamente obrigatória, de ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física como moral e social do indivíduo necessitado, sendo, portanto, a obrigação alimentar, le devoir imposé juridiquement à une personne d’assurer la subsistance d’une autre personne (8).
O vocábulo “alimentos” possui, entretanto, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando apenas ao necessário para o sustento e nutrição de uma pessoa. Nele se compreende não só o dever de prestá-los, mas também o conteúdo da obrigação a ser prestada. Juridicamente, a referida expressão tem uma acepção técnica de abrangência prolixa, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando. Isto é, os alimentos compreendem o indispensável ao sustento, vestuário, habitação, assistência médica, instrução e educação, conforme disposição dos arts. 1.694 e 1.920, ambos do Diploma Civilista (9) .
Conclui-se, portanto, que os alimentos, em sentido lato, abrangem todo o necessário ao sustento, morada, vestuário, saúde e educação do ser humano. Atualmente, em especial quando se trata o necessitado de criança ou adolescente, costuma-se acrescentar a este rol o lazer, considerado essencial para o desenvolvimento sadio e equilibrado de todo indivíduo (10) .
   

2 – Desenvolvimento e análise do tema

Tecidas as considerações supra, compreendidos os pormenores conceituais acerca do instituto dos alimentos, devemos adentrar ao cerne temático da presente investigação que é a prestação alimentícia entre familiares, sobretudo entre os genitores e sua prole, alimentante e alimentado.
No ordenamento pátrio, há inúmeras formas de persecução patrimonial do devedor de alimentos. Desconto diretamente em folha de pagamento, desconto em frutos civis, rendimentos, alugueis e até desconsideração inversa da personalidade jurídica para buscar no ente moral recursos para quitar débitos alimentar de seu representante.
Apenas fazendo um parêntese, a título de comparação, no direito Argentino há algumas formas interessantes de coação do executado, como a fixação de uma multa pelo atraso no pagamento da pensão (além do valor mensal devido a título de alimentos), bem como a possibilidade de inclusão do nome daquele que deve alimentos em um cadastro público, que o impede de ingressar em serviço público e até de obter carteira de motorista (11) .
Pormenorizemos, entretanto, mais detalhadamente, as formas corriqueiramente utilizadas em ações de execução de alimentos para compelir o alimentante devedor a proceder com o cumprimento de sua obrigação perante o alimentado, além de divagar pontualmente sobre o posicionamento jurisprudencial e inovações do Novo Código de Processo Civil neste ponto.

2.1 – A tradicional e polêmica coerção física: prisão civil do devedor de alimentos

O rito da prisão civil do devedor é o meio mais gravoso de coerção, pois atinge não diretamente o patrimônio do executado, mas sua liberdade. Porém, é também, justamente por ser a modalidade mais rígida, a forma mais eficaz para constranger aquele que se esquiva das obrigações de alimentante. Considerando que a prisão civil assim como a prisão penal cerceia o direito fundamental do ser humano à liberdade, certamente a adoção desta medida judicial para cobrar pensão alimentícia causa um maior temor e maior respeitabilidade no alimentante, conduzindo-o ao adimplemento das parcelas em atraso.
Originalmente, a Constituição brasileira de 1988 previu que não haveria prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, conforme ressai da interpretação filológica do texto constitucional.
Por meio do Decreto Presidencial 678, de 1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 1969), passaram a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro as disposições do referido pacto, vedando, assim, a prisão do depositário infiel, ou seja, nos dias atuais a única modalidade civil de cerceamento da liberdade é a do devedor de alimentos.
Durante a vigência do CPC de Buzaid, a prisão civil do executado era disciplinada pelo §1º do art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixava os alimentos provisionais, o juiz mandava citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. Caso o devedor não pagasse, nem se escusasse, o juiz lhe decretaria a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses e o cumprimento da pena não eximia o devedor do pagamento das prestações já vencidas e das vincendas.
Acertadamente, o novo Codex de Processo Civil manteve a prisão civil como sendo um dos meios de coerção do devedor a cumprir com sua obrigação, reproduzindo as disposições suprarreferida no art. 528 caput e §2º. Note-se, que o mero pagamento parcial da dívida exequenda não exime o devedor de sofrer o cerceamento de sua liberdade.
Todavia, se o inadimplemento do alimentante for involuntário e justificável, não poderá haver a decretação de sua prisão, como por exemplo, no caso de ser o devedor pessoa que labora como autônomo e vive de seu próprio trabalho/produção, que ficou comprometida em razão de um grave acidente que o deixou hospitalizado e, consequentemente, prejudicou seus rendimentos. Importante recordar que a prisão deve ser decretada com parcimônia e prudência pelo juiz, de modo que não agrave ainda mais as condições do devedor, em prejuízo ao próprio necessitado, bem como que a prisão civil é cumprida em regime especial, em separado dos demais presos por ilícitos penais (12) , disposições legais já existentes no CPC/73 que foram corretamente mantidas na nova Lei Processual Civil.

2.2 – Penhora online dos ativos financeiros do devedor

A penhora online das contas bancárias do executado é também um meio bastante eficaz para sanar o débito alimentar, haja vista que surpreende o devedor e bloqueia diretamente os ativos financeiros existentes em favor do alimentante junto a qualquer entidade bancária onde este possua conta.
Nessa senda, não se pode olvidar que o sigilo bancário (e fiscal) tem por escopo a proteção das informações relativas às operações praticadas por todos aqueles que possuem atividades ou movimentações de natureza econômica ou fiscal, seja pessoa física ou entidade abstrata, sendo que tal sigilo só pode vir a ser quebrado em casos especificados pela legislação pertinente.
É bem verdade, entretanto, que não se pode atribuir um caráter absoluto à proteção legal sobre a inviolabilidade do sigilo bancário (e fiscal), sob pena de se estar condenando um grande número de processos ao insucesso, em razão dos vários artifícios ou ardis utilizados pelos devedores, para não saldar os seus débitos.
De outro lado, a tentativa de localização de bens e do endereço do devedor por intermédio de instituições bancárias e órgãos públicos deve ser prestigiada, pela sua utilidade e para emprestar efetividade ao processo de execução.
Na redação original do Código de Ritos de 1973, logicamente, não havia previsão legal acerca da penhora na modalidade online, dada a precariedade tecnológica até então no campo da informática. A inovação veio ser implementada em 2006, dando origem ao sistema conhecido como Bacenjud, administrado pelo Banco Central e utilizado pelos magistrados em todo Brasil.
Considerando que o direito acompanha a evolução da sociedade, sendo certo que os avanços tecnológicos principalmente no ramo da informática devem ser prestigiados na medida em que proporcionam a efetividade e celeridade do processo de execução e da própria prestação jurisdicional, e tendo em linha de estima a racionalização de que o Sistema Bacenjud possibilita, em função de permitir o cumprimento de ordens judiciais com grande agilidade, consagrando os princípios da economia e celeridade processuais, ante as disposições ínsitas do art. 655, I, c.c. art. 655-A, do CPC/73 (com a redação que lhes deu a Lei n.º 11.382/06), o bloqueio dos ativos financeiros do devedor de alimentos foi importante inovação para o direito das famílias.
O novo Diploma Adjetivo Civil, Lei n.º 13,105/2015, como não poderia deixar de ser, manteve em seu corpo as balizas normativas que respaldam a penhora online. Consoante dicção do art. 854, para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado.

2.3 – Penhora do bem de família do devedor

O chamado bem de família é uma expressão da garantia constitucional do direito à moradia, visando também proteger o próprio núcleo familiar e preservar um patrimônio mínimo que ressalve sua dignidade. Há duas espécies do instituto do bem de família tuteladas pelo ordenamento jurídico pátrio, que existem para impedir a penhora do único bem imóvel da entidade familiar, sendo a forma voluntária (art. 1.712, do Código Civil c.c. arts. 260 a 265, da Lei n.º 6.015/73), instituída por vontade própria dos cônjuges ou da família sobre um bem imóvel, e a forma legal (Lei n.º 8.009/90), que independe de manifestação dos interessados e resguarda um bem predial como sendo bem de família (13) .
Isso posto, apesar do bem de família ser em regra coisa impenhorável, oponível em face de inúmeros tipos de credores, quando se fala de dívida oriunda de obrigação alimentícia, cai por terra a alegação da impenhorabilidade do bem de família, caso em que, por exemplo, o único bem imóvel de propriedade do devedor de alimentos pode ser penhorado, avaliado e alienado judicialmente para satisfazer prestações de pensão alimentícia em atraso.

2.4 – Penhora do FGTS do devedor

Paira grande controvérsia quanto à possibilidade de penhora do saldo de FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – do devedor de alimentos, com o intuito de satisfazer a obrigação alimentar em mora. Tanto na doutrina quanto na jurisprudência há divergência acerca do tema.
O FGTS se trata de uma verba indisponível ao seu titular, que não pode levantar tal valor quando bem entender, mas somente em situações previstas por lei. Assim, por expressa disposição legal do Digesto Processual Civil de 1973, no art. 649, I, que foi mantida no novo Código Processual (art. 833, I), assim como por força dos art. 1º, §2º e art. 20, §8º, ambos da Lei 8.036/90, que disciplina a matéria, é o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, em regra, verba impenhorável.
Porém, ainda que se considere a vedação à penhora supracitada e as divergências de julgados e entendimentos doutrinários, é inegável a larga disseminação referente à aplicabilidade da penhora das contas de FGTS do devedor de alimentos no panorama do direito das famílias moderno. Privilegia-se e homenageia-se, sobremaneira, a condição de necessitado em que o infante está inserido.
Assim, volvendo os artigos do novel Diploma Processual Civilista, é possível notar que o legislador manteve as disposições ínsitas no Código de Ritos de 1973, art. 461, §5º, facultando ao juiz a adoção das mais variadas medidas que reputar necessárias à obtenção do resultado prático almejado. Consta do art. 536, do novo CPC, que no cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
Ademais, preconiza, ainda, o §1º do referido dispositivo, que para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial, ou seja, denota-se que será possível a adoção de qualquer medida que o magistrado entenda cabível e necessária, ainda que não haja previsão legal, devendo o juiz pautar-se tão somente na equidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Acerca das disparidades jurisprudenciais, compre-nos destacar que a liça já chegou ao Superior Tribunal de Justiça que entendeu ser possível a penhora de conta vinculada do FGTS (e do PIS) no caso de execução de alimentos, sendo que, em casos tais, há mitigação do rol taxativo previsto no art. 20, da Lei 8.036/90, dada a incidência dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana em favor do necessitado. A orientação jurisprudencial da Corte Superior é na vertente de se admitir o bloqueio da conta relativa ao FGTS para a garantia do pagamento da obrigação alimentar, segundo as peculiaridades do caso concreto(14) .
Dito isso, vislumbra-se que mesmo a lei afirmando que as contas do FGTS são absolutamente impenhoráveis especificando as hipóteses de seu levantamento, os tribunais permitem a penhora e o levantamento do numerário em se tratando de dívida alimentar (15) , entendimento que também é majoritário em sede doutrinária.

2.5 – Inovação legal do novo CPC: inscrição do devedor no rol dos maus pagadores, SPC e SERASA

No que se refere à possibilidade de determinação judicial para inclusão do nome do devedor de alimentos nos órgãos de proteção de crédito, verifica-se que não havia previsão nenhuma previsão legal neste sentido.
Todavia, já ecoava no cenário jurídico vasto posicionamento jurisprudencial admitindo a adoção de medidas coercitivas mais drásticas, ainda que carentes de previsão legislativa, para efetivação da tutela jurisdicional, bem como para buscar garantir ao necessitado o pagamento dos alimentos postulados. 
A obrigação alimentícia é um direito, ao mesmo tempo em que também é um dever fundamental. O princípio da máxima eficácia dos direitos fundamentais, aliado aos princípios insculpidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe ao Poder Judiciário a tarefa de esquadrinhar todas as formas possíveis para a efetivação do comando constitucional (art. 227, CF/88). Dessarte, a inclusão do nome do devedor de alimentos nos registros da SERASA e do SPC é medida possível e adequada, necessária e proporcional ao atendimento do direito aos alimentos. Na aplicação das normas constitucionais deve-se perseguir, entre outros, os princípios da supremacia e da unidade da Constituição, bem como o da máxima efetividade das normas constitucionais, sendo que tal medida é condizente com a urgência e gravidade do bem jurídico tutelado. A falta de previsão infraconstitucional não pode ser suficiente para impedir a efetivação de um direito fundamental (16) .
Se o procedimento de execução de alimentos prevê medida ainda mais gravosa para coerção do devedor à adimplir com as prestações em atraso (qual seja: a prisão civil), é razoável se admitir a inscrição do nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito por dívida alimentar, sobretudo por se tratar de medida coercitiva que visa imprimir maior efetividade à tutela jurisdicional. (17)
Outrossim, importante ressaltar a inovação inserta no ordenamento jurídico pátrio pela Lei n.º 13.105/2015, que institui o novo Código de Processo Civil, conforme inteligência do art. 782, §2º, do aludido Código, agora há expressamente a possibilidade do juiz determinar, a requerimento da parte interessada, a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes,.
Portanto, doravante, é correto afirmar que o devedor de alimentos pode ter seu nome incluído no rol dos maus pagadores, o que configura novidade deveras proveitosa ao necessitado/alimentado, sendo mais uma forma de coerção do devedor de alimentos.

2.6 – Inovação legal do novo CPC: Protesto extrajudicial contra devedor de alimentos

Inegável que um dos problemas mais devastadores do Direito das Famílias contemporâneo concerne às dificuldades práticas para assegurar efetivamente o cumprimento do dever alimentar por aquele que fora condenado a pagar pensão. Além de assegurarem a própria subsistência do ser, os alimentos são desmembramento do próprio princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Dai a necessidade de ser criar mecanismos e sistemas céleres, eficazes, efetivos e ágeis para garantia do adimplemento das obrigações alimentícias (18) . A verba alimentar tem caráter vital para as manutenções básicas do necessitado, sendo imperioso que as prestações sejam realizadas corretamente, sob pena de se impor ao credor, que na maioria das vezes possui tenra idade e não pode prover o próprio sustento, uma situação degradável e desumana.
Tendo como norte essa linha de intelecção e considerando a farta gama jurisprudencial que já existia (19) , de forma brilhante, o novo Código Instrumental Civil inovou neste ponto e colocou uma pá de cal em qualquer divergência até então existente acerca da validade ou não do protesto extrajudicial do devedor de alimentos.
De agora em diante, por expressa determinação do art. 528, §1º, c.c. art. 517, ambos do Novo Código de Ritos, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial caso o devedor não se manifeste, não apresente justificativa ou não prove que já efetuou o pagamento do débito alimentar, no prazo de 3 (três) dias. A certidão de teor da decisão deverá ser fornecida também no prazo de 3 (três) dias e indicará o nome e a qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário.
Note-se, ainda, que não se trata de uma faculdade conferida ao juiz, mas sim um dever que o legislador lhe atribuiu, sem prejuízo de adoção das demais medidas previstas (e estudadas alhures), o juiz de imediato e ex officio mandará que a dívida seja registrada em cartório extrajudicial, mediante protesto.
Trata-se de outra inovação franqueada pelo novo CPC, ou seja, é mais uma forma expressamente prevista como meio de constranger aquele que este inadimplente com suas obrigações. Novamente, caminhou bem o legislador processual civilista incluindo a possibilidade de protesto das decisões, sobretudo, nestes casos envolvendo alimentos, já que o que está em jogo é a vida de um necessitado que depende do pensionamento.
 
3 – Conclusão

Pelo exposto, depois de realizado um estudo pormenorizado do tema, já que se pode seguramente afirmar que o Novo Diploma de Processo Civil brasileiro, instituído pela Lei n.º 13.105/2015, em vigor a partir de março do ano de 2016, trouxe inovações substanciais na corrida pelo adimplemento das prestações alimentícias, além de manter e melhorar os demais modos de coerção já existentes na legislação processualista anterior.
As novidades trazidas pela jurisprudência de forma gradativa traduzem a dinamização e evolução da sociedade. Nada mais correto do que o legislador atentar-se para tal e providenciar as mudanças necessárias para garantir a boa prestação da tutela judicial. Os avanços ora aludidos abrem precedentes para, quem sabe, futuramente, serem criadas ainda mais formas de coagir o devedor de alimentos, quiçá, em breve, expressamente prever o bloqueio das contas do FGTS ou desenvolver um cadastro de devedores de alimentos com escopo de os impedir de postular créditos bancários, constituir empresas, participar de licitações, até que saldem suas dívidas.
Como dito em linhas pretéritas, a pensão alimentícia é meio de garantia da subsistência da pessoa que dela necessita. O tema está umbilicalmente ligado à princípios constitucionalmente consagrados como o da dignidade da pessoa humana, o direito à vida, à saúde e à alimentação, explícitos e implícitos em diversos artigos da Lei Maior, sendo que a esquiva injustificada do alimentante em cumprir a obrigação alimentícia a si imposta (legal e moralmente) não pode ser tolerada, haja vista que acabrunha e atenta contra os fundamentos de todo ordenamento jurídico.
Por tais razões, a função do legislador infraconstitucional ordinário é criar formas e mecanismos para garantir que as disposições contidas na Constituição sejam asseguradas e cumpridas.
Neste sentido, andou muito bem o Novo Código de Processo Civil ao abarcar progressos e inovações já aplicados em sede jurisprudencial no que tange à execução de alimentos e os meios para cobrar as prestações em atraso. A possibilidade de inclusão do devedor de alimentos nos órgãos de proteção de crédito, bem como o protesto extrajudicial do débito envolvendo alimentos, agora expressamente previstas, dirimem qualquer debate antes existente em sede de doutrina e de julgados.
Quanto mais meios de coerção do devedor de alimentos existirem, maior será a homenagem aos mandamentos constitucionais, no sentido de emprestar celeridade ao processo e meios hábeis à atingir a tutela postulada, além de garantir maiores chances de quitação da obrigação alimentícia e, por consequência, entregar àquele necessitado que bate às portas do Judiciário uma maior eficiência na prestação jurisdicional.

4 – Referências

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GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 6, 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 5, 5ª ed.. Salvador: Juspodivm, 2013.
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. Vol. 6. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 6. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

NOTAS

(1)  http://new.d24am.com/noticias/amazonas/acoes-pensao-alimenticia-guarda-filhos-lideram-varas-familia/83005 <<acessado em 25.01.2016>>.
(2)  GOMES, Orlando. Direito de Família. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 427.
(3)  RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 6, ed. 28. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 373.
(4)  TARTUCE, Flávio. Direito civil. Vol. 5, 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 1.016.
(5)  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. 5. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 527.
(6)  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 717.
(7)  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Vol. 5, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 431/432.
(8)  CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 16. Apud JOSSERAND, Cours de droit civil positif, I, n. 1.138, p. 590.
(9)  GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 6, 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 432.
(10)  DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 5, 5ª ed.. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 715.
(11)  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. Vol. 6. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 900.
(12)  LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 394/396.
(13)  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 6. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 395/396.
(14)  STJ – Ag.Rg. no Ag n.º 1034295. Terceira Turma. Relator: Min. Vasco Della Giustina. DJ: 15/09/2009.
(15)  DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 621.
(16)  TJ/MT – Agravo de Instrumento n.º 106768/2011. 1ª Câmara Cível. Rel. Marcos Machado. DJ: 18. 01. 2012.
(17)  TJ/SP – Agravo de instrumento n.º 20562941920158260000. 9ª Câmara de Direito Privado. Rel. José Aparício Coelho Prado Neto, DJ: 24/11/2015.
(18)  FARIAS; ROSENVALD, Op. cit, pp. 897/898.
(19)  Por exemplo: TJ/SC – Agravo de Instrumento n.º 20130067976. 2ª Câmara de Direito Civil. Rel. Trindade dos Santos. DJ: 14/08/2013.

XXXXX

50. O Estatuto das Estatais (Lei nº 13.303/2016) e a inaplicabilidade do regime licitatório nas atividades-fim desempenhadas pelas empresas estatais que exploram atividade econômica
The Statute of the State Owned Enterprises (Law nº. 13,303/2016) and the inapplicability of the bidding system in the core activities performed by state companies exploiting economic activity

Aldem Johnston Barbosa Araújo
Especialista em direito público (pós-graduação lato sensu) pela Faculdade Estácio Recife
Advogado

Data de recebimento: 05.09.2016

Resumo: Considerações sobre a Lei nº 13.303/2016 e a consequente mudança do regime jurídico que incide sobre o exercício das atividades-fim por parte das empresas estatais.

Summary: Considerations about Law nº. 13.303/2016 and the consequent change in the legal regime that focuses on the performance of core activities by state companies.

Sumário: 1 - Introdução, 2 - A atuação econômica das empresas estatais previstas na Constituição e as regras sobre licitação contidas no vetusto Decreto-lei nº 200/67 e na Lei Federal nº 8.666/93 (o olhar da doutrina), 3 - Mais considerações sobre a inadequação da aplicação integral das regras contidas nas Leis 8.666/93 e 10.520/2002 ao regime de competição ao qual estão submetidas as empresas estatais que exploram atividade econômica, 4 - A natureza jurídica dos contratos firmados pelas empresas estatais que exploram atividade econômica sem a ingerência do regime licitacional, 5 - O tratamento dado pelo Estatuto das Estatais (Lei nº 13.303/2016) à questão das licitações nas que envolvem as atividades-fim das empresas estatais e 6 - Conclusão.

Palavras-chave: Estatuto das Estatais – licitação – atividades-fim – empresas estatais exploradoras de atividade econômica.

Keywords: Statute of the State Owned Enterprises - bidding - core activities - state companies exploiting economic activity.

1) Introdução

Nos termos dos incisos II e III do artigo 5º do Decreto-lei nº 200/67, as empresas estatais (não paraestatais, como bem observa Lucas Rocha Furtado (2) ) ou governamentais (2) são divididas em empresas públicas (3) (definida como “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”) e sociedades de economia mista (4) (definhada como “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”), são integrantes da administração pública indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e, de forma peculiar, dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

Já nos termos da CF/88, é estabelecido que as empresas estatais só podem ter sua instituição autorizada por meio de lei específica (art. 37, XIX (5)) e que as mesmas se sujeitam ao regime jurídico de Direito Privado (art. 173, §1º, II(6) ), ressalvadas as hipóteses previstas no próprio texto constitucional (ex: realização de concurso público para contratação de pessoal).

Pautadas por semelhanças (7)  e diferenças(8) , as empresas públicas e sociedades de economia mista sempre sofreram com as diferenças de tratamento que a legislação (constitucional ou infraconstitucional) lhes conferiu ao longo do tempo.

Integrantes da administração pública submissas aos princípios do direito administrativo, mas organizadas sob a forma do regime do direito privado, as empresas estatais sempre tiveram de conviver (principalmente as que exercem atividade econômica competindo com outras empresas privadas no mercado) com a dificuldade(9)  de conciliar as regras de direito público e de direito privado que incidem em suas atividades.

Em razão dessa dicotomia entre o direito público e o direito privado, doutrina e jurisprudência (10)  dividem, à luz do texto constitucional, as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) em prestadoras de serviço público (11)  e exploradoras de atividade econômica (12) .

Principalmente com relação às empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, as dificuldades de conciliação entre o regime de direito público e o regime de direito privado tornaram-se motivo de polêmicas na doutrina, nos tribunais de contas e no judiciário.

Ao competirem com os particulares no mercado, as empresas estatais sofreram com a inadequação das regras de direito público que sobre elas incidiam, já quem muitas vezes tal incidência punha em risco a competitividade das empresas públicas e das sociedades de economia mista no ambiente de mercado.

A dificuldade maior enfrentada pelas estatais que operam em regime de competição com os particulares se dá quando do desempenho das chamadas atividades-fim da empresa, já que os particulares não têm que obedecer às mesmas regras das estatais, constituindo-se assim uma grande e ameaçadora desvantagem para as empresas estatais.

A Emenda Constitucional nº 19 de 1998 dispôs que uma lei estabeleceria o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, entretanto, durante quase 20 anos, na ausência da referida lei, as empresas estatais continuaram a sofrer com as discussões em torno das normas que seriam aplicáveis às suas atividades.

O Estatuto das Estatais (Lei nº 13.303/2016) tem por objetivo conferir segurança jurídica às atividades desenvolvidas por aquelas entidades e dentre as normas por ele trazidas, se destacam as que disciplinamos procedimentos relativos a licitações e contratações.

E é sobre a clara inaplicabilidade do regime licitatório nas atividades-fim das estatais regulamentada pela Lei nº 13.303/2016 que iremos nos debruçar nas linhas que se seguem.

2) O olhar da doutrina sobre a atuação econômica das empresas estatais diante das regras sobre licitação contidas no Decreto-lei nº 200/67, na Lei Federal nº 8.666/93 e na CF/88 (antes e depois da EC nº 19)

Em sede infraconstitucional, como bem aponta José Calasans Junior (13) , a legislação que cuidava de regular as licitações realizadas pelas empresas estatais foi sofrendo transformações que mudaram a forma como o assunto era tutelado. Eis por exemplo o que dispunha o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967(14) :

"Art. 125 - As licitações para compras, obras e serviços passam a reger-se, na Administração Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste Título e disposições complementares aprovadas em decreto".

Trazendo a lição de Hely Lopes Meirelles sobre o Decreto-lei nº 200/67, José Calasans Junior (15)  afirma que aquele autor era enfático em afirmar que as demais entidades vinculadas ao Poder Público, não enquadráveis como pessoas de direito público, não estavam submetidas às normas legais de licitação; posicionamento este que era acompanhado pelas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, conforme se pode ver abaixo:

"E justifica-se essa diversidade de tratamento porque as pessoas jurídicas de direito público estão sujeitas a normas de operatividade mais rígidas do que as pessoas jurídicas de direito privado, embora a serviço do Poder Público. Não se pode confundir a União, os Estados, os Municípios e suas autarquias, que operam em moldes estritamente públicos com as demais entidades que prestam serviços públicos ou realizam atividades de interesse público, mas em regime de direito privado (civil ou comercial). Para aquelas a licitação é obrigatória; para estas é facultativa". (Meirelles, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, 5ª edição, pág. 79 apud Junior, José Calasans, A licitação nas empresas estatais, Revista Zênite de Licitações e Contratos, págs. 879 e seguintes, Edição nº 56, Out/1998 e págs. 525 e seguintes, Edição nº 208, Jun/2011)

"18. União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios e autarquias estão obrigados a licitar em obediência às pertinentes leis de licitação o que é ponto incontroverso. O problema que se põe é saber se as sociedades de economia mista e empresas públicas também se assujeitam ao dever de licitar. Parece-nos que ditas pessoas não podem se esquivar a um procedimento licitatório, salvo quando no exercício de atos tipicamente comerciais ligados ao desempenho imediato de atividade industrial ou comercial que, por lei, lhes incumba desenvolver como objeto das finalidades para que foram criadas. Com efeito: entende-se que uma siderúrgica estatal compre rotineiramente, mediante os procedimentos usuais no mercado, as partidas necessárias para sua produção e que por iguais processos venda os seus produtos. Reversamente, se pretender equipar-se ou renovar seu equipamento produtor deverá atender aos princípios da licitação. Do mesmo modo, entende-se que uma indústria química, constituída sob forma de sociedade mista ou empresa pública, adquira, pelas formas correntes no meio empresarial que lhe corresponde, os produtos necessários à industrialização própria de seu mister e que comercialize sua produção por meios equivalentes aos utilizados pelas empresas privadas. Todavia, na aquisição dos equipamentos, do instrumental necessário, deverá acatar os princípios da licitação. 19. Note-se que não se está afirmando a sujeição de tais pessoas às específicas regras de licitação contempladas nos diplomas normativos pertinentes. Tal sujeição só ocorrerá quando a própria lei ou os estatutos da pessoa o estabelecerem ou, ainda, se a elas as entidades em causa se subordinarem por força de edital ou ato equivalente, ao ensejo de alguma aquisição ou alienação que se proponham a realizar. O que se afirmou - coerentemente com as inúmeras manifestações que sempre expendemos ao respeito - é a submissão aos princípios da licitação (isonomia, publicidade, respeito às condições prefixadas, possibilidade do licitante fiscalizar o atendimento aos princípios anteriores)". (Mello, Celso Antônio Bandeira de, Licitação, Ed. Revista dos Tribunais, 1980, págs. 9/10 apud Junior, José Calasans, A licitação nas empresas estatais, Revista Zênite de Licitações e Contratos, págs. 879 e seguintes, Edição nº 56, Out/1998 e págs. 525 e seguintes, Edição nº 208, Jun/2011)

Afirma ainda José Calasans Junior (16)  que, com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 2.300, de 30 de novembro de 1986, não houve alterações quanto ao tratamento que era dado pela doutrina à matéria haja vista o que dispunha o artigo 86 da norma em apreço:

"Art. 86 - As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, e pelas entidades referidas no artigo anterior, até que editem regulamentos próprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos simplificados e observância dos princípios básicos da licitação, inclusive as vedações contidas no parágrafo único do art. 85, ficarão sujeitas às disposições deste Decreto-Lei".

Por seu turno, a partir da edição da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, evidencia-se uma total discrepância com o modelo infraconstitucional até então adotado, haja vista o disposto em seu artigo 1º:

"Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta e fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios".

Em que pese a literalidade do dispositivo supra transcrito, a doutrina majoritária, com base na redação da Constituição Federal conferida pela Emenda Constitucional nº 19, entendeu que a tentativa contida no artigo 1º da Lei de Licitações e Contratos de impor a todas as contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista a aplicação irrestrita e integral da totalidade dos ditames do regime por ela instituído não encontrava albergue na Carta Política, haja vista que impor às empresas estatais as mesmas regras de contratações que incidem sobre os órgãos públicos em geral seria vulnerar virulentamente a garantia de flexibilidade de atuação que deveria revestir tais entidades (particularmente as que desempenham atividade econômica, haja vista o fato de elas disputarem fatias no market share com empresas privadas que, desembaraçadas das amarras do regime licitatório, tutelam suas atividades gerenciais de forma mais ágil).

Fazendo a exegese das alterações no texto da lex mater instituídas pela Emenda Constitucional nº 19/98, Adilson Abreu Dallari propugna que, embora que ainda sujeitas ao princípio da licitação, às empresas estatais exploradoras de atividade econômica deve ser conferido um enfoque distinto do que é dado às estatais prestadoras de serviços públicos. Distinção esta adstrita às atividades tipicamente comerciais ligadas aos chamados serviços industriais do Estado e que se configuraria na adoção do regime de direito privado no exercício de tais misteres:

“Cumpre assinalar, finalmente, que o princípio da licitação é também aplicável às sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações governamentais, pois tais entidades são afetadas pelo regime jurídico administrativo, participando, ao mesmo tempo, de algumas das prerrogativas e sujeições que afetam a Administração centralizada. Ressalte-se, todavia, que, quanto aos chamados serviços industriais do Estado, é da sua essência prestar serviços ou produzir bens para serem alienados em regime de direito privado. Nessa mesma linha de raciocínio, fazendo a distinção entre normas e princípios, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma a aplicabilidade destes às sociedades de economia mista e empresas públicas, dizendo que tais entidades ‘não podem se esquivar a um procedimento licitatório, salvo quando no exercício de atos tipicamente comerciais ligados ao desempenho imediato de atividade industrial ou comercial que, por lei, lhes incumba desenvolver como objeto das finalidades para que foram criadas.’ Muito embora o tratamento constitucional dado às empresas estatais em matéria de licitações tenha sido alterado pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998 (a chamada emenda da reforma administrativa), tal alteração não afeta o princípio da licitação no tocante a todas elas. Note-se que, em sua redação original, o art. 22, XXVII, da Constituição Federal estipulava que as normas gerais de licitações eram obrigatórias para a administração direta e indireta, incluídas nesta última as empresas estatais em geral, fosse qual fosse a atividade por elas desenvolvida. Agora, porém, por força da nova redação dada ao dispositivo mencionado, é necessário fazer uma distinção entre as empresas estatais prestadoras de serviços públicos e as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas. Cada uma dessas espécies está sujeita a diferentes normas, mas ambas continuam obrigadas a observar o princípio da licitação.” (Dallari, Adilson Abreu, Aspectos jurídicos da licitação, 7ª ed., atual., São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 72/73)

Fazendo uma análise da questão da submissão das estatais ao regime das licitações públicas à luz do texto da CF/88, Maria Sylvia Zanella Di Pietro traça um histórico das mudanças de tratamento que o tema sofreu dentro do figurino constitucional e só não chega a mesma conclusão de Adilson Abreu Dallari em razão de entender que o tratamento diferenciado às estatais no que toca ao regime licitatório era dependente da existência do “Estatuto Jurídico da Empresa Pública” (lei que, ressalte-se, à época em que a autora se manifestou ainda não existia):

"A Constituição de 1988, na redação original, determinava, no artigo 170, § 1º, que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitar-se-iam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, ‘inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias’. Vale dizer que apenas as obrigações trabalhistas e tributárias deveriam submeter-se ao mesmo regime próprio das empresas privadas; ficou campo aberto para que outros tipos de obrigações se submetessem a normas de direito público. A par disso, o art. 37, que abrange a Administração direta e indireta, sem distinção quanto ao tipo de atividade, tornou obrigatório que, com as ressalvas previstas em lei, as compras, alienações, obras e serviços, se sujeitassem ao procedimento de licitação. E, ainda, no art. 22, XXVII, na redação original, foi atribuída competência privativa à União para estabelecer ‘normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle’. Já na vigência dessa redação entendíamos que o fato de ser da competência da União estabelecer normas gerais sobre licitação não a obrigava a estabelecer o mesmo procedimento para todos os tipos de entidades, fossem elas de direito público ou privado. No entanto, o legislador optou por esse caminho, ao determinar, no art. 1º, parágrafo único, que todas as entidades da Administração direta e indireta estariam obrigatoriamente sujeitas às normas da lei. Não foi, evidentemente, a melhor opção tendo em vista que empresas estatais que exercem atividade econômica, muitas vezes em regime de competição com a iniciativa privada, além de submeter-se ao rígido procedimento da licitação, ainda detinham prerrogativas próprias da autoridade pública, como os poderes de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de exigir garantias, o de aplicar penalidades etc. Enfim, empresas estatais detinham supremacia sobre outras empresas privadas. Agora, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 19, permite-se que se adote sistemática diversa para as empresas estatais. Em primeiro lugar, ao alterar a redação do art. 22, XXVII, fez remissão, com relação a tais entidades, ao art. 173, § 1º, III; com efeito, aquele dispositivo deu competência privativa à União para legislar sobre ‘normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas direta, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III’. Por sua vez, pelo art. 173, § 1º, III, a lei que definir o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, disporá sobre ‘licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública’." (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Temas polêmicos sobre licitações e contratos, 5ª edição, São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 24/25)

Por seu turno, analisando tanto a legislação constitucional como a legislação ordinária sobre a exigibilidade de prévia licitação nas contratações efetuadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas em concorrência em regime concorrencial com os particulares, Jessé Torres Pereira Junior destaca a perda de competitividade que atinge as estatais quando elas se submetem ao regime previsto na Lei Federal nº 8.666/93, mas, no trecho destacado de usa obra, só acena para a possibilidade de as estatais se desvencilharem do regime licitatório nos termos do Estatuto Jurídico referido na CF/88 (à época, inexistente):

"A questão não é nova em nosso direito público. Em sua evolução histórica, na segunda metade deste século, sempre deu causa a dissensos, em sede de controle administrativo ou judicial. Sob o regime do Dec.-lei nº 200/67, que inaugurou, na ordem jurídica brasileira, a estrutura de administração direta e indireta, discutiu-se sobre a sujeição das empresas públicas e sociedades de economia mista ao dever de licitar para contratar, prevalecendo o entendimento de que se submetiam ao princípio da licitação, mas não às normas do decreto-lei, porquanto eram dotadas de personalidade jurídica de direito privado e deviam atuar como empresas privadas (Súmula 158, do Tribunal de Contas da União). Sob o regime do Dec.-lei nº 2.300/86, que se auto denominou de estatuto jurídico das licitações e contratos da Administração Pública brasileira, formulou-se a tese de que somente as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos estavam obrigadas a licitar e contratar segundo suas normas, tese que resultou vencida em face da CF/88, que tratou indistintamente as chamadas ‘estatais’ exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. A Emenda 19 ressuscita a controvérsia, para dirimi-la em favor da tese antes vencida, isto é, essas entidades devem obediência aos princípios administrativos da licitação, mas não às normas gerais federais existentes na matéria. A novidade é que, agora, a Constituição encampa a tese e remete para um futuro estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista a incumbência de definir as normas implementadoras daqueles princípios. O fundamento da escolha parece guardar correlação com o sombrio diagnóstico sobre as deformações geradas por essas entidades, desde que introduzidas, na Administração Pública brasileira, pelo Dec.-lei nº 200/67. Se, atreladas ao regime jurídico da administração pública em geral, as empresas públicas e sociedades de economia mista perdem competitividade e mostram-se ineficientes, deficitárias e defasadas em termos tecnológicos, a Emenda presume que, sujeitas a estatuto jurídico diferenciado, possam licitar e contratar com a fluência necessária para superar a distância que as separa da economia de mercado e de seus desafios de eficiência e eficácia." (Pereira Junior, Jessé Torres, Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 8ª ed., revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pág. 25)

Na então ausência do Estatuto Jurídico das Estatais mencionado na EC/19, Jessé Torres Pereira Junior defendia que as empresas públicas e sociedades de economia mista editassem normas internas para regulamentar suas licitações e adequá-las às regras de economia de mercado:

“A Constituição não exclui do dever de licitar pessoa jurídica alguma, tenha ela personalidade de direito público ou privado, integrante da Administração Pública, aí compreendidos os Poderes constituídos, nas três esferas da Federação. A Constituição tampouco concede imunidade em matéria de licitação pública. A regra do art. 173, § 1º, de que se valem os que sustentam ponto de vista adverso em matéria afim, tem o sentido de tornar competitivas, enquanto instrumento de intervenção estadual na economia (o que só se admite em caráter excepcional, já que o princípio é o da livre iniciativa – CF/88, art. 170), as empresas públicas e sociedades de economia mista criadas por lei para tal fim. A restrição do art. 173, § 1º, não se há de sobrepor à especialização dos arts. 22, XXVII e 37, XXI, que a essas empresas estendem o dever de licitar sem discriminar as que fomentam a economia. O fato de o Estado explorar atividade econômica por intermédio dessas entidades não mitiga, ao contrário acentua, devido à excepcionalidade do cometimento, a natureza pública da função que devem desempenhar, por delegação da lei (CF/88, art. 37, XIX). A função pública presente na atuação dessas empresas coloca-as, em tema de licitação, ao lado das empresas públicas e sociedades de economia mista que são prestadoras de serviços públicos, para as quais, sufraga-se à unanimidade, se impõe o dever de licitar. (...) A Emenda 19 faz depender do estatuto o futuro regime jurídico dessas entidades. A norma é de eficácia contida, na expectativa da sobrevinda da lei específica. À falta desta, o regime jurídico dessas empresas públicas e sociedades de economia mista deve observar a legislação vigente. Entidades que desempenham função social e econômica de relevante interesse público não podem atravessar período de anomia por prazo indeterminado, já que a Emenda sequer o fixou para a promulgação da lei, como fez em relação a outras matérias (v. arts. 27 e 30 da Emenda). (...) Quanto às licitações e contratações, de que o estatuto geral também pretende ocupar-se, a solução para evitar a temporária indefinição normativa será em valerem-se as entidades do permissivo inscrito no art. 119 da Lei nº 8.666/93, e editarem regulamentos próprios, que, não reproduzindo as disposições da lei geral de licitações, já darão cumprimento ao regime delineado pela Emenda 19, estabelecendo regras procedimentais harmonizadas com os princípios licitatórios, com as peculiaridades da estrutura organizacional da empresa e com as características dos serviços que presta ou do mercado em que atua. Viável a solução porque o mencionado art. 119 não foi recepcionado na íntegra pela Emenda 19. No que, em sua parte final, sujeita os regulamentos internos às disposições da Lei nº 8.666/93, o art. 119 passou a conflitar com a redação que a Emenda trouxe para o art. 173, § 1º, III, da Constituição, que remete para a lei, que aprovará o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, a disciplina das licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações por essas entidades. Logo, há de considerar-se derrogado o art. 119 nesse aspecto, desde logo liberadas aquelas empresas para a adoção de normas internas que se balizem apenas pelos princípios que presidem as licitações e contratações, e, não pelas disposições da Lei nº 8.666/93. Todavia, à falta de regulamento interno e enquanto não sobrevier a lei especial, cada empresa pública e sociedade de economia mista deve sujeição, em suas licitações e contratações, ao disposto na Lei nº 8.666/93 e suas alterações.” (Pereira Junior, Jessé Torres, Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 8ª ed., revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, págs. 20, 29/30)

Em posição arrojada, Celso Antônio Bandeira de Mello militou no sentido de que as empresas estatais que exploram atividades econômicas, mesmo na ausência da lei que instituiria o Estatuto Jurídico de tais entidades, já podiam contratar sem licitação, quando ficar evidenciado que tal procedimento compromete seu desempenho empresarial ou inviabiliza o atingimento de seus objetivos:

"Com efeito, em inúmeros outros artigos da Constituição - como no art. 37, XXI, atinente à licitação - encontram-se normas que impõem a quaisquer entidades da Administração indireta ou fundacional regramento diverso do aplicável às empresas privadas, sem discriminar-se se são ou não exploradoras de atividade econômica. E em nenhum deles caberia duvidar de que também estas últimas estão abrangidas pelos sobreditos preceitos, conquanto as normas em questão lhes confiram tratamento distinto do que se aplica às empresas privadas. Assim, também, não há por pretender que o art. 37, XXI, esbarre no art. 173, § 1º. Entretanto, será forçoso reconhecer que em inúmeros casos a licitação será incompatível com o normal cumprimento do escopo em vista do qual foram criadas (as empresas estatais). Ora, quem quer os fins não pode negar os indispensáveis meios. Logo, nestas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabiliza o desempenho das atividades específicas para as quais foi constituída a entidade, entender-se-á inexigível a licitação. Isso ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao próprio objetivo a que a pessoa está proposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realização de sua finalidade.". (Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 9ª edição, São Paulo, Malheiros, 1997, pág. 340 apud Junior, José Calasans, A licitação nas empresas estatais, Revista Zênite de Licitações e Contratos, págs. 879 e seguintes, Edição nº 56, Out/1998 e págs. 525 e seguintes, Edição nº 208, Jun/2011)

E da 27ª edição do Curso de Direito Administrativo de Celso Antônio Bandeira de Mello, trazemos ainda as seguintes lições:

"Se a entidade for exploradora de atividade econômica, suas relações negociais com terceiros, quando atinentes ao cumprimento da finalidade industrial ou comercial para que tenha sido criada, salvo alguma exceção mais adiante anotada, serão sempre regidas pelo Direito Privado. Assim, seus contratos não serão contratos administrativos. Sua responsabilidade, contratual ou extracontratual, estará sob a mesma disciplina aplicável às empresas privadas e o Estado não responde subsidiariamente por seus atos (...) Sem dúvida, a adoção do mesmo procedimento licitatório do Poder Público seria inconveniente com a normalidade de suas atuações na esfera econômica, isto é, não seria exequível em relação aos seus rotineiros procedimentos para operar o cumprimento das atividades negociais em vista das quais foram criadas. As delongas que lhe são próprias inibiram seu desempenho expedito e muitas vezes obstariam à obtenção do negócio mais vantajoso. Dela não haveria cogitar em tais casos.” (Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27ª edição, São Paulo: Malheiros, 2010, págs. 208/209)

Aderindo à tese de Celso Antônio Bandeira de Mello, Raquel Melo Urbano de Carvalho cita a questão das chamadas atividades-fim desenvolvidas pelas empresas estatais e da inviabilidade de submeter seu exercício ao regime licitatório:

“Esclareça-se, conforme orientação vigente desde a Constituição de 1988, que a vinculação das paraestatais exploradoras de atividade econômica ao dever de licitar nos termos da Lei Federal nº 8.666 dá-se apenas no tocante às suas atividades-meio. Os contratos firmados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista regidas pelo artigo 173, § 1º, da CR os quais sejam instrumentais à sua intervenção da iniciativa privada devem ser necessariamente precedidos de licitação. Mas a exploração da atividade econômica em si não se submete à licitação prévia, à obviedade. Assim sendo, quando a Caixa Econômica Federal deseja firmar contrato de aquisição de computadores (atividade meio), está obrigada a fazer licitação prévia. No entanto, quando firma contrato de mútuo com um cliente de determinada agência bancária (atividade fim), está logicamente dispensada de realizar procedimento licitatório. Também Dinorá Adelaide Musetti aduz que, mesmo após a nova redação do artigo 173, § 1º da CR, a celebração de contratos típicos às atividades-fim das estatais não exige a realização de licitação pública, sob pena de inviabilização de sua atuação. As inviabilidades seriam ‘aquelas relacionadas com o desempenho das atividades operacionais da entidade, assim entendidas aquelas pertinentes à atividade de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços que constitui a finalidade da existência da sociedade.’ O Tribunal de Contas da União, anteriormente à Emenda Constitucional nº 19/98, já entendia que ‘cabe aplicar o dever de licitar às atividades-meio, enquanto que as atividades-fim que correspondem a atos negociais serão regidas pelo direito comercial’. Manteve, após a alteração do artigo 173, § 1º, da CR a posição de que as atividades-fim das empresas estatais regem-se pelo direito privado e não estão sujeitas ao dever de licitar; esta obrigação é exigível apenas nas suas atividades-meio. O fundamento dos reiterados posicionamentos é o de que não é razoável exigir licitação relativamente às atividades-fim, por ser impossível comprometer-se, com definitividade, a concorrência das paraestatais no mercado, aspecto que exige significativa cautela hermenêutica, em cada caso concreto.” (Carvalho, Raquel Melo Urbano de, Curso de direito administrativo, 2ª ed., revista, ampliada e atualizada, Salvador: Jus Podivm, 2009, págs. 748/749)

Em síntese, podemos afirmar que a doutrina convergia para a inviabilidade do regime licitatório quando o mesmo se desvelava atentatório à capacidade operacional das empresas públicas e sociedades de economia mista que operavam em regime concorrencial com as empresas privadas, não havendo consenso quanto a forma como tal problema seria debelado, se só com o Estatuto Jurídico das Estatais, se com normas internas ou independentemente da existência do Estatuto.

3) Mais considerações sobre a inadequação da aplicação integral das regras contidas nas Leis 8.666/93 e 10.520/2002 ao regime de competição ao qual estão submetidas as empresas estatais que exploram atividade econômica

Como se viu até agora, a inadequação da Lei Federal nº 8.666/93 para tutelar, sem ressalvas, todos os negócios e contratos celebrados pelas empresas estatais que exploram atividades econômicas se dá em razão da realidade de competição na qual estão estas últimas inseridas.

Assim, restaria inviabilizada a atuação estatal na seara empresarial privada sem a devida elisão ou, no mínimo, abrandamento do regime licitatório instituído pela Lei de Licitações e Contratos.

Neste sentido, vejamos a lição de José dos Santos Carvalho Filho (que dá como exemplo de atividade de exploração econômica desenvolvida por estatal a ser desonerada dos rigores da Lei 8.666 a fabricação de medicamentos por preços inferiores aos de mercado):

"... no que concerne a empresas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômico-empresariais, urge conciliar o art. 37, XXI, e o art. 1º, parágrafo único, do Estatuto (17) , com o art. 173. § 1º, CF. É que referidos entes, embora integrantes da Administração Indireta, desempenham operações peculiares, de nítido caráter econômico, que estão vinculadas aos próprios objetivos da entidade; são atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso, é forçoso reconhecer a inaplicabilidade do Estatuto por absoluta impossibilidade jurídica. É o caso, por exemplo, de empresa pública criada para a venda de medicamentos, por preços inferiores aos de mercado, a indivíduos de comunidades de baixa renda; ou de uma sociedade de economia mista que explore supermercado para fins sociais. É claro que a venda de tais produtos e a prática de outras operações ligadas a esses fins terão de sujeitar-se às regras comerciais comuns. Para as atividades-meio, contudo, deverá incidir normalmente a Lei nº 8.666/93." (Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 14ª edição, revista e ampliada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pág. 198)

Cabe aqui também destaque para a opinião de Fabriccio Quixadá Steindorfer Proença (que, no trecho abaixo em destaque se debruça exclusivamente sobre a sociedade de economia mista):

"A crescente tendência de minorar o rigor imposto pela Lei de Licitações encontra seu argumento basilar na competitividade característica do setor privado, à qual as sociedades mistas estão sujeitas quando inseridas no mercado aberto. Como se exigir a tão necessária eficiência se a paraestatal tem que passar por todos aqueles trâmites lentos e públicos do procedimento licitatório? (...) Existem circunstâncias, porém, no mundo da competitividade mercadológica em que um processo licitatório representaria consequências nefastas para a saúde financeira da sociedade mista." (Proença, Fabriccio Quixadá Steindorfer, A licitação na sociedade de economia mista, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, págs. 95/97)

Explicando os motivos que levaram o legislador a se preocupar em equiparar as sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividades econômicas às empresas da iniciativa privada, o ex-ministro da Justiça José Eduardo Martins Cardozo sustenta que mesmo antes das alterações havidas no texto do artigo 173 da Carta de Outubro em razão da Emenda 19, seria inconstitucional impor obrigações às empresas estatais que as impedissem de exercer suas atividades à feição de suas concorrentes que não integram a Administração Pública:

"De início, observemos o já anteriormente referido art. 173, § 1º, da CF. Como já salientado anteriormente, seja no seu texto original, seja no texto hoje vigente, nossa Lei Maior firma a diretiva de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica deverão sujeitar-se sempre ‘ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários’. A intenção do legislador parece ser clara. Seu desejo é o de equiparar as empresas estatais à empresas privadas comuns para que, no exercício de suas atividades privadas, atuem em condição igualitária, ou ao menos a mais equivalente possível. Devem ter os mesmos direitos e os mesmos deveres. Sendo assim, parece-nos rigorosamente correto afirmar que as empresas públicas, as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica e suas subsidiárias jamais poderão receber da legislação infraconstitucional qualquer tipo de tratamento privilegiado que as coloque em patamar jurídico diferenciado daquele em que estão situadas as empresas comuns, de modo a que possam vir a receber qualquer favorecimento especial na sua atuação. Seria inconstitucional. Do mesmo modo, haverá de ser ofensivo à nossa Lei Maior o estabelecimento de quaisquer deveres ou ônus de atuação que impeçam sua atuação no mercado nos moldes em que uma empresa privada o faria. Deverão sempre atuar em pé de igualdade, vedados privilégios e o estabelecimento de ônus de qualquer natureza que impliquem formas de desigualdade jurídica de tratamento ao longo das suas respectivas atuações no campo econômico. Disto decorre uma observação que não poderá nos passar desapercebida. Se o dever de licitar vier a sujeitar todos e quaisquer contratos celebrados por empresas estatais que explorem atividade econômica, por óbvio, será impossível que possam atuar em igualdade de condições com as empresas privadas. Exigir-se a licitação para contratos firmados em disputa de mercado para uma empresa seria praticamente alijá-la de quaisquer formas de competição características do mundo privado. (...) Seria absurdo. Seria tratá-las em franca desigualdade de condições com as empresas privadas comuns, que, libertas do dever de licitar, contratariam com seus clientes ou fregueses com a liberdade e agilidade negocial. Seria, enfim, condená-las, a priori, ao mais amplo e evidente fracasso no mundo dos negócios.” (Cardozo, José Eduardo Martins, “O dever de licitar e os contratos das empresas estatais que exercem atividade econômica” in Curso de Direito Administrativo Econômico, Volume III, São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 784/785)

Para Marçal Justen Filho, perfilhando pronunciamentos do Tribunal de Contas da União, a regra para se afastar o regime licitacional de uma contratação efetivada por uma empresa estatal que explora atividade econômica (sendo tal avença decorrente de procedimentos usuais de mercado em que atua e indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal), é saber se há vínculo da aludida contratação com a atividade de mercado que constitui o núcleo de atuação da empresa. Destaca ainda o autor a inadequação do regime licitatório com a competitividade inerente à realidade empresarial das empresas privadas (18) , e que um exemplo de atividade-fim de uma empresa estatal exploradora de atividade econômica seria a aquisição de insumos para industrializar os produtos por ela negociados:

"A obrigatoriedade da licitação poderia inviabilizar o desempenho de certas atividades. Assim, imagine-se impor a uma distribuidora de combustíveis, controlada pelo Estado, o dever de realizar licitação para ‘alienar combustível’. A venda de combustíveis é o núcleo da atuação dessa empresa estatal. Subordinar essa contratação a uma prévia licitação corresponderia a impedir a atuação empresarial no mercado. Do mesmo modo, uma instituição financeira não está obrigada a licitar contratos de conta corrente bancária. Mas será diferente a situação quando a contratação não estiver abrangida no âmbito do objeto desenvolvido no mercado, em competição com outros agentes, em igualdade de condições. Assim, a construção da sede administrativa de entidade da Administração indireta comporta plena aplicação do regime licitacional, precisamente porque não há vínculo com a atividade de mercado que constitui o núcleo de sua atuação. A distinção foi consagrada na doutrina e encampada em decisão do Tribunal de Contas da União, tal como se evidencia no texto do Acórdão nº 121/1998 (rel. Min. Iram Saraiva). Examinou-se naquela oportunidade, a contratação de transporte de combustíveis líquidos pela Petrobras Distribuidora S.A. Concluiu-se no sentido de ser cabível a ‘contratação direta de bens, serviços e produtos atinentes à atividade fim da BR, ou seja, aqueles decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal ...’. A decisão do TCU acolheu, por isso, o entendimento de caracterizar-se hipótese de dispensa de licitação para as atividades-fim desempenhadas pelas entidades administrativas que exercitam atividade econômica. Somente as atividades-meio exigiriam a prévia licitação. (...) O fundamental reside em que a decisão reconheceu a possibilidade de contratação direta nas hipóteses de mecanismos de mercado incompatíveis com a licitação, demandando rapidez e informalidade para o êxito empresarial. A submissão dessas contratações a licitação acarretaria a inferioridade da entidade administrativa perante competidores no mercado. Passaria a ter preços mais elevados e perderia a clientela. Não poderia aproveitar vantagens que descobrisse no mercado, eis que a contratação não seria realizada segundo os mesmos procedimentos característicos da atividade mercantil. A distinção entre atividade-meio e atividade-fim, que se difundiu especialmente a partir da jurisprudência trabalhista, configura uma árdua questão e tende a conduzir a resultados frustrantes. Afinal, uma mesma atividade pode ser qualificada como ‘fim’ ou como ‘meio’, dependendo do parâmetro de comparação. Portanto, deve-se adotar enorme cautela com a utilização dessa conceituação. A diferença entre atividade-fim e atividade-meio está na vinculação do contrato com o objeto cujo desenvolvimento constitui a razão de ser da entidade. A atividade-fim é aquela para a qual se vocaciona a sociedade de economia mista ou empresa pública. Considera-se todo o restante como atividade-meio. Nem sempre é simples a diferenciação, eis que inúmeras contratações se referem indiretamente à atividade-fim. Assim, a aquisição de insumo necessário à produção de um derivado ou manufaturado enquadra-se na atividade-fim. Mas a construção de uma fábrica não estaria albergada na mesma categoria, comportando submissão ao procedimento licitatório. O tema voltou a ser objeto de considerações do TCU, posteriormente. Tratou-se de questionamento sobre contratação realizada pelo Banco do Brasil. No voto do Min. Guilherme Palmeira, ficou consignado que ‘exigir do Banco do Brasil – nas condições postas de estar atuando em um mercado concorrencial, sob o jugo do princípio da eficiência – a realização de licitação para contratar seguro de penhor rural nas operações de financiamento rural iria de encontro às próprias deliberações desta Corte em que foram excepcionadas da incidência da Lei nº 8.666/1993 aquelas operações incluídas nas atividades finalísticas das empresas. Nos termos já decididos, até que seja editada a norma legal de que trata o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, as estatais deverão observar os ditames da Lei nº 8.666/1993 e de seu próprio regulamento, podendo utilizar-se da situação de inexigibilidade quando da contratação de serviços que constituam sua atividade-fim’. (Acórdão nº 624/2003, Plenário) (...) Deve-se reconhecer que o tratamento consagrado pela Lei nº 8.666 é apto a produzir, em determinadas situações, resultados desastrosos para as entidades administrativas. A aplicação rigorosa da disciplina legal conduziria à inviabilização da atuação de empresas estatais que operem em competição com a iniciativa privada. Como visto, o art. 173 da CF/88 veda que as empresas exploradoras de atividade econômica usufruam de benefícios não extensíveis à iniciativa privada. Essa regra não elimina a submissão das empresas estatais a inúmeros rigores inerentes à atividade administrativa do Estado. Ora, a eliminação dos benefícios e vantagens deve ser acompanhada da exclusão concomitante de encargos e ônus peculiares ao direito público, mas apenas na medida em que tal possa comprometer a atuação da entidade administrativa no mercado. Esse comprometimento caracteriza-se pela ofensa à isonomia em face dos agentes privados, em vista da eliminação da competitividade da entidade administrativa no âmbito do mercado. Não se aplicará o regime de direto público quando produzir encargos que tornem inviável a competição da empresa pública ou sociedade de economia mista com os agentes privados. O raciocínio aplica-se tanto ao aspecto de vantagens quanto ao de encargos constantes da disciplina publicística.” (Justen Filho, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos, 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, págs. 28/30)

Colha-se também a sucinta, porém precisa lição de Carlos Ari Sundfeld:

“Destarte, também as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica são colhidas pelas regras atinentes ao dever de licitar. Isso não impede, contudo, o descabimento da licitação para operações específicas, de natureza econômica e imediatamente ligadas ao cumprimento dos fins da entidade. É exemplo alienação de bens por empresa estatal criada justamente para produzi-los, caso em que a operação se fará nos moldes comerciais comuns.”.(Sundfeld, Carlos Ari, Licitação e contrato administrativo, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995, pág. 39, apud, Niebuhr, Joel de Menezes, Licitação pública e contrato administrativo, Curitiba: Zênite, 2008, pág. 27)

Diogenes Gasparini entende que uma atuação empresarial expedita das empresas públicas e das sociedades de economia mista que atuam como interventoras no domínio econômico e condizente com seus misteres prescinde, por ausência de pressuposto lógico, da realização de certame licitatório, constituindo-se, portanto, em hipótese de inexigibilidade de licitação (o autor traz à baila inclusive posicionamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello e do TCU, este último referente a PETROBRAS):

"Como interventoras no domínio econômico, a aquisição de bens necessários à própria atividade e a alienação dos bens resultantes desse desempenho não exigem qualquer espécie de procedimento licitatório. Nesses casos, não há por que promover uma licitação para a aquisição de bens necessários ao atingimento de suas finalidades, nem para a venda dos bens por ela produzidos. Não fosse assim, haveria conflito entre os fins desejados pela Administração Pública, só alcançáveis por meio da atuação mais expedita, mais pronta, dessas empresas, e a obrigatoriedade de licitar. Nesse caso, sob pena de soçobrar a empresa pública, deve-se entender inexigível a licitação. A esse intento assinala Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso, cit. P. 505) que: ‘Em suma: sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento de uma finalidade jurídica que incumba à Administração perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a realização de certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance do bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o pressuposto jurídico da licitação e, se esta não for dispensável com base em um dos incisos do art. 24, deverá ser havida como excluída com supedâneo no art. 25, caput’. Mas a licitação será indispensável o desejado não se enquadrar no seu objeto estatutário, como seria a construção de um novo laboratório de uma empresa pública voltada à produção de um certo produto químico, necessário a alcançar seus precípuos objetivos sociais. Igualmente, a licitação seria indispensável se o desejado fosse a venda de um imóvel integrante de seu patrimônio. Nas duas hipóteses as respectivas operações não integram suas precípuas finalidades: fabricação e venda de produtos químicos destinados à melhoria da lavoura. (...) No entanto, a aquisição de bens necessários ao atingimento de seus fins e a alienação do produto de sua atividade não necessitam de qualquer espécie de procedimento licitatório (TCU – Ac. 624/203 – Plenário e RT, 739:394). Destarte, não há razão para se promover o certame para a compra de óleo bruto para ser refinado pela PETROBRAS, nem para a venda de gasolina por ela produzida. Em suma: já decidiu o TCU que os negócios que têm por objeto uma obra, um serviço ou uma compra relacionados com as atividades-fim dispensam esse procedimento, pois são regulados pelo Direito Comercial.” (Gasparini, Diogenes, Direito Administrativo, 15ª ed., atualizada por Fabrício Motta, São Paulo: Saraiva, 2010, págs. 495 e 507)

Marcos Juruena Villela Souto confere interpretação extensiva à alínea ‘e’ do inciso II do artigo 17 (19)  da Lei nº 8.666/93, caracterizando não só a venda dos bens produzidos pelas empresas estatais que atuam mediante intervenção no domínio econômico, como também a aquisição dos insumos necessários para a fabricação dos produtos por elas comercializados como uma hipótese de licitação dispensada:

"Cabe aduzir que a correta interpretação do dispositivo deve ser a dispensa de licitação para as contratações inerentes à finalidade da empresa estatal (incluindo compras e serviços e não só vendas). Do contrário, as estatais que têm competidores ficam fragilizadas na competição – fator que justificou sua criação – pelo fato de sua estratégia empresarial ser sinalizada para todo o mercado. Busca-se, pois, uma interpretação teleológica, e não a literal.” (Souto, Marcos Juruena Villela, Direito administrativo contratual, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pág. 95)

Pontuando a diferença de regime quando as empresas estatais estão a exercer suas atividades-fim ou atividades-meio, Aline Paola C. B. Câmara de Almeida (citando Celso Antônio Bandeira de Mello, Caio Tácito e José Edwaldo Tavares Borba, com o último inclusive imputando inconstitucionalidade à Lei 8.666 quando ela trata do assunto da exigibilidade de licitações nas estatais (20)  leciona o seguinte:

"Não há dúvidas de que quando a entidade está desenvolvendo atividade vinculada diretamente à sua própria finalidade não há de se falar em procedimento licitatório, eis que o objetivo é a prática de atos negociais em regime de concorrência. Neste caso há o afastamento completo do princípio constitucional da licitação – sequer sendo a hipótese de inexigibilidade. Não incidência, portanto, do princípio da licitação. Por outro lado, quando a contratação atende a objetivos da atividade-meio, concernente a qualquer atividade que não se relacione ao núcleo do seu objeto, como a contratação de empresa de limpeza e manutenção dos seus prédios ou a locação de veículos para transporte de seus funcionários, deve ser instaurado processo seletivo para a contratação da proposta mais vantajosa. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO já sustentava à época do Decreto-Lei nº 2.300/86 que quando as estatais se encontravam diante do ‘exercício de atos tipicamente comerciais ligados ao desempenho imediato de atividade industrial ou comercial que, por lei, lhes incumba desenvolver como objeto das finalidades para que foram criadas’ estavam afastadas do princípio licitatório (...) CAIO TÁCITO também explica: (...) ‘A obrigatoriedade da licitação prévia dirige-se às atividades-meio, ou seja, à captação do concurso de terceiros para a execução dos serviços que lhes são delegados. Em tais relações contratuais as empresas estatais são, em verdade, receptoras – e não prestadoras de serviço.’ JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA fundamenta a inaplicabilidade de licitação para as atividades-fim no princípio da moralidade: ‘(...) O Processo de licitação, por exemplo, não se aplica indiscriminadamente às empresas do governo, mesmo porque, em muitos casos seria impraticável. Não teria cabimento promover uma licitação para que uma empresa industrial ou comercial do Estado vendesse o seu produto. A licitação seria, contudo, pertinente para a venda de um imóvel da empresa. O que deve nortear a decisão é o princípio da moralidade. A licitação, quando compatível com o interesse da empresa, deve ser realizada. Não havendo adequação para a licitação, a empresa deverá agir segundo as práticas do mercado, por elas pautando a sua ação. (...) A Lei nº 8.666, de 21.06.93, deve ser considerada inconstitucional na medida em que pretende submeter, de forma abrangente, as empresas do Estado ao processo licitatório. Essa lei exclui a licitação a venda dos bens produzidos ou comercializados pela entidade em virtude de suas finalidade (art. 17, II, e), o que resolve parte do problema, mas não o elimina, posto que continuaria a sujeitar as compras das empresas a procedimentos nem sempre viáveis.’ (...) Realmente, se as empresas estatais atuam em regime de competição, tanto não podem lhes ser concedidas quaisquer vantagens – e o inciso II do § 1º do art. 173 equipara seus direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários aos dos particulares – quanto não lhes podem ser criados encargos especiais que possam ultrapassar o limite imposto pelo princípio da isonomia. Se estivessem submetidas ao princípio licitatório para o exercício da atividade-fim, os ônus que lhes seriam impostos não corresponderiam aos das demais empresas privadas, destituindo-as da isonomia. Além disso, seria malferido o princípio da eficiência, posto que estariam sujeitas a uma série de procedimentos e exigências que o mercado competitivo não poderia aguardar, colocando-as em natural desvantagem em relação a seus concorrentes. Verifica-se, pois, que as estatais estão desobrigadas do procedimento licitatório – ainda que simplificado – para o exercício da atividade-fim.” (Almeida, Aline Paola C. B. Câmara de, “O regime licitatório das empresas estatais” apud Souto, Marcos Juruena Villela, Direito administrativo empresarial, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, págs. 194/197)

Joel de Menezes Niebuhr destaca alguns dos ajustes negociais que podem ser enquadrados como típicos das atividades-fim desempenhadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica:

“Sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista convém tecer comentários mais detidos. Ocorre que elas se subdividem em três categorias: as que realizam atividade econômica em sentido estrito; as prestadoras de serviços públicos; a as auxiliares do Poder Público, que prestam a ele atividades instrumentais. A questão ganha complexidade no que tange à primeira categoria, relativas às entidades empresariais criadas pelo Poder Público para participarem diretamente do mercado, sujeitas ao regime estatuído no artigo 173 da Constituição Federal, cujo inciso II do § 1º prescreve a elas ‘a sujeição ao regime próprio das empresas privadas, privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários’. Em vista disso, depreende-se que o regime jurídico delas é híbrido, uma vez que foram criadas pelo Poder Público, para a satisfação de interesse público, e, noutro lado, precisam atuar no mercado com desenvoltura, tanto que lhes foram atribuídos os mesmos direitos e obrigações incidentes sobre a empresa privada. Para harmonizar essas duas faces das empresas públicas e sociedades de economia mista, é necessário apartar as suas atividades fim das suas atividades meio. A atividade fim diz respeito à produção industrial e à comercialização de seus produtos, que se sujeita integralmente ao regime de Direito Privado, por consequência, no que concerne a ela não se configura a obrigatoriedade de licitação pública. Ou seja, essencialmente, a atividade de comprar insumos e comercializar a produção não se sujeita ao regime administrativo, não se sujeita à licitação pública. Todavia, no que tange aos meios para aportar tais finalidades (atividades meio) incide o regime administrativo, protetor do interesse público, que impõe a obrigatoriedade de licitação pública. Por exemplo, para comprar novo prédio, mobília, computadores, etc., é necessário proceder à licitação pública.”.(Niebuhr, Joel de Menezes, Licitação pública e contrato administrativo, Curitiba: Zênite, 2008, págs. 26/27)

Destarte, a conclusão que se impõe é que, em sede de competição com a iniciativa privada, destoa de lógica a exploração de atividade econômica por parte dos integrantes da Administração Pública Indireta, pois, se esta se der sob o pálio do regime de aquisições e alienações reservado aos demais integrantes da Administração Pública (que por sua vez atendem ao interesse público sem ter de competir com os particulares para fazê-lo), estará com certeza fadada ao infortúnio, haja vista o fato do rito licitatório ser extremamente solene e formal, incompatível com a celeridade negocial exigida por um mercado de livre concorrência.

Assim, resta claro que, conforme o que foi dito até aqui, uma eventual imposição das regras da licitação a todas as atividades desenvolvidas pelas empresas estatais inviabilizaria a coexistência destas com as empresas privadas, haja vista a total dissociação do rito solene e burocrático das licitações com as medidas céleres comezinhamente exigidas pelo mercado.

No caso específico da aquisição de matéria-prima, é estrepitosa a inadequação do regime licitatório com as práticas empresarias reclamadas pelo mercado. Um exemplo do afirmado será debatido nas linhas que se seguem.

Pois bem, sem nos debruçarmos mais detidamente em digressões relativas da aplicabilidade da Lei Federal nº 10.520/2002 e dos seus respectivos decretos regulamentadores (nºs 3.555/2000 e 5.450/2005) a outros entes da federação (Estados, DF e Municípios)  (21)(22)(23)    e a outros Poderes Federais(24) , o fato é que nas contratações para aquisição de bens (25)  comuns (26)  para entes públicos ou privados, realizadas com recursos públicos da União, repassados mediante celebração de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos, o Tribunal de Contas da União tem entendido que será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente (na prática, quase que necessariamente (27) ) na forma eletrônica (28) , nos termos do que estabelece o art. 4º, § 1º do Decreto Federal nº 5.504, de 2005, conforme podemos ver abaixo:

“Licitação para prestação de serviços de engenharia: 2 - Uso da modalidade concorrência em detrimento do pregão Outro indício de irregularidade envolvendo a Concorrência n.º 2/SRPV-SP/2010, realizada pelo Serviço Nacional de Proteção ao Voo de São Paulo (SRPV/SP), destinada à contratação de empresa de engenharia para execução de serviços referentes à revitalização e reestruturação da alimentação elétrica do Sistema ILS (Instrument Landing System) e das subestações remotas das pistas de pouso e decolagem do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, foi a “escolha indevida da concorrência como modalidade licitatória, uma vez que o objeto da disputa constituiria serviço comum de engenharia”. Em seu despacho, o relator aduziu que o objeto do certame parecia-lhe, prima facie, referir-se a serviços comuns de engenharia, razão pela qual deveria a modalidade licitatória ser o pregão, nos termos do art. 4º do Decreto n.º 5.450/2005. Ainda sobre o tema, fez alusão ao teor da novel Súmula/TCU n.º 257, em que restou fixado o entendimento de que, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, SERÁ OBRIGATÓRIA A MODALIDADE PREGÃO, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. O Plenário referendou a decisão do relator de, cautelarmente, determinar a suspensão da licitação.” (Decisão monocrática no TC-012.670/2010-3, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 09.06.2010.)

“Contratação de serviços ligados à tecnologia da informação: 2 - O uso do pregão eletrônico na aquisição de bens e serviços comuns é preferencial. Nos casos de comprovada inviabilidade, são necessárias as devidas justificativas por conta da autoridade competente no respectivo processo Ainda na denúncia que trouxe notícias acerca de possíveis irregularidades ocorridas na Superintendência Regional do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária no Estado da Paraíba - (Incra/PB), relacionadas a processos licitatórios, terceirização de serviços e administração de pessoal, o TCU constatou a inobservância do art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450, de 2005, que estabelece a obrigatoriedade do uso da modalidade do pregão eletrônico, salvo comprovada inviabilidade, justificada pela autoridade competente. A esse respeito, o responsável alegou que o Incra/PB não possuía servidor capacitado na modalidade pregão eletrônico e que a modalidade presencial foi escolhida por ser mais vantajosa, tendo em conta a presença física dos licitantes, apresentação de amostras e a possibilidade de negociação de preços, com apresentação imediata de documentos. O relator, todavia, refutou a argumentação, registrando que o pregão eletrônico tem sido alçada à condição de regra na licitação de bens e serviços comuns, “justamente pelo fato de ser mais vantajosa para a administração, conforme se verifica na jurisprudência deste Tribunal”. Registrou o relator, ainda, que o Incra/PB vinha realizando pregões eletrônicos com regularidade até 2007, quando, então, tal forma de realização passou a ser preterida, em favor do pregão presencial, uma vez que nenhum pregão eletrônico foi realizado em 2008 e apenas 1 foi realizado até 9/4/2009, quando, foi retomada a preferência à forma eletrônica. Ao concluir pela procedência parcial da denúncia, entendeu pertinente o relator, então, propor que o Tribunal determinasse ao Incra/PB que desse preferência ao uso do pregão eletrônico na aquisição de bens e serviços comuns, em observância ao disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450, de 2005, salvo casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente no respectivo processo. Nos termos dos fundamentos apontados pelo relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedente citado: Acórdãos nos 1.172/2008, 2.471/2008, 189/2009, 2.913/2009 e 2.990/2010, todos do Plenário.” (Acórdão nº 1631/2011-Plenário, TC-021.453/2008-3, rel. Min-Subst. André Luis de Carvalho, 15.06.2011.)

Num cenário em que não se afaste a necessidade de licitação por parte das estatais que exploram atividade econômica quando elas estiverem exercitando suas atividades-fim, será uma realidade que a maioria das aquisições de matérias primas por elas efetuadas se instrumentalizem por meio de pregões eletrônicos.

Tal fato mais uma vez ressalta a impertinência da aplicação do regime licitacional típico do direito público às ações tipicamente empresariais desenvolvidas pelas empresas estatais que exploram atividade econômica, haja vista que, como é de notório conhecimento que os pregões (presenciais e eletrônicos) se realizam mediante a adoção do critério de menor preço para julgamento e classificação das propostas (29) , as empresas estatais ao invés de se pautarem pelas estratégias empresarias típicas do setor privado para escolher seus fornecedores (e que integram a autonomia da vontade quando da escolha de quem contratar), estariam a mercê de contratar aquele que tão somente apresente os preços mais baixos.

Criticando os critérios impostos pela Lei Federal nº 10.520/2002 para a escolha dos licitantes que contratarão com a Administração Pública, eis as acertadas lições de Toshio Mukai e Celso Antônio Bandeira de Mello:

“O inciso IX do art. 4º diz que, no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preço até 10% superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Há gritante inconstitucionalidade nessa disposição, pois aquele que lhe oferecer o preço mais baixo não pode ser obrigado a reduzir mais o seu preço, tendo em vista que o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal diz que os editais deverão conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, e que o procedimento licitatório deverá manter as condições efetivas da proposta. (...) Se a licitação será ultimada com o pregão, dele podendo participar somente aqueles que tenham oferecido preços de até 10% do menor preço obtido nas propostas escritas, ela, na verdade, torna aleatório todo o desfecho do certame, assemelhando-se, em tudo, a um jogo de azar, ao famigerado tipo de licitação que já se praticou no país, denominado média-base, inteiramente condenado, de há muito, pela doutrina. Celso Antônio Bandeira de Mello, a propósito, assevera: ‘Por terem sido utilizados em editais de concorrência, vale mencionar dois critérios juridicamente aceitáveis. Um deles é o de preço médio. Consistente em atribuir vitória à proposta cujo preço estiver mais próximo do preço médio das ofertas apresentadas. É bem de ver que tal sistema instaura uma álea completa. A licitação se converte em um jogo de azar’” (Mukai, Toshio, “A medida provisória dos pregões: inconstitucionalidades e ilegalidades”, RTDP 29/26-30, São Paulo: Malheiros, 2000 apud Monteiro, Vera, Licitação na modalidade de pregão (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), 2ª edição, São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 161)

“O preço médio por definição não é o melhor, pois outros estarão abaixo dele. Daí que este critério ofende um dos objetivos capitais da licitação: obter em prol do licitador o negócio mais vantajoso. Ademais, não é um critério sério, pois toma o acaso por parâmetro invés de pautadas concebidas em função de procurar o resultado mais conveniente para a Administração. Critério desta ordem, portanto, é nulo, acarretando a invalidade do certame.” (Mello, Celso Antônio Bandeira de, Licitação, São Paulo: RT, 1980, pág. 74 apud Monteiro, Vera, Licitação na modalidade de pregão (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), 2ª edição, São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 162)

Em que pese as críticas acima, há doutrina de escol que aponte para a vantajosidade na utilização do pregão (presencial ou eletrônico) por parte da Administração Pública:

"Os benefícios colhidos pela Administração Pública, com a utilização do pregão, começam pela simplicidade do procedimento, passando pela redução dos custos com publicidade de editais e de despachos intermediários, pela celeridade proporcionada pelos prazos mais curtos, pela transparência do julgamento, culminando com a consequente redução dos preços pagos pelos bens e serviços contratados. A redução dos preços pagos por bens e serviços pode ser creditada à celeridade do procedimento, ou seja, caso fosse utilizada a modalidade de concorrência, por exemplo, teríamos entre a publicação do edital e a adjudicação do objeto um tempo médio de 60 dias. Ao utilizar o pregão, esse prazo pode ser reduzido para até 10 dias. Ora, quando o licitante oferta o preço, com certeza estará embutindo os 60 dias como custo – não se cogitando as variáveis decorrentes de eventual instabilidade econômica – o que puxa o preço para cima. Com relação ao pregão, com a real possibilidade de assinar o contrato ou retirar o documento equivalente em 10 dias, essa expectativa não afetará o preço. Tem-se observado uma redução efetiva de preços na ordem de 20%, com relação às licitações realizadas através das modalidades tradicionais. Por outro lado, a adoção do pregão facilita a participação de eventuais interessados, inclusive empresas de pequeno porte, pela simplicidade documental que deve ser exigida, pela possibilidade de ofertar lances com alteração de preços durante a sessão, pela celeridade do procedimento e pela maior transparência do procedimento.” (Tolosa Filho, Benedicto de, Pregão – uma nova modalidade de licitação – comentários teóricos e práticos, pregão presencial e pregão eletrônico, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág. 04)

Todavia, para quem milita junto à Administração Pública sabe que não são poucas as queixas acerca da qualidade dos produtos adquiridos por meio dos pregões pois, muito embora tal situação seja inaceitável (30)  (31) , o critério do menor preço tem, por diversas razões (32)  (tais como: falta de preparo do pessoal responsável pelas definições das aquisições e empreendimento das licitações e, principalmente edital com especificações do objeto deficitárias (33) , propiciado a aquisição de bens que, em decorrência de sua qualidade inferior, revelam-se mais antieconômicos ao Poder Público que as eventuais contratações com preço superior ao que se sagrou vencedor no pregão. E isto tudo se dá porque, como bem pontua Hely Lopes Meirelles, na licitação do tipo menor preço ...

"a Administração não dá prevalência a qualquer outro fator para o julgamento das propostas, pelo quê só leva em consideração as vantagens econômicas das ofertas, desde que satisfaçam ao pedido do edital. E compreende-se que assim seja, porque em tal concorrência não interessam à Administração a requintada perfeição da obra, a alta especialização do serviço ou a fina qualidade da compra. Basta que o objeto atenda satisfatoriamente às finalidades administrativas indicadas no edital e ofereça real vantagem de preço para merecer escolha do Poder Público. Daí por que, nesse tipo de licitação, o menor preço justifica, por si só, a adjudicação, dispensando motivação.” (Meirelles, Hely Lopes, Licitação e contrato administrativo, 15ª edição, atualizada por José Emmanuel Burle Filho, Carla Rosado Burle e Luís Fernando Pereira Franchini, São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 112)

Acrescente-se a isto o fato de que, com a proliferação de pregões eletrônicos, tem-se difundido o uso de programas informatizados que funcionam como robôs no momento de ofertar os lances, promovendo a remessa automática de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do prega, conferindo a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo e assim permitindo ao usuário do robô ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório (expediente que, apesar de acertadamente coibido pelo TCU (34)  sabe-se que, na prática, é de difícil empecilho).

Ora, no ambiente de livre concorrência regido em função das condições de mercado no qual estão inseridas as estatais que exploram atividade econômica é estapafúrdio cogitar como parâmetro para a aquisição de matérias primas unicamente a questão do preço mais baixo ofertado por um eventual candidato a fornecedor (muito mais se este preço não foi apresentado de uma forma consciente, com avaliação dos custos e lucratividade, e sim por meio de um software destinado única e exclusivamente a apresentar um lance no valor mais baixo apto a vencer o certame licitatório).

Na iniciativa privada é comuníssimo verificar empresas adotando requisitos máximos (e não mínimos) quanto à qualidade das matérias primas que serão utilizadas para confeccionar os seus produtos (vide certificações ISO e congêneres, controles de qualidade) sendo portanto a valoração qualitativa (e não o preço proposto pelo fornecedor) o critério da seleção da proposta mais vantajosa.

Veja-se ainda o seguinte: O critério do menor preço (obrigatório quando da utilização do pregão) aliado ao atendimento à requisitos mínimos de qualidade do produto para a escolha de um fornecedor não se mostra compatível com a realidade do mercado, haja vista que preço é apenas um dos fatores verificáveis pelas empresas no momento em que elas almejam contratar fornecedores.

O animus contrahendi que move as relações contratuais das empresas privadas não está, de modo algum adstrito unicamente ao fator preço, já que diversos são os fatores que impelem uma empresa a empreender negócio jurídico com outra, havendo, na verdade, um verdadeiro processo contratual, como bem pontuam Kleber Luiz Zanchim e Paulo Dóron Rehder de Araujo:

“O processo contratual começa pelo estudo das declarações de vontade. Elas não se restringem a palavras, mas contemplam também comportamentos com o condão de esclarecer o sentido que as partes quiseram dar à avença. Como leciona Patrick S. Atiyah, ‘everything Said or done by the parties and all the ‘sorrounding cirunstances’ may be relevant’. Essas ‘surrounding circunstances’ receberam no direito pátrio o nome de circuntâncias negociais relevantes, definidas como ‘modelo cultural de atitude, o qual em dado momento, em determinada sociedade, faz com que certos atos sejam vistos como dirigidos à produção de efeitos jurídicos’. Essas circunstâncias revelam o contexto contratual, sobre o qual se põe o texto do contrato. (...) Quando se tomam texto e contexto em conjunto não se pode negar que contratar é um processo. Há um suceder de atos das partes concatenados e orientados para um objetivo: moldar a veste jurídica de determinada operação econômica. Disso resulta que, para que se possa capturar toda a essência do contrato, a atividade de interpretá-lo também deve ser organizada processualmente: um conjunto de atos do intérprete destinados a traduzir a representação do texto e do contexto. (...) Esse processo costuma ser dividido em três etapas: tratativas, conclusão ou formação, e execução do contrato. Na primeira são colocadas as negociações. Na segunda, a fusão entre oferta e aceitação. Na terceira, as prestações dos contratantes. (...) Nas tratativas, como ainda não há contrato, o regime jurídico da relação entre as partes é dito extracontratual, dado basicamente por normas sobre responsabilidade civil. (...) Na etapa de conclusão ocorre a junção das declarações de vontade ou declarações negociais, a partir do que o contrato começa a existir. Tais declarações são feitas sob determinada forma (oral, escrita etc.) e veiculam conteúdo que passa a obrigar os contratantes. O Código Civil dedica nove artigos especificamente para essa etapa (arts. 427 a 435), indicando as hipóteses em que oferta e aceitação vinculam ou deixam de vincular os sujeitos. Na etapa de execução encontra-se realização das prestações das partes. É nela que está a resposta do se, quando, como e onde os contratantes devem cumprir suas obrigações.” (Zanchim, Kleber Luiz e Araujo, Paulo Dóron Rehder de, Contratos Empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais/Coordenação de Wanderley Fernandes, São Paulo: Saraiva, 2007, págs. 165/167)

Processo contratual este que necessariamente deve ser contextualizado pois, como anota Wanderley Fernandes:

“... todo contrato se desenvolve dentro de um contexto. Esse contexto é determinado pelo mercado relevante em que se insere a transação, pela natureza dos agentes (aversão ou não ao risco), pela complexidade ou caráter ou caráter estratégico do negócio específico e por inúmeros outros fatores. Além disso, todos sabemos que a decisão de investir ou não e, portanto, a disposição em envolver-se em relações contratuais está associada ao momento político e macroeconômico do ambiente em que as relações são travadas.” (Fernandes, Wanderley, Contratos Empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais/Coordenação de Wanderley Fernandes, São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 205)

Como se pôde observar, é lícito concluir que não se pode descurar que o regime jurídico de direito privado pauta os contratos das empresas privadas sob a tutela da autonomia da vontade e da livre iniciativa, garantindo aos players do mercado a liberdade para envolverem-se ou não em relações contratuais e de escolherem com quem vão contratar.

Ignorar a contextualização dos negócios jurídicos e a mecânica do processo contratual no âmbito do regime jurídico de direito privado finda por inviabilizar a existência das empresas estatais que exploram atividade econômica, haja vista que as limitações a liberdade de contratar impostas pelo regime licitacional (quer o estatuído na Lei 8.666 quer o previsto na Lei 10.520) não encontram albergue na realidade mercadológica das empresas privadas.

A imposição do regime licitacional às empresas estatais que exploram atividade econômica leva, pode levar em última análise, até mesmo a contratação de alguém que a entidade licitante não gostaria de contratar em razão de experiências contratuais anteriores, conforme podemos conferir no Acórdão n.º 2434/2011 exarado pelo plenário do TCU:

"Empresa não pode ser impedida de participar de licitação por estar em litígio judicial com a instituição contratante Representação formulada ao Tribunal apontou possíveis irregularidades no Pregão Presencial 22/2011, promovido pelo Serviço Social do Comércio – (SESC/SP), tendo por objeto o registro de preços para fornecimento de suprimentos de informática para diversas unidades do SESC na Capital, Grande São Paulo e Litoral. Dentre tais irregularidades, constou a aposição de cláusula no instrumento convocatório que impediria a participação no certame das empresas que se encontrassem em litígio judicial com o SESC. Para o relator, tal dispositivo implicaria limitação de direito constitucional que não poderia ser afastado sequer por lei, segundo o que prevê o inc. XXXV do art. 5º da Carta Magna. De modo a sanar a situação, votou o relator por que se expedisse determinação ao SESC de que, em futuros torneios licitatórios, abstenha-se de vedar a participação de empresas que estejam em litígio judicial com a entidade, dado que a proibição, além de não contar com fundamento legal, afrontaria os princípios da impessoalidade e da competitividade. Além disso, propôs que o assunto fosse levado ao conhecimento da Administração Nacional do SESC sobre o entendimento desta corte de contas acerca do assunto, de modo que suas unidades regionais também pudessem tomar conhecimento. As proposições foram aprovadas pelo Plenário. (Acórdão n.º 2434/2011-Plenário, TC-008.583/2011-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 14.09.2011.)”

O exemplo acima é emblemático de como o regime licitacional discrepa do regime de direito privado em que estão inseridos os concorrentes das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, uma vez que é improvável que, segundo as práticas e costumes usuais de mercado, uma empresa privada resolva empreender relações contratuais com alguém que com ela está a litigar em juízo.

Resta, portanto forçoso concluir que o regime licitacional deve ter a sua exigibilidade afastada em relação às atividades fim (e tipicamente privadas) das empresas estatais que exploram atividade econômica, sob pena de desnaturar o objetivo de sua criação, que é o de possibilitar ao Poder Estatal ingressar no regime de livre concorrência em igualdade de condições com os particulares em determinados mercados da economia.

4) A natureza jurídica dos contratos firmados pelas empresas estatais que exploram atividade econômica sem a ingerência do regime licitacional

Ora, em razão do que fora até aqui exposto, podemos concluir que os contratos firmados sem prévia licitação pelas empresas estatais que exploram atividade econômica quando no exercício de suas atividades-fim serão avenças eminentemente privadas e não contratos administrativos propriamente ditos. Serão aquilo que Celso Antônio Bandeira de Mello alcunhou de “contratos de Direito Privado da Administração” diferenciando-os dos contratos eminentemente administrativos da seguinte forma:

"Ditos contratos diferem entre si quanto à disciplina do vínculo. Isto é: enquanto os contratos de Direito Privado travados pela Administração regulam-se em seu conteúdo pelas normas desta província do Direito – ressalvados os aspectos supra-referidos - , os ‘contratos administrativos’ assujeitam-se às regras e princípios hauridos no Direito Público, admitida tão-só, a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto.” (Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27ª edição, São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 615)

Em símile toada preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, caracterizando os contratos privados firmados pela Administração como um subgênero dos chamados “Contratos da Administração” (gênero que englobaria os contratos privados e os contratos administrativos em sentido estrito) acrescentando ao tema os conceitos de horizontalidade e verticalidade nas relações contratuais mantidas pelo Estado:

"A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 15ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, pág. 240)

Também definindo os contratos privados da Administração como uma espécie pertencente ao gênero “Contratos da Administração”, assim se pronuncia José dos Santos Carvalho Filho:

"Toda vez que o Estado-Administração firma compromissos recíprocos com terceiros, celebra um contrato. São esses contratos que se convencionou denominar de contratos da Administração, caracterizados pelo fato de que a Administração Pública figura num dos polos da relação contratual. Nota-se que a expressão tem sentido amplo e visa alcançar todos os ajustes bilaterais firmados pela Administração. Desse modo, a noção corresponde a um gênero. A primeira das espécies dos contratos dessa categoria é a dos contratos privados da Administração, regulados pelo Direito Civil ou Empresarial. É evidente que, quando a Administração firma contratos regulados pelo direito privado, situa-se no mesmo plano da outra parte, não lhe sendo atribuída, como regra, qualquer vantagem especial que refuja às linhas do sistema contratual comum. Na verdade, considera-se que, nesse caso, a Administração age no seu ius gestionis, com o que sua situação jurídica muito se aproxima da do particular." (Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 14ª edição, revista e ampliada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, págs. 147/148)

Para Marcos Juruena, nem sequer a presença de cláusulas exorbitantes nos contratos privados celebrados pela Administração Pública teria o condão de modificar a natureza privatística de tais avenças:

“Os contratos administrativos de que trata o Estatuto submetem-se a preceitos de direito público, aplicando-se o direito privado somente em caráter subsidiário. A disposição é merca consequência do acolhimento, temperado, da tradicional doutrina francesa do contrato administrativo, segmentando certos contratos em que a Administração, atuando como parte representante do interesse público, não poderia renunciar às suas prerrogativas para, equiparando-se ao particular, submeter-se integralmente ao direito privado. Fixa-se, assim, um critério de interpretação dos contratos de acordo com preceitos de direito público. Trata-se de opção de política legislativa, não sendo indispensável que para todo e qualquer contrato com a Administração faça uso de prerrogativas; no entanto, a simples existência dessas prerrogativas cria um custo para o contratante, tendo em vista que o risco no seu exercício pode afetar a economia do contrato. O Estatuto confunde muitas vezes ‘contrato administrativo’ com o seu gênero ‘contrato da administração’, que engloba, além daquele, os contratos de direito privado celebrados pela Administração, nos quais, como o próprio nome já diz, a Administração deveria sujeitar-se ao regime de direito privado, em igualdade de condições com o particular, embora observando certas formalidades inerentes ao controle. (...) O entendimento mais comum acredita que a Administração nivela-se ao particular nos Contratos de Direito Privado, o que não ocorre nos contratos administrativos, pois neste caso ela atua como Poder Público, com seu poder de império sobre o particular. (...) O mesmo regime jurídico aplicado às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Estado também está presente nos contratos celebrados com base no direito privado. Isso ocorre porque a Administração está sempre subordinada ao direito público no que tange à finalidade, ao motivo, à competência, à forma e ao procedimento de seus contratos. Os Contratos Administrativos e os Contratos Privados da Administração diferenciam-se, portanto, basicamente, através do regime jurídico: enquanto os primeiros se submetem ao direito público, os segundos, ao direito privado, ainda que parcialmente derrogado. (...) Apesar de celebrar um contrato predominantemente privado, a Administração não poderá ignorar as limitações que lhe são impostas pelo Princípio da Indisponibilidade do Poder Público. (...) Assim, a existência de Cláusulas Exorbitantes, que visem a proteger o interesse público, não são razão suficiente para afastar a aplicação das normas jurídicas do direito privado (...) A presença dessas cláusulas não descaracteriza o contrato de direito privado, pois o regime jurídico está presente, total ou parcialmente, em todas as relações que a Administração Pública participa. (Souto, Marcos Juruena Villela, Direito administrativo contratual, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, págs. 277, 285/288)

Hely Lopes Meirelles, em obras atualizadas por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José Emmanuel Burle Filho Carla Rosado Burle e Luís Fernando Pereira Franchini, alcunha os contratos privados firmados pela Administração de semipúblicos (ou atípicos) e, tal qual Marcos Juruena, entende possível a presença de cláusulas exorbitantes em tais negócios jurídicos pois, mesmo nas avenças em que predomina o direito privado a Administração poderá valer-se de condições especiais para impor sua supremacia em benefício do interesse público. Porém, com acerto o autor faz uma ressalva quanto às empresas públicas e sociedade de economia mista que exploram atividades econômicas, já que estas NÃO PODERÃO VALER-SE DE CLÁUSULAS EXORBITANTES quando da celebração de ajustes tipicamente regidos pelas regras contratuais do direito privado:

“É a participação da Administração, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitaris causa, sob a égide do Direito Público, que tipifica o contrato administrativo. A Administração pode realizar contratos sob normas predominante do Direito Privado (STF, RTJ 91/1.099) – frequentemente os realiza – em posição de igualdade com o particular contratante, como pode fazê-lo com supremacia do Poder Público. Em ambas as hipóteses haverá interesse e finalidade pública como pressupostos do contrato, mas, no primeiro caso, o ajuste será de natureza semipública (contrato administrativo atípico, como já o conceituou o extinto TFR), e somente no segundo haverá contrato administrativo típico. Daí a necessária distinção entre contrato semipúblico da Administração e contrato administrativo propriamente dito, como já o fez a lei (art. 62, § 3º, I).” (Meirelles, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 37ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 218)

“Ao lado dos contratos administrativos propriamente ditos a Administração Pública (direta ou indireta) pode realizar ajustes com os particulares, cuja natureza os submete mais acentuadamente ao direito privado, como, por exemplo, os contratos de seguro, locação, compra e venda de imóveis etc. Embora muitos deles necessitem licitação prévia, empenho de vernas públicas e outros procedimentos regulados pelo direito administrativo, estes não chegam a desnaturar a característica privadas daqueles ajustes. Alguns autores dizem que nos contratos de direito privado firmados com a Administração existe certa horizontalidade na relação contratual, enquanto que nos contratos administrativos prevaleceria uma verticalidade entre o Poder Público e o particular, posto que são submetidos integralmente ao regime de direito público. Entretanto, não há como negar que mesmo nos contratos preponderantemente de direito privado firmados pela Administração muitas vezes ocorre a derrogação das regras de direito comum pelos preceitos especiais de direito público. Vale dizer: mesmo que no ajuste prepondere o direito privado, a Administração pode valer-se de condições especiais para impor sua supremacia em benefício do interesse público. ‘Assim, em grande parte dos casos, nos negócios de que participa a Administração pública haverá um regime jurídico especial, que se sobrepõe ao direito comum’. A própria Lei 8.666, de 1993 (arts. 1º e 54), denomina como administrativos todos os contratos por ela regulados, e é evidente que nem todos têm essa natureza, como os ajustes relativos a compra e venda, alienação, seguro, financiamento e concessão de direito real de uso. Vê-se claramente que a intenção da lei foi submeter ao regime de direito público todos os contratos firmados pela Administração. Bem por isso, o § 3º, I e II, do art. 62 da Lei de Licitações determina a aplicação do disposto nos arts. 55 e 58 a 61 de demais normas gerias, no que couber, aos contratos de seguro-locação em que o Poder Público figure como locatário a aos demais cujo conteúdo seja regido, preponderantemente, por normas de direito privado. A mesma regra abrange também os contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Cumpre dizer que todas as considerações precedentes valem tão-somente para os ajustes firmados pela Administração direta ou pelas entidades que, embora controladas pelo Poder Público, sejam prestadoras de serviços públicos, ou que exerçam atividades de suporte para a Administração. Efetivamente, não há dúvida de que não podem ser considerados como contratos administrativos os realizados por empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Muito pelo contrário, os contratos por elas firmados serão sempre regidos pelo direito privado, exclusivamente, nos termos do art. 173, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que asseguram que tais entidades se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, não podendo gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado (35) .” (Meirelles, Hely Lopes, Licitação e contrato administrativo, 15ª edição, atualizada por José Emmanuel Burle Filho, Carla Rosado Burle e Luís Fernando Pereira Franchini, São Paulo: Malheiros, 2010, págs. 250/252)

Todavia, não se pode deixar de mencionar a posição (minoritária) adotada por Toshio Mukai (e seguida por Lucas Rocha Furtado) de que os ajustes firmados pela Administração Pública sob a ótica do direito privado seriam também contratos administrativos, só que contratos administrativos DE FIGURAÇÃO PRIVADA, mas com natureza de contratos PÚBLICOS, de modo que, para tal corrente, inexistem os chamados contratos da Administração:

“De nossa parte, já observamos: ‘Verifica-se que os contratos regidos predominantemente por normas de direito privado não podem ser contratos de direito privado puros, pela incidência sobre eles de tantas disposições e normas gerais típicas do direito público. Daí confirmar-se nossa posição, ou seja, de que a Administração Pública celebra, tão-só, a partir do Dec.-Lei nº 2.300/86, ao mandar aplicar normas típicas de contratos de direito público: contratos administrativos puros e contratos administrativos de figuração privada’ (Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos, Saraiva, 3ª ed., p. 104). A Lei nº 8.666/93 confirma o Dec.-Lei nº 2.300/86, ao mandar aplicar normas típicas do contrato administrativo (arts. 55 e 58 a 61) e demais normas gerais aos ‘contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado’. Destarte, no direito público brasileiro não há falar em contrato de direito privado celebrado pela Administração. Todos os contratos ajustados pela Administração Pública são públicos (administrativos ou semipúblicos).” (Mukai, Toshio, Contratos públicos: as prerrogativas da administração e os direitos das empresas contratadas, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense universitária, 1997, pág. 24)

“... além dos contratos administrativos, regidos por normas de Direito público, nos quais se inserem cláusulas exorbitantes do Direito comum em favor da Administração, conferindo a esta privilégios em face do particular, firma a Administração contratos de outros cujo conteúdo é disciplinado predominantemente por norma de Direito privado. Porém, mesmo em relação a estes últimos, a prevalência da Administração Pública deve fazer-se presente por meio das cláusulas exorbitantes. Em resumo, pode a Administração Pública firmar contratos regidos predominantemente por normas de Direito público e contratos nos quais predominam as regras de Direito privado. De fato, não importa o nome que se dê a este segundo tipo: contrato privado, contrato semipúblico ou contrato administrativo de figuração privada. Haja vista a Administração contratante, em qualquer caso, sempre possuir posição de supremacia, podendo anulá-lo, por força do disposto no art. 59 da Lei nº 8.666/93, modificá-lo e rescindi-lo unilateralmente, fiscalizar sua execução e aplicar sanções administrativas ao contratado, observados, sempre, os limites legais, é de se concluir que as potestades que caracterizam os contratos administrativos estarão sempre presentes em todos os contratos firmados pelas pessoas de Direito público. Ora, se é a presença dessas potestades que caracteriza o contrato administrativo, cláusulas que possibilitam, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello à Administração Pública ‘instabilizar’ seus contratos, é de se concluir que todos os contratos em que seja parte pessoa de Direito público é contrato administrativo. A aplicação supletiva, ou subsidiária, das regras e dos princípios privatistas a todos os contratos firmados pela Administração Pública não faz com que alguns contratos possam ser reputados privados em oposição a outros que teriam natureza administrativa. O método a ser utilizado para a definição do regime jurídico dos contratos celebrados pelas pessoas de Direito público é, em qualquer caso, sempre o mesmo: busca-se em primeiro lugar; aplicar o Direito administrativo; esgotada a aplicação das normas do Direito público, deve ser buscada nas regras e nos princípios do Direito privado compatíveis com as primeiras a solução para quaisquer questões jurídicas surgidas. Se o método de aplicação do Direito é, em relação a qualquer contrato celebrado pela Administração Pública, sempre o mesmo, se o traço mais característico dos contratos administrativos é a presença de cláusulas exorbitantes, e se as cláusulas exorbitantes devem, em razão de expressa determinação legal (Lei nº 8.666/93, art. 62, § 3º, I), estar presentes em todos os contratos, inclusive naqueles cujo conteúdo seja regido pelo Direito privado, todos os contratos celebrados pela Administração Pública são contratos administrativos. (Furtado, Lucas Rocha, Curso de licitações e contratos administrativos, Belo Horizonte: Fórum, 2007, págs. 429/430)

Porém, cumpre esclarecer que, em outras obras, Toshio Mukai perfilhou entendimento (alinhado ao de Hely Lopes Meirelles, conforme se deduz de expressa citação) no sentido de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas que exploram atividade econômica não celebrariam contratos administrativos, mas sim contratos tipicamente privados:

“Na doutrina, é majoritária a corrente daqueles que entendem poder o Estado celebrar dois tipos de contratos: os administrativos e os de direito privado. (...) O contrato de direito privado repousa ‘em certos princípios básicos, como a autonomia da vontade, o consenso entre as partes e a força obrigatória’. Já o contrato administrativo ‘é um acordo de vontades, de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos, está submetido a regime jurídico de direito público, exorbitante e derrogatório do direito comum’. Modernamente, o contrato ‘é considerado administrativo quando ele dá ao interessado uma participação direta no funcionamento do serviço público’, e a ‘jurisprudência (do Conselho de Estado Francês) parece abster-se a esta única consideração relativa à natureza da função exercida, não se atém mais, como anteriormente, às cláusulas do contrato.’ Pois bem. A maioria da doutrina, no Brasil, entende que a Administração pode celebrar tanto um como outro tipo de contrato. (...) De nossa parte, entendemos que a Administração Pública, quando celebra contratos ditos de direito privado, utiliza-se de formas do direito privado, uma vez que todo contrato celebrado com a Administração tem de atender a um fim público, ainda que não imediato, não podendo, para nós, existir, tal como os contratos de direito privado entre particulares. Verifica-se que, mesmo naqueles contratos ditos privados da Administração, comumente incidem normas de direito público financeiro e administrativo de caráter procedimental, recaindo sobre eles, então, os princípios próprios do direito público e não os de direito privado. Para nós, portanto, todos os contratos celebrados pela Administração Pública, sejam administrativos ou sob a forma de direito privado, são ‘contratos públicos, porque ‘têm sua referência a um objeto de direito público’ (interesse público-administrativo ou serviço público). (...) Cumpre dizer que todas as considerações precedentes valeram tão-somente para os ajustes firmados pela Administração direta ou pelas entidades que estão controladas pelo Poder Público, sejam prestadoras de serviços públicos, ou que exerçam atividades de suporte para a Administração. Efetivamente, não há dúvida de que não podem ser considerados como contratos administrativos os realizados por empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Muito pelo contrário, os contratos por elas firmados serão sempre regidos pelo Direito Privado, nos termos do art. 173, §§ 1º e 2º da Constituição Federal.” (Mukai, Toshio, Licitações e contratos públicos, 7ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2006, págs. 131/134)

Joel de Menezes Niebuhr também não se perfilha ao entendimento da doutrina majoritária, apresentando seu dissenso sob o pálio do exercício da função administrativa e do atendimento ao interesse público como impeditivos da celebração, por parte da Administração Pública, de contratos que não sejam administrativos:

“Consoante o escólio de Gaspar Ariño Ortiz, as dificuldades em reconhecer a figura do contrato administrativo residem em sua aparente incompatibilidade com o poder soberano do Estado. Causa perplexidade que as relações jurídicas nascentes de um contrato fiquem à mercê do poderio de um dos contratantes, que reúne capacidade para desestabilizá-las, ainda que por força do interesse público. Todavia, outra exegese reconhece a existência do contrato administrativo, dessa vez com feição própria, apartada daquela relativa ao Direito Privado. A idéia que a inspira consiste em compreender o contrato sob os auspícios da Teoria Geral do Direito, sem se limitar à disciplina privada, a fim de descortinar conceito que sirva também às relações regidas pelo interesse público. (...) Aqueles que reconhecem a figura do contrato administrativo percebem que a igualdade não é a nota regente de todos os contratos, faltando, até mesmo, em certas categorias insertas no Direito Privado. (...) Os acordos de vontade celebrados pela Administração Pública para a criação de obrigações são contratos que, em razão ao poder ou às prerrogativas conferidas a ela, se distinguem dos demais, recebendo, exatamente por isso, a adjetivação de administrativos. Logo depois de reconhecida a existência do contrato administrativo, surgiu a percepção que pretende apartá-lo de outros contratos, também celebrados pela Administração Pública, mas sob a pretensa regência do Direito Privado. Sucede que, em vista da peculiar natureza de certas espécies de contratos, a Administração Pública não utiliza neles boa parte das prerrogativas que lhe são atribuídas, o que equilibra tais relações, aproximando-as do regime ordinário de um contrato de Direito Privado. Nesse passo, advoga-se que tais contratos não podem ser qualificados como administrativos, pois não são regidos pelo regime administrativo, que implica relação vertical entre a Administração Pública e os contratados. Refuta-se essa tese sob o argumento de que todo contrato celebrado no âmbito da função administrativa deve ser qualificado como administrativo. Ou seja, se o contrato cumpre função administrativa, trata-se de contrato administrativo, mesmo porque uma das finalidades nele perseguida é a satisfação do interesse público. Outrossim, à Administração Pública não cabe dispensar integralmente as prerrogativas conferidas a ela para a proteção do interesse público. Pode haver contratos em que a Administração detenha mais poderes, e outros em que detenha menos poderes. Todavia, um e outro continuam a ser chamados de contratos administrativos, já que a única variável reside na intensidade dos poderes, não na existência deles. E isso porque a simples presença da Administração Pública num dos pólos da relação contratual atrai a incidência dos princípios administrativos. Onde quer que se intrometa a Administração Pública, junto dela estão os princípios administrativos, que são bastante para moldar as relações por ela constituídas. Mesmo que a Administração Pública não utilize todas as prerrogativas especiais que lhe são oferecidas, os princípios vinculam o mínimo delas, que se prendem em seu corpo, embora, em muitos casos, permaneçam em estado de potência. Ou seja, o fato de a Administração Pública não se valer das prerrogativas especiais que lhe são dadas não significa que elas lhe tenham sido retiradas. Sempre que o interesse público é ameaçado, vem a lume o poder da Administração Pública, que disporá dos instrumentos necessários para adequar os termos contratuais às pautas maiores da coletividade. Demais disso, os princípios administrativos importam restrições às condições de válida produção do contrato administrativo, que deve ser precedido de licitação pública, seguindo uma cadeia de formalidades. Outrossim, a fiscalização e o controle de sua execução são sujeitos a regime todo especial, bem distinto dos contratos de direito privado. Destarte, a Administração Pública, gestora dos interesses públicos, jamais se alinha perfeitamente ao Direito Privado. Sempre há algo do Direito Público, porque tudo o que for por ela é feito visa aos interesses públicos, pedra de toque de todas as suas atividades. E queira-se ou não, os interesses públicos vestem-se de roupagem especial, distinta, em análise acurada, daquela regente das relações entre interesses privados.” (Niebuhr, Joel de Menezes, Licitação pública e contrato administrativo, Curitiba: Zênite, 2008, págs. 400/401)

Ainda no que é pertinente à seara dos doutrinadores que negam a possibilidade de a Administração Pública firmar contratos de direito privado, Jessé Torres Pereira Junior (comentando o inciso I do § 3º do artigo 62 da Lei Federal nº 8.666/93 e fazendo referência aos artigos 55 e 58 a 61 do mesmo diploma legal) chega ao extremo de afirmar que mesmo nos contratos públicos de figuração privada seria conferido ao Estado o poder de, como contratante, valer-se de cláusulas extravagantes que inclusive lhe permitiram alterar unilateralmente a avença:

“... respeitada a igualdade objetiva entre os contraentes, nos termos pactuados, há espaço para uma desigualdade subjetiva a justificar que a lei (antes de fazê-lo o contrato) outorgue aquelas prerrogativas ao ente ou entidade que realiza a função pública, não para que a pessoa administrativa prevaleça sobre a particular, mas para que o interesse público não se veja derrogado ou acuado pelo privado. Diz a lei que seus arts. 55 e 58 a 61 aplicam-se, no que couber, aos contratos de figuração privada e naqueles em que a própria Administração for usuária de serviço público (a coleta de lixo, os serviços de telefonia, o fornecimento de energia elétrica, gás, água e esgoto, realizados por empresas privadas, ainda que concessionárias, em prédios públicos do domínio de entes públicos distintos do ente concedente, por exemplo). Isto significa que, nesses contratos, sujeitos a regime de direito privado embora, à Administração são garantidas prerrogativas que laboram em favor da prevalência do interesse público, e que devem estar previstas no ato convocatório (se houver licitação) e no contrato. Por conseguinte, mesmo nesses contratos, haverá: (a) o conteúdo mínimo definido no art. 55; (b) o dever-poder, reconhecido à Administração, de modificá-los unilateralmente, com o fim de, sem toldar os direitos do coobrigado privado, melhor ajustar a prestação contratada aos interesses do serviço, recompondo-se por consenso o equilíbrio econômico-financeiro acaso rompido pelas modificações (art. 58); (c) o efeito retroativo da declaração de nulidade do contrato e o dever de ressarcir o contratado inocente (art. 59); (d) a sede administrativa da lavratura do contrato e a admissão da forma verbal nos contratos de pequenas compras a serem pagas em regime de adiantamento (art. 60); (e) a sede processual-administrativa do contrato e a eficácia contida deste à falta de publicação do respectivo resumo na imprensa oficial (art. 61). Tais características básicas acompanham todos os contratos públicos, sejam os administrativos, os de figuração privada, ou, ainda, aqueles em que a Administração é a usuária do serviço público. O que não significa que a Lei n 8.666/93 haja exonerado a Administração das obrigações que lhe couberem segundo o contrato e o seu regime de predominância privada.” (Pereira Junior, Jessé Torres, Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 8ª ed., revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, págs. 694/695)

Data venia, em que pese a acertada ressalva feita com relação às empresas públicas e sociedades de economia que intervém no domínio econômico (vide Toshio Mukai), cremos que o acerto se encontra com a corrente majoritária (que entende ser possível a existência dos contratos de direito privado celebrados pela Administração), representada neste particular por José Cretella Júnior, Ivan Barbosa Rigolin, Marco Tullio Bottino e Marçal Justen Filho:

“Nem todo ato ‘da’ Administração é ato administrativo. Nem todo contrato ‘da’ Administração é contrato administrativo. Existem atos ‘da’ Administração que, por não envolverem o jurídico, são meros atos ou operações (= fatos administrativos) aos quais não se aplica a denominação tradicional de ato administrativo. Falta-lhes o traço atributivo da juridicidade. Daí o nome de ato administrativo reservado apenas a uma categoria especial de atos da Administração (Ato administrativo = ato da Administração + juridicidade). Por outro lado, nem todo contrato ‘da’ Administração é contrato administrativo, pois este é espécie daquele; é aquele, quando submetido a determinado regime jurídico, que não é o de direito comum ou de Direito Privado, mas é de regime especial, o regime de Direito Público, exorbitante e derrogatório do direito comum. Para gerir o serviço público, as pessoas de Direito Público são impelidas a celebrar contratos com particulares ou com outras pessoas públicas. Celebram-se, nesses casos, contratos privados, contratos de direito comum, sujeitos às regras do Direito Civil ou Comercial, ou então, contratos públicos, contratos administrativos, submetidos a regras que exorbitam o direito comum. Ambos os contratos, contratos ‘da’ Administração, são antes de tudo, contratos, diferenciando-se, porém, quanto ao regime jurídico a que se submetem. (...) Os contratos privados da Administração regem-se pelo Código Civil ou Comercial, com pequenos ‘desvios’; os contratos públicos da Administração, ao contrário, pelas características especialíssimas de que se revestem, estão sujeitos autônomo, típico, que ultrapassa ou exorbita as normas do direito comum, o que é evidente, porque as pessoas públicas, quando contratam, não se encontram na mesma situação que os simples particulares. Outras as finalidades, outras as condições, outro regime jurídico. (...) O contrato administrativo é, antes de tudo, espécie do gênero contrato da Administração. O que caracteriza o contrato da Administração é a presença da pessoa pública. A presença da Administração é razão necessária, não suficiente, para a existência do contrato administrativo, porque também no contrato de Direito Privado deve sempre estar presente a pessoa pública, mas o objeto deverá ser serviço público. É o contrato privado da Administração.” (Cretella Júnior, José, Das licitações públicas, 18ª ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2006, págs. 60/61)

“- nem todo contrato previsto na L. 8.666, apenas por isso, é administrativo. A L. 8.666 contém previsão de contratos administrativos e de contratos da Administração, que em geral são civis e comerciais, comuns. A só previsão de certos contratos na L. 8.666 não os transforma de comuns em administrativos, como jamais poderia fazê-lo legitimamente. É fácil compreender a assertiva, na prática. Contratos administrativos são aqueles definidos na doutrina e identificados na lei como excepcionais à regra dos contratos comuns, em que as partes conservam igualdade de direitos e prerrogativas. No contrato administrativo avantaja-se – necessariamente ou então não se estará diante de um contrato administrativo – a Administração contratante sobre o particular contratado, conferindo-se à primeira uma série de prerrogativas, absolutamente incabíveis e desprovidas de sentido nos contratos comuns, que a privilegia nitidamente. Torna-se desde logo óbvio que apenas algumas espécies de objeto permitem a celebração de contratos administrativos, enquanto outras jamais o permitiriam. São exemplos de objetos do contrato administrativo, assim, as concessões de uso de bem público, de obra pública ou de serviço público; constituem exemplos, ainda, os contratos de serviços ou os contratos de obras públicas. Pela natureza destes objetos pode a lei assegurar algumas regalias e privilégios à contratante, a qual terá matéria e logicamente ensejo de exercitá-las, caso surja a eventualidade propícia. Desse modo, a L. 8.666 estabelece, para essas hipóteses, um longo elenco de prerrogativas, relativas a cláusulas de serviço, as quais em seu conjunto configuram o contrato diferenciado que a doutrina denominou, precisamente, contrato administrativo. Hely assim se expressou quanto a essa característica do contrato administrativo: ‘Mas, o que tipifica o contrato administrativo e o distingue é a participação da Administração na relação jurídica bilateral com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. (...) o que o qualifica como contrato público, entretanto, é a presença da Administração com privilégio administrativo na relação contratual.’ Já parece possível concluir, em oposição à noção de contrato administrativo, que certos objetos contratuais – em verdade a grande maioria deles – não permite, em nenhuma hipótese juridicamente aceita, a celebração de contratos administrativos. (...) Contratos de compra e venda para pronta entrega e pagamento à vista, contra a entrega, são contratos necessariamente civis, comuns, previstos no CC, arts. 1.122 e s., e o são simplesmente porque não tem sentido imaginar que em negócio assim possa a Administração pretender resguardar-se de cláusulas ou prerrogativas exorbitantes do direito comum, próprias dos contratos administrativos; isto não faria sentido. (...) Os contratos previstos na L. 8.666, como não poderia deixar de ser, regem-se pelas suas disposições, publicísticas e, no que insuficientes quanto aos contratos administrativos, pelas normas informadoras dos contratos comuns, ou a ‘teoria geral dos contratos’, conforme corretamente indica o art. 54. Quanto aos contratos comuns, são regidos já pela legislação própria, conforme a natureza de cada qual, e não pela L. 8.666.” (Rigolin, Ivan Barbosa e Bottino, Marco Tullio, Manual prático das licitações, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, págs. 102/106)

“... a expressão contratos administrativos indica uma pluralidade de figuras, algumas bastante diversas entre si. Dita expressão tem sido utilizada como gênero, que abrange diversas espécies. Basicamente, poderiam ser indicadas duas espécies: a) contratos privados praticados pela Administração; b) contratos administrativos propriamente ditos. A primeira espécie abrange contratos conhecidos e disciplinados pelo Direito Privado, que passam a ser utilizados pela Administração Pública. Assim, por exemplo, aí estariam classificados os contratos de seguro, de locação etc. A segunda espécie indica figuras contratuais que se desenvolveram especificamente no âmbito da Administração Pública. Assim, ali estariam os contratos de obra pública, por exemplo. A primeira categoria é disciplinada, basicamente, pelos princípios de direito privado. Já a segunda categoria nasceu no âmbito da atividade administrativa do Estado e, desde sua origem, foi conformada de acordo com os princípios publicísticos. Mas a classificação não se funda em critério histórico ou de origem. A diferença entre as duas categorias funda-se no regime jurídico aplicável. É necessário efetivar a distinção entre as diferentes espécies de contratos administrativos porque inúmeras regras não são uniformemente aplicáveis a todas elas. O regime jurídico característico dos contratos administrativos propriamente ditos não é integralmente aplicável aos contratos privados da Administração Pública. Quanto a esses, produz-se um regime jurídico especial, que conjuga ora os postulados originais do Direito Privado ora as regras do Direito Público. Discorda-se, desse modo, da orientação que nega a distinção entre contratos administrativos propriamente ditos e contratos privados da Administração Pública. É a orientação propugnada, por exemplo, por Juarez Freitas, no sentido de reconhecer a unitariedade do conceito de contrato público. Reconhece-se, tal como apontado pelo arguto autor, que a participação do Estado em qualquer vínculo produz a incidência de determinados princípios jurídicos. Sob esse ângulo, é inegável que o regime jurídico privado não é integralmente aplicável quando o Estado participa de um contrato produzido no âmbito privatístico. Mas não se pode aceder com a existência um regime jurídico único e idêntico para todos os contratos de que participa o Estado – pressuposto para reconhecer-se a categoria unitária dos contratos públicos. Ou seja, ainda que os princípios sejam os mesmos, as regras aplicáveis a um contrato de obra pública não são as mesmas que disciplinam um contrato de seguro. Isso se evidencia pela impossibilidade da modificação unilateral do contrato de seguro, contrariamente ao que se passa no contrato de obra pública.” (Justen Filho, Marçal, Concessões de serviços públicos, São Paulo: Dialética, 1997, págs. 39/40)

Os chamados contratos privados ou contratos semipúblicos ou ainda contratos administrativos de figuração privada são referidos no inciso I do § 3º do artigo 62 da Lei Federal nº 8.666/93 (36) , sendo tal dispositivo objeto dos seguintes comentários de Marçal Justen Filho:

“A regra disciplina a hipótese em que a Administração Pública participe dos contratos ditos de direito privado. Tais contratos, no direito privado, apresentam caracteres próprios e não comportam que uma das partes exerça as prerrogativas atribuídas pelo regime de direito público, à Administração. Não se atribui uma relevância mais destacada ao interesse titularizado por uma das partes. A mera participação da Administração Pública como parte em um contrato acarreta alteração do regime jurídico aplicável. O regime de direito público passa a incidir, mesmo no silêncio do instrumento escrito. O conflito entre regras de direito privado e de direito público resolve-se em favor destas últimas. Aplicam-se os princípios de direito privado e de direito privado na medida em que sejam compatíveis com o regime de direito público. Isso pode, inclusive, provocar desnaturação do contrato de direito privado. Assim se passa com alguns contratos, tais como o depósito ou o comodato, em que se assegure a uma das partes faculdades de exigir a restituição do bem sob pena de determinadas sanções. Não se pode cogitar da incidência de tais regras contra a Administração Pública. Mas a participação de entidade administrativa em uma relação contratual caracteristicamente privada não significa a incidência integral do regime de direito público. As competências mais características, indicadas no art. 58 (37) , não podem ser aplicadas. É extremamente problemático estabelecer um critério diferencial entre os contratos privados praticados pela Administração e os contratos administrativos propriamente ditos. Poderia supor-se que a diferenciação relacione-se com o grau de vinculação entre a avença e a satisfação dos interesses fundamentais. As contratações indispensáveis à promoção do bem comum são subordinadas integralmente ao regime de direito público, enquanto as que não se apresentam assim indispensavelmente relacionadas com os interesses fundamentais permaneceriam sujeitas ao regime privatístico. Mas essa formulação não é satisfatória, especialmente sob o prisma prático. Como diferenciar as duas situações na realidade? É muito difícil. Talvez a melhor solução seja reconhecer que a satisfação de determinadas necessidades estatais pressupõe a utilização de mecanismos próprios e inerentes ao regime privado, subordinados inevitavelmente a mecanismos de mercado. As características da estruturação empresarial conduzem à impossibilidade de aplicar o regime de direito público, eis que isso acarretaria a supressão do regime de mercado que dá identidade à contratação ou o desequilíbrio econômico que inviabilizaria a empresa privada. (...) A aplicação do regime de direito público não se verificará quando a contratação instrumentalizar intervenção estatal no domínio econômico. Por imposição constitucional, o Estado, quando atua no domínio econômico, subordina-se às regras e princípios de direito privado (CF, art. 173, § 1º). A imposição constitucional limita a aplicabilidade do art. 62, § 3º, ora comentado. Assegura a isonomia entre entidades administrativas e pessoas de direito privado, para evitar ofensa à livre concorrência. A Administração Pública não poderá invocar prerrogativas especiais e se sujeitará integralmente ao regime de direito privado.”. (Justen Filho, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos, 14ª ed., São Paulo, Dialética, 2010, págs. 761/763)

Veja-se que, apesar de Marçal Justen Filho entender que a mera participação da Administração Pública como parte em um contrato acarreta necessariamente a alteração do regime jurídico aplicável, o autor deixa claro que isto não significa que todos os contratos em que haja a presença do Estado serão caracterizados como contratos administrativos. Reforçando tal conclusão, veja-se a lição de Edmir Netto de Araújo:

“O Estado, em sua faina diária e ininterrupta de realizar os interesses da coletividade, certamente manterá relações, as mais diversas, com seus administrados, com outros Estados e órgãos, em uma concepção de relacionamento amplo e abrangente, relações estas que não serão adstritas apenas às atividades desempenhadas por seus dirigentes. Constataremos, muitas vezes o Estado realizando direta ou indiretamente obras e serviços públicos, estruturando e fazendo funcionar seus próprios serviços, cuidando da segurança pública, da saúde e higiene públicas, da economia, disciplinando o comportamento da coletividade, dando vida e execução ao corpo de leis e normas que regerão essa comunidade: enfim, uma multiplicidade de assuntos que serão situados ora na esfera da ciência da administração, ora na do direito administrativo, ou mesmo nas de direito constitucional, tributário, civil, trabalhista, e outros ramos da ciência do direito. Essa ação do Estado, que se manifesta através de indivíduos, conceituados genericamente como agentes públicos, e que agem em nome do Estado, pois a Administração é um instrumento da coletividade para a concretização de seus fins, o fim específico de gerar direitos e obrigações no relacionamento Administração-administrado, instrumentos esses que, como se viu, são os contratos. A Administração, todavia, ao contratar, nem sempre o fará utilizando-se da sua prerrogativa de autoridade, que indica a sujeição do ajuste ao regime jurídico de direito público. Seja por escolha, em termos de conveniência ou oportunidade, seja em razão da natureza da relação jurídica que se quer constituir, muitas vezes a Administração contratará pelas regras do direito privado, o que leva à conclusão de que a simples presença do Estado em uma relação contratual não é suficiente para caracterizar o ajuste como contrato de direito público, ou mais especificamente, contrato administrativo.”. (Araújo, Edmir Netto de, Curso de direito administrativo, 5ª ed., revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2010, págs. 665/666)

Destarte, pode-se concluir que os contratos empreendidos pelas empresas estatais que fabricam e fornecem medicamentos serão avenças regidas pelas regras do direito privado (previstas, dentre outras normas, no Código Civil) e não pelas regras de direito público contidas, por exemplo na Lei Federal nº 8.666/93. Assim, questões como a limitação temporal à vigência contratual passarão ao largo das regras estatuídas na Lei de Licitações e Contratos (notadamente em seu artigo 57), conforme inclusive já decidiu o Tribunal de Contas da União:

“Contudo, a mera participação do ente da Administração em uma relação contratual caracteristicamente privada não deve significar a incidência integral do regime de direito público. Daí a necessidade de se diferenciar os contratos privados praticados pela Administração dos contratos administrativos propriamente ditos. (...) Não há óbice, pois, a prorrogações sucessivas de contrato em que a Administração seja locatária com fundamento no artigo 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 (...) partilho do entendimento de que não se aplica aos contratos de locação em que a Administração Pública é locatária a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/91 (...).” (Acórdão nº 1.127/2009, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler, apud Justen Filho, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos, 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, pág. 763)

Tal conclusão se torna irrefragável se trouxermos a baila as práticas adotadas pelo mercado, haja vista que as demais empresas privadas do mercado contratam seus fornecedores com a possibilidade de poderem prorrogar indefinidamente as avenças por eles firmadas. Desta feita, impor praxe díspare às empresas estatais resultará em malferir a competitividade das mesmas.

5) O tratamento dado pelo Estatuto das Estatais (Lei nº 13.303/2016) à questão das licitações nas que envolvem as atividades-fim das empresas estatais

Em seu artigo 1º, a Lei nº 13.303/2016 deixa claro que ela institui o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

Resta claro, portanto que o Estatuto das Estatais é aplicável tanto às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público quanto às que exploram atividade econômica.

Os artigos 3º e 4º da Lei nº 13.303/2016 revogaram tacitamente os incisos II e III do artigo 5º do Decreto-lei nº 200/67 (citados no começo deste texto) e trouxeram novas definições sobre a empresa pública (é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios) e a sociedade de economia mista (é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta) abandonando a inclusão da finalidade da criação de tais entidades em suas conceituações.

Nos artigos 28 à 84 o Estatuto das Estatais traz todo um novo regime jurídico aplicável às licitações e aos contratos das empresas públicas e sociedades de economia mista, de modo que resta claro que, pelo menos a princípio, as Leis 8.666/93 e 10.520/2002 passam a ter apenas aplicação supletiva ou subsidiária (38) .

Ou seja, todo o regime licitatório e contratual das empresas estatais consta agora na Lei nº 13.303/2016, superando-se desta forma todas as polêmicas até então decorrente da aplicação das Leis 8.666/93 e 10.520/2002 às licitações e contratos das empresas públicas e sociedades de economia.

Pois bem, ao definir os casos onde a licitação é exigível, dispensável e inexigível, o Estatuto das Estatais dispôs o seguinte:

“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
(...)
§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;”

Ou seja, certamente influenciado pelas discussões havidas na doutrina, nos tribunais de contas e no judiciário, o legislador aderiu à tese da inaplicabilidade do regime licitatório às “atividades-fim” das empresas estatais (que, na forma do inciso I do § 3º do art. 28 do Estatuto foram associadas a atividades especificamente relacionadas aos objetos sociais das entidades).

E trata-se de verdadeira inaplicabilidade, não dispensa ou inexigibilidade de licitação, de modo que, estando-se diante de uma atividade-fim (ou seja, de uma atividade especificamente relacionada ao objeto social) da empresa pública ou sociedade de economia mista nem sequer se cogitará realizar licitação, não por ser uma situação excepcional ou uma situação onde a competição é impossível, mas sim por se tratar de uma situação onde a licitação, em virtude da natureza da empresa estatal não é cabível.

Uma curiosidade do inciso I do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016 é o fato de nele não se distinguem as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público a as exploradoras de atividade econômica.

Assim, aparentemente o legislador conferiu a qualquer tipo de estatal (prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica) a prerrogativa de não se submeter ao regime licitatório quando do exercício de suas atividades-fim (ou, na forma da lei, atividades especificamente relacionada ao objeto social).

Como a doutrina tradicionalmente associava nas empresas estatais prestadoras de serviço público uma prevalência do direito público e nas exploradoras de atividade econômica uma prevalência do direito privado, certamente teremos questionamentos, haja vista que não há nas prestadoras de serviço a justificativa da competição com particulares para desonerá-las da obrigação de licitar suas atividades-fim.

Entretanto, no que é pertinente às empresas estatais que exploram atividades econômicas, é inconteste que o Estatuto das Estatais (Lei nº 13.303/2016) pacificou todas as questões que envolviam as licitações relacionadas às atividades-fim e as regras contidas nas Leis 8.666/93 e 10.520/2002, sendo evidentemente inaplicável à tais entidades o regime licitatório em tais situações.

6) Conclusão

Ex positis, em razão de todos os argumentos até aqui declinados, entendemos que o Estatuto das Estatais (Lei nº 13.303/2016) além de deixar evidente a inaplicabilidade das Leis 8.666/93 e 10.520/2002 às contratações empreendidas pelas empresas estatais, deixou também evidente a inaplicabilidade do regime licitatório em face das atividades-fim (atividades especificamente relacionadas ao objeto social) desenvolvidas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, quer sejam prestadoras de serviço público, quer sejam exploradoras de atividade econômica, permitindo-se assim, principalmente em relação às últimas, que as mesmas atuem em pé de igualdade com suas congêneres particulares.

Referências

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11.    FURTADO, Lucas Rocha, Curso de direito administrativo, 4ª edição, revista e atualizada, Belo Horizonte: Fórum, 2013;
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35.    TOLOSA FILHO, Benedicto de, Pregão – uma nova modalidade de licitação – comentários teóricos e práticos, pregão presencial e pregão eletrônico, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense;
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NOTAS

(1)  “Até muito recentemente, as expressões empresas estatais e paraestatais eram apresentadas como sinônimas. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 17, inciso 1º, ao dispor sobre alienação de imóveis, por exemplo, faz referência às entidades ‘paraestatais’. A rigor, o exame sistemático da lei leva à conclusão de que o legislador utilizou esse termo para fazer referência às empresas públicas e às sociedades de economia mista, que atualmente não mais se consideram paraestatais, mas empresas estatais. A adoção de um ou de outro termo se trata de mera convenção terminológica independentemente de qualquer previsão legal específica. (...) O termo empresa estatal aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, que são entidades administrativas que compõem a Administração Pública indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. As paraestatais são entidades que se encontram fora do âmbito da Administração Pública. Elas desempenham atividades de interesse da Administração, são mantidas exclusiva ou predominantemente com recursos públicos, mas não são entidades administrativas ou secundárias. São exemplos de paraestatais as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e os serviços sociais autônomos (...)” (Furtado, Lucas Rocha, Curso de direito administrativo, 4ª edição, revista e atualizada, Belo Horizonte: Fórum, 2013, pág. 161)
(2)  “A expressão ‘empresa estatal ou governamental’ é utilizada para designar todas as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública e a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza.” (Marinela, Fernanda, Direito administrativo, 9ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2015, e-book, pág. 245)
(3)  Diógenes Gasparini conceitua a empresa pública como sendo “a sociedade mercantil industrial, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos da segurança nacional e relevantes interesses da comunidade” (Gasparini, Diógenes, Direito administrativo, 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, pág. 263)
(4)  Diógenes Gasparini define as sociedades de economia mista como “a sociedade mercantil-industrial cuja instituição, autorizada por lei, faz-se, essencialmente, sob a égide do Direito Privado, com recursos públicos e particulares, para a realização de imperativos necessários à segurança nacional e de interesses relevantes da comunidade” (Gasparini, Diógenes, Direito administrativo, 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, pág. 271)
(5)  Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(6)  Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(7)  “a) têm criação autorizada por lei; b) têm por finalidade a exploração de atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos; c) possuem regime jurídico de direito privado; d) seu pessoal é composto por ‘empregados públicos’ ou ‘agentes temporários’, sendo regidos pela CLT; e) estão obrigadas a realizar licitação para suas atividades ‘meio’, e dispensadas para as atividades ‘fins’, e; f) não podem gozar de privilégios fiscais específicos, sob pena de ofensa ao primado da livre iniciativa.” (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev., Brasília: Senado Federal, 2005, pág. 119)
(8)  “a) o capital das empresas públicas é constituído exclusivamente por recursos oriundos de entes das administrações públicas direta ou indireta de qualquer das esferas estatais, enquanto que na sociedade de economia mista há a participação de particulares na formação do capital, não obstante o controle acionário mantenha-se nas mãos do ente público, que deterá a maioria do capital votante; b) ao passo que as empresas públicas podem adotar qualquer forma admitida em Direito, inclusive a de sociedade unipessoal, prevista exclusivamente para ela, a sociedade de economia mista será estruturada sempre somo sociedade anônima, nos termos dos incisos II e III do art. 5º do Decreto-Lei nº 200/67, e; c) as ações nas quais as empresas públicas sejam partes serão processadas e julgadas na Justiça Federal, ao passo que os feitos que envolvam as sociedades de economia mista tramitarão na Justiça Comum, ressalvado, em ambos os casos, a competência da Justiça do Trabalho.” (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev., Brasília: Senado Federal, 2005, pág. 119)
(9)  “Não obstante a aparente simplicidade, a definição das situações em que deve ser aplicado o regime público ou o privado gera inúmeras controvérsias práticas, sobretudo em relação àquelas que exploram atividades empresariais.” (Furtado, Lucas Rocha, Curso de direito administrativo, 4ª edição, revista e atualizada, Belo Horizonte: Fórum, 2013, pág. 164)
(10)  “Desapropriação, por Estado, de bem de sociedade de economia mista federal que explora serviço público privativo da União. 1. A União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos territórios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Município, não havendo reversão ascendente; os Estados e o Distrito Federal não podem desapropriar bens da União, nem os Municípios, bens dos Estados ou da União, Decreto-lei n. 3.365/41, art. 2., par. 2. 2. Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo Estado prevalece sobre a do Município, e da União sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem. 3. Doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do STF: RE 20.149, MS 11.075, RE 115.665, RE 111.079. 4. Competindo a União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da CF, esta caracterizada a natureza pública do serviço de docas. 5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuário em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado. 6. Inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo 173, par. 1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas públicas ou sociedades de economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. O disposto no par. 2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par. 1., ao prescrever que ‘as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado’. 11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por Estado sem autorização do Presidente da Republica, Súmula 157 e Decreto-Lei n. 856/69; não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da União, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. Não se questiona se o Estado pode desapropriar bem de sociedade de economia mista federal que não esteja afeto ao serviço. Imóvel situado no cais do Rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuário que, de resto, não e estático, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada, como o próprio serviço de que esta investida. 13. RE não conhecido. Voto vencido” (RE nº 172.816-RJ, Pleno. Rel. Min. Paulo Brossard. Julg. 9.2.1994. DJ, 13 maio 1994).
(11)  “Para as exploradoras de serviços públicos, em que pese a personalidade jurídica de direito privado, o seu regime em muito se aproxima do direito público, até porque são inafastáveis do conceito de serviços públicos. No silêncio da lei, aplicam-se as regras do regime jurídico-administrativo.” “A expressão ‘empresa estatal ou governamental’ é utilizada para designar todas as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública e a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza.” (Marinela, Fernanda, Direito administrativo, 9ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2015, e-book, pág. 248)
(12)  “De outro lado, encontram-se as exploradoras da atividade econômica cujo regime, em razão dessa finalidade, é o que mais se aproxima do direito privado. Para essas pessoas jurídicas, a regra é a aplicação do direito privado; o direito público é a exceção e deve ser aplicado restritivamente, quando tiver previsão expressa.” “A expressão ‘empresa estatal ou governamental’ é utilizada para designar todas as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública e a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza.” (Marinela, Fernanda, Direito administrativo, 9ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2015, e-book, pág. 248)
(13)  Junior, José Calasans, A licitação nas empresas estatais, Revista Zênite de Licitações e Contratos, págs. 879 e seguintes, Edição nº 56, Out/1998 e págs. 525 e seguintes, Edição nº 208, Jun/2011.
(14)  Excogitado Decreto-lei era aplicável tão somente à Administração Pública Federal, tendo seus efeitos estendidos a Estados e Municípios por força da Lei Federal nº 5.456, de 20 de junho de 1968.
(15)  Op. Cit.
(16)  Op. Cit.
(17)  O autor está a se referir à Lei Federal nº 8.666/1993.
(18)  Nesta mesma senda, também citemos a lição de Hely Lopes Meirelles: “Com a Emenda Constitucional 19, de 1998, foi dada nova redação ao art. 173, § 1º, III, ficando claro que essas empresas, quanto a licitação e contratação, ficarão somente sujeitas aos princípios da Administração Pública, nos termos do seu futuro Estatuto. Evidentemente, tais empresas, que exercem atividades econômicas, não devem ter as mesmas restrições previstas para as suas congêneres prestadoras de serviços públicos, sob pena de contrariar o preceito constitucional de que o regime jurídico daquelas entidades deve ser assemelhado ao das empresas privadas (art. 173, § 1º, II). A diretriz constitucional se justifica. As empresas que exercem atividades econômicas não devem sujeitar-se às regras rígidas da Lei 8.666, de 1993, pois prejudicariam seu desempenho e competitividade no mercado.” (Meirelles, Hely Lopes, Licitação e contrato administrativo, 15ª ed., atualizada por José Emmanuel Burle Filho, Carla Rosado Burle e Luís Fernando Pereira Franchini, São Paulo: Malheiros, 2010, págs. 139/140)
(19)  Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
(...)
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
(...)
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
(20)  A exemplo de José Edwaldo Tavares Borba, Antônio Carlos Cintra do Amaral também defende a inconstitucionalidade da Lei 8.666/93 em face das alterações no texto do artigo 173 da Lex Mater promovidas pela EC 19: “Limito-me a registrar que as empresas estatais tiveram sua eficiência comprometida pelo excesso de rigidez da Lei nº 8.666. (...) se um dirigente de empresa privada resolver adotar a Lei nº 8.666 para realizar as suas licitações, e não for demitido de imediato, a empresa irá à falência.(...) A Lei nº 8.666 estabelece normas rígidas aplicáveis à Administração Pública em geral, não se limitando aos princípios da licitação, pelo que não foi recepcionada pela nova ordem constitucional no que se refere à sua aplicação às empresas estatais. Conclusão: a Lei nº 8.666 não tem mais validade relativamente às empresas estatais. (...) A norma do art. 173, inciso III, é de eficácia plena, na classificação do Professor José Afonso da Silva em sua Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Além do mais, o Congresso Nacional, ao não aprovar a lei prevista no art. 173 da Constituição, está cometendo uma inconstitucionalidade por omissão. (...) Limito-me, portanto, a dizer que as empresas estatais estão juridicamente desvinculadas da Lei nº 8.666, embora continuem na prática, a cumpri-la.” (Amaral, Antônio Carlos Cintra do, Licitação e contrato administrativo: estudos, pareceres e comentários, Belo Horizonte: Fórum, 2006, págs. 71 e 76/77)
(21)  Referindo-se à abrangência da aplicação da Lei Federal nº 10.520/2002 e dos Decretos Federais nºs 3.555/2000 e 5.450/2005) Diogenes Gasparini afirma que: “... é induvidosa a obrigatória observância da Lei Federal do Pregão, em todos os seus termos, pela Administração Pública Federal direta e indireta, para os Poderes Judiciário e Legislativo e para o Tribunal de Contas da União. Aos Estados, Distrito Federal e Municípios, no que concerne à administração direta e indireta, no que pertine aos Poderes Judiciário e Legislativo e no que respeita ao Tribunal de Contas somente suas normas gerais são obrigatórias, se essas pessoas políticas não preferirem editar suas próprias leis sobre pregão presencial e eletrônico, compatibilizando, assim, essas normas da lei federal às peculiaridades regionais ou locais, embora essas peculiaridades sejam diminutas, dado o grau de detalhamento a que desceu o diploma federal. (...) Tais decretos somente são obrigatórios para a Administração Pública Federal direta e indireta, pois cuidam de aspectos particulares de seus interesses e, ademais, é o que consta de seus respectivos arts. 1º, pois referem-se a aquisições de bens e serviços comuns no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além das entidades que integram suas respectivas administrações públicas indiretas, não se subsumem aos seus termos, embora possam ser utilizados na falta de legislação própria mediante a adoção por lei ou decreto ...” (Gasparini, Diogenes, Pregão presencial e eletrônico/Coordenação de Diogenes Gasparini, 1ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2007, págs. 46/47)
(22)  Comentando tanto o artigo 1º do Decreto Federal nº 3.555/2000 como o artigo 1º do Decreto Federal nº 5.450/2005 Marçal Justen Filho expõe lição símile: “É imperioso assinalar que os Decretos Federais não têm vigência no âmbito das demais esferas da Federação. (...) A União legisla sobre licitação por força de dispositivo constitucional que lhe atribui competência para dispor sobre normas gerais (CF/88, art. 22, inc. XXVII). Não se pretende, nesse ponto, reabrir a trágica discussão sobre o conceito de normas gerais. O que é irrebatível é a titularidade de cada ente federal da competência para regulamentar as normas gerais de acordo com seu interesse peculiar. Mais do que isso, a competência do Chefe do Executivo federal para regulamentar leis federais não pode ser utilizada para dispor sobre normas gerais, com força vinculante para os demais entes federais. O Presidente da República edita normas regulamentares a propósito da legislação nacional e da legislação federal – para utilizar uma distinção já clássica entre nós. As normas nacionais são aquelas que atribuem à União o poder de dispor sobre o interesse nacional, o que significa vincular todos os entes da Federação. As normas federais são as que dispõem sobre o interesse da União, considerada como uma das unidades da Federação. Isso significa que, havendo competência legislativa dos demais entes da Federação, o Presidente da República somente disporá da competência para editar regulamentação federal. É que o regulamento federal não veicula normas gerais, mas específicas, detalhadas, destinadas a adaptar as normas gerais às circunstâncias e características da organização estatal. Portanto, adota-se a tese de que a regulamentação editada pelo Presidente da República apenas vincula as demais órbitas federativas quando dispuser sobre normas de competência privativa da União. Daí se extrai que todas as normas editadas pela União como gerais comportam regulamentação por todas as esferas da Federação. Bem por isso, afirmou-se, por exemplo, que o sistema de registro de preços (previsto no art. 15 da Lei nº 8.666) será regulamentado por decreto de cada ente federativo. A interpretação adotada a propósito da Lei nº 10,520 não é diversa. (...) Tal como a propósito do Regulamento do Pregão Comum, cada ente federativo deverá regulamentar a aplicação da Lei nº 10,520 na respectiva órbita. Portanto, não é possível a aplicação automática do Dec. Fed. nº 5.450 a Estados, Distrito Federal e Municípios. Quando muito, poderá configurar-se a remissão pelo ente federativo à legislação federal. Por exemplo, há hipóteses em que Estados ou Municípios estabelecerão, por meio de regulamento, que a regulamentação federal seria a eles aplicável. Em tais hipóteses, as normas contidas no Dec. nº 5.450 devem ser aplicadas no âmbito do ente federativo – não como efeito direto da existência de um decreto federal, mas como consequência da existência de um decreto local que assim o tenha determinado.” (Justen Filho, Marçal, Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico), 4ª edição, revista e atualizada, São Paulo: Dialética, 2005, págs. 11 e 214)
(23)  Por fim, oportuno é também trazer a baila o entendimento de Vera Monteiro apoiado na posição adotada por Carlos Ari Sundfeld: “Carlos Ari Sundfeld, ainda que sob a égide da Lei 8.666, escreveu neste sentido e afirmou que, apesar de as normas gerais incidirem sobre as atividades de Estados, Municípios e Distrito Federal, que lhes devem acatamento, o mesmo não ocorre com os decretos editados pelo Presidente da República a título de regulamentar a Lei de Licitações. E o fundamento para tanto é que o que é geral em matéria de licitação decorre de competência legislativa da União, e não regulamentar. Não há regra constitucional permitindo ao chefe do Executivo Federal, através de decreto, impor pautas de conduta às demais pessoas políticas. E, de todo modo, isso não seria possível em um sistema federativo, onde há autonomia entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18 da CF) e, por isso, um não está sujeito aos atos administrativos regulamentares do outro. Não há hierarquia entre a União, os Estados (ou Distrito Federal) e os Municípios; e todos eles são isônomos, e, por isso não se submetem às determinações dos demais, ainda mais quando estejam contidas em ato de hierarquia menor, como o administrativo. A conclusão a que se chega, portanto, é que Estados, Distrito Federal e Municípios somente terão o dever de observar os decretos federais editados para regulamentar o pregão no âmbito federal no caso de editarem normas locais que expressamente façam remissão a tais textos. Tal possibilidade não exclui outra, também viável, de as normas locais terem o modelo federal como inspiração para a edição de seus modelos próprios, sem, contudo, determinar a aplicação integral das normas lá contidas. (...) 3.1 Mesmo com o veto presidencial aposto ao art. 2º da Lei 10.520, Estados Distrito Federal e Municípios estão sujeitos à norma geral do pregão, cuja aplicabilidade se impõe a tais entes. Diante do completo e suficiente conjunto de regras identificadoras de sua estrutura fundamental, não há óbice para que um certo ente licitante realize contratação por pregão com a simples publicação do ato convocatório do certame. 3.2 Os decretos federais editados para regulamentar a Lei 10.520 têm incidência obrigatória apenas para os órgãos da Administração direta e indireta daquela esfera; não impedindo que Estados, Distrito Federal e Municípios acolham suas diretrizes, por remissão expressa em lei ou ato regulamentar.” (Monteiro, Vera, Licitação na modalidade de pregão (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), 2ª edição, São Paulo: Malheiros, 2010, págs. 210/211 e 245/246)
(24)  “Utilização do pregão na forma presencial: as disposições do Decreto n.º 5.450/2005 vinculam apenas o Poder Executivo Federal Representação formulada ao TCU apontou como possível irregularidade cometida pelo pregoeiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a utilização do pregão na forma presencial, em detrimento da forma eletrônica, situação que consistiria em afronta ao art. 4º, caput e § 1º, do Decreto n.º 5.450/2005. Em seu voto, o relator manifestou concordância com o entendimento do Ministério Público junto ao TCU, no sentido de que o Decreto n.º 5.450/2005 vincula apenas o Poder Executivo Federal, não havendo amparo legal para sua imposição a órgão do Poder Judiciário. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu expedir recomendação ao Presidente da Comissão Permanente de Licitações do CNJ para que, em futuras licitações destinadas à contratação de bens e serviços de tecnologia da informação comuns, utilize a modalidade pregão na forma eletrônica, salvo se houver comprovada e justificada inviabilidade, motivando expressamente a opção pelo pregão presencial, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico. Acórdão n.º 2245/2010-Plenário, TC- 001.634/2010-0-4, rel. Min. Valmir Campelo, 1º.09.2010. Apesar de não existir comando legal que obrigue o Poder Judiciário a utilizar, sempre que possível, o pregão eletrônico para suas contratações, seus órgãos devem motivar a escolha da forma presencial, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico Em face de determinação constante do Acórdão nº 1.402/2009-Plenário, unidade técnica do Tribunal realizou acompanhamento de contratações de bens e serviços de tecnologia da informação - (TI), efetuadas por diversas instituições federais. Dentre os problemas mais comuns diagnosticados em tais contratações, verificou-se que alguns órgãos do Poder Judiciário não motivam expressamente a escolha do pregão presencial, em detrimento do pregão na forma eletrônica, por entenderem que não estarem obrigados a seguir o Decreto nº 5.450/2005. A unidade técnica, ao examinar o assunto, destacou que “embora o Poder Judiciário não se encontre vinculado ao Decreto 5.450/2005, deve-se reconhecer que o pregão na forma eletrônica apresenta vantagens consideráveis em relação ao pregão presencial, dentre as quais se destacam: maior competitividade e menor probabilidade de formação de cartéis, além de evitar o contato direto entre pregoeiro e licitantes”. O processo do pregão eletrônico, ademais, permitiria que o cidadão pudesse acompanhá-lo em tempo real, de qualquer lugar do país, trazendo maior transparência e controle social para as compras da Administração Pública. Ao concordar com a unidade técnica, o relator consignou que “embora não exista comando legal que obrigue o Poder Judiciário a realizar pregão eletrônico, os órgãos devem motivar a escolha da forma presencial sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico”. Diante disso, por julgar oportuno que o Tribunal recomendasse ao Conselho Nacional de Justiça que os órgãos do Poder Judiciário motivem expressamente a escolha pelo pregão presencial na contratação de bens e serviços comuns de TI, o relator apresentou voto nesse sentido, que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 2.245/2010, do Plenário. Acórdão n.º 1515/2011-Plenário, TC-017.907/2009-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 08.06.2011.”
(25)  Como o objeto de nossa análise é a aquisição de matérias-primas, omitimos o fato de o Decreto nº 5.504, de 2005 impor a contratação não só de bens, mas também de serviços comuns através do pregão (preferencialmente em sua forma eletrônica).
(26)  Sobre o conceito de bem comum, vide o voto do Ministro do TCU Benjamin Zymler no Acórdão 313/2004 Plenário, verbis: “(...) Tendo em vista o disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, acima citado, bem comum é aquele para o qual é possível definir padrões de desempenho ou qualidade, segundo especificações usuais no mercado. Dessarte, o bem em questão não precisa ser padronizado nem ter suas características definidas em normas técnicas. Da mesma forma, não se deve restringir a utilização do pregão à aquisição de bens prontos, pois essa forma de licitação também pode visar à obtenção de bens produzidos por encomenda. (Relatório do Ministro Relator) (...) Concluindo, saliento que, ao perquirir se um determinado bem pode ser adquirido por intermédio de um pregão, o agente público deve avaliar se os padrões de desempenho e de qualidade podem ser objetivamente definidos no edital e se as especificações estabelecidas são usuais no mercado. Aduzo que o objeto da licitação deve se prestar a uma competição unicamente baseada nos preços propostos pelos concorrentes, pois não haverá apreciação de propostas técnicas. Caso essas condições sejam atendidas, o pregão poderá ser utilizado. (Voto do Ministro Relator)”
(27)  Na prática, o pregão a ser utilizado é o eletrônico, haja vista que o TCU exige a motivação explícita das razões técnicas que fundamentam um eventual detrimento do pregão eletrônico: “Pregão, em sua forma eletrônica, como regra para a contratação de bens e serviços comuns Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades na condução, pelo Ministério da Pesca e Aquicultura (MPA), do Pregão Presencial n.º 005/2010, tendo por objeto a formação de ata de registro de preços com vistas à contratação de empresa especializada na fabricação e fornecimento de 50 caminhões, com carroceria frigorífica adaptada para armazenagem e comercialização de pescado fresco. Após examinar as justificativas apresentadas pelo MPA, em resposta à oitiva promovida pelo Tribunal, e avaliar o conteúdo do edital da licitação, a unidade técnica propôs a concessão de medida cautelar para suspender o certame. Entre os motivos que justificariam a adoção dessa medida, estava a utilização do pregão em sua forma presencial, “em detrimento da eletrônica, que é preferencial”. O relator considerou não haver razão para o provimento cautelar, sobretudo porque o objeto em questão é passível de ser licitado na modalidade pregão, enquadrando-se no conceito legal de bem comum, constante do parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 10.520/2002. Ponderou, no entanto, que a utilização do pregão na forma presencial, sem a demonstração da inviabilidade de utilização da forma eletrônica, não se conforma com o preceito contido no art. 4º, § 1º, do Decreto n.o 5.450/2005. Segundo o relator, a justificativa apresentada pelo MPA (dificuldade de remessa, por meio magnético, de pesados arquivos de “manuais e plantas croquis, e demais documentos”) não foi satisfatória, “tendo em vista o atual estágio de desenvolvimento das ferramentas de tecnologia da informação”. Não obstante haver sido adotado o pregão presencial, em detrimento do eletrônico, o certame contou com a participação de empresas que ofereceram propostas com valores consideravelmente inferiores ao orçado pelo MPA – à evidência de ter ocorrido disputa efetiva entre os licitantes –, razão por que o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de expedir determinação corretiva ao órgão, para futuros certames.” (Acórdão n.º 1099/2010-Plenário, TC-007.563/2010-8, rel. Min. Benjamin Zymler, 19.05.2010.) “É regra geral a utilização do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns por parte de instituições públicas, nelas inclusas agências reguladoras, sendo o uso do pregão presencial hipótese de exceção, a ser justificada no processo licitatório Mediante representação, apontaram-se possíveis irregularidades no regulamento próprio de licitações da Agência Nacional de Telecomunicações – (Anatel), evidenciando a resistência da entidade em adotar a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, nas licitações de bens e serviços comuns por ela promovidas. No processo, diversos responsáveis da Anatel foram ouvidos acerca do entendimento de que as disposições da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 5.450/2005 não são aplicáveis no âmbito da Agência. Para o Tribunal, essa compreensão implicaria oposição à decisão liminar do Supremo Tribunal Federal proferida no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade – (ADIn) nº 1.668-5, bem como ao item 8.2.3 da Decisão nº 497/1999-TCU/Plenário e à orientação da Advocacia-Geral da União. Ao examinar o feito, o relator consignou que, conforme o entendimento mantido pelo STF na ADIn nº 1.668-5, “a competência do Conselho Diretor da Anatel fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência”. Todavia, para os responsáveis da Anatel, a Lei 9.472/1997, Lei Geral de Telecomunicações – (LGT), seria norma geral de licitações e contratos, a veicular comandos para a entidade reguladora, com o que discordou o relator, para o qual a LGT, no que tange às licitações realizadas pela Anatel, “não é norma geral, pois somente se aplica a esta autarquia federal”, sendo que, na espécie, “a Lei nº 10.520/2002 é a norma geral que disciplina o pregão, para a contratação de bens e serviços comuns, no âmbito de todos os entes da Federação”, e, por isso, “resta incontroverso que o Conselho Diretor da Anatel, depois da edição da Lei do Pregão, passou a ter suas atribuições normativas jungidas às diretrizes que emanam desta lei geral e dos decretos federais que a regulamentam”. Portanto, a Anatel, no entender do relator, estaria obrigada a seguir, como regra, a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, para a contratação de bens e serviços comuns, utilizando o pregão presencial exclusivamente quando inquestionável a excepcionalidade prevista no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005, devidamente justificada nos autos do processo licitatório, sendo a competência do Conselho Diretor da entidade para aprovar normas próprias adstrita às disposições previstas na referida Lei 10.520/2002 e no Decreto 5.450/2005, permanecendo, entretanto, sua competência supletiva para regulamentação interna de matérias que não confrontem com os referidos normativos. Todavia, considerando que, atualmente, a entidade reguladora já promovera a sua adequação à realidade jurídica a ela imposta, deixou o relator de propor qualquer sanção aos potenciais responsáveis, acolhendo as justificativas por eles apresentadas, no que contou com a anuência do Plenário.” (Acórdão n.º 2753/2011-Plenário, TC-025.251/2010-4, rel. Min. José Jorge, 19.10.2011.)
(28)  Ademais, há de se concordar com o que bem assevera Marçal Justen Filho: “Não é exagero estimar que a difusão do pregão eletrônico produzirá a redução da relevância do pregão comum. À medida que as diferentes unidades administrativas instituam o pregão eletrônico, essa passará a ser a alternativa dominante. Portanto, a utilização do pregão coum é uma etapa passageira. Não será surpresa se, dentro de alguns anos, a figura do pregão comum se configurar como uma raridade.” (Justen Filho, Marçal, Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico), 4ª edição, revista e atualizada, São Paulo: Dialética, 2005, pág. 10)
(29)  Lei Federal no 10.520, de 17 de julho de 2002. (Conversão da MPv nº 2.182-18, de 2001) Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;
Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000 - Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.
Art. 8º  A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
(...)
V - para julgamento, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.
Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 - Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
Art. 2o  O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet.
(...)
§ 2o  Para o julgamento das propostas, serão fixados critérios objetivos que permitam aferir o menor preço, devendo ser considerados os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.
(30)  “O inc. X do art. 4º confirma ser o pregão modalidade que não só se compadece com outro tipo de licitação que o do menor preço. E acentua o que caracteriza esse tipo, mas passa desapercebido por muitos: o menor preço convive com padrão adequado de qualidade. Tipo de licitação é categoria jurídica que se distingue em função do critério que prevalece no julgamento das propostas. Não se desconhece a tendência de imaginar-se que o menor preço esgota o julgamento porque este, jungido ao preço, não considera a qualidade do objeto. É percepção que não se sustenta em face da definição da Lei nº 8.666/93, para cujo art. 45, § 1º, I, o tipo menor preço é aquele em que o ‘critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço’. Veja-se que a definição legal longe está de exaurir o julgamento no preço, posto que, antes de cogitar do preço, é indispensável que o julgador compare a proposta com a especificação do objeto, tal como posta no edital. Se a proposta referir-se a objeto cuja especificação desatenda ao edital, a consequência será a sua desclassificação, ainda que cote o menor preço. Desloca-se o eixo de equilíbrio do tipo para a adequada especificação do objeto. Nada de diferente acontece no pregão, que é modalidade de licitação somente harmonizável com o tipo menor preço. O termo de referência (instrumento que, no pregão, contém as especificações técnicas que caracterizam o objeto) e o edital, onde devem estar definidos os parâmetros mínimos de desempenho e qualidade, guiarão o pregoeiro no julgamento das propostas: classificará as que se compadecerem com as especificações e os parâmetros fixados; desclassificará as demais.” (Pereira Junior, Jessé Torres, Pregão presencial e eletrônico/Coordenação de Diogenes Gasparini, 1ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2007, págs. 106/107)
(31)  “Tal como insistentemente afirmado, a adoção do critério de menor preço não impõe à Administração Pública a necessidade de contratar produtos destituídos de qualidade nem acarreta a vedação a exigências relacionadas a fatores não diretamente vinculados ao menor preço. Tal como determina o § 1º, a Administração Pública deverá estabelecer parâmetros mínimos de qualidade e impor exigências no tocante a prazos, rentabilidade etc. Essas regras deverão constar do ato convocatório. As propostas que não atendam a tais imposições deverão ser desclassificadas. A insuficiência qualitativa da proposta exige a sua desclassificação. O exame de características qualitativas da proposta não é incompatível com o tipo de licitação. Uma licitação de menro preço admite (exige, insista-se) a adoção de requisitos mínimos quanto à qualidade do objeto ofertado pelo interessado. Examinar a qualidade da proposta não é uma avaliação incompatível com a licitação de menor preço. O que não se admite é que a valoração qualitativa seja o critério da seleção da proposta mais vantajosa. Na licitação de menor preço, todas as propostas que não preencham os requisitos mínimos de qualidade serão desclassificadas.” (Justen Filho, Marçal, Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico), 4ª edição, revista e atualizada, São Paulo: Dialética, 2005, pág. 225)
(32)  Veja-se neste sentido, a lúcida lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes trazida à baila por Sidney Bittencourt: “No âmbito das licitações há um propalado comentário que dá ao Estatuto (Lei nº 8.666/93) a pecha de grande vilão das contratações públicas, de vez que, pelo que se fala, seus termos, de má técnica, obrigam a Administração a comprar sempre produtos de baixa qualidade, em função da regra geral determinar a aquisição pelo menor preço. (...) É de se ressaltar, entretanto, com veemência, que essa reiterada máxima não passa – ao menos nesse aspecto – de um enorme equívoco, considerando, principalmente, três fatores importantes, como bem delineou Jorge Ulisses Jacoby: ‘a ausência de treinamento dos servidores responsáveis pela aplicação das normas; a não compreensão, por parte dos aplicadores, das decisões das cortes de contas e dos demais órgãos de controle, em face de tais decisões, por diversos fatores, não alcançarem o caráter pedagógico pretendido; e da fugidia idéia de que comprar pelo menor preço é comprar qualquer coisa, aceitar qualquer produto, uma vez que vários dispositivos da Lei nº 8.666/93 apontam linhas de ação da atuação do agente público que permitem a indicação da qualidade do produto’.” (Bittencourt, Sidney, Licitação de registro de preços: comentários ao decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, 2ª edição, rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2008, pág. 23)
(33)  A dificuldade de se elaborar um edital que apresente elementos que propiciem a aquisição de produtos de qualidade apesar da opção por se contratar aquele que tiver o preço mais baixo resta evidente ao analisarmos a lição trazida por Lucas Rocha Furtado à luz das Decisões nº 13/96 e 201/99 proferidas pelo plenário do TCU: “Para evitar produtos de má qualidade, o ato convocatório da licitação deve fazer uma precisa e detalhada descrição do produto ou serviço que se pretende contratar. Chamamos a atenção apenas para o excesso de detalhamento, que pode, em alguns casos, resultar em direcionamento de licitação, o que caracteriza crime. Não poucas vezes esse artifício – de serem exigidos requisitos desnecessários – é utilizado para beneficiar determinado fornecedor. A especificação do objeto da licitação deve atender às reais necessidades da Administração. Se existe a necessidade de serem adquiridas cadeiras, por exemplo, devem ser feitas no edital as especificações necessárias para a correta descrição dos produtos que se pretende adquirir. Do contrário, qualquer empresa que apresente proposta para a venda de qualquer tipo de cadeira, por pior que seja o produto em comparação com os demais apresentados, obrigará a Administração a classificar a sua proposta em primeiro lugar se o preço for o mais baixo. Deve ser sempre lembrado que estamos no campo do direito público, em que interesses particulares somente poderão ser considerados se estiverem em perfeita consonância com o interesse público”. (Furtado, Lucas Rocha, Curso de licitações e contratos administrativos, Belo Horizonte: Fórum, 2007, págs. 267/268)
(34)  O uso de programas “robô” por parte de licitante viola o princípio da isonomia
“Mediante monitoramento, o Tribunal tratou do acompanhamento do Acórdão nº 1647/2010, do Plenário, que versou sobre a utilização de dispositivos de envio automático de lances (robôs) em pregões eletrônicos conduzidos por meio do portal Comprasnet, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). No Acórdão monitorado, o Tribunal concluiu que, em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet: “a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do pregão; b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório; c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho econômico para a Administração”. Para o relator, os fatos configurariam a inobservância do princípio constitucional da isonomia, visto que “a utilização de software de lançamento automático de lances (robô) confere vantagem competitiva aos fornecedores que detêm a tecnologia em questão sobre os demais licitantes”, sendo que as medidas até então adotadas pela SLTI/MPOG teriam sido insuficientes para impedir o uso de tal ferramenta de envio automático de lances. Além disso, como as novas providências para identificar alternativa mais adequada para conferir isonomia entre os usuários dos robôs e os demais demandariam tempo, e a questão exigiria celeridade, entendeu o relator que MPOG poderia definir provisoriamente, por instrução complementar e mediante regras adicionais para a inibição ou limitação do uso dos robôs, de maneira a garantir a isonomia entre todos os licitantes, nos termos do art. 31 do Decreto nº 5.450/2005, razão pela qual apresentou voto nesse sentido, bem como por que o Tribunal assinasse o prazo de 60 dias para que a SLTI implementasse mecanismos inibidores do uso de dispositivos de envio automático de lances em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet, no que foi acompanhado pelo Plenário.” (Acórdão n.º 2601/2011-Plenário, TC-014.474/2011-5, rel. Min. Valmir Campelo, 28.09.2011.)
(35)  Corroborando com o entendimento do autor acerca da impossibilidade de se conceder benefícios às estatais não extensíveis às suas concorrentes privadas, vide o seguinte aresto do STJ: “3. As empresas estatais podem atuar basicamente na exploração da atividade econômica ou na prestação de serviços públicos, e coordenação de obras públicas. 4. Tais empresas que exploram a atividade econômica - ainda que se submetam aos princípios da administração pública e recebam a incidência de algumas normas de direito público, como a obrigatoriedade de realizar concurso público ou de submeter a sua atividade-meio ao procedimento licitatório - NÃO PODEM SER AGRACIADAS COM NENHUM BENEPLÁCITO QUE NÃO SEJA, IGUALMENTE, ESTENDIDO ÀS DEMAIS EMPRESAS PRIVADAS, NOS TERMOS DO ART. 173, § 2º DA CF, SOB PENA DE INVIABILIZAR A LIVRE CONCORRÊNCIA. (...) 6. Por outro lado, as empresas estatais que desempenham serviço público ou executam obras públicas recebem um influxo maior das normas de direito público. Quanto a elas, não incide a vedação constitucional do art. 173, § 2º, justamente porque não atuam em região onde vige a livre concorrência, mas sim onde a natureza das atividades exige que elas sejam desempenhadas sob o regime de privilégios.” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 929.758 - DF (2007⁄0040274-3), RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS)
(36)  Art. 62. (...)
(...)
§ 3º Aplica-se ao disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
(37 )  Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
(38)  “Aplicar supletivamente é mais que subsidiariamente, e disso dá conta o próprio sentido de tais expressões: naquele caso, está-se a suprir a ausência de disciplina na lei omissa; a aplicação subsidiária, por sua vez, é auxiliar, operando como que a dar sentido a uma disposição legal menos precisa.” (Medina, José Miguel Garcia, Novo código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 72)

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49. Prorrogação excepcional do contrato público à luz da lei de licitações

Rafael Camargo Trida
Procurador do Estado de São Paulo.
Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET (2010). Especialista em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado - ESPGE (2013). Diretor de Comunicação da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo - APESP (biênio 2012/2013). Professor da Escola da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo - EAP.

Data de recebimento: 25.10.2016

Resumo: O texto trata da prorrogação excepcional do contrato de prestação de serviços contínuos firmado pela Administração, que permite que o ajuste seja estendido por mais 12 meses após o prazo de 60 meses estabelecido como regra no artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações.

I – INTRODUÇÃO

        A Constituição Federal estabelece em seu artigo 37, inciso XXI, que, em regra, as contratações efetivadas pela Administração Pública deverão ser feitas, obrigatoriamente, por meio de licitação pública, nos seguintes termos:

“Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte:
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; (g.n.)

        Por sua vez, a Lei 8.666/1993, em conformidade com o disposto em seu artigo 1º, traça as “normas gerais sobre licitações e contratos administrativos”, tratando, dentre tantas outras coisas, acerca da duração dos contratos por ela regidos.

        É certo, assim, que por força do disposto na legislação indicada, os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser prorrogados por até 60 (sessenta) meses, objetivando a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública (artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993).

        Vale destacar, ademais, que há ainda na legislação a figura da prorrogação excepcional do contrato (artigo 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993), que permite, em determinadas situações, que o contrato administrativo seja prorrogado por mais 12 (doze) meses além do período máximo de 60 (sessenta) meses estabelecido como regra.

        Trata-se da figura da prorrogação excepcional do contrato, que, por seu caráter de excepcionalidade, exige o preenchimento de diversos requisitos pela Administração Pública para que possa ser viabilizada.

II – DOS REQUISITOS PARA A PRORROGAÇÃO EXCEPCIONAL DO CONTRATO

        Tal como ressaltado anteriormente a Lei nº 8.666/93 trata dos prazos dos contratos por ela regidos, sendo que nos casos dos contratos de prestação de serviços contínuos é permitida a prorrogação do ajuste pelo período de até sessenta meses (cinco anos), senão vejamos:

“Art. 57 – A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório.
II – a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.
III – (Vetado)
IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato;
V – às hipóteses previsas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte meses), caso haja interesse da administração.” (g.n.)

        Ocorre que com o advento da Lei nº 9.647, de 27 de maio de 1998, que, dentre outras coisas, alterou dispositivos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, houve a inclusão no artigo 57, da Lei nº 8.666/93, de um § 4º, com a seguinte redação:

“§ 4º - Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses.”

        Destarte, com a referida inclusão, passou a ser prevista na legislação a chamada prorrogação excepcional do contrato, que admite, em situações atípicas, que o contrato administrativo seja prorrogado por mais 12 (doze) meses além do período máximo de 60 (sessenta) meses estabelecido como regra no inciso II do artigo 57, da Lei nº 8.666/93.

        Em outras palavras, com a prorrogação excepcional prevista no artigo 57, § 4 º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o contrato de prestação de serviços contínuos celebrado pela Administração poderá, em tese, ter um período máximo de 72 (setenta e dois) meses, ou seja, 6 (seis) anos, e não mais 60 (sessenta) meses, como era anteriormente previsto.

        Contudo, para que a prorrogação excepcional do contrato seja admitida é imprescindível que sejam cumpridas uma série de formalidades pela Administração Pública, sem as quais o ato de prorrogação do ajuste estará eivado de ilegalidade.

        Nessa toada, a formalização da prorrogação excepcional somente poderá ocorrer caso reste demonstrada a essencialidade do serviço a ser minuciosamente justificada no bojo do processo administrativo correspondente à contratação. Ademais, nos referidos autos administrativos também deve ser proferida autorização expressa pela autoridade superior àquela competente para celebrar o aditamento – na esteira do disposto no § 4º, do artigo 57, da Lei de Licitações.

        Por exemplo, podemos imaginar que em um caso hipotético o aditamento relativo à prorrogação excepcional será subscrito pelo Chefe de Gabinete de uma Secretaria de Estado. Na situação descrita, a eventual celebração do ato dependerá de prévia e expressa autorização do Secretário de Estado (autoridade superior).

        Ainda, há que se repisar que a prorrogação em comento tem caráter excepcionalíssimo. Trata-se, pois de solução extraordinária que não pode ser utilizada como solução ordinária, sob pena de ofensa ao texto constitucional (art. 22, inciso XXVII, cc. o art. 37, XXI), notadamente, ao princípio da moralidade insculpido no artigo 37, caput, da Carta Magna.

        Em outras palavras, não se pode admitir que a Administração, ao invés de dar início no momento oportuno aos trâmites necessários a uma nova contratação por meio de licitação pública, aguarde o limite de vigência contratual, para, apenas então, buscar mecanismos excepcionais.

        Aliás, cumpre observar que o Tribunal de Contas da União já se pronunciou recomendando que a Administração evite a prorrogação excepcional caso decorrente de falta de planejamento ou de ação (Acórdão n° 1.159/2008 - Plenário e Acórdão nº 2.702/2006 – 2ª Câmara). Há na mesma Corte orientação no sentido de que a prorrogação excepcional, em questão, somente é legítima desde que exista justificativa consubstanciada na ocorrência de um evento superveniente, grave e imprevisível, para o qual não tenha contribuído nenhuma das partes contratantes (TC – 010.318/2005-6, j. em 30/11/2005).

        Enfim, deve restar muito bem demonstrada a situação de excepcionalidade (razões que justificam a prorrogação excepcional), e, nessa toada, caso sejam cumpridos os requisitos anteriormente indicados, vale lembrar que a prorrogação de prazo excepcional somente será possível caso seja comprovado nos autos do procedimento relativo à contratação, de forma clara: (i) que esse é o caminho mais vantajoso para a Administração, inclusive, à luz do princípio da economicidade; (ii) a manutenção das condições de habilitação pela empresa contratada; bem como, (iii) que o preço aplicado na prorrogação contratual está em conformidade com aquele praticado no mercado.

        Importante destacar, outrossim, que na hipótese dos requisitos anteriormente mencionados não serem cumpridos, e diante da natureza essencial do serviço prestado, entendo que restará à Administração proceder à contratação emergencial com fundamento no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93.

        Apesar de haver controvérsias acerca da possibilidade da contratação emergencial em situações como essa, é fato que a máquina pública não pode parar, sendo essa a solução mais adequada diante do quadro retratado.

        Afinal, é preferível a contratação emergencial com alguma competição efetiva, do que a prorrogação excepcional do contrato vigente de forma irregular, sem oportunizar a participação de outros interessados.

        De qualquer sorte, o contrato emergencial deverá ter cláusula prevendo sua resolução assim que houver a conclusão do procedimento licitatório regular a ser instaurado para a contratação, tudo isso sem prejuízo de eventual responsabilidade, se o caso, do servidor que, por ação ou omissão tenha dado causa à situação de emergência descrita.

        Da mesma forma, essa cláusula resolutiva também deve ser prevista caso ocorra a prorrogação excepcional do contrato. Ou seja, deve a Administração, ao formalizar a prorrogação excepcional, fazer constar cláusula no aditamento prevendo a resolução do contrato assim que houver a efetivação de uma nova contratação por meio de regular procedimento licitatório.

III – CONCLUSÃO

        Concluímos, pois, que é possível, excepcionalmente, que o contrato administrativo de prestação de serviços contínuos seja prorrogado por mais 12 (doze) meses após o prazo de 60 (sessenta) meses estabelecido pelo inciso II, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93.

        Porém, para que a referida prorrogação excepcional seja formalizada diversos requisitos devem ser cumpridos pela Administração Pública.

        Assim, em síntese, deverá ser demonstrada a situação de excepcionalidade, bem como, minuciosamente justificada a essencialidade do serviço, sendo imprescindível a autorização expressa da autoridade superior àquela competente para firmar o aditamento contratual. Além disso, deve ser comprovado no procedimento relativo à contratação que a prorrogação excepcional é o caminho mais vantajoso para a Administração diante da situação enfrentada, bem como, que o preço aplicado na prorrogação contratual está adequado ao praticado no mercado, devendo constar da prorrogação cláusula prevendo a resolução do ajuste assim que houver a celebração de um novo contrato por meio do competente certame licitatório.

        Portanto, em tese, desde que cumpridas todas as imposições elencadas, é certo que, excepcionalmente, um contrato de prestação de serviços firmado pela Administração Pública pode ter um prazo de vigência total de até 72 (setenta e dois) meses, ao invés de 60 (sessenta) meses.

Rafael Camargo Trida, Procurador do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET (2010). Especialista em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado - ESPGE (2013). Diretor de Comunicação da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo - APESP (biênio 2012/2013). Professor da Escola da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo - EAP.

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48. Mandado de condução coercitiva na investigação policial sob a ótica da nova ordem constitucional de 1988

Sergio Augusto T. T. de M. Palmeira
Advogado
Bacharel em Direito (Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo)
Pós-graduando (Curso Preparatório Flávio Monteiro de Barros)
sapalmeira@hotmail.com

Data de recebimento: 14.10.2016

Resumo
    Com o conturbado ano de 2016 de nossa política algumas instituições públicas tiveram suas atividades expostas à população pela mídia, um exemplo foi a Polícia Federal que, na atividade de polícia judiciária, foi protagonista de diversas reportagens tomando conta dos noticiários como na operação Lava Jato (dentre outras) onde investigou  inúmeros políticos e outras personalidades públicas.
    Com tantos acontecimentos quase que semanais a mídia acabou por mostrar a função da polícia judiciária no âmbito federal e, sem querer, apresentar ê população quais são suas atividades e como são realizadas. Neste contexto a condução coercitiva teve real importância e se popularizou, pois, constantemente usada pela polícia, foi retratada e divulgada pela imprensa em diversas ocasiões.
Sobre a supramencionada ferramenta jurisdicional esta (o mandado de condução coercitiva) passou por diversos contextos históricos e jurídicos em nosso país porém sempre se manteve presente desde as fases antigas e ditatoriais mais autoritárias e arbitrárias até os dias atuais de valoração da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal. 
O presente artigo traz uma análise prático-jurídica do instituto regido em diversos artigos de nosso código de processo penal abordando uma análise sob a ótica da nova ordem constitucional de 1988 e entendendo as diversas correntes que tratam o tema bem como sobre a divergência doutrinária que existe sobre a questão do próprio Delegado de Polícia expedir a referida ordem. 

INTRODUÇÃO   
    A condução coercitiva está positivada em nosso Código de Processo Penal que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942 e, desde então, vem se adaptando às grandes e constantes mudanças em nosso ordenamento jurídico bem como aos entendimentos jurisprudenciais.
    O tema, apesar de pouco explorado pela doutrina, se encontra com frequência na rotina da polícia judiciária se fazendo uma ferramenta usual muito utilizada e de grande valia para os objetivos desta, por isso mesmo, muitas vezes, se torna objeto de grandes divergências jurídicas que tentarmos explorar a seguir.
    Há quem defenda que respectiva medida se encontra totalmente revogada por não recepção da Constituição de 1988, outros defendem sua manutenção porém com grandes restrições quanto ao seu uso, já outros acreditam em sua efetiva vigência sendo uma ferramenta indispensável para a persecução penal. 
    No presente artigo, abordaremos a atualidade do instituto da condução coercitiva, em nosso ordenamento jurídico, com enfoque especial para o sujeito passivo do investigado e sua harmonia com a Carta Magna de 1988 bem como para com a atividade exercida pela polícia judiciária.
A CONDUÇÃO COERCITIVA E SUAS FINALIDADES
    Existem diversos dispositivos espalhados pelo nosso Código de Processo Penal e leis extravagantes que tratam sobre a condução coercitiva que variam, de forma sucinta, quanto ao sujeito passivo da medida ou quanto a sua fase e finalidade na persecutio criminis.
    Destarte, embora existam disposições legais que tratem sobre a condução coercitiva de peritos, de pessoas investigadas nas Comissões Parlamentares de Inquéritos (CPIs) dentre outras, como principais se destacam três fazendo-se importante sua transcrição sendo elas:
1.    Condução coercitiva da vítima disposto no artigo 201, §1º do CPP que estabelece: “se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade”.
2.    Condução coercitiva da testemunha no artigo 218 do CPP “Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública”.
3.    Condução coercitiva do acusado no artigo 260 onde aduz que “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”, sendo esta ultima, sem dúvida, a mais polêmica e discutida, objeto principal deste artigo.
    Vale salientar, no entanto, que todos esses dispositivos devem ser “filtrados” com observância das garantias e princípios da nossa carta constitucional, assim, a primeira pergunta que devemos responder para uma fiel correspondência ao texto maior seria qual natureza jurídica de tal medida?
    A devida conceituação se torna de extrema importância para definirmos, posteriormente, as limitações da medida dentro do Estado democrático de direito que vivemos como: a autoridade competente para sua decretação, finalidade, tempo de duração, recursos cabíveis etc.
    Forte corrente da doutrina ministerial classifica a condução coercitiva como uma espécie de prisão cautelar, e desta forma adotando os mesmos critérios de garantias dos direitos fundamentais das outras prisões, situação essa bem ilustrada por Guilherme de Souza Nucci que afirma em sua obra:
Espécies de prisão processual cautelar:
A) prisão temporária;
B) prisão em flagrante;
C) prisão preventiva;
D) prisão em decorrência de pronúncia;
e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível;
f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia. Neste último caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), somente o juiz pode decretá-la. (NUCCI, 2008, p. 576) (grifo nosso)
Na visão do egrégio jurista, fica inseparável a reserva de jurisdição para a expedição de qualquer mandado de condução coercitiva, seja na fase processual como também na fase pré-processual (inquisitiva), pois, conforme nossa Carta Magna claramente determina: a prisão de alguém só poderá ser determinada pela autoridade judiciária.
Art. 5º, LXI, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei
    Já para Renato Brasileiro de Lima, outro renomeado jurista também representante do parquet, esclarece em sua obra que, embora "não listada no rol das medidas cautelares diversas da prisão dos artigos 319 e 320 do CPP, a condução coercitiva também funciona como medida cautelar de coação pessoal" sendo o juiz da mesma forma competente para sua expedição por determinação expressa do art. 282,§2º do referido código.
Para outros expoentes, como é entendimento de Henrique Hoffmann Monteiro de Castro e Adriano Sousa Costa, o instituto amolda-se como "medida cautelar híbrida, de natureza pessoal e probatória, que importa em certo grau de tolhimento da liberdade do indivíduo e volta-se teleologicamente à obtenção de algum elemento informativo ou probatório".
Devemos ressalvar que comparar a condução coercitiva a uma prisão cautelar unicamente, data máxima vênia, não nos parece o melhor entendimento. O instituto realmente se transformou, com as diversas mudanças de nosso ordenamento, em um ente sui generis podendo incorporar múltiplas definições de acordo com a finalidade que se destinado bem como o momento que é empregado.
Assim, muito embora a natureza jurídica seja dúbia, sua utilidade no inquérito policial como meio de obter e resguardar provas e viabilizar a própria função da polícia judiciária para a produção do inquérito policial e a consequente propositura de uma ação penal se mostra clara.

A CONDUÇÃO COERCITIVA DO ACUSADO E O PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE:
    Como dito, o dispositivo que trata de forma mais controvérsia o tema abordado e que será o objeto principal desse artigo é o art. 260 do Código de Processo Penal que estabelece:
Se o acusado não atender a intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
 
    A controvérsia se embasa com o confronto do respectivo dispositivo supracitado diante dos princípios e garantias fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 mais especificamente em seu artigo 5º LXIII que rege “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.
Com uma primeira leitura superficial do artigo 260 do CPP entende-se que a autoridade, poderá conduzir o acusado, mesmo que este não queira privando-o de sua liberdade por tempo suficiente para a realização dos seguintes atos: 1) o interrogatório, 2) o reconhecimento ou 3) qualquer ato que, sem ele, não possa ser realizado.
Assim, valendo-se da interpretação analógica, o legislador determina que a condução coercitiva do acusado possa ser realizada para qualquer ato que sua presença seja essencial fazendo das hipóteses estabelecidas um rol exemplificativo e possibilitando a aplicação para inúmeros outros casos.
No entanto, a questão pode parecer paradoxal no momento que o acusado, conduzido coercitivamente para realização de um interrogatório (por exemplo), tem o direito fundamental expresso em nossa constituição de permanecer calado, ou seja, de não produzir provas contra si mesmo, ficando aparentemente sem finalidade tal condução uma vez que não se pode exigir nada do conduzido que possa incrimina-lo.
No entanto numa análise mais atenta, sob o ponto de vista prático especialmente da polícia judiciária, encontramos diversas situações em que a condução coercitiva é de grande valia para as investigações criminais mesmo sem poder exigir qualquer manifestação do conduzido, ou seja, são os casos em que a mera presença física do acusado e seu comportamento passivo já seriam suficientes e essenciais para a investigação.
 Como exemplos podemos citar o reconhecimento de pessoas, nesse caso não o realizado pelo conduzido mas sim sobre o conduzido, ou no momento de uma busca e apreensão onde a custódia do acusado seria extremamente útil para não frustrar a respectiva diligencia pois este, sabedor da medida, poderia dotar ações para o seu insucesso especialmente quando as diligencias ocorrem em diversas localizações que estão sob o controle de um ou alguns investigado(s).
Vale destacar aqui outro relevante papel da condução coercitiva do investigado na fase policial que seria no momento do indiciamento realizado pela autoridade policial momento este que não se faz necessário uma participação ativa do conduzido, a não ser sobre sua identificação na primeira fase do interrogatório, porém podendo permanecer em silencio quanto aos fatos.
Nesse sentido explica a melhor doutrina:
“Insta esclarecer que o intimado a comparecer à Delegacia para o interrogatório ou outra diligência, se desatender ao chamado, sem justificação, poderá ser conduzido coercitivamente, à dicção do art. 260 do CPP. É verdade não ser ele obrigado a fazer prova contra si próprio, mas é verdade também não poder furtar-se à qualificação. Assim, intimado pela autoridade, não comparecendo injustificadamente, sua condução coercitiva reveste-se de legalidade.” Tourinho Filho, (grifo nosso)

Destaca-se assim tornar evidente a importância da condução coercitiva para as diversas peculiaridades das investigações mostrando-se extremamente relevante em um momento pré-processual para viabilizar a atuação da polícia judiciária bem como em um momento processual desenvolvido no judiciário
DA POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE CONDUÇÃO COERCITIVA PELO DELEGADO DE POLÍCIA.
Sendo a condução coercitiva, como já visto, medida que se encontra perfeitamente possível e harmônica com nosso ordenamento, convivendo com o princípio da não autoincriminação expresso em nossa constituição, o segundo questionamento que devemos responder é quem seria a autoridade competente para a sua determinação, uma vez que o CPP apenas faz menção quanto ao termo “autoridade”  sem distingui-la.
Na fase judicial, se faz certo que tal competência deva ser atribuída ao juiz de direito, mediante requerimento das partes ou até mesmo de ofício, pois a produção de provas e diligências incumbe a este, facultativamente, mesmo antes de iniciada a ação penal ou quando haja dúvidas no transcorrer da instrução antes de proferir sentença, conforme se depreende do art. 156 do CPP. A questão se torna dúbia quando se refere às investigações e a possibilidade da decretação da medida pelo próprio Delegado de Polícia.
Mas uma vez a doutrina se divide, para os que consideram a condução coercitiva como uma forma de prisão cautelar se tona inquestionável a reserva de jurisdição para sua decretação sendo exclusiva decisão do juiz de direito independentemente em qual fase o processo ou inquérito se encontrem  
Noutrora como já verificado, por ter sua duração curtíssima e por ter seu tempo condicionado apenas ao estritamente necessário para a realização da diligencia que a originou, a condução coercitiva não se configuraria como uma prisão cautelar propriamente dita, que tem o objetivo de encarceramento do investigado/acusado, mas sim de uma medida cautelar pessoal restritiva da liberdade com o objetivo diverso, sendo o de realização de uma diligencia, podendo ter como sujeito passivo não apenas o acusado mas também testemunha, vítima dentre muitos outros.
No campo jurídico processual seria inquestionável a competência do juiz de direito porem em âmbito administrativo policial não se encontra no ordenamento impedimentos ou qualquer óbice razoáveis de sua decretação pelo Delegado de Polícia, autoridade nesta fase da persecutios criminis.
Vale salientar que o Delegado de Polícia que tem suas atribuições de polícia judiciária definidas pelo artigo 144, §4º da CF exerce atividade técnico jurídica conforme estabelece a Lei 12.830/2013, sendo assim autoridade competente para decretar, ressalvadas as hipóteses legais, as medidas para concretização de sua função constitucional.
Neste sentido os Tribunais Superiores vem compartilhando do mesmo entendimento justificado pelo, cada vez mais presente, argumento dos poderes implícitos que orienta nossa Constituição ao estabelecer as funções de um órgão e automaticamente possibilita os meios de sua realização, posição essa bem explicada no julgado que se segue:
1. De acordo com os relatos e informações constantes dos autos, percebe-se claramente que não houve qualquer ilegalidade na condução do recorrente à delegacia de polícia para prestar esclarecimentos, ainda que não estivesse em flagrante delito e inexistisse mandado judicial.
2. Isso porque, como visto, o recorrente em momento algum foi detido ou preso, tendo sido apenas encaminhado ao distrito policial para que, tanto ele, quanto os demais presentes, pudessem depor e elucidar os fatos em apuração.
3. Consoante os artigos 144, § 4º, da Constituição Federal, compete "às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares", sendo que o artigo 6º do Código de Processo Penal estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito.
4. A teoria dos poderes implícitos explica que a Constituição Federal, ao outorgar atribuições a determinado órgão, lhe confere, implicitamente, os poderes necessários para a sua execução." (STJ, RHC 25.475/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 16.11.2010) (grifo nosseo)

Vale ainda destacar que o art. 6º do CPP estabelecendo, de forma mais objetiva e clara, o que a constituição outorga à polícia civil de forma mais genérica sendo assim aduz:
Art. 6. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
V- ouvir o indiciado, com observância no Capitulo III do Título VII, deste livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura (grifo nosso).
 Interpretando o dispositivo transcrito notamos que o termo “ouvir o indiciado” se encaixa de forma mais condizente com os objetivos de uma condução coercitiva do acusado ao mesmo tempo afasta a ideia desta ser uma prisão cautelar ou mesmo uma medida alternativa a prisão cautelar como entende a ampla doutrina ministerial.
Corrobora com esse entendimento a Suprema Corte de nosso país que compartilha até mais evidente direito de expedição de tal mandado pelo Delegado de Polícia ao afirmar que tais poderes não estão implícitos, como interpreta o STJ, mas sim explícitos em nosso ordenamento documentado no respectivo julgado:
"A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. [...] (STF, 1ª Turma, H 107.644/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06/09/2011, DJe 200 17/10/2011.) (grifo nosso)

CONCLUSÃO:
Vimos então que a condução coercitiva é uma medida recepcionada por nossa Constituição e que com ela deve ser interpretada para não ferir os diversos princípios e garantias fundamentais consagrados pelo constituinte de 1988 sendo certo por tanto que não se exige, de regra, um comportamento ativo do conduzido investigado para não se violar o princípio da não autoincriminação.
Quanto a autoridade competente para decretação da medida a não definição da mesma no texto legal gerou diversos entendimento dos diferentes seguimentos das instituições que cercam o poder judiciário, porém data vênia as posições contrárias os tribunais tem reafirmado o entendimento de que a autoridade policial, juntamente com a autoridade judiciária possui competência para expedição da ordem.
Incoerente pensar que quem preside o inquérito policial, o Delegado de Polícia, dotado de atribuições jurídicas para decidir quanto diversas hipóteses de liberdade ou prisão de pessoas, como ocorre na liberdade provisória mediante arbitramento de fiança ou de lavratura do auto de prisão em flagrante, não possa fazer uma análise legal de uma diligência que afronte em menor grau o mesmo direito de liberdade como ocorre na condução coercitiva. 
Por outro lado, no sentido contrário, está a impossibilidade do membros do Ministério Público que não possuem tal competência pois clara é sua posição de parte ou mesmo de custus legis. Assim este deve sempre requerer ao juiz as diligencias que entender serem necessárias
É o que se extrai do seguinte julgado:
"o Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra-orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova "ex propria auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais."  (grifo meu) (STF, 2ª Turma, HC 94.173/BA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 27/10/2009, DJe 223 26/11/2009.  (grifo nosso)
Logo, diante do exposto, depreende-se que a medida se faz de grande ferramenta na investigação policial assim se mostra fundamental a pacificação do entendimento da possibilidade de sua decretação pelo delegado de polícia a fim de tornar o procedimento investigatório mais célere e mais eficaz sem desrespeitar, é claro, qualquer garantia individual.
A doutrina mais moderna, sem duvida vem apontando também para esse sentido é o que se depreende de Francisco Sannini Neto que leciona:
Do exposto, não resta dúvida de que a condução coercitiva pode ser decretada pelo juiz, que é o sujeito ativo da medida na fase processual. Contudo, nada impede que o delegado de polícia, através de uma analogia, se valha do mesmo procedimento na fase de investigação criminal.

Referências:

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de, COSTA, Adriano Sousa. Condução coercitiva é legítimo mecanismo da persecução penal. Consultor Jurídico, disponível em <http://www.conjur.com.br/2016-mar-11/conducao-coercitiva-legitimo-mecanismo-persecucao-penal#_ftn2>. Acesso em 11/03/2016
LIMA, Renato Brasileira de. Manual de Processo Penal. 3ª ed., Salvador, Juspodivm, 2015.
SANNINI NETO, Francisco, Mandado de condução coercitiva e a Constituição da República https://canalcienciascriminais.com.br/mandado-de-conducao-coercitiva-e-a-constituicao-da-republica acesso em 29/09/2016
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. Vol. I. 11ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 59.
VADE MECUM Compacto de Direito Rideel, 2015, Editora Rideel.

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47. “Antecedentes”, para os fins do art. 59 do Código Penal

Renato Marcão
Jurista. Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra.
Autor, dentre outros, dos seguintes livros pela editora Saraiva: Curso de Processo Penal; Código de Processo Penal Comentado; Curso de Execução Penal; Lei de Execução Penal Anotada; Execução Penal; Prisões Cautelares, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Restritivas; Crimes Ambientais; Crimes contra a Dignidade Sexual; Estatuto do Desarmamento; Crimes de Trânsito; Tóxicos, e
Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo (no prelo).

Data de recebimento: 01.08.2016

1). Introdução
     Tarefa árdua e tormentosa, a individualização judicial da pena – garantia fundamental disposta no art. 5º, XLVI, da CF – configura momento sensível da prestação jurisdicional, ainda hoje falho em boa parte dos processos, e o quadro se revela ainda mais preocupante nos contornos da quase inexistente individualização execucional.
     Por aqui, deveriam ser consideradas com mais acuidade algumas das preocupações criminológicas de GAROFALO,(1)  MEZGER, (2)  BERISTAIN, (3)  BARATTA, (4)  FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, (5)  dentre outros que se dedicaram ao tema, bem como variados aspectos da penologia magistralmente enfrentada por BENTHAM(6)  e MIR PUIG.(7)
     Seja como for, procedente a ação penal, encontramos no art. 59, caput, do Código Penal, regras gerais norteadoras da dosimetria da pena, escolha do regime prisional a ser fixado, bem como elementos que devem ser valorados pelo julgador a fim de melhor concluir se, no caso concreto, se apresenta indicada, ou não, a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, quando se apresentar cabível.
     Conforme o dispositivo invocado, para tais deliberações, ao proferir condenação o magistrado deverá levar em conta a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do delito, bem como o comportamento da vítima.
     Complexo como se apresenta o dispositivo, vem de longa data as discussões que se estabeleceram, na doutrina e na jurisprudência, a respeito do melhor alcance a ser dado a cada um dos aspectos valorativos apontados.
     Não bastassem as dificuldades para encontrar a melhor interpretação teórica, na prática a situação se agrava, e muito, em razão da fraca/insuficiente (muitas vezes inexistente) colheita de prova a respeito das norteadoras apontadas, de modo a desprestigiar ou negar plena incidência ao princípio da individualização da pena, que embora dotado de inegável eficácia jurídica, tem sua existência marcada pela ineficácia social, frente ao caso concreto.
     Na grande maioria dos processos, por força de condenável e generalizada despreocupação, não ocorre adequada apuração da conduta social do acusado, compreendida esta como seu proceder na vida cotidiana; seu agir rotineiro no meio em que vive, e eventual influência que seu “estilo de vida” possa ter na realização do delito imputado. A personalidade do agente – de difícil e extremamente complexa aferição – não constitui objeto de investigação profissional e por isso não é verdadeiramente sopesada. Sobre tal elemento de individualização, no mais das vezes o julgador, desprovido de conhecimentos técnicos que o habilitem a conhecer a personalidade do agente e a ela se referir com propriedade científica, se permite apontar algumas conclusões por ele tiradas da própria conduta imputada e também das circunstâncias em que o delito foi praticado, mas, convenhamos que, por melhor que seja a intenção a empolgar tal proceder, tais apontamentos dizem pouco ou quase nada a respeito da personalidade do agente, quando muito, aferível após longo e meticuloso trabalho levado a efeito por profissionais habilitados e equipe multidisciplinar composta por psicólogo, psiquiatra e assistente social, tal como reconhecido, por exemplo, nos arts. 3º e 7º da LEP.
     ALVINO AUGUSTO DE SÁ ensina a esse respeito que “O exame de personalidade não se volta para o ‘lado criminoso’ do condenado, mas, sim, para sua pessoa, na sua realidade integral e individual, incluída aí toda sua história de uma pessoa, e não mais de um criminoso”. (8)
     Para agravar o quadro, não é muito diferente no tocante à real apuração e valoração da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e consequências do delito, bem como do comportamento da vítima, sendo valiosas, por aqui, as reflexões de PELLEGRINO(9)  e MOURA BITTENCOURT, (10)  dentre outros.
     Emoldurado por tais inquietações, assim caminha, em regra, o processo individualizador frente aos casos concretos. É preciso admitir; não dá para negar esta triste e perigosa realidade estampada na rotina judiciária-penal, a desconsiderar a advertência de FERRI no sentido de que “a individualização deve ser tecnicamente sistematizada”. (11)
     Mas não é só.
     Ainda nos quadrantes do art. 59 invocado, constitui objeto de profunda discussão determinar o que se deve entender por antecedentes, para as finalidades inicialmente apontadas.
     Doutrina e jurisprudência fundamentadas em interpretação constitucional e sistêmica do dispositivo divergem do posicionamento adotado por aqueles que, data venia, procuram emprestar interpretação meramente gramatical e que, convenhamos, atende melhor aos ideais de endurecimento no trato judicial das questões penais.
     Antes de apontarmos nossa conclusão (já sinalizada) a esse respeito, é preciso enveredar por algumas considerações, como as dispostas nos tópicos que seguem.

2). Princípio da presunção de inocência e favor rei
Dispõe o art. 9º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789) que “Todo acusado é considerado inocente até ser considerado culpado”. (12)
Nessa mesma linha de pensamento, diz o art. 8º, § 2º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada pelo Brasil por meio do Decreto n. 678, de 6-11-1993, que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprovar legalmente sua culpa”, regra também disposta em outros textos internacionais.
Essa presunção de inocência, estado de inocência(13)  ou presunção de não culpabilidade também está assegurada no art. 5º, LVII, da CF, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
A rigor, o dispositivo constitucional não fala em “presunção de inocência”, mas em “não culpabilidade”, daí a existência de discussão doutrinária com vistas a definir o real alcance da garantia em questão.
Nesse particular, conforme leciona GUSTAVO BADARÓ, “Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade. As expressões ‘inocente’ e ‘não culpável’ constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isso é possível –, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas. Procurar distingui-las é uma tentativa inútil do ponto de vista processual. Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social, que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito”.
Milita em favor de todo acusado a presunção relativa (juris tantum) de que é inocente em relação ao cometimento do delito imputado, de tal modo que a garantia constitucional remete ao acusador o ônus de produzir prova em sentido contrário. Bem por isso, a advertência de GIMENO SENDRA (15)  no sentido de que a carga material da prova incumbe exclusivamente ao acusador.
La Ley fundamental – ensina MAYER – “impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio de los  órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidade y la someta a una pena”. (16)
Se ao final do processo restar dúvida, esta será resolvida em favor do acusado, que então deverá ser absolvido (CPP, art. 386, VII), (17) (17)  porquanto não elidida a presunção constitucional. Incide o princípio in dubio pro reo (na dúvida decide-se em favor do réu).
A presunção de que ora se cuida tem duração determinada, pois deixará de existir com a superveniência do trânsito em julgado definitivo de sentença penal condenatória.
A presunção de inocência que acompanha toda e qualquer pessoa leva ao princípio do favor rei, (18)  segundo o qual, na interpretação da lei, havendo possibilidades contrapostas, o juiz deverá adotar a que melhor atender aos interesses do acusado.
Como ensinou BETTIOL, ele supõe que quando não se pode ter uma interpretação unívoca, mas uma situação de contraste entre duas interpretações de uma norma penal (antinomia interpretativa), o juiz terá que eleger a interpretação mais favorável às posições do imputado. (19)  Em verdade, o juiz não pode ser agnóstico a respeito da escolha interpretativa, pois “Egli vive in un determinato clima politico-constituzionale nell’ambito del quale il valore supremo è la persona umana; ed è la posizione di questa che il giudice deve sposare quando è chiamato a scegliere tra due interpretazioni contrastanti di una norma di legge”. (20)
Acolhida a lição do mestre italiano, enquanto o princípio in dubio pro reo orienta a decisão do juiz diante de prova insegura ou não convincente a respeito de qualquer das versões existentes nos autos, o princípio do favor rei indica a adequada interpretação da regra jurídica, na vertente mais compatível com a presunção de inocência.
Essa também parece ser a opinião de NUCCI, (21)  que, após explicar o significado do princípio in dubio pro reo e sua conexão com a prova produzida no processo, refere-se ao favor rei nos seguintes termos: “Por outro lado, quando dispositivos processuais penais forem interpretados, apresentando dúvida razoável quanto ao seu real alcance e sentido, deve-se optar pela versão mais favorável ao acusado, que, como já se frisou, é presumido inocente até que se demonstre o contrário. Por isso, a sua posição, no contexto dos princípios, situa-se dentre aqueles vinculados ao indivíduo, sendo, ainda, considerado como constitucional implícito”. (22)
Nessa linha de argumentação, já decidiu o STJ que “O princípio do favor rei estabelece, diante do conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, a interpretação mais benéfica ao réu do texto legal”. (23)

3). Sobre os “antecedentes”
     Muito embora não esteja expresso no art. 59 do CP, ao apontar a valoração dos “antecedentes” para fins de individualização, referiu-se o legislador aos antecedentes criminais do acusado.
     Tal conclusão resulta evidente na medida em que também determinada a valoração da conduta social do agente, que representa, sob o enfoque exclusivo, sua conduta precedente, diversa de qualquer prática delitiva, o que corresponde, num outro olhar, a seus “antecedentes não criminais”.
     Em outras palavras, isso quer dizer que, na apuração-valoração individualizadora, os “antecedentes” se referem apenas e tão somente aos antecedentes criminais; delitos anteriormente praticados, ao passo que a conduta social diz com o proceder em todas as demais áreas da vida cotidiana.
     Delimitado o enfoque nos termos expostos, é preciso saber o que pode, ou não, ser incluído no conceito-ideia de antecedentes criminais. É nesse ponto que as discussões são acirradas.
     Durante muito tempo, quase sempre por maioria de votos e de maneira equivocada, com todo respeito, a jurisprudência da Suprema Corte entendeu correta a utilização de apontamentos existentes em folha/registro de antecedentes criminais a respeito de inquéritos policiais em curso ou arquivados (24)  e ações penais em andamento, (25)  para o fim de fundamentar exasperação da reprimenda e do regime prisional, argumentando, em casos tais, contar o acusado com antecedentes criminais desabonadores.
     Consignou-se, em várias decisões, que “Não se pode admitir que a presunção de inocência atue como uma barreira impeditiva do exame de circunstancias indispensáveis a individualização da pena, que também tem assento na Constituição, art. 5, XLVI”, (26)  mas, embora seja essa uma afirmação irrecusável, é preciso refletir um pouco mais para verificar se é correta a dimensão dos contornos a ela emprestada.
     A interpretação gramatical tantas vezes praticada para o fim de se chegar à precedente orientação, mais abrangente e rígida, no sentido de se admitir como antecedentes criminais tudo o que constar em folha/registro de antecedentes do acusado, não se presta à solução do impasse. A propósito, já advertimos em outro trabalho que, “A interpretação gramatical possui acentuada importância, mas, isoladamente, nem sempre é a melhor companheira”. (27)
     A palavra, ensinou CARLOS MAXIMILIANO, “quer considerada isoladamente, quer em combinação com outra para formar a norma jurídica, ostenta apenas rigidez ilusória, exterior. É por sua natureza elástica e dúctil, varia de significação com o transcorrer do tempo e a marcha da civilização. Tem, por isso, a vantagem de traduzir as realidades jurídicas sucessivas. Possui, entretanto, os defeitos das suas qualidades; debaixo do invólucro fixo, inalterado, dissimula pensamentos diversos, infinitamente variegados e sem consistência real. Por fora, o dizer preciso; dentro, uma policromia de ideias. Traçar um rumo nesse mar revolto; numa torrente de vocábulos descobrir um conceito; entre acepções várias e hipóteses divergentes fixar a solução definitiva, lúcida, precisa; determinar o sentido exato e a extensão da fórmula legal – é a tarefa do intérprete. Não lhe compete apenas procurar atrás das palavras os pensamentos possíveis, mas também entre os pensamentos possíveis o único apropriado, correto, jurídico”. (28)
     Entre nós, o único pensamento apropriado, correto e jurídico, harmônico com a ordem constitucional vigente, aponta para a necessidade de se considerar antecedentes criminais apenas as condenações transitadas em julgado, não utilizadas ou inaptas para o fim de afirmar reincidência.
     Não se deve olvidar que a situação pendente de prestação jurisdicional definitiva pode ser decidida em favor do investigado ou acusado, de modo que argumentar com a existência de inquérito policial e/ou ação penal em curso para o fim de agravar a situação do increpado, além de configurar inaceitável inversão da presunção de inocência ou não culpabilidade, muitas vezes terminaria por configurar decisão injusta e teratológica, ante a real e nada incomum possibilidade de arquivamento deste mesmo inquérito e absolvição na ação penal pendente ao tempo da individualização judicial da pena e do regime.
     Para os mais céticos, cabe ainda mencionar que, em caso de dúvida a respeito da melhor interpretação a ser emprestada ao tema em testilha, a incidência do favor rei está por determinar a prevalência daquela mais favorável ao acusado.
     Bem por isso, com irrepreensível acerto, diz a Súmula 444 do STJ (DJ de 13-5-2010) que “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
     Nessa mesma linha de pensamento, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 591.054/SC, com repercussão geral, o Pleno do Supremo Tribunal Federal revisou e inverteu sua antiga orientação, também por maioria de votos, para o fim de afirmar soberanamente que “Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais”. (29)
     Há mais.
     Também já decidiu a Suprema Corte que “Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana e do Direito ao esquecimento”. (30)

4). Conclusão
    Vigorante entre nós a presunção de inocência ou não culpabilidade, e também o favor rei, a só existência de inquérito policial ou ação penal em curso, sem solução definitiva e desfavorável ao acusado, não pode ser valorada negativamente sob o enfoque de antecedentes criminais, pena de se ver configurado inaceitável e inconstitucional contrassenso.
     Como bem observou o E. Min. MARCO AURÉLIO, é preciso ter em mente que “(...) sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, e não este, aquele, e que os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio e, diria mesmo, coerente”. (31)

Notas

(1)  RAFAELE GAROFALO, Criminologia, tradutora Danielle Maria Gonzaga, coord. Vair Gonzaga, Campinas, Péritas Editora, 1987.
(2)  EDMUNDO MEZGER, Criminologia, 2ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, trad. De José Arturo Rodrígez Muñoz, 1950.
(3)  ANTONIO BERISTAIN, Derecho penal y criminologia, Bogotá, Temis, 1986.
(4)  ALESSANDRO BARATTA, Criminologia crítica e crítica do Direito Penal, 2ª ed., São Paulo, Freitas Bastos, 1999.
(5)  JORGE FIGUEIREDO DIAS e MANUEL DA COSTA ANDRADE, Criminologia – O homem delinquente e a sociedade criminógena, 2ª reimp., Coimbra, Coimbra Editora, 1997.
(6)  JEREMIAS BENTHAM, Teoria das penas legais, São Paulo, Livraria e Editora Logos, s/data.
(7)  SANTIAGO MIR PUIG, Funcion de la pena y teoria del delito en el Estado Social y Democratico de Derecho, 2ª ed., Barcelona, Bosch, 1982.
(8)  Criminologia clínica e psicologia criminal, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 219.
(9)  LAÉRCIO PELLEGRINO, Vitimologia, Rio de Janeiro, Forense, 1987.
(10)  EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Vítima, São Paulo, Leud, 1987.
(11)  ENRICO FERRI, Princípios de Direito Criminal, trad. de Paolo Capitanio, Campinas, Bookseller, 1996, p. 330.
(12)  “A origem desse princípio ‘remonta ao art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-8-1789 e que, por sua vez, deita raízes no movimento filosófico-humanitário chamado ‘Iluminismo’, ou Século das Luzes, que teve à frente, dentre outros, o Marquês de Beccaria, Voltaire, Montesquieu, Rousseau. Foi um movimento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e das torturas, o acusado era tido como objeto do processo e não tinha nenhuma garantia. Dizia Beccaria que ‘a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige’ (Dos delitos e das penas, São Paulo: Atena Ed., 1954, p. 106)” (STF, HC 99.141/SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 29-3-2011, DJe 071, de 14-4-2011, RT 908/448).
(13)  Segundo JULIO FABBRINI MIRABETE: “O que se entende hoje, como diz FLORIAN, é que existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado” (Processo penal, 16. ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 45).
(14)  GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, Direito processual penal, São Paulo, Elsevier-Campus Jurídico, 2008, t. I, p. 16.
(15)  VICENTE GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal, Navarra, Civitas, 2012, p. 129.
(16)  JULIO B. J. MAIER, Derecho procesal penal – Fundamentos, 2ª ed., 4ª reimp., tomo I, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2012, p. 490.
(17)  STF, AP 447/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Britto, j. 18-2-2009, DJe de 29-5-2009; STF, AP 430/RS, Tribunal Pleno, rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 7-8-2008, DJe de 26-9-2008. “A condenação criminal não pode ser apoiada em mera presunção, desacompanhada de outros elementos de convicção” (STF, AP 330/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Sydney Sanches, j. 24-10-2002, DJe de 5-9-2003). “Não existindo, nos autos, prova judicializada suficiente para a condenação, nos termos do que reza o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, impõe-se a absolvição” (STJ, REsp 1.253.537/SC, 6ª T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 1º-9-2011, DJe de 19-10-2011).
(18)  “O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como ‘a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias’” (STF, HC 111.666/MG, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 8-5-2012, DJe 100, de 23-5-2012).
(19)  De igual teor, conferir: RAÚL WASHINGTON ÁBALOS, Derecho procesal penal, 2. ed., Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2006, t. I, p. 141.
(20)  GIUSEPPE BETTIOL, Istituzioni di diritto e procedura penale, Padova, CEDAM – Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1966, p. 214.
(21)  Há divergência na doutrina, pois alguns afirmam que esse princípio determina que a dúvida deve ser resolvida em favor do acusado, referindo-se à prova do processo (absolvição por insuficiência de prova); e só a defesa dispõe de certas faculdades jurídicas, tais como ação rescisória e embargos infringentes; manifestando-se, ainda, na vedação à possibilidade de reformatio in pejus. Conferir a esse respeito o pensamento de TOURINHO FILHO (Manual de processo penal, 15. ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 75) e FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 19. ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 84).
(22)  GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Manual de processo e execução penal, 8. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 85.
(23)  STJ, REsp 1.201.828/RJ, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 1º-9-2011, DJe de 5-3-2012.
(24)  STF, HC 72.093/SP, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 14-2-1995, DJ de 31-3-1995, p. 7.774. “Incensurável a dosimetria da pena, tendo em vista tratar-se de paciente com antecedentes desabonadores, consistentes em indiciamento em outro inquérito policial instaurado para apuração de crime da mesma natureza (contra o patrimônio)” (STF, HC 72.643/SP, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello, rel. p/ o Acórdão Min. Ilmar Galvão, j. 6-2-1996, DJ de 17-5-1996, p. 16.323).
(25)  STF, HC 68.290/DF, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-10-1990, DJ de 16-11-1990, p. 13.059. “Embora tecnicamente primária, não podem ser considerados bons os antecedentes registrados na vida pregressa da paciente que responde a mais de sessenta inquéritos policiais já instaurados e a mais de vinte ações penais, oito das quais em grau de recurso interposto pela defesa no próprio tribunal apontado como coator” (STF, HC 73.297/SP, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 6-2-996, DJ de 16-8-1996, p. 28.108).
(26)  STF, HC 70.871/RJ, 2ª T., rel. Min. Paulo Brossard, j. 11-10-1994, DJ de 25-11-1994, p. 32.299.
(27)  RENATO MARCÃO. Curso de Processo Penal. 2. ed. São Paulo, Saraiva, 2016; Código de Processo Penal Comentado, São Paulo, Saraiva, 2016.
(28)  CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e aplicação do direito, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 16.
(29)    STF, RE 591.054/SC, rel. Min. Marco Aurélio, j. 17-12-2014, DJe n. 037, de 26-2-2015.
(30)    STF, HC 126.315/SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15-9-2015, DJe n. 246, de 7-12-2015.
(31)  STF, RE 591.054/SC, rel. Min. Marco Aurélio, j. 17-12-2014, DJe n. 037, de 26-2-2015.

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46. Mídia eletrônica/redes sociais como meio de provas na Justiça Do Trabalho

Joanna Varejão
Advogada

Data de recebimento: 03.02.2017

I – CONCEITO DE PROVAS
O estudo da prova no Direito Processual Trabalhista é de extrema relevância no que diz respeito à resolução das lides, são elas, as provas, que oferecem os parâmetros necessários ao juiz da causa para que, dando-lhe subsídios, resolva os conflitos.
Com previsão no art. 818 da CLT: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
Ou seja, àquele que diz ter sido lesado, incumbe o ônus de provar a lesão sofrida.
Para Aclibes Burgarelli: “Provar resume-se na realização de uma tarefa necessária e obrigatória, para constituir estado de convencimento no espírito do juiz, este na condição de órgão julgador, a respeito de um fato alegado e sua efetiva ocorrência, tal como foi descrito. Prova, assim, é meio, é instrumento utilizado para a demonstração de veracidade entre o fato alegado e sua direta relação com o mundo da realidade material, de modo a criar, no espírito humano, convencimento de adequação. Prova judiciária, a seu turno, é o meio demonstrativo de veracidade entre o fato material (fato constitutivo do direito) e o fundamento jurídico do pedido ”.
Podemos dizer, então, que a prova é uma tarefa necessária e obrigatória para a demonstração da verdade formal de um fato, sem a qual fica impossível comprovar a veracidade daquilo inicialmente alegado pela parte.
Assim continua o autor: “Fatos do processo - verdade formal ou processual -, diferentemente dos fatos materiais - verdade material ou real -, são acontecimentos registrados “dentro do processo”; são verdades formais, que se apresentam ritualisticamente na fluência sucessiva de atos, também denominados atos procedimentais ”.

Humberto Theodoro Júnior ao elucidar provas expõe que: “Ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o alegado e provado nos autos. O que não se encontra no processo, para o julgador não existe (...) deve-se reconhecer que o direito processual se contenta com a verdade formal, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade ”
Sendo de tanto valor e fundamental para o julgamento da lide, é de se questionar não o conceito de prova, mas quais os tipos de prova admitidos em direito?
O Código de Processo Civil, especificamente no capítulo “das provas” (arts. 369 e seguintes), enumera os tipos de provas como: “Ata Notarial”, “Depoimento Pessoal”, “Confissão”, “ Documento ou Coisa”, “Documentos Eletrônicos”, “Prova Testemunhal”, “Prova Pericial”, “Inspeção Judicial” e outros meios moralmente legítimos.
Diversamente do CPC de 1973, o CPC 2015 trouxe, expressamente, a possibilidade de utilização de documentos eletrônicos como meio de prova, terminando com a celeuma e discussão quanto a validade ou não de tais documentos.
Dúvidas e controversas não pairam quanto os tipos de prova supracitados, exceto no que concerne aos “outros meios moralmente legítimos”; isto porque, abriu margem o legislador a inúmeras possibilidades de se provar os fatos alegados, sendo subjetivo em seus termos, atribuindo ao julgador a premissa de estar livre em apreciar as provas.
“Atualmente se constata que as provas passam por um momento de transição paradigmática no sentido de se valorizar provas que possuam um maior grau de certeza e confiabilidade notoriamente conhecidos em prol de provas como o depoimento pessoal e testemunhas ”.
“A tecnologia tem sido a pricipal protagonista nesta transição paradigmática pela qual passam as provas processuais em que se busca maior grau de certeza e confiabilidade da prova ”
Muito embora haja maior grau de certeza e confiabilidade de algumas provas técnicas lastreadas no uso de tecnologias, ainda há muita divergência quanto à aceitação da prova eletrônica a qual passa a ser analisada como foco principal do presente trabalho.
II – DA MÍDIA ELETRÔNICA COMO MEIO DE PROVA
É cediço que a CLT é retrograda inexistindo avanços relevantes no que concerne o ônus da prova, ou mesmo possui qualquer tipo de especificidade quanto ao assunto.
Por tais razões a Consolidação das Leis do Trabalho se utiliza subsidiariamente e naquilo em que não lhe for contrario, o direito processual comum (argúcia do art. 769 da CLT) ou leis que ajudem a complementar a aplicação da norma trabalhista.
  Aplicação subsidiária e condicionada do direito processual comum e de outras leis, contudo, estão subordinadas concomitantemente, à: a) existência de omissão de regulamentação expressa e específica pelas normas processuais trabalhistas; b) existência de compatibilidade com a ordem jurídica processual trabalhista; c) inexistência de afronta aos princípios do direito processual do trabalho.
A assertiva de que podemos utilizar normas de direito processual comum, mesmo sem haver omissão no direito processual do trabalho, não é inovadora; a bem da verdade a jurisprudência já atua no sentido de mesclar normas processuais trabalhistas com normas processuais comuns, a fim de garantir maior eficiência e/ou sobrepor regras processuais comuns às trabalhistas sempre que aquelas se mostrarem mais efetivas que estas.
Daí porque podemos nos utilizar do Código de Processo Civil, o Código Civil ou qualquer outra lei no que se refere às provas, abrindo margens, em meu ver, para utilização de mídia eletrônica como meio de provas no âmbito laboral.
Que tipo de mídia poderia ser usada? Todas. Desde que, claro, sejam legítimas, não estejam adulteradas, seja declarada veracidade de tais documentos e seja moralmente legítima.
Atualmente é comum a utilização de redes sociais e mídias eletrônicas como meio de prova, inclusive trocas de e-mails, sendo as mais conhecidas: Facebook, Instagram, Twitter e Whatsaap; apesar da existência de diversas outras páginas e aplicativos.
De acordo com a Associação dos Advogados de São Paulo: “As redes sociais deixaram de ser apenas uma forma de entretenimento e comunicação entre amigos para ser tornar também um meio de prova em processos judiciais. Atualmente, pesquisas nesses sites têm propiciado desde a identificação de fraudes até mesmo a descoberta de bens, posteriormente penhorados para o pagamento de dívidas. De acordo com especialistas, pelo menos 30% das provas apresentadas em ações judiciais hoje são obtidas por meio dessas redes ”.
A Lei 11.419/2006 que dispõe sobre a informatização do processo judicial também da margem para a utilização de provas alcançadas por meio eletrônico e redes sociais, inclusive aplicando seus dispositivos, expressamente ao processo trabalhista, em qualquer grau de jurisdição, conforme previsão do §1º do seu artigo 1º.
No âmbito do direito individual não pairam dúvidas que as redes sociais e mídias eletrônicas ajudam a comprovar a realidade dos fatos alegados, mormente por ser o empregado a parte hipossuficiente na relação laboral, não podendo, na grande maioria das vezes, obter provas em seu favor.
Assim, por exemplo, é possível comprovar um dano moral sofrido pelo trabalhador através de e-mails, postagens em facebook, conversas por whatsaap, dentre outros meios que podem ser levados ao processo (o que inclusive vem sendo usado comumente nos dias atuais).
E mais, recentemente foi publicada noticia onde houve citação da parte reclamada por meio do aplicativo “Whatsaap”.
De acordo com o Juiz do Trabalho Ivan Tessaro, da Vara do Trabalho de Lucas do Rio Verde (Cuiabá); após tentar todos os meios válidos de citação, a utilização do aplicativo: “tornou o processo mais justo e mais unânime, haja vista convicção de que se o reclamado não comparecer a audiência para apresentação de defesa, o fara por escolha e não pelo fato de não estar sabendo da existência do processo. ”
Ainda para o Magistrado, o judiciário deve cada vez mais estabelecer formas eficazes de interação com a sociedade e por isso não pode por preconceito ou desconhecimento recusar novas tecnologias, sendo, inclusive, essas tecnologias perfeitamente compatíveis ao processo judicial eletrônico, vez que a movimentação processual deixou de ser física.
Uma vez que vimos a utilização das redes sociais e mídias eletrônicas em favor do empregado, nada mais justo trazer esta realidade em favor do empregador; vez que deste é o ônus de provar fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do empregado (art. 373,II,CPC).
Alguns Tribunais Regionais do Trabalho tem firmado posicionamento no sentido de conhecer a demissão por justa causa de empregados que curtem comentários feitos por outras pessoas ou mesmo fazem comentários ofensivos à empresa em que trabalham ou a um de seus sócios, sob o argumento de que a prática caracteriza ato lesivo a honra e boa fama contra o empregador, o que configura a justa causa conforme a letra “k” do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
De acordo com a MM. Juíza Patrícia Glugovskis Penna Martins Relatora nos autos do processo de número 0000656-55.2013.5.15.0002, este tramitado no TRT da 15º Região ao se manifestar sobre postagem / curtidas de empregados ofensivas à seu empregador: “O fato é grave, posto que se sabe o alcance das redes sociais (...). A liberdade de expressão não permite ao empregado travar conversas públicas em rede social ofendendo a sócia proprietária da empresa, o que prejudicou de forma definitiva a continuidade de seu pacto laboral ”.
III – CONCLUSÃO
Percebe-se que a utilização de mídia eletrônica / redes sociais pode ser utilizada como meio de prova válido não havendo em nossa legislação norma em sentido contrário.
Tais provas podem ser utilizadas tanto em favor do empregado como do empregador, bastando para isso que preencham os requisitos legais.
Contudo, estamos a passos lentos no que concerne a regulamentação da utilização desses meios de prova (aqui chamados de prova eletrônica), sendo certo que nos tempos de hoje e com o avanço diário dos meios tecnológicos, o mínimo seria uma regulamentação através de uma resolução do CNJ ou mesmo uma lei a ser editada pelo congresso nacional; extinguindo dúvidas quanto a legalidade de tais documentos, de modo a regulamentar o que na prática já se usa, não obstante a existência de vários julgados.

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45. Cálculo da multa por cancelamento de serviço de energia
 
Rodrigo Setaro
Especialista em Direito do Consumidor e sócio fundador do Setaro Advogados

Data de recebimento: 19.09.2016

A busca pelo equilíbrio deve permear todas as relações econômicas, sendo princípio importantíssimo ao mercado consumerista. Por esta razão, a aplicação de multas rescisórias em prestação de serviços somente é possível quando proporcional ao período restante do contrato de forma a não onerar irregularmente o consumidor. Toda e qualquer cobrança que extrapole o bom senso pode ser considerada abusiva e ter sua discussão levada à justiça caso não resolvida pelos meios administrativos.
 
Valores abusivos na multa por cancelamento de serviço público de energia elétrica foi a surpresa de uma indústria de plásticos paulista que fechou as portas em junho de 2016. No caso assessorado pelo Setaro Advogados, a justiça concedeu a rescisão contratual entre o negócio e a Eletropaulo, extinguiu a cobrança abusiva e determinou novo cálculo da multa com base no período subsequente. A concessionária defendia uma cobrança superior a R$ 12,4 mil, um valor de multa acima do permitido pela lei, de acordo com consumo médio da empresa, após a solicitação do cancelamento serviços de energia.
 
A empresária buscou a concessionária de energia elétrica para informar sobre o encerramento das atividades do seu negócio. Mas a Eletropaulo persistiu na aplicação de multa porque, para a fornecedora pública, não seria possível o cancelamento do contrato. O motivo seria a previsão do fornecimento de energia elétrica durante um ano. A Justiça, no entanto, entendeu que não importa a data inicial do contrato, como alegava a companhia, mas o término de sua vigência.
 
No caso específico, embora a prestação de serviço tenha se iniciado há mais de vinte anos, o TJ considerou a atualização das regras tarifárias no contrato firmado entre a indústria e Eletropaulo, em julho de 2013, para o proferimento da sentença. E classificou como abusiva a disposição contratual que obriga o consumidor a notificar o pedido de cancelamento do serviço com mais de 180 dias de antecedência.

A rescisão foi comunicada um mês antes do encerramento previsto para o contrato. O período exato de um mês foi utilizado pela juíza do caso para determinar o novo cálculo, cujo valor devido corresponde ao prazo contratado (12 meses) x o valor da tarifa x o número de meses restantes, além da fatura do mês anterior – veja o cálculo passo a passo abaixo. A multa pela rescisão contratual ainda sofre correção monetária a partir da data de solicitação do cancelamento.
 
Um dos argumentos aceitos pelo TJ-Paulista é de que as relações de consumo, previstas no Código de Defesa do Consumidor, são aplicáveis tanto para a pessoas físicas quanto jurídicas. Isto significa a garantia do máximo de equilíbrio na relação estabelecida entre as partes na qual se coíbem atos abusivos praticados pelos fornecedores e se protege a parte mais fraca, o consumidor.

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44. Compensação imediata do ICMS no PIS/COFINS

Nelson Lacerda
Especialista em Direito Tributário e sócio fundador do Lacerda & Lacerda Advogados

Data de recebimento: 19.09.2016

A decisão do Supremo Tribunal Federal pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e compensação dos últimos cinco anos das quantias indevidamente pagas já está sendo aplicada pelos juízes de primeiro grau. As primeiras sentenças concedem a compensação, extinguem o processo com julgamento do mérito, enviam os autos para reexame necessário do Tribunal de Justiça para que se obtenha o transito em julgado.

Na conjuntura econômica atual, este fato torna-se oportunidade de economia significativa para empresas de todos os portes nos regimes de lucro real e presumido, que têm ido à justiça para ter de volta recursos capazes, inclusive, de quitar parcela importante de dividas federais por meio do Refis em andamento.

A decisão do STF, com repercussão geral válida para todos os casos, encerra disputa bilionária de vinte anos entre Receita Federal e pessoas físicas. O empresariado, desejoso pela sobrevivência à crise econômica, precisa saber que a sentença e de compensação imediata pode ser calculada assim: a cada R$100.000,00 de faturamento bruto dos últimos cinco anos, 3% podem ser devolvidos via compensação, tendo eficácia para dois tipos do imposto. O ICMS Próprio com Pauta Fiscal (PP) e o ICMS Substituição Tributária (ST). Na prática, a diferença se encontra na modalidade de pagamento do mesmo ICMS da empresa.

A subdivisão de ICMS-PP e ICMS- ST se baseia na Lei de Substituição Tributária que dispõe sobre o imposto dos estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Em outras palavras, a Lei Kandir transforma alguns produtos e empresas em substitutas e substituídas. O ICMS é o mesmo, mas quem o pagará e de quem será descontado via o substituto é de ordem prática. Ambos são ICMS, imposto de obrigação da empresa, o que muda é somente o processo de pagamento.

O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços não faz parte da receita da empresa e, logo, não integra os tributos do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). É isto o que basicamente significa a decisão dos ministros do Supremo. Se trata de importante entendimento sobre a ilegalidade que acrescentava o ICMS sobre o faturamento dos negócios como se fosse rendimento. Sequer cabe a discussão do assunto, pois ambos são ICMS da empresa antes lançados como faturamento. Devem ser excluídos e restituídos como ICMS, do mesmo modo como inseridos na contabilidade.

O posicionamento do STF não só deixa de incluir o ICMS lançado como faturamento no cômputo do PIS/Cofins, mas implica na devolução dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A possibilidade é válida para as duas formas de apuração do pagamento, PP e ST, tanto para a exclusão quanto o cálculo da restituição devida. Ressalta-se, é o mesmo imposto com apurações e pagamentos diferentes com igual substância, o ICMS. Empresas substituídas que incluíam o ICMS-ST como faturamento na quitação do PIS/Cofins têm o direito, via ordem judicial liminar, de exclusão das duas modalidades na base de cálculo. Bem como a restituição ao comprovar o pagamento de ambos.

O primordial ao empresariado é a compreensão de que ICMS não significa faturamento, seja pago pela via própria ou de substituto. Há o terceiro caso na qual a empresa é substituinte e substituída em produtos diversos. Aqui, somente muda-se a forma de apuração e pagamento, razão porque em qualquer do caos, sendo o ICMS de obrigação da empresa, independe a forma de pagamento. Na contabilidade, igualmente deve ser excluído e restituído de acordo a sentença do STF. ICMS-ST nada mais é que o ICMS de responsabilidade da empresa B, cobrado e pago pela empresa A, em nome de B. O imposto em nada muda.

O contribuinte precisa acionar a justiça para pleitear as duas medidas que geram a economia, mesmo com a decisão da Suprema Corte válida para todos casos. Primeiro, a suspensão obrigatória pela Receita Federal da cobrança seguida de tributação corrigida a partir da data em que se entra com o pedido de exclusão do ICMS do PIS/Cofins. Com ordem judicial liminar, a empresa tem condições de pedir a devolução do pagamento indevido nos últimos cinco anos. Apenas este rito processual impõe a alteração do cálculo ao Fisco e possibilita ao contribuinte o retorno dos valores. Já as empresas que não ajuizarem processos nesse sentido perdem recursos financeiros os quais poderiam ser alocados em investimentos do negócio, agora.

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43. Legitimidade ad causam na ação coletiva de direitos do consumidor e o CPC/2015.

Gisele Leite
Professora universitária da área jurídica e da área da Educação,
Mestre em Direito
Mestre em Filosofia
Doutora em Direito
Pesquisadora

Data de recebimento: 12.09.2016

A segunda metade do século XX testemunhou grande mudança nos rumos do direito processual civil que passou de instrumento projetado somente para propiciar o exercício individual do direito de ação, para então servir também para a tutela de interesses (1)  sociais como um todo ou em grupos representativos de expressiva dimensão do tecido social.

O movimento da ordem jurídica para o social não se registrou somente no campo processual civil. Pois, ao contrário, todos demais ramos do Direito, sentiram, pois quando se deu a definitiva instauração do Estado Social de Direito no lugar do velhusco Estado Liberal de Direito, onde somente havia o indivíduo como titular da tutela jurisdicional.

A nova visão do Estado e suas funções trouxe destaque aos chamados interesses difusos (2)  e coletivos, para os quais o legislador dedicou particular atenção, seja no plano material como processual.

Evidentemente não se abandonou o direito clássico, de proteção ao indivíduo, nem a pessoa, seus bens e direitos individuais. Afinal, continua o homem a ser a figura protagonista do organismo social e que logrou alcançar o mais amplo amparo da ordem jurídica tradicional. Pois ao se ampliar o campo de atuação do direito para neste também se incluir as situações coletivas que até então permaneciam marginalizadas e sem a garantia e sanção do direito positivo protetivo.

No bojo do ordenamento jurídico pátrio contemporâneo passa a existir a convivência de normas de conteúdo objetivo dos mais diversos, governadas por isso mesmo, por princípios jurídicos também diferentes.

Ao aplicar ao direito contemporâneo há igualmente a tarefa de adequadamente compreender o direito à luz de sua teleologia e, principalmente, em função de princípios fundamentais vigentes em cada ramo jurídico que complementa a complexa tessitura normativa, com o fim de encontrar o equilíbrio existente entre os interesses individuais e a tutela de interesses (3)  coletivos. É patente que no Estado Social todos os direitos deverão coexistir em harmonia, sem anularem-se uns aos outros.

Os remédios processuais concebidos para a garantia de um tipo de interesse não podem ser transplantados para a solução de lides na área de interesse que ostenta natureza diversa.

A situação é idêntica à que a que se percebe na terapêutica, onde o medicamento prescrito quando utilizado ou aplicado fora do caso para o qual fora recomendado, tornar-se uma agressão ou perigo ao organismo e, pode até promover o agravamento da enfermidade, ao invés de cumprir sua missão curativa.

Essa disfunção natural dos remédios processuais coletivos trouxe a preocupação da doutrina contemporânea que faz um alerta, in litteris:
“O uso generalizado e indiscriminado de ações civis públicas, como outrora do habeas corpus, dos interditos possessórios e do próprio mandado de segurança, pode constituir ameaça à ordem jurídica, e ensejar um clima de litigiosidade, insegurança e contestação generalizada, que é nocivo ao desenvolvimento ao país. O risco apresentado é proporcional à densidade e efetividade do remédio, como está ocorrendo em relação às armas atômicas e antibióticos já antes referidos. O uso desenfreado de remédios pode ameaçar a manutenção da ordem jurídica e impedir o bom funcionamento da administração da justiça e da economia”.

Há de se lembrar de que a prestação jurisdicional não é uma simples tarefa consultiva ou acadêmica para conflitos de interesses, pois pressupõe uma situação concreta litigiosa a dirimir, na qual o operador do direito de ação tenha realmente interesse tutelável.

O processo sendo um método ou um sistema se subordina a requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia. Logo, não se pode alcançar, obviamente, a tutela jurisdicional mediante a qualquer manifestação de vontade perante o órgão judicante.

Tem-se, primeiramente, de observar com atenção os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual como a capacidade da parte, a representação por advogado, a competência do juízo e a forma adequada de procedimento.

Inatendidos tais pressupostos, não existe viabilidade para se desenvolver de forma regular o processo que então não funcionará como hábil meio para a composição do litígio ou para o julgamento do mérito da causa. A propósito, cumpre sublinhar que o CPC de 2015 dá especial ênfase a composição amigável dos litígios, inclusive estipulando como primeira audiência (4)  das partes, aquela devotada a conciliação ou mediação (5) . Além do que, deverá o juiz, sempre que possível propor a possibilidade de acordos para a consensual composição das lides.

Mas, para que o processo goze de plena eficácia e seja capaz de atingir os fins pretendidos pelos litigantes, não basta, ainda, a simples validade jurídica da relação processual regularmente estabelecida entre os interessados e juiz.

É que, embora abstrata a ação, não se revela tão genérica para obter a tutela de direitos, pois é indispensável que o autor demonstre uma pretensão idônea a ser objeto da atividade jurisdicional do Estado.

Assim, a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que chamamos de “condições de ação”, cuja ausência, de qualquer uma delas, levará até à carência de ação e, cujo exame deve ser feito, em cada caso concreto, preliminarmente à apreciação do mérito, em caráter prejudicial.

Nessa ordem de ideias, as condições ou requisitos da ação, são categorias lógico-jurídicas existentes em doutrina e, muitas vezes na lei. Aliás, o CPC/2015 reduziu as condições da ação apenas para duas: interesse processual ou interesse de agir e legitimidade ad causam (6)  mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final.

Lembrando-se que a possibilidade jurídica do pedido (outrora a primeira condição da ação indicada por Enrico Tulio Liebman) atualmente jaz embutida no interesse processual. Desta forma, havendo a falta de uma das condições da ação, o processo será extinto, prematuramente, sem que haja apreciação do mérito. Configura-se a ausência do direito de ação, ou na linguagem corrente dos processualistas, efetivamente dá-se a “carência da ação”.

O art. 485 do CPC/2015 aponta a hipótese de não enfrentamento do mérito. A partir da propositura da ação, com a distribuição da petição inicial, o autor passa a nutri o desejo conviver com os efeitos da sentença de mérito, pondo fim ao conflito de interesses.

É indispensável que o autor preencha todos os requisitos formais mínimos que não se confundem com o mérito ou a questão do fundo que determinou a formação do processo.  Os requisitos formais se referem aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular processo e a ausência de qualquer deles, acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito.

Quase todas as matérias que acarretam a extinção do processo sem apreciação do mérito, são questões de ordem pública (7) , onde está patente o interesse do Estado, a premissa que acarreta as seguintes consequências, a saber: as matérias podem e devem ser conhecidas de ofício pelo magistrado e não precluem, podendo e devendo ser enfrentadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, exceto pela primeira vez no recurso especial e no recurso extraordinário, em respeito ao requisito do pré-questionamento, que é específico das espécies extremas, cuja ausência determina o não conhecimento de tais recursos, conforme a Súmula 282 do STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.) (8) .

Diante da sentença terminativa que produz efeitos endoprocessuais, limitados ao processo, formando somente a coisa julgada formal, o autor poderá propor ação fundada nos mesmos elementos (parte, causa de pedir e pedido) ou em elementos distintos, quando for possível eliminar o vício que acarretou a extinção (9) .

A sentença terminativa e a condenação do autor ou do réu ao pagamento de custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, em verdade não reconhece a existência de um vencido e de um vencedor, segundo as terminologias empregadas pelo artigo 85, deve condenar o autor e o réu ao pagamento de custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, se (no condicional) o réu houve sido citado, comparecendo em juízo e apresentando a defesa, em respeito ao princípio da causalidade.

O primeiro inciso do artigo 485 refere-se ao indeferimento da petição inicial que confirma o reconhecimento de ausência de qualquer das condições da ação, quais sejam, a legitimidade (10)  das partes e interesse processual.

A inação (11)  processual está indicada nos incisos II e III. Apesar de o Estado ter assumido a tarefa de pacificar os conflitos de interesses, de forma monopolizada e, de o processo ter curso através de impulso oficial, é evidente que o magistrado não atua sozinho, mas em parceria ou colaboração das partes, que devem apoiar o juízo de informações e condições para que o processo tenha seu curso eficaz e regular. O artigo 6º do CPC/2015 é explícito em apontar o princípio da colaboração.

Se o autor não promover a citação do réu, por exemplo, verificamos a ausência de pressupostos de constituição do processo, de confirmação necessária, para garantir a prolação da esperada sentença de mérito.

A jurisprudência consolidada na época do CPC/1973 entendia que a extinção do processo, nas hipóteses examinadas, dependia do prévio aperfeiçoamento da intimação pessoal do autor, não sendo suficiente a intimação feita na pessoa do advogado, conferindo-lhe prazo para a prática dos atos processuais, advertindo-o de que a inação pode determinar a extinção com base nas normas em exame.

Não pode a extinção de o processo ocorrer por determinação de ofício, dependendo da iniciativa do réu, através do requerimento expresso. Nesse sentido é a Súmula 240 do STJ que aduz que: “A extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu”.

A expressão “pressupostos processuais” corresponde ao gênero que abriga as espécies como os pressupostos de constituição e os de desenvolvimento válido e regular do processo.

Na primeira espécie, integrada pela citação (12) , pela existência de uma petição inicial, pela autoridade jurisdicional competente, desimpedida e insuspeita e pela capacidade postulatória, exclusivamente para o autor, observamos que a presença de pressupostos é necessária para afirmar a própria existência do processo.

Na segunda espécie que é naturalmente decorrente da primeira, integrada pela citação válida e regular, pela petição inicial apta e pela autoridade jurisdicional competente, o processo existe, mas há obstáculo formal instransponível impedindo a continuação da relação processual.

Os pressupostos negativos são aqueles não podem estar presentes, correspondentes a perempção, a litispendência e a coisa julgada material (13) . Nas três situações, a sentença terminativa embora criando apenas a coisa julgada (14)  formal, cria óbice processual intransponível para o autor, que não terá como remover o vício que acarretou a extinção processual.

A convenção de arbitragem é forma alternativa de solução de conflitos de interesses, constando do contrato (15)  firmado entre as partes (pessoas físicas ou jurídicas), versando sobre direito disponível, que admita transação.

Para a instituição de arbitragem, é necessário que os contratantes incluam a intitulada cláusula compromissória no instrumento (art. 4º da Lei 9.307/96), comprometendo-se a submeter à solução de eventuais conflitos surgidos do descumprimento ou da diferença na interpretação de cláusulas a um árbitro, previamente eleito ou não (estipulação não obrigatória).

Proposta a ação, demonstrando o descumprimento de cláusula compromissória (16) , o réu pode denunciá-lo como preliminar da contestação, cujo acolhimento acarreta a extinção do processo sem a resolução do mérito, forçando as partes a solucionarem a questão através do árbitro. A matéria não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, por ser de interesse exclusivo das partes.
A desistência da ação não induz necessariamente, a renúncia ao direito material em disputa, a menos que o autor faça expressa referência ao fato, através de petição dirigida ao juízo.
Após o aperfeiçoamento da citação, o acolhimento do pedido de desistência da ação depende da concordância do réu, ou da verificação de que a discordância manifestada é desarrazoada, não liberando o autor de pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, em respeito ao princípio da causalidade, já que o réu foi onerado com a contratação de advogado, como condição para a apresentação da sua defesa.
Melhorando a redação legislativa, o CPC/2015 prevê que a extinção do processo sem a resolução do seu mérito não decorrente propriamente da desistência da ação, mas da homologação da desistência, através de sentença terminativa.
A desistência (17)  dependerá da outorga de poderes especiais ao advogado que subscreve a petição em nome do autor, caso este venha manifestá-la nos autos.
Em regra, o falecimento do litigante (18)  acarreta a suspensão do processo, objetivando a habilitando de herdeiros ou sucessores, permitindo a sucessão de partes e restabelecimento da marcha processual.

Contudo, em determinadas situações, o falecimento da parte acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, diante da constatação de que o direito em disputa é intransmissível, como ocorre nas ações de família, com destaque para as ações de separação e de divórcio.
Aplicação do artigo 485, IX do CPC/2015 suscita questão controvertida que se refere à possibilidade ou não de extinção da ação de investigação de paternidade (19) , em face do falecimento do autor no seu curso.
Registra o artigo 27 do ECA informa que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo indisponível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.
A doutrina destoa no que se refere à possibilidade de ser a ação conduzida pelos sucessores do falecido, na hipótese de morte ocorrer depois da propositura do processo. Theotônio Negrão transcreveu de julgado alusivo à consideração que “diz-se personalíssimo a investigação de paternidade em relação à legitimação (20)  ativa, não quanto à legitimação passiva”. (JTJ 177/239)
Em outro entendimento, Marco Antônio Viana textualiza que se a parte morrer antes de iniciá-la, seus herdeiros e sucessores ficarão inibidos para o ajuizamento. Mas, se a instância já estiver instaurada, eles possuem legitimidade para continuá-la. Não obstante o peso da colocação externada, quanto ao entendimento referente ao artigo 27 do ECA que demonstra que a ação apenas pode  ser proposta e conduzida pelo investigante, não se admitindo a habilitação de sucessores no curso processual, em caso de falecimento do legitimado originário.
Portanto, se pode sustentar que o direito ao reconhecimento da filiação legítima seja personalíssimo, mantendo-se o espírito da norma examinada.
Evidentemente que o artigo 485 do CPC/2015 representa um rol exemplificativo. Assim o processo pode ser encerrado sem resolução de mérito quando o magistrado reconhecer a incapacidade da parte, o defeito da representação ou a falta de autorização, com a necessidade de prévia aplicação do artigo 76, resultando a concessão de prazo para que o autor sane a irregularidade, sob pena de o magistrado extinguir o processo, segundo prevê o inciso I do §1º do art. 76; quando o magistrado constatar que o autor brasileiro ou estrangeiro, que reside fora do Brasil ou deixou de residir no país ao longo do processo não prestou caução suficiente ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de advogado da parte contrária na ação que propôs (art. 83 (21) ); quando o autor não efetuar o recolhimento das custas, no prazo de quinze dias úteis, contado da sua intimação (art. 290).
A legitimidade da parte é uma das condições necessárias para que o processo seja conduzido até a sentença de mérito corresponde a titularidade ativa e passiva da ação ou, na linguagem de Buzaid, é a pertinência subjetiva da ação.

Sublinhe-se que a legitimidade poderá ser ordinária como extraordinária. Os legitimados (22) originários são os sujeitos da lide, os titulares de interesses conflitantes. São estes: o autor (demandante), quando se apresenta como possível titular do direito material que quer fazer atuar em juízo e, o réu (demandado), quando se coloca na posição de ser pessoa que resiste a pretensão do autor e debatida em juízo, em sendo procedente a ação, irá suportar os efeitos oriundos da sentença.

A legitimidade extraordinária ocorre quando a lei autoriza, em conjunturas excepcionais, a demanda pela parte, em nome próprio, na defesa de direito alheio. Dá-se esse tipo extraordinário de legitimidade a denominação substituição processual (23) .
Não se tolera no direito processual civil, o exercício do direito de ação entre pessoas que não sejam os sujeitos da lide ou da relação jurídica material litigiosa, a não ser nos excepcionais casos de substituição processual, que somente ocorrem nas situações especificamente enumeradas em lei, conforme o artigo 18 do CPC/2015.
O CDC prevê no âmbito do ressarcimento do dano (24)  ocorrido nas relações de consumo, tanto a ação individual comum, normalmente utilizada pelo consumidor prejudicado, sendo as condições gerais do CPC, como a ação coletiva, exercitável por determinados organismo públicos ou privados em defesa do grupo de pessoas que tenham sido vítimas do mesmo tipo de lesão consumerista, dentro das características peculiares da legislação consumerista.
A legitimação na lei consumerista para pleitear ressarcimento de danos sofridos oriundos de produtos ou serviços, cabe, normalmente às vítimas (25)  que possuem a legitimidade direta e, também, aos órgãos instituídos para defesa coletiva dos consumidores, conforme o artigo 82 do CDC, o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, certas entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta e, por derradeiro, as associações civis organizadas por consumidores. Onde cabe a estes a chamada legitimação concorrente .

Inserem-se na ação coletiva de ressarcimento de dano os consumidores na categoria de ações de grupo, que surgiram primeiramente no direito do trabalho e, posteriormente, no campo de aplicação de ação civil pública, ampliado, finalmente pelo CDC.
Os interesses de grupos protegidos por meio de ações coletivas previstas no CDC são de acordo com seu artigo 81, de três espécies, a saber:
a) interesses ou direitos difusos, que vêm a ser chamados de transindividuais, de natureza indivisível, cuja titularidade toca as pessoas indeterminadas e ligadas apenas por circunstâncias de fato;
b) os interesses ou direitos coletivos, que são transindividuais, de natureza indivisível, cuja titularidade cabe a um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária por uma relação jurídica de base (27) ;
c) interesses ou direitos individuais homogêneos, que são perfeitamente divisíveis entre os respectivos titulares, mas se aproximam pela origem comum.
Enquanto que os interesses difusos (28)  ou coletivos não caibam aos indivíduos exercê-los isoladamente, porque pertencem ao grupo e não podem ser fatiados entre os indivíduos que o integram (tais como meio ambiente, bens de valor histórico, paisagístico e cultural e, etc), em relação aos direitos individuais homogêneos(29)  a situação é completamente oposto, pois cada indivíduo lesado tem direito próprio a exercitar individualmente contra o fornecedor.
No fundo, tais interesses não são coletivos e nem dependem do grupo para serem exercitados, singularmente, pelos interessados. A sua tutela através da ação coletiva decorre de política legislativa inspirada no princípio da economia processual apenas, que se justifica por apresentarem os casos individuais agrupados por certa uniformidade de origem, capaz de lhe conferir coesão suficiente para destaca-los da massa de indivíduos isoladamente considerados.
Neste particular o IRDR (30) , o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas adotado pelo CPC/2015 logrará êxito em uniformizar a jurisprudência a respeito das questões de direito, principalmente, com maior respeito ao princípio da isonomia das partes ou da paridade de armas, extinguindo a famélica loteria na distribuição dos feitos processuais.
Sintetizando, os interesses individuais homogêneos tanto podem ser protegidos individualmente em ações movidas pelo ofendido, como também de forma coletiva, em ações de grupo, como aquelas promovidas pelos sindicatos e associações.
A ação civil pública fora inicialmente concebida para a defesa de interesses coletivos, inicialmente difusos e coletivos e, posteriormente fora ampliada para os direitos individuais homogêneos.
Pois não haveria como o Ministério Público utilizar a modalidade de ação para defender direito, ainda que indisponível, mas de titularidade de uma só pessoa. Mesmo sendo in casu hipossuficiente (31) , o interessado deveria socorrer-se da Defensoria Pública (32) , e não do Ministério Público, pois àquela, e não a este, competia patrocinar ações singulares de litigante carente.
Ao disciplinar as ações coletivas de interesses de consumidores, o CDC concedeu legitimidade ativa concorrente ao MP (33) , aos Estados, Municípios, ao DF e à União, aos órgãos e entidades públicos encarregados da defesa dos interesses e direitos dos consumidores e, ainda, às associações legais constituídas há pelo menos um ano e que incluam ente seus fins institucionais a defesa de interesses e direitos protegidos pelo CDC.
Ampliou-se a legitimação para agir, com o objetivo evidente de fomentar a associação, e, consequentemente, a participação da sociedade nas iniciativas de defesa de interesses coletivos e sociais.
A associação civil tem especial relevo quando se refere à defesa dos consumidores e, elevada importância na melhor organização de relações de consumo, pois constituem instrumento de participação da sociedade civil no aperfeiçoamento da política nacional de relações de consumo e, uma forma eficiente de evitar que continue o paternalismo estatal exagerado na proteção do consumidor.
Seguindo este sentido, veio o CDC estipular a isenção de custas, emolumentos, honorários periciais e demais despesas processuais, estabelecendo, igualmente, que não haverá condenação em honorários advocatícios, custas e despesas processuais, exceto se comprovada a má-fé.

Para impedir a prática de abuso em face da ampliação generosa de acesso à justiça e, também, para conferir a adequada representatividade à associação, o legislador fixou o requisito da pré-constituição. E, ainda atribuiu severas sanções à litigância temerária (art. 87, parágrafo único do CDC).
A evidente relevância da socialização das ações coletivas (34)  que evita tanto a multiplicação como a banalização de ações individuais, igualmente deve-se proteger o aparelho estatal e os fornecedores de produtos e serviços da conduta abusiva daqueles que tiveram o mais amplo acesso à Justiça, facilitados pela ausência de custas e despesas processuais e se livraram do ônus sucumbenciais.
O CDC presume, portanto, que a associação regularmente constituída há mais de um ano já esteja apta e suficientemente madura e responsável para bem representar a coletividade de seus associados, como se tivesse adquirido a maioridade civil.
Apresenta-se como medida profilática para conter os abusos de formações premeditadas de associações com o único fim de beneficiar-se da irresponsabilidade garantida pelas ações coletivas de proteção dos consumidores. O principal objetivo é o evitar a constituição de pessoa jurídica para tratar de caso específico ou mesmo com escusas finalidades.
É certo que existem associações sérias de defesa dos interesses dos consumidores, já regularmente constituídas, dotadas de autêntica representatividade de associados ou órgãos institucionais de defesa dos interesses sociais, tais como o MP (35)  e demais órgãos estatais, todos aptos e capazes para aviar as ações coletivas fundadas, não há porque se enfraquecerem as ações de grupo, franqueando-as a toda e qualquer associação de pessoas que não tenha sido consagrada pela adesão de filiados e resistido ao interregno anual de corresponde a um estágio probatório para sua representatividade e competência.
Só é possível admitir a dispensa deste requisito pré-constituído nas exatas expressões do art. 82,§1º, ou seja, quando houver manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou relevância do bem jurídico a ser protegido.
É com base em tal ordem de valores eu deverá o juiz avaliar a possibilidade de dispensa do requisito de pré-constituição. E, somente mediante decisão devidamente fundamentada é que se admitirá presente a legitimidade ativa de uma recém-criada associação para intentar ações coletivas para defesa de interesses de seus filiados.
Deve-se investigar caso a caso a representatividade da associação autora e, mensurar, em face das ditas características peculiares àquela associação, em especial a sua composição, credibilidade, seriedade e capacidade, se está apta realmente a proteger o relevante bem jurídico.
Em síntese, nesse juízo, o magistrado irá avaliar por meio de juízos de valor objetivos e subjetivos que revelarão fundamentalmente a representação adequada dos direitos perseguidos pela associação autora.
Ressalte-se que não pode a associação usurpar a competência institucional do MP (36)  e se dispor a defender universalmente todos os possíveis e imagináveis consumidores não associados.
As ações coletivas previstas no CDC não servem apenas para tutelar os direitos coletivos propriamente ditos, isto é, aqueles indetermináveis em relação aos titulares, ou transindividuais. Outorgou-se também às associações e órgãos previstos no artigo 82 do CDC a legitimidade para promover a defesa de direitos apenas formalmente coletivos.
E, tais direitos, então, foram chamados de individuais homogêneos, porém, classificados como coletivos, porque, apesar de pertencerem a indivíduos determináveis, formariam um todo uniforme.
O critério (37)  que nos ajuda a determinar se o direito ou interesse é individual homogêneo é a natureza da pretensão material e da tutela jurisdicional que se busca na ação judicial.
A um só tempo, um mesmo fenômeno jurídico pode alcançar interesses ou direitos difusos e individuais homogêneos. É assim o objeto da demanda, o pedido de provimento jurisdicional, que determinará enfim a classificação do direito do demandante.
Se a pretensão, pois é de tutela a direito plenamente divisível e, são identificáveis seus titulares, tratar-se-á de tutela coletiva quando possam ser formalmente reunidos por terem origem comum e serem homogêneos.
A origem comum será identificada, pois, no mesmo fato jurídico ou em fatos que sejam considerados juridicamente como iguais. Enquanto que o atributo de homogeneidade se refere à qualidade da pretensão de direito material. Porém, os direitos homogêneos devem ser apurados objetivamente, sem que concorram para seu nascimento as características pessoais e as peculiaridades de cada relação de consumo.
Na delimitação dos direitos individuais homogêneos, devem ser desprezadas e necessariamente desconsideradas as peculiaridades agregadas à situação pessoal e diferenciada de cada consumidor, exatamente porque refogem tais aspectos da homogeneidade. E, por essa razão, se assim não tivesse sido previsto inviabilizariam praticamente um pedido a título coletivo, no bojo de uma ação coletiva, no processo de conhecimento.
Se no nexo causal de danos individuais concorrem fatores diversos, ainda que todos os interessados sejam consumidores do mesmo produto, não há do se cogitar em homogeneidade para efeitos da ação coletiva.  Em verdade, nem mesmo a origem comum(38)  é identificável. Quando muito, se configura um quadro que reúne os efeitos assemelhados, mas de causas individualmente múltiplas ou diversas.
Imagine os usuários de um determinado automóvel que tenham sofrido acidente, um por defeito do sistema de carburação, outro por deficiência do sistema de iluminação, outro por defeito do sistema de causa ao acidente por imperícia e inadequação de uso do veículo. Todos terão um prejuízo final assemelhado e todos terão usado o mesmo tipo de veículo. No entanto, é evidente que não haverá homogeneidade alguma causação dos eventos.
Para se configurar uma ação coletiva, é preciso descobrir assentar um evento-regra, o que significa, o uso do produto tem de revelar um defeito constante, um resultado objetivo e uniforme e um nexo causal idêntico ligando sempre o mesmo defeito ao mesmo dato, qualitativamente considerado.
A sentença proferida em ação coletiva que defende direitos individuais homogêneos, embora genérica, não pode ser hipotética. Nem, tampouco, simplesmente declaratória de suposições ou meras probabilidades. Esse tipo de sentença (39)  tem de chegar a uma conclusão geral, mas que seja certa e positiva.
Não são homogêneos os direitos que dependam de apuração da causa, ou culpa, individualmente, segundo as características da vítima e peculiaridade de fato concreto.
As associações são legitimadas para as ações coletivas em circunstâncias diversas, a saber: a- podem defender, em ação civil pública, direitos difusos ou coletivos (Lei 7.347/1985, art. 5º, inciso V); b- podem defender direitos individuais homogêneos de seus associados, de forma genérica (CDC, art. 82, inciso IV e 91); c) podem, ainda, em ação comum, propor ação em defesa de seus associados, representando-os na forma do art. 5º, inciso XXI, da CF/1988, sem sujeitar-se ao regime procedimental do CDC.

Observa-se que nos dois primeiros casos, ocorre a ação coletiva, em que os possíveis direitos individuais ofendidos são apenas genericamente beneficiados pela sentença de procedência do pleito patrocinado pela associação, como substituta processual.
Cabe a cada consumidor ou interessado promover a liquidação e a execução do prejuízo individual enquadrável na força da condenação genérica.
A execução poderá, também, ser movida coletivamente pela associação, mas, então, o caso será de representação, devendo cada interessado conferir-lhe os poderes para defesa de sua situação individual. É nesse sentido que o artigo 95 do CDC qualifica como genérica a condenação obtida em ação coletiva de defesa de direitos individuais homogêneos.
A ação de cognição desenvolve-se sob o regime de substituição processual, na fase de execução, submete-se ao de representação.
Na terceira situação, a atividade da associação é, desde o início, enquadrada na figura processual da representação, pois, como literalmente prevê o artigo 5º, XXI da CF/1988, as entidades associativas só representam seus filiados em juízo quando expressamente autorizadas.
Quando, então, a associação já ingressa em juízo como representante de seus filiados e, o faz para reclamar direitos individuais destes, desde logo identificados e líquidos, não há de se exigir nova representação para legitimá-la a promover o subsequente cumprimento da sentença ou a liquidação da condenação acaso obtida de forma ilíquida.
O permissivo constitucional, nesse caso, não é de ação coletiva como aquela regulada pelo CDC, é, na verdade, de uma ação singular, com vários titulares previamente definidos, todos os representados pela associação O efeito prático desejado pela regra constitucional é apenas o de simplificar o procedimento, tornando a entidade associativa o sujeito ativo da demanda, para eliminar os inconvenientes do litisconsórcio (40)  tradicional.
Portanto, não se hão de aplicar as normas de liquidação e habilitação individuais cogitadas pelos artigos 94 e 98 do CDC. A sentença, sendo líquida quanto à pretensão de cada associado representado pela entidade demandante, terá o respectivo cumprimento promovido pela mesma entidade, não havendo de se cogitar de credores sujeitos a habilitação, nem de créditos genéricos pendentes de liquidação.

Enfim, a associação, nos moldes do art. 5º, inciso XXI, da CF/1988 e que não do art. 91 do CDC, age por legitimação apenas legal. Representa os associados porque estes lhe delegaram a representação que, em última análise, se desempenha no processo.
Não se trata diversamente do regime das ações coletivas do CDC, de simples imposição legal; mas, de representação consentida pela ordem jurídica e autorizada pelos representados. Tendo a associação representação pleno para o foro, habilitada se acha para obter a condenação, bem como para promover a competente execução sem depender de novo ato de legitimação dos associados.
O presente entendimento exposto vale para ação comum intentada por associação, na defesa de interesses individuais perfeitamente identificados e individualizados desde a propositura da demanda.
Se a pretensão deduzida pela associação é genérica não só quantitativamente, mas também subjetivamente, o grupo de interessados se apresenta aberto e não definido com precisão, de maneira que a ação realmente será coletiva e se sujeitará ao regime processual traçado no CPC, para a tutela dos direitos individuais homogêneos, especial no tocante às artigos 95, 97.
A substituição processual se completa com a obtenção da sentença genérica, e a execução terá de se processar, segundo o interesse individual de cada interessado, segundo o regime de representado, caso não queira o próprio credor promover pessoalmente o cumprimento da sentença na parte que lhe diga respeito.
Há vários acórdãos do STJ tendentes a ampliar a legitimação do órgão sindical para agir tanto na ação coletiva como também na execução coletiva na forma de substituto processual e não de representante de seus filiados.
Os sindicatos possuem legitimidade para atuarem nas ações de conhecimento, assim como para proverem a liquidação e execução do julgado, porquanto agem como substituto processual. Trata-se de hipótese de substituição processual e não de representação, o que dispensa a autorização dos substituídos.
A Constituição Federal brasileira assegura outra legitimação para ações coletivas aos sindicatos, a quem é conferida, ex lege, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8ª, III).
As entidades sindicais, portanto, têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais homogêneos dos integrantes da categoria, desde que guardem relação de potencialidade com os fins institucionais do sindicato demandante.

O sindicato, quando patrocina a defesa de direitos individuais homogêneos da categoria, atua como típico substituto processual, em busca de uma sentença genérica, conforme os termos do art. 95 do CDC, sem qualquer prejuízo a respeito da situação particular dos substituídos. Por essa razão, é dispensável nas ações coletivas sindicais a autorização individual dos substituídos.
Obtida a condenação genérica por obra do sindicato, cabe a cada um dos substituídos, demandar as vantagens individuais, se não forem satisfeitas espontaneamente. Para esse fim, quer isolada ou conjuntamente, será proposta ação de execução da sentença coletiva.
Se escolhida a via coletiva, a execução não mais se dará sob o regime de substituição e, sim de representação. Haverá o sindicato de comprovar a outorga dos exequentes e de liquidar os valores que individualmente correspondem a cada representado.
Para se acessar a execução, não basta invocar a sentença condenatória genérica. A situação individual de cada exequente, ou seja, o fato constitutivo do direito subjetivo de cada interessado tem de ser demonstrado na fase de cumprimento do julgado coletivo.

Os valores e os sujeitos da execução devem ser quantificados e identificados, ao mesmo tempo em que se procede à certificação de situações fático-jurídicas individuais.

A execução coletiva, por meio da entidade sindical, mandato conferido pelos interessados ao sindicato, para a liquidação e execução, prova da situação individual enquadrável na situação reconhecida pela sentença genérica, mensuração do direito subjetivo de cada exequente realizada no procedimento preparatório de liquidação de sentença.
Frise-se, porém, que a jurisprudência do STJ parece estar evoluindo e chegando a admitir que o sindicato atue também como substituto processual e igualmente na execução coletiva.
O STJ consolidou sua jurisprudência na direção de que tanto na fase de conhecimento como na de liquidação ou de cumprimento de sentença proferida em ações onde se discutam os direitos individuais homogêneos e atuação do sindicato se dá na qualidade de substituto processual, sem a necessidade de prévia autorização os trabalhadores.
Com a posição jurisprudencial assumida pelo STF, o STJ veio também enfrentar as divergências internas, adotando, por sua Corte Especial, uma decisão unânime, a mesma tese esposada pelo STF.

É de se recordar, ao durante muito tempo, as duas correntes se formaram no seio do STF (41) , a saber: 1. Uma que se baseava em argumento puramente processual para defender a atuação do órgão sindical como simples representante de seus associados, na fase de cumprimento de sentença; 2. Outra que, à luz do direito constitucional, entendia que o intérprete da lei ordinária não poderia reduzir o alcance de uma regra cuja origem se situava no próprio texto constitucional vigente.
A opção por argumentos prevalentemente processuais, contudo, não prevaleceu no STF, visto que se considerou por expressiva maioria que sua adoção conduziria a uma franca redução não desejada pelo texto constitucional vigente, mitigando o acesso à justiça sob o prisma somente processual, numa subversão de hierarquia normativa.
O objetivo da rega maior, ou seja, da CF/1988 teria sido sem dúvida o de fortalecer a atuação judicial dos órgãos sindicais por meio da substituição processual, não havendo razão para enfraquecê-la com a distinção entre o caráter da atuação do sindicato na fase de cognição e a fase de execução.
Enfim, a corrente vitoriosa, ao assentar que nas ações coletivas a entidade sindical é sempre um substituto processual, pouco importando que a atuação se dê durante o procedimento cognitivo ou na fase de cumprimento da sentença, que, dessa maneira, melhor se atenderia a garantia constitucional de duração razoável do processo e de adoção de medidas tendentes à celeridade de sua conclusão (art. 5º, LXXVIII.).
No âmbito do STJ, decidiu-se por unanimidade da Corte Especial que, tendo em vista a pacificação do tema no âmbito do STF, não havia como se manter, naquela Corte, entendimento que dele divergisse.
Destacou a Ministra Nancy Andrighi (relatora) que, aliás, a própria legislação autoriza as entidades sindicais a atuarem como substitutos processuais da categoria que representa, sem qualquer restrição, conforme o art. 3º da Lei 8.073/90. E, da leitura conjunta do que dispõe os artigos 97 e 98 do CDC, verifica-se que a execução coletiva pode ser promovida pelos legitimados a ajuizar a ação de conhecimento.·.
E, se ao sindicato é autorizado o ajuizamento de ação coletiva, razão não há para se impedir que este também atue no cumprimento de sentença proferida. No que se refere às garantias constitucionais, não é dado ao intérprete restringir o que legislador não restringiu.
Ex positivis, concluiu o arresto da Corte Especial d STJ que diante do conceito legal e constitucional da atualidade, que prima pela celeridade e efetividade processuais, a fim de alcançar prestação jurisdicional rápida e efetiva, não há lugar pra então restringir, nestes termos, a garantia constitucional de atuação de sindicatos na defesa de interesses e direitos individuais e coletivos da categoria. Essa interpretação, contudo, não afasta a necessidade de que a execução coletiva indique individualmente, o credor substituído e o valor devido.
 Conclui-se que a tutela coletiva no CDC abrange interesses e direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. Desta forma, a proteção do CDC não os diferencia quanto ao nível de proteção, nem exclui qualquer um destes dos instrumentos de tutela coletiva que prevê a legislação consumerista. Mas percebe-se que existe procedimentos distintos para o conhecimento dos direitos e interesses e a liquidação e execução da sentença do processo coletigo, todos abrangidos pelo CDC.
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MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª edição. São Paulo: RT, 2013.
Quadros explicativos:
Modalidade    Divisibilidade do Bem Jurídico    Determinação dos Titulares    Existência da Relação Jurídica
D. Difusos     Indivisível     Indeterminados    Não. Ligados por circunstância de fato
D. Coletivos    Indivisível    Determinados    SIM ligados pela relação jurídica-base
Direitos Individuais Homogêneos    Divisível    Determinados ou determináveis     Irrelevante o que importa é que sejam decorrentes de origem comum
Análise da coisa julgada material secundum eventum litis nos direitos difusos e coletivos
 Sentença    Coisa Julgada    Direitos difusos    Direitos coletivos
Precedente    Faz coisa julgada material    Efeito erga omnes    Efeito ultra partes
Improcedente que outro motivo que não a insuficiência de provas    Faz coisa julgada material    Efeito erga omnes
Obs: impede somente nova propositura de ação coletiva. Não impede, entretanto, que os consumidores intentem ações individuais pelos danos individualmente sofridos art. 183,§1º.    Efeito ultra partes
Obs: Impede somente nova propositura de ação coletiva. Não impede, entretanto, que os consumidores intentem ações individuais pelos danos individualmente sofridos (art. 103,§1º).
Improcedente por insuficiência de provas     Não faz coisa julgada material    Qualquer legitimado do art. 82 poderá intentar novamente a ação coletiva, bastando possuir nova prova.    Qualquer legitimado do art. 82 poderá intentar novamente a ação coletiva bastando possuir nova prova.
           
Análise da coisa julgada material secundum eventum litis nos direitos individuais homogêneos
Sentença     Coisa Julgada    Direitos Individuais Homogêneos   
Procedente    Faz coisa julgada material    Efeito erga omnes bastando o consumidor se habilitar na liquidação e promover a execução provando o dano sofrido.   
Improcedente     Se o consumidor integrou o processo em litisconsorte, tornando-se parte (art.94) sofre os efeitos da coisa julgada material.     Consequência não poderá intentar a ação individual pelos danos sofridos   
Improcedente    Se o consumidor ficou inerte ao processo, não sofre os efeitos da coisa julgada material.    Consequência: poderá intentar a ação individual pelos danos sofridos   
           
Importante observar que a sentença nas ações coletivas fará coisa julgada
Direitos Difusos    Erga omnes    Exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas
Direitos Coletivos    Ultra partes (ilimitadamente ao grupo, categoria ou classe).    Exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas
Direitos Individuais Homogêneos    Erga omnes    Apenas no caso de procedência do pedido

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42. Prisão no Brasil - O Fim do Mito da Impunidade

Luiz Flávio Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Conselheiro Estadual da OAB/SP, pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu, e em Processo Penal, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), com Especialização em Garantias Constitucionais e Direitos Fundamentais pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa (CJLP), integrou o Conselho Estadual de Política Criminal e Penitenciária do Estado de São Paulo e integra o escritório de advocacia D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 31.07.2017

A cada novo crime cometido no Brasil, especialmente quando o suposto autor deste crime não permanece preso durante o inquérito ou processo, surge uma reclamação da sociedade e uma sensação (errônea) de impunidade, pois, para muitos, este criminoso jamais deveria voltar, em tão pouco tempo, ao convívio social. A perplexidade aumenta quando o acusado sequer é preso imediatamente, respondendo à acusação em liberdade.

Existem duas modalidades de prisão no Brasil: prisão para execução da pena, que existe para punir o culpado, e só deve ocorrer após o julgamento de todos os recursos, quando há uma condenação; e prisão cautelar, que nada tem a ver com a culpa do acusado, mas pode ocorrer em razão da conveniência e necessidade do processo, independentemente se o acusado será condenado ou inocentado.

Importante esclarecer que a prisão antes de uma sentença condenatória definitiva (quando não se pode mais recorrer ou alterar a condenação), é admitida apenas como exceção, pois a liberdade é a regra no Brasil, tendo por base o princípio da presunção de inocência, previsto na Constituição Federal.

Essa exceção à regra, ou seja, a autorização para a prisão antes de uma condenação final, que se dá em caráter excepcional, deve ocorrer no interesse da investigação ou do processo, nada tendo com a análise de eventual culpa, conforme disposto nas modalidades de prisões provisórias, a saber: em flagrante, preventiva e temporária.

Já o cumprimento efetivo de pena só deve ocorrer depois do trânsito em julgado da condenação, neste caso, ligada à culpa do condenado, representando uma punição aplicada pelo Estado, neste caso, com a restrição da liberdade do indivíduo.

Há que se ter cautela na decretação da prisão de alguém, pois a Justiça é dos homens, portanto falível, como falível é o homem, e é exatamente por este motivo que existem os recursos e as várias instâncias.

Também é sempre importante lembrar que boa parte das decisões dos juízes de primeiro grau e dos Tribunais de Segunda Instância, são alteradas nos Tribunais Superiores.

Desta forma, a cautela deve-se ao fato de não ser possível compensar o indivíduo preso injustamente, caso, após o devido processo legal, o mesmo seja absolvido, tanto pelo tempo que ele terá perdido enquanto esteve injustamente preso, mas especialmente pelas mazelas sofridas em razão das péssimas condições dos presídios brasileiros.

Assim sendo, reitera-se, as prisões cautelares são prisões de interesse do inquérito ou do processo, enquanto a prisão para execução de pena, diz respeito à efetiva punição do criminoso, em razão do cometimento do delito, e não se pode, jamais, confundi-las, sob pena de se pré-julgar alguém que, posteriormente, pode ser inocentado, acarretando, assim, enormes e irreparáveis prejuízos a esse indivíduo, que pode ser qualquer um de nós!

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41. Redução do ITBI na Justiça

Erio Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein, sócios do Saiani & Saglietti Advogados

Data de recebimento: 04.08.2017

Com quase 4 milhões de residências, a cidade de São Paulo arrecadou no ano passado pouco mais de 1,7 bilhão de reais do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Nos primeiros quatro meses deste ano o montante pago pelos contribuintes já atinge 500 milhões de reais. Mas estas quantias foram turbinadas nos últimos anos por uma fórmula de cálculo que bate de frente com a lei. Assim, contribuintes têm obtido por meio de ações judiciais autorização para alterar o critério de cálculo da fazenda paulistana. O montante a ser recolhido para os cofres do município cai pela metade, indica levantamento feito em ações desse tipo disponíveis nos principais fóruns da capital.

Em outros municípios do país é utilizado como base de cálculo do ITBI o valor venal do imóvel ou aquele referente à transação de compra e venda. Em São Paulo, utiliza-se um percentual sobre o valor da negociação ou o venal de referência (VVR), índice esse determinado pela Prefeitura com base em pesquisa de mercado e sem data pré-definida para atualização. Portanto, aplica-se ao ITBI paulistano o valor que estiver mais alto no momento em que o negócio for concretizado. De acordo com o atual cenário imobiliário, os preços estão reduzidos, restando aplicado o mencionado VVR.
 
Mas não há base legal para esta cobrança, configurando-se violação aos artigos 150 da Constituição Federal e 97 do Código Tributário Nacional, o que vem sendo corroborado pelas decisões judiciais. Ou seja, a base de cálculo do ITBI deve ser composta pelo valor da negociação ou pelo valor venal que consta na planta de valores genéricos do município e serve de referência inclusive à cobrança do IPTU.

Hoje, ao comprador do imóvel da capital paulista não existe a chance de escolher entre uma ou outra opção de base de cálculo, sendo que o sistema da Prefeitura gera automaticamente o valor a ser recolhido.

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40. “Crimes da Mala” em São Paulo

Antonio Cláudio Mariz de Oliveira
Criminalista e coautor do livro “Grandes Crimes”

Data de recebimento: 04.08.2017

Em atenção ao honroso convite do advogado e operoso promotor de cultura Pierre Moreau, para escrever no livro, por si coordenado, sobre "Grandes Crimes", escolhi crimes que apresentavam uma marca comum: o esquartejamento dos corpos das vítimas, após o assassinato e a posterior colocação das partes que o compunham dentro de uma mala.

Instiga-me a razão que levou os agentes dos crimes a retalhar as vítimas. Poder-se-á dizer que o escopo era esconder os corpos, e repartidos seria mais fácil o seu transporte. Parece ser o motivo óbvio. Sim, mas há outros pelo menos em relação a alguns dos casos.

Ademais, em alguns dos homicídios, seria possível, pelo menos em tese, que a autoria permanecesse desconhecida, em face da carência de testemunhas oculares e de indícios ou de vestígios que pudessem conduzir ao verdadeiro autor. Bastaria se afastar do local e acompanhar as investigações, contando com a possibilidade de jamais ser descoberto.

Em verdade, vejo neste ato de retalhar um complemento do homicídio. Este parece ter sido um sofrimento insuficiente para a vítima, merecedora, na visão do seu algoz, de um martírio maior. Estranho sofrimento para quem por estar morto não o sente, pelo menos segundo a nossa percepção, que não ultrapassa o além-túmulo. É o extravasamento de um ódio acumulado e insaciável, que supera os limites da vida.

Os dois primeiros casos de mala como abrigo de corpos estraçalhados ocorreram em São Paulo no início do século passado. Seus autores foram Michael Trade, libanês, que matou um outro libanês, Elias Farah e o italiano Guissep Pistone, autor do assassinato de sua mulher Maria Fea. Um terceiro ocorreu há poucos anos, portanto no nosso século, tendo Marcos Kitano Matsunaga sido morto por sua mulher Elize Araújo Kitano Matsunaga, também tendo uma mala como instrumento para esconder-se o corpo.

Embora eu tenha me referido a estes três crimes, ative-me a narrar com mais detalhes um homicídio seguido de esquartejamento praticado em 2003, elo médico Farah Jorge Farah, que vitimou Maria do Carmo Alves, uma sua ex-paciente. Chamou-me a atenção o fato de Farah ser um homem intelectualmente bem-dotado, portador de vasta cultura e de possuir educação esmerada. Procuro mostrar na crônica publicada no livro, como a conduta da vítima foi decisiva para a ocorrência do evento. Não fosse a sua influência o não teria ocorrido.

Enfim, em todos estes crimes permanece a incógnita do porquê dos corpos terem sido retalhados. Refiro-me às razões reais e não a aparente, ligada ao transporte e desaparecimento do corpo.

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39. Segurança digital na era da Internet das Coisas

Ana Paula Siqueira
Especialista em direito digital e sócia fundadora do SLM Advogados.

Data de recebimento: 04.08.2017

A internet das coisas (do inglês internet of things) amplia o leque de dados e informações sobre tudo o que cada cidadão compra, consome, faz e utiliza em diferentes aparelhos. Como funciona, na prática, a internet das coisas? Imagine que os eletrodomésticos, smartphones, maquinários industriais e veículos de transporte estejam todos conectados à internet e que os hábitos de utilização destes recursos e dispositivos são coletados e armazenados por tecnologias capazes de acessar todos os seus passos do usuário.

O cotidiano do consumidor e suas ações rotineiras são dados valiosíssimos para diferentes tipos de negócios e empresas, bem como para administração pública conhecer os hábitos do cidadão. Mesmo que seja um avanço pioneiro, alinhando às inovações presentes em poucos países, o debate sobre a implantação da IoT não pode omitir discussões fundamentais. A mais basilar questão é: será que o cidadão brasileiro realmente quer repassar tais informações e, se o fizer, quais são as políticas e recursos que serão capazes de garantir a eficácia segurança digital destes dados? Não se pode negar que a implantação da IoT decorre na potencialização de riscos on-line, motivo pelo qual os termos de uso e políticas de privacidade devem ser claros.

Entre os argumentos favoráveis para a implantação da Internet das Coisas está o da melhoria do desempenho de produtos e serviços uma vez que todos os dispositivos estejam interligados. É exatamente neste aspecto no qual o fluxo de informações dos usuários deverá crescer exponencialmente. O processo demandará maior proteção, armazenagem e preservação dos dados fornecidos com absoluta segurança da privacidade dos usuários à medida que produtos e serviços analógicos perdem espaço e a conexão entre dispositivos cresce. O desafio da implantação de novas tecnologias não pode sacrificar a segurança digital dos usuários e promover a violação do direito à privacidade.
 
O cenário de risco é claro, pois os cibercriminosos tentarão se aproveitar de todas as vulnerabilidades dos dispositivos e aparelhos, bem como das fraquezas que encontrarem na segurança digital da informação. Esse é um alerta já dado pelas empresas especializadas, como no relatório do Mcafee Labs, da Intel Security, que adverte sobre as ameaças virtuais neste ano. É certo que ocorrerão ataques contra infraestruturas críticas, redução significativa da privacidade dos consumidores, hackativismo crescente, erros de fabricantes ao dotar seus produtos com IPs, bem como os pontos de agregação no qual os dados são coletados, transformados em alvo preferencial de investidas criminosas. Evidencia-se a necessidade de refletir e planejar a integração das conexões, o armazenamento das informações e as respostas a serem dadas às iminentes ameaças virtuais.
 
Por outro lado, os cibercriminosos cada vez se aproveitarão dos erros banais cometidos por usuários. A prática contumaz é a busca ávida por obtenção de lucro financeiro, ainda que os hackers visem moedas digitais, como bitcoins, as quais são mais difíceis de serem rastreadas. O ciberataque WannaCry, responsável por infectar mais de 300 mil sistemas operacionais no Brasil e no mundo, reforça ser verdadeira a premissa de que não existe ambiente integralmente seguro. Na verdade, o WannaCry é só o começo e já surgem notícias de nova e mais potente ameaça chamada EternalRocks.  
 
Educação para o uso seguro da internet é outro fator que se torna cada vez mais imprescindível conforme a tecnologia avança e o número de usuários cresce. Num país em que há 170 milhões de smartphones em uso e mais de 100 milhões de usuários da internet, toda e qualquer medida de segurança digital que se possa adotar é importante. Ainda mais num cenário em que todos os aparelhos das casas estarão conectados à internet. Posturas como ler atentamente as políticas de privacidade, termos de uso das plataformas e aplicativos antes de aceitar e iniciar a utilização. Os usuários também devem fortalecer suas senhas de acesso, evitando informações públicas de fácil conhecimento como datas de nascimento, nome de familiares ou de animais de estimação. Também precisam refrear sua exposição excessiva nas redes sociais, pois todos os dados poderão ser utilizados para fins criminosos.
 
É indiscutível que novos desafios aparecerão de acordo com a implementação e utilização de novas tecnologias. Entretanto, tal fato não é escusa para que medidas preventivas, tanto das empresas fornecedoras das plataformas digitais quanto dos usuários, não sejam tomadas imediatamente. Tampouco isenta governos e órgãos responsáveis por eventuais lacunas que possam existir na regulamentação do setor. O Plano Nacional da Internet das Coisas precisa contemplar e definir regras claras de orientação sobre os procedimentos eficazes de segurança digital e preservação eficiente dos dados dos usuários das plataformas. Órgãos como o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) terão significativas contribuições para auxiliar a firmar as diretrizes estratégicas ao uso e desenvolvimento da internet no país.

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38. Sarahah – o app do momento

Luiz Augusto Filizzola D’Urso
Especialista em cibercrimes, que integra a Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP e do Grupo de Estudos de Direito Digital da FIESP

Data de recebimento: 09.08.2017

Muito tem se falado nesta semana da explosão de downloads e da popularização do aplicativo de origem saudita, o Sarahah, que funciona de maneira muito simples, e tem com principal característica o envio de mensagens anônimas. Mesmo com sua simplicidade, em poucas semanas, o aplicativo tomou conta da Internet no mundo todo.

Com mais de 300 milhões de usuários, ficou no primeiro lugar de downloads na Apple Store de mais de 30 países. No Brasil, está entre os 10 mais baixados entre os aplicativos gratuitos.

Além do aplicativo, é possível utilizar o Sarahah em sua página na web, e sua função se resume em enviar mensagens para alguém que criou um perfil e o autorizou a receber mensagens anônimas. A mensagem recebida não se torna pública.

Gigante na Internet, o aplicativo conta com apenas três funcionários.

Segundo o Advogado Dr. Luiz Augusto Filizzola D’Urso, especialista em cibercrimes, “o grande problema é que muitos usuários têm utilizado esta plataforma para ofender, ameaçar ou para realizar o cyberbullying, tudo de forma anônima.

O cibercriminoso já se sente seguro ao cometer crimes pela internet, com a possibilidade do manto do anonimato, essa sensação cresce” explica.

O advogado completa: “Os crimes de injúria e ameaça podem ser cometidos com a utilização do Sarahah, mas a quebra do sigilo do responsável pelo envio pode ser determinada na justiça para localização desses cibercriminosos.

Aliás, mesmo o Sarahah não tendo sede no Brasil, como o download está sendo disponibilizado aos brasileiros, deverá obedecer às leis de nosso país, inclusive ao Marco Civil da Internet, que determina que se armazene os dados de IP do responsável pelo envio da mensagem.”

Conclui Dr. Luiz Augusto Filizzola D’Urso, “Por ser um aplicativo com sede internacional, caso não se cumpra a ordem da quebra do sigilo, poderá ser determinado pelo juiz o bloqueio, aos brasileiros, do acesso à página do Sarahah, e o bloqueio do download do aplicativo nas “app stores” do Brasil, até que seja cumprida tal decisão”.

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37. “Nudes” na internet – um beco sem saída
                                                                  
Luiz Flávio Borges D’Urso
Advogado Criminalista, Mestre e Doutor em Direito Penal pela USP, Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo por três gestões (2004/2006 – 2007/2009 – 2010/2012), Conselheiro Federal da OAB.

Luiz Augusto Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Pós-Graduado pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), Membro do Grupo de Estudos de Direito Digital e Compliance da FIESP, Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/SP e integra o escritório D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 08.08.2017

A internet é, sem dúvida, uma importante ferramenta do mundo moderno, mas é preciso muita cautela, quando se faz uso dela.
Não é por acaso que, a cada dia, aumenta a ocorrência de crimes praticados neste espaço da web, são os chamados cibercrimes, que, de certa forma, aparentam proteger o criminoso, todavia, ilusoriamente.
O anonimato na internet é uma falsa sensação, pois, com o avanço da tecnologia, investigações podem detectar a autoria destes crimes. Estas investigações, geralmente, são realizadas pelas Delegacias de Combate a Crimes Digitais, com policiais habilitados para novas modalidades de investigação.
Existem situações, nas quais, embora a investigação tenha sucesso, detectando a autoria do crime, por vezes, esse autor é um menor de idade, o que resulta em profunda frustração quanto à punição.
Atualmente, tem se constatado uma verdadeira onda entre os menores de idade, que se retratam nus e enviam estas fotos a terceiros, por aplicativos de envio de imagens ou mensagens. Estas fotos denominam-se “nudes”. Infelizmente, em alguns casos, aquele que recebe as imagens, salva as fotos e as repassa para grupos e nas redes sociais, podendo até criar perfis no Facebook e no Instragam, objetivando divulgar estas fotos de nudez, tudo realizado, muitas vezes, somente por menores de idade.
Nestes casos, entra-se num beco sem saída, pois, embora a primeira postagem da imagem de “nudes” devesse ficar no âmbito privado, as postagens seguintes ganham domínio público e perde-se totalmente o controle sobre estas fotos.
Caso o autor, que compartilha ou divulga estes “nudes” de menores de idade seja um indivíduo maior de 18 anos, responderá pelo crime previsto no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê uma pena de reclusão de 3 a 6 anos para quem oferece, troca, disponibiliza, transmite, publica ou divulga esse tipo de foto, podendo também responder pelo crime de difamação.
Por mais competente que seja a investigação e a respectiva reação, na prática, o que se consegue remover da internet são apenas algumas publicações indevidas dos “nudes”, identificando quem as postou, mas, muitas outras fotos permanecerão espalhadas pela web e armazenadas nos dispositivos de diversas pessoas que as receberam. Aliás, é bom advertir que, o simples fato de um maior, armazenar, sem compartilhar tais fotos de menores, também comete crime, que é previsto no artigo 241-B do ECA, com pena de reclusão de 1 a 4 anos.
A lei estabelece tratamento diferente quando o autor do armazenamento ou do compartilhamento dos “nudes” seja menor de idade. Neste caso, o máximo de consequências que suportará pelas publicações ou armazenamento será uma medida sócio-educativa pelo cometimento de um ato infracional, tudo à luz das previsões também do ECA, que afasta o crime e a pena, justamente por tratar-se de menor. Portanto, existem consequências, embora sejam elas muito brandas.
Apesar de toda essa reação, o problema não estará resolvido, pois estas fotos já em domínio público, é comum a reiteração de seu envio e compartilhamento entre os menores, geralmente conhecidos entre si, integrantes do mesmo colégio, do clube, do bairro, etc.
Novas publicações e novas páginas nas redes sociais com estes “nudes” podem ser criadas com facilidade, reclamando a vigilância permanente da vítima que, a cada nova investida criminosa, terá de tomar providências para diminuir os danos, especialmente psicológicos que suportará.
Pode-se comparar à situação daquele que enxuga gelo, pois, por mais trabalho que tenha, jamais conseguirá seu intento de secar totalmente aquele gelo.
Assim, após o primeiro envio de “nudes” (o que jamais deveria ocorrer), não se controla mais o alcance destas fotos, que poderão ser reproduzidas infinitamente.
As consequências são imprevisíveis. Já se viu notícias de adolescentes, que após a circulação de seus “nudes”, diante do sofrimento suportado em razão do bullying e da vergonha, chegam até ao suicídio.
É por isso que a Internet pode ser um beco sem saída para quem está nessa situação, todavia é um beco cuja entrada pode ser evitada.
Considerando que estamos falando de jovens adolescentes, frágeis e vulneráveis, que precisam da aceitação do seu grupo, e que são criaturas ainda em formação, há que se reclamar a responsabilidade dos adultos, especialmente dos pais e das autoridades, em preparar estes adolescentes para resistir a tais apelos e modismos.
Por tudo isso, nossa sociedade precisa, urgentemente, de um programa de Educação Digital, não para os adolescentes aprenderem a trabalhar com computadores, pois isso eles já dominam desde tenra idade, mas para alertá-los dos riscos e dos perigos que rondam a internet, reiterando a inexistência do anonimato na web, revelando a eles sobre a falta de controle do que é postado e todos os riscos desta exposição virtual que ganha domínio público.
Quanto aos cibercriminosos adultos, estes se encontram sempre um passo à frente do avanço das investigações, que permanecem em seus “calcanhares”, identificando-os e punindo-os, pois existem ferramentas tecnológicas e legislativas para tanto, sempre em desenvolvimento.
Portanto, o velho ditado “melhor prevenir que remediar”, se aplica também para a Internet, especialmente nestes casos de “nudes”, por adentrar em um universo incontrolável, tanto para o bem, quanto para o mal.

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36. Sextorsão e estupro virtual: novos crimes na internet

Adriana Filizzola D’Urso
Advogada criminalista, graduada pela PUC/SP, pós-graduada em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra (Portugal), estudou Ciências Criminais e Dogmática Penal Alemã na Universidade Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha), mestre e doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha), integra o Comitê de Estudos sobre Criminal Compliance da OAB/SP, é membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa, e também da Associação Brasileira das Mulheres de Carreiras Jurídicas.

Data de recebimento: 21.08.2017

Atualmente, a troca de informações pela rede mundial de computadores (internet) facilita a vida de todos e se tornou obrigatória para grande parte da população. Porém, esta facilidade traz consigo um risco desconhecido por muitos, que utilizam a internet de maneira imprópria ou desmedida, uma vez que, ao fazerem uso da internet, se expõem de maneira desnecessária, o que pode torná-los vítimas de crimes.

O envio de fotos ou vídeos pessoais de cunho sexual pela internet, os chamados nudes, termo que tem origem na língua inglesa e significa ‘sem roupa ou pelado’, ganhou popularidade, principalmente entre os adolescentes, e embora tal conduta não tenha qualquer proibição legal, é preciso ressaltar que esta prática pode trazer graves consequências.

Além do fato nada agradável de ter um nude vazado, pessoas que trocam fotos e vídeos de conteúdo sexual, agora também podem ser vítimas de uma nova modalidade criminosa, em expansão em todo o mundo: a sextorsão, cujo termo consiste na união da palavra sexo com a palavra extorsão, e se caracteriza como uma chantagem online pelo constrangimento de uma pessoa à prática sexual ou pornográfica registrada em foto ou vídeo para envio, em troca da manutenção do sigilo de seus nudes, previamente armazenados por aquele que faz a ameaça.

O termo sextorsão teve origem nos Estados Unidos, em 2010, ao ser usado oficialmente pelo FBI (Federal Bureau Investigation), em um caso no qual um hacker chantageou mulheres, ameaçando expor sua intimidade, caso não atendessem suas exigências, que consistiam no envio de novas fotos nuas.

Recentemente, no Brasil, a Delegacia de Repressão aos Crimes de Informática de Teresina/PI, investigou uma prática parecida. Neste caso, utilizando um perfil falso no Facebook, o investigado, que depois foi identificado e preso, ameaçou exibir imagens íntimas da vítima, exigindo dela o envio de novo material (fotos e vídeos) no qual ela estava nua e inclusive praticava atos sexuais.

Embora o estupro virtual não esteja expressamente previsto no Código Penal, o caso foi enquadrado no artigo 213 do Código Penal, que prevê o crime de estupro e pune quem constrange alguém a praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, pois o juiz entendeu que a vítima foi constrangida a praticar ato libidinoso em si mesma, mesmo sem contato físico entre vítima e agente, em autoria indireta, mediante coação moral irresistível.

Este entendimento gerou muita polêmica entre os operadores do Direito, de maneira que alguns concordaram com a posição do juiz do caso, defendendo que a mudança legislativa ocorrida em 2009 para os crimes sexuais, possibilitou a interpretação de que, mesmo sem contato físico, existe a possibilidade de se constranger alguém com a grave ameaça de divulgação de seus nudes, por exemplo.

Por outro lado, há os que entendem que os crimes sexuais tutelam a autodeterminação sexual e, no caso, ela não é violada, não podendo se comparar o estupro virtual a um caso de conjunção carnal forçada, até porque seria desproporcional e ilegítima uma condenação por estupro virtual e por estupro tradicional com a mesma pena.

Este tema ainda suscita muito debate e, embora não exista uma posição pacífica a respeito, fica claro o perigo de se enviar nudes, uma vez que a pessoa que está enviando material de cunho sexual poderá, agora, além de ser vítima de sextorsão, também ser vítima de estupro virtual.

Fica, desta forma, o alerta para que se tome muito cuidado ao utilizar a internet, e, caso alguém sofra abusos e se torne vítima de sextorsão ou de estupro virtual, que busque ajuda e denuncie o fato às autoridades, pois tudo o que é feito na web deixa rastros e não há como se esconder no anonimato.

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35. A TV por assinatura e a cobrança ilegal do “ponto-adicional“

Jean Rommy Jr
Advogado

Vitória Massoud
Graduanda em Direito

Data de recebimento: 13.09.2017

Resolução da Anatel dispõe que não deve haver cobrança adicional para pontos na mesma residência.

Em pesquisa realizada no ano passado, levantou-se que já foi ultrapassada a marca de 66 milhões de domicílios brasileiros com televisão. Desses, mais 22%, possuem mais de um televisor por residência, segundo o IBGE.
Ou seja, é uma considerável parcela da população que, possivelmente, é cobrada ilegalmente pelos “pontos-adicionais” ou “pontos-extras”.
Em janeiro de 2016 o Brasil contava com 19,26 milhões de acessos de TV por Assinatura. No primeiro mês deste ano, o serviço estava presente em 28,41% dos domicílios brasileiros, segundo dados da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). A média é de 28 assinaturas de TV paga a cada 100 habitantes.
A TV fechada oferece uma diversidade de entretenimento, sendo um grande atrativo para clientes de todas as classes e idades, já que, em sua maioria, oferecem canais exclusivos. Porém, são as mesmas empresas que levam conforto que lideram o ranking de reclamações nos órgãos de proteção ao consumidor.
Conforme Resolução nº 488/2007, da ANATEL, nos termos do seu art. 29, bem como Súmula nº 09/2010, também da ANATEL, é vedada a cobrança de programação do “ponto-extra”, devendo esse ser disponibilizado sem ônus para o consumidor, com o mesmo conteúdo do ponto principal.
As operadoras tentam driblar as normas da autarquia brasileira, apresentando, nas faturas do consumidor, que tais cobranças seriam custos advindos da locação de aparelhos. Porém, em sua grande maioria, os consumidores jamais firmaram a contratação dos referidos aluguéis.
Na mesma Súmula, esclarece que as fornecedoras dos serviços de TV a cabo só poderão cobrar pela instalação e por reparos da rede interna e dos conversores e decodificadores de sinal, vedando-se a cobrança de aluguel de equipamento decodificador para pontos extras e adicionais sem pacto expresso com o consumidor.
Ainda fica determinado que a modificação na forma e nas condições de contratação de equipamento conversor/decodificador, como a alteração de comodato para aluguel, deve ser expressamente pactuada entre a prestadora e o assinante, sob pena de nulidade da alteração e devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo assinante, acrescidos de correção monetária e juros legais.

Em resumo, o cliente que suporta a cobrança ilegal “ponto-extra” tem direito de ser ressarcido do dobro que pagou. Consumidores de todo o país estão buscando a restituição em dobro dos valores cobrados ilegalmente pelas prestadoras. É entendimento consolidados nos tribunais, que o consumidor que vem sendo lesado pelas empresas merece a devida reparação.
Desse modo, o assinante que se sentir ferido pelo abuso e má-fé das empresas de TV por assinatura, deve buscar a justiça, para que, não só seja a lei cumprida e o direito resguardado, mas, também, pela função pedagógica do protesto a fim de cessarem os atos lesivos das referidas prestadoras de serviços em face de seus clientes.

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34. A insensibilidade da justiça que mata bebês no Brasil

Ana Paula Souza Cury
Especialista em Direito da Saúde e sócia fundadora do Souza Cury Advocacia

Data de recebimento: 22.08.2017

Ainda que se cogite o monitoramento domiciliar, não há garantia de evolução clínica do menino, tendo presente um quadro de provável irreversibilidade da situação. Este é o trecho de acórdão proferido por magistrado do Tribunal do Rio Grande do Sul como justificativa para negar assistência à saúde domiciliar e fornecimento de aparelhos vitais a bebê, de origem carente da cidade de Gravataí-RS, com paralisia cerebral e em estado de saúde considerado grave após complicações no parto. Mas tal condicionante expressada pelo juiz é verdadeira declaração a favor da eugenia, ainda que indireta, travestindo-se em real sentença de morte num momento incerto e não sabido ao pequeno paciente. Pois não se deve mensurar a necessidade colocada como aposta de evolução em termos estritamente técnicos, mas sim como meio de conferir à criança um lenitivo ao  sofrimento, já característico de sua breve existência.
 
Ao sugerir que a irreversibilidade da situação consistiria justificação idônea para a não concessão do tratamento de home care, o magistrado assume que tratamentos de saúde devam voltar-se unicamente para o ideal de cura, desconsiderando aqueles que estão fadados a uma vida marcada por doenças congênitas. Mas há muitas formas de existir e se a dor de doença momentânea já abate quem tem o privilégio de habitar um corpo cujas potencialidades atingem seu máximo, que dirá a dor vivida por corpos que desde seu nascimento convivem com inúmeras restrições funcionais. Essas restrições jamais podem atingir, também, a dedicação com a qual a justiça lhe direciona o olhar.
 
Deve-se pensar não na cura pura e simples, mas na dignidade que poderia ser agregada à trajetória do paciente e de sua família, que vivencia a dor da criança e a angústia de nada poder oferecer para aliviar suas chagas. Ressalta-se que não se trata de mero conforto ou conveniência. Pede-se, tão somente, que a justiça atente para a perspectiva segundo a qual não há existência mais ou menos valiosa conforme seu tempo de permanência entre os vivos. A vida se dá a cada instante e por meio das mais variadas manifestações. Se o bebê e seus familiares já são fadados a conviver com perspectiva de morte, o sofrimento pelo inevitável somente se agrava quando se soma a essa circunstância a precariedade à qual ele hoje está sujeito.

A citada indiferença do TJ Gaúcho exemplifica como o direito à vida e ao tratamento digno em casos urgentes de saúde, assegurados pela lei às crianças brasileiras, têm sido desconsiderados em tribunais de Justiça do país numa insensibilidade que, praticamente, condena crianças e pessoas consideradas incapazes à morte. Este mesmo Tribunal, em menos de um mês, agiu duas vezes em favor da administração pública em detrimento da vida do pequeno cidadão. Ressalta-se que o bebê, com um ano de idade, tem paralisa cerebral e se encontra em estado grave de saúde após complicações no parto segundo laudos médicos feitos no sistema público de saúde do próprio município. Sua sobrevivência depende de equipamentos e de cuidados em saúde domiciliares.
 
O despacho do TJ Gaúcho, publicado na sexta, 18 de agosto, é a mais recente de sucessivas decisões que não acolhem o pedido da família carente pelo custeio público de aparelhos vitais e atendimento médico domiciliar. Esta última manifestação reconhece que os autos não deixam dúvidas da necessidade de cuidados especiais permanentes para o paciente. Diz compreender a aflição e o sofrimento tanto do menor quanto dos familiares, mas se recusa a obrigar o poder público ao fornecimento de aparelhos vitais e de home care ao bebê. A negativa se dá pela suposição de que o acolhimento ao pedido da família representaria o desatendimento, em grande escala, de outros pacientes. Em outra sentença, proferida no fim de julho e a após quatro meses de espera, o que fere a aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente, a juíza da Vara da Infância e da Juventude também entendeu pela negativa de fornecimento dos equipamentos.

O caso está na justiça após a negativa do estado e do município em cobrirem a provisão de aparelhos e serviços de home care, ambos solicitados por médicos do SUS. Os exames indicam que a permanência em ambiente hospitalar traz mais riscos à saúde do bebê como eventual piora do quadro clínico por causa de infecções hospitalares. A despeito da recomendação médica, o Estado do Rio Grande do Sul e a Prefeitura de Gravataí persistem na recusa do fornecimento dos itens vitais à sobrevivência do menino. Mas a família não tem recursos financeiros para arcar com os cuidados necessários e aguarda há meses por decisão favorável ao custeio público para o tratamento.

A espera ocorre apesar do Brasil dispor duma legislação que garanta a prioridade de tramitação para temas urgentes de saúde relacionados a crianças. Há de ser considerada a aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente. A lei dispõe que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder
Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. E, ainda, assegura o atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. Acrescenta-se que o diploma legal prevê atendimento especializado às crianças e adolescentes deficientes e incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
 
Em termos, é possível dizer que a Justiça comete um crime contra a vida na tentativa de derrogar a Lei Orgânica da Saúde e, pior, a Constituição Federal que dispõe a vida e a dignidade da pessoa humana como pilares da República Federativa do Brasil. Dito isso, o que importa é a percepção de que o direito a um mínimo existencial independe de expressa previsão no texto constitucional para poder ser reconhecido, visto que decorrente já da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana. A Carta Magna assegura como um dos fundamentos do país a proteção à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde como dever do Estado, razão pela qual não podem os entes estatais se esquivarem das atribuições com a chancela do Poder Judiciário, em claro desrespeito à Constituição Federal.

Nesse sentido, vale colacionar os enunciados das Súmulas 37 e 66 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. A primeira afirma que a ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno. A segunda dispõe sobre a responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estado e Município. Ainda, o dever de fornecimento pelo Poder Público de remédios, insumos e tratamentos imprescindíveis a salvaguarda da integridade do cidadão é meio que efetiva a dignidade da pessoa. Esta não pode ser entendida apenas como um apelo à ética, mas ter seu conteúdo verdadeiramente terminado e seguido pela conduta estatal e individual.

São insensibilidades presentes na justiça como esta que praticamente condenam bebês em estado grave de saúde à morte. Isto com a ressalva de que não cabe ao poder público a impugnação de equipamentos, insumos, exames, medicamentos e tratamentos com indicação médica. A justiça, de fato, se tornará justiça no conceito mais estrito da palavra, se houver reforma destas decisões da primeira instância, reconhecendo a tutela de urgência, assegurando o tratamento de home care e garanta a provisão dos equipamentos essenciais como o aparelho ventilador mecânico com bateria e bomba de infusão por seringa para a alimentação do paciente. Além da proteção à vida, o fornecimento visa o mínimo de qualidade e dignidade para o bebê.

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33. Não utilizo nem 50% do potencial do meu sistema, porque devo pensar em inteligência artificial na advocacia?

Peronne Jorge Filho
Consultor especialista em Marketing e TI.

Data de recebimento: 25.08.2017

Muitos escritórios de advocacia e utilizam muito pouco do potencial de seu sistema de gestão e hoje muito se ouve a respeito da inteligência artificial e o quanto ela pode ser revolucionária no mercado jurídico. Mas será que devo ficar preocupado e planejar mudanças nesta área? Quanto tempo estas inovações serão realidade na maioria dos escritórios?
Minhas respostas para estas perguntas são bem diretas e mais à frente irei justificá-las, mas sim, você deve planejar as mudanças nesta área; quanto ao tempo que as inovações estarão presentes na maioria dos escritórios, bem, várias inovações de inteligência artificial já estão em operação aqui no Brasil.
Ademais, se a sua banca estiver formatada como boutique, não deve ficar tão preocupado assim, apesar de que traria benefícios fantásticos para ela. Porém, se sua banca atua com processos massificados, não possui uma gestão profissionalizada ou não utiliza seu sistema jurídico ao máximo, você deve correr para não ser substituído pela tecnologia.
Por certo os benefícios da inteligência artificial são enormes e se iniciarmos com o básico; automatização / robotização de processos, já podemos constatar excelentes benefícios como; maior produtividade, eficiência e agilidade na produção. Com estes resultados, já estaríamos falando em um aumento significativo no lucro do escritório; visto que os advogados deixariam de fazer tarefas repetitivas ou de cunho administrativas, focando no que sabem fazer de melhor, produção jurídica.
Inclusive, tais ferramentas não possuem um preço tão alto e estes pacotes já estão prontos e presentes nos melhores sistemas de gestão jurídica do mercado. Porém, antes de mais nada, seria necessária uma análise prévia da situação do escritório, planejamento, ajustes na cultura organizacional, elaboração de manuais de procedimentos, treinamento e algumas alterações nas rotinas dos colaboradores, pois em certos casos, é possível implantar tais benefícios com o sistema já existente; caso não seja possível, entra a decisão por uma atualização ou mesmo uma substituição por outro sistema.
Contudo, para os escritórios que utilizam perto de 95% da capacidade de um sistema atualizado e bom, a sua equipe está afinada com as rotinas ou gostaria de melhorar radicalmente o modo de trabalho, talvez as ferramentas de inteligência artificial mais avançadas, que utilizam redes neurais com aprendizado profundo de mais de 100 camadas, podem ser uma alternativa interessante.
Já existem diversas ferramentas avançadas de inteligência artificial, dentre elas podemos citar; A visão por computador, Processamento de Linguagem Natural, Computação “Afetiva”, GPUs, e Computação Cognitiva. Você deve estar se perguntando, mas o que diabos é isto? Bom, apesar de vago e fascinante, não é nada de tão complexo assim, mas por hora me limitarei ao tema do artigo e explicarei cada uma destas ferramentas e o que elas fazem ou podem fazer para setor jurídico em outro artigo.
Para concluir, você deve ficar atento e buscar maiores informações a respeito da inteligência artificial por alguns motivos muito especiais. Ela, bem utilizada, poderá aumentar muito seu lucro, fazer você ganhar mercado ou garantir que você permaneça nele, claro, sempre levando em consideração uma análise individual da realidade de cada banca jurídica.
OBS. Tenha sempre em mente que uma empresa de tecnologia irá sempre tentar vender o produto ou conhecimento que ela disponha no momento, então, para uma mudança com gastos monetários elevados e esforço de trabalho grande, conte com o auxílio de um consultor especializado, isto fará você economizar tempo, dinheiro e evitar muitas dores de cabeça.

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32. Mudança de prenome ou retificação de registro civil em favor dos Transexuais e a afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Joanna Varejão
Advogada

Data de recebimento: 05.05.2017

1. Do conceito de Transexualidade:

Antes de adentrarmos no mérito de nosso trabalho, imperioso alguns conceitos sobre a transexualidade, para que se mostre a importância da mudança do prenome em favor não só dos transexuais, mas da comunidade LGBT de uma forma geral.
A grosso modo: “Transexual é um indivíduo que se identifica psicologicamente e socialmente com o sexo oposto. Ele tem todas as características físicas do sexo constante da sua certidão de nascimento, porém se sente como pertencente ao sexo oposto. Em síntese, o transexual masculino, é uma mulher vivendo em um corpo de homem e o feminino uma mulher em um corpo masculino ”.
Segundo Maria Helena Diniz: “o transexual é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência a auto-mutilação ou auto-extermínio.  ”
Com a devida vênia ao conceito supramencionado atribuído aos Transexuais pela excelentíssima doutrinadora, as palavras descritas são chocantes à realidade historicamente conhecida.
Ab initio e discordando da “tendência à auto – mutilação ou auto – extermínio”; defendo veementemente a ideia de que o que fora tratado como tendência por alguns doutrinadores, em verdade, trata-se de uma fuga ao preconceito imposto por nossa sociedade, por razões religiosas, políticas e exclusiva de pessoas que não se atraem, de uma forma geral, ao sexo oposto, à uma sociedade cruel, discriminatória e preconceituosa como restará demonstrado.
Corroborando com o entendimento de que a auto – mutilação ou auto – extermínio encontra-se exagerada, ultrapassada e desqualificada, importante trazermos o prisma psicológico, conforme entende a psicóloga Tatiana Lionço sobre o assunto:
“A mudança de sexo vai além da vontade ou de um mero desejo de ser alguém do sexo oposto. O comportamento é originado da infância e a medicina está padronizando um comportamento, mas os sujeitos são diversos, pois a mesma condiciona a transexualidade ao desejo de fazer a cirurgia, mas nem sempre a transexualidade foi objeto do poder médico, e nem todos os transexuais encontram na cirurgia a resolução de todos os seus problemas, visto que cada indivíduo possui uma história diferente.
Muitas vezes, os transexuais se sentem do gênero oposto desde a infância e passam a manifestar o desejo de pertencer ao sexo oposto preferindo a seus brinquedos e brincadeiras. Embora algumas pessoas utilizem o termo “transexual” para definir uma pessoa que já passou uma cirurgia de redesignação sexual, entretanto é uma utilização equivocada, pois nem toda pessoa cujo sexo psicológico é o oposto do sexo biológico irá passar pela cirurgia, podendo simplesmente realizar um tratamento hormonal. (Lionço, 2009, p. 01) ”
Por tais razões, defendemos a ideia de que o tratamento, seja qual for: terapia cirúrgica, hormonal, psicossocial ou psicoterapeuta, exsurgirá como meio para minimizar as profundas angústias do trans / homossexual num contexto geral, agindo como portal para a sua inclusão social; sendo a aceitação e identificação de si o início da sua jornada com a retomada de sua estima.

Daí nasce o foco principal do presente trabalho, uma vez que com a consequência natural da alteração do sexo seja psicológica, seja física, surge a necessidade de readequação do nome e sexo no registro civil, complemento indispensável para que a pessoa assuma plenamente seu novo gênero, incluindo-se na sociedade.

2.    Da Importância no nome social e dos Princípios da Constituição da República

“O nome social é aquele pelo qual pessoas auto classificadas trans / homossexuais preferem ser chamadas cotidianamente, refletindo sua expressão de gênero, em contraposição ao seu nome de registro civil, dado em consonância com o gênero ou/e o sexo atribuídos durante a gestação e/ou nascimento  ”.

No que pese a legitimação do uso do nome social por entidades como o CREMESP (Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo) e o MEC (Ministério da Educação), dentre outros órgãos normativos, especialmente os ligados à saúde e educação; a mudança no registro civil do “nome de batismo” para o “nome social” anda em passos lentos.

Isto porque, mencionada alteração depende de decisão judicial, acarretando ajuizamento de demandas judiciais (na grande maioria das vezes longas, caras e constrangedoras), ficando o ser humano a mercê do entendimento e decisão de terceiros que nem sempre possuem a sensibilidade de entender o que se passa no foro íntimo daquele indivíduo (excluído da sociedade por não se enquadrar em normas e conceitos considerados “padrão”).

Sem uma lei que defina os procedimentos da alteração dos documentos para pessoas tran / homosexuais, essa parcela da população LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e transgêneros) é obrigada a procurar na Justiça o reconhecimento de sua identidade; o que de per si, já afronta os princípios da dignidade da pessoa humana, direito de imagem e honra, isonomia e razoabilidade (dentre outros); deixando o indivíduo condicionado ao exercício de seus direitos individuais e fundamentais.

A título de exemplo e corroborando com o entendimento esposado, a advogada Giowana Cambrone, conta um pouco do procedimento e situações das quais esteve exposta para conseguir mudar seu registro civil; in verbis:
"Não aceitam que você se autodeclare mulher. Você não pode dar o seu nome. Exigem um profissional de saúde que diga quem você é", destaca."Sua declaração é o que menos conta. A pessoa trans precisa que alguém ateste, confirme e comprove que ela pode ser reconhecida por aquele nome."
Para a advogada, a exclusão sofrida pela população transexual tem muito a ver com a dificuldade para a mudança de nome e gênero nos documentos. Segundo ela, o constrangimento de ter de expor sua condição e reivindicar o tratamento pelo nome escolhido a cada consulta ou entrevista para vaga de emprego afasta as pessoas trans de processos seletivos e de locais de atendimento médico.
"Já teve dia em que cheguei ao local do processo seletivo e desisti. Preferi ir embora do que passar mais uma vez [por constrangimentos]. Tem dia que a gente está mais frágil, e a pessoa trans tem que enfrentar uma batalha todo dia. "

Bianca Figueira Santos, de 43 anos, oficial da Marinha, esclarece ainda quando da luta pessoal para mudança de seu registro civil:
"Já fui muito constrangida antes de trocar os documentos. Invariavelmente enfrentava com situações, como em laboratórios médicos, em que mesmo  falando para a pessoa qual era o meu nome, ela não respeitava.(...) O ato de alterar os seus documentos é mais importante que a cirurgia de trangenitalização. Ele dá para você uma liberdade muito grande de afirmar quem você é e quem você deixa de ser", diz ela, que defende a aprovação de uma lei para que não seja mais necessário recorrer à Justiça. "Seria mais adequado e razoável. O Judiciário necessita de ser desafogado. Se tirássemos essa responsabilidade das mãos dos juízes teríamos uma Justiça melhor. "
Nota-se que, o que se busca, em verdade, é a isonomia sendo esta um direito fundamental, assegurado no art. 5º, caput, da Constituição da República, que assegura aos iguais tratamento igualitário e tratamento desigual aos desiguais.
No conceito de Maria Berenice Dias: “as leis voltadas a parcelas da população merecedoras de especial proteção procuram igualar quem é desigual, o que nem de longe infringe o principio isonômico” (Dias, 2007, p. 55).

O princípio da igualdade, ou isonomia, é uma norma autoaplicável, vinculando todas as manifestações estatais ou sociais, motivo por que é essencial para o presente estudo.

Em verdade: “Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõe o sistema jurídico fundamental”. (Silva, 2006, p. 214).

        Ora, se nos termos da Lei 6.015/73, o procedimento de mudança do registro civil pode ocorrer de forma administrativa para diversos casos, quais as razões lógicas de submeter um indivíduo que já vive submisso à preconceitos diários, a mais situações vexatórias quando da dependência de decisão judicial para ter o direito de ser identificado como se sente interiormente?

        E mais... seria mesmo necessário contribuir com a angustia de cidadãos que diariamente lutam contra a sociedade em busca de vencer discriminação, fazendo-lhes esperar, ansiosamente, o longo e árduo lapso temporal de um processo judicial?

Em nossa humilde opinião, exigir que o interessado lance mão previamente da via extrajudicial viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, sendo qualquer interpretação contrária manifestamente incompatível com a Constituição Federal.
Segundo preceitua o inciso XXXV, art. 5º, da Carta Magna: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Trata-se do princípio da inafastabilidade da jurisdição, também chamado de direito de ação ou princípio do livre acesso ao judiciário e, segundo Pontes de Miranda, apud Pedro Lenza (2009, p. 698), princípio da ubiquidade da justiça.

A inafastabilidade da jurisdição é um direito e garantia individual (cláusula pétrea), que afasta qualquer exigência de esgotamento das instâncias administrativas, permitindo ao indivíduo o exercício imediato do direito de ação, seja para postular a tutela jurisdicional preventiva, seja para postular a repressiva ”.

Além dos princípios e garantias fundamentais já esposados, contribuem para nosso trabalho no sentido de sustentar a decisão de permissão de mudança de prenome, os artigo 3.º, inciso IV, da Constituição Federal e os artigos 4.º e 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Agregando ao nosso entendimento a afirmação de Maria de Fátima Freire de Sá no sentido de que:

“a jurisprudência e os doutrinadores que são favoráveis à alteração do prenome nos registros públicos adotam também os seguintes argumentos:
1) o artigo 1º, III, da Constituição Federal, estabelece a dignidade humana como um dos fundamentos da República. Assim, este dispositivo assegura o livre desenvolvimento da personalidade, protegendo o direito à cidadania e a posição do transexual como sujeito de direitos na sociedade;
2) A cirurgia não possui caráter mutilador, mas sim corretivo;
3) Uma vez que o direito de dispor sobre o próprio corpo integra os direitos da personalidade, o transexual tem o direito de buscar o livre desenvolvimento de sua personalidade, através do seu equilíbrio psicofísico que constitui um direito à saúde, também considerado direito da personalidade ”.

Vamos mais além, incluindo no raciocínio da doutrinadora, não só os transexuais, mas a comunidade LGBT em geral, que sinta necessidade de mudança do prenome, mas não opte pela mudança de sexo através de procedimento cirúrgico, defendendo o ideal que a alteração do prenome não deve estabelecer nenhuma menção discriminatória no documento de identidade, carteira de trabalho, carteira de habilitação, etc. Isso porque afetaria a integração social e afetiva do indivíduo e o impediria esquecer o estado sexual em que se encontrava antes da mudança do prenome.

A mudança do prenome para o nome social, portanto, além de direito constitucionalmente adquirido pautado nos princípios já mencionados, tem previsão legal em vários dispositivos, devendo ser livre a busca de tal direito pelas vias administrativas, evitando constrangimentos desnecessários ao indivíduo e ajudando-lhe a incluir-se socialmente, trazendo conforto emocional ao cidadão.

3.    Do Projeto de Lei nº: 5002/2013 - Lei João W Nery - Lei De Identidade De Gênero

                        Em meados de 2013 fora proposto pelos Deputados Jean Wyllys e Érika Kokay o projeto de lei nº: 5.002/2013 que dispõe sobre o direito à identidade de gênero e altera o art. 58 da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973.

Basearam-se os deputados no modelo argentino para propositura do projeto de Lei.


“Com efeito, na Argentina, passados três anos da lei de identidade de gênero, sancionada em 09 de maio de 2012, mais de 4.235 pessoas já obtiveram seu registro de nome social. A lei abriu um precedente mundial por ser a única no mundo que não patologiza a comunidade trans (transgênero e transexuais) e travesti. Além disso, a lei inclui em seus artigos, o respeito em todo o momento à identidade de gênero da pessoa e seu nome social escolhido (tenha ou não realizado o trâmite burocrático, visibilizando a realidade trans e travesti), a adequação sexual ao gênero (tratamentos hormonais e a cirurgia de resignação sexual) no Plano Médico Obrigatório, abrindo o leque para que médicos tenham que se capacitar para isso. Sem dúvida, juridicamente, uma ampliação de direitos e reconhecimento de existência para transgênero, transexuais, intersexuais e travestis. Um exemplo para a América Latina ”.
Resumidamente, o projeto de lei mencionado tem como proposta obrigar o Sistema Único de Saúde (SUS) e os planos de saúde a custearem tratamentos hormonais integrais e cirurgias de mudança de sexo a todos os interessados maiores de 18 anos, aos quais não será exigido nenhum tipo de diagnóstico, tratamento ou autorização judicial.

Contudo, no que pese a inexigibilidade do tratamento, defendemos a ideia de que um tratamento psicológico seria de fundamental ajuda aos indivíduos que vão passar pelo processo de mudança de nome social ou sexo.

Adequar a vontade reprimida à nova realidade através de ajuda profissional, indubitavelmente esclareceria pontos da própria personalidade do indivíduo, ajudaria na desenvoltura de sua nova realidade e principalmente, seria fundamental no processo de exclusão de dúvidas quanto a vontade de realmente querer ou não a mudança.

Defendemos ainda que o tratamento psicológico / psiquiátrico, deveria ser custeado integralmente pelo SUS ou ao menos facilitado pelo governo com reduções de custos para quem o necessite.

Em proposta, o projeto de lei também libera a mudança do prenome para os maiores de 18 anos, sem necessidade de autorização judicial (grande avanço, fazendo prevalecer os princípios constitucionais já mencionados, ainda desafogando o poder judiciário).

 Da mesma forma, libera a mudança do sexo nos documentos pessoais, com ou sem cirurgia de mudança de sexo com a manutenção dos números dos documentos originários e a omissão completa do “nome de batismo”.

Nos três casos (tratamentos hormonais, cirurgias e mudança de nome/sexo nos documentos), se o interessado for menor de 18 anos, o requerimento deverá ser feito pelos pais ou responsáveis legais, alternativamente com a ajuda da Defensoria Pública para autorização judicial, mediante procedimento sumaríssimo, que deve levar em consideração os princípios de capacidade progressiva e o interesse superior do interessado; permanecendo o entendimento do código civil em caso de discordância dos pais.

A proposta apresentada no projeto de lei ainda deixou clara, de forma brilhante, que a mudança do sexo não altera o direito à maternidade ou à paternidade, preservando o matrimônio, se os cônjuges quiserem, sendo possível retificar a certidão de casamento, para constar a união homoafetiva.

Concedendo, ainda, aos transexuais o direito de adotar um nome social diferente do que figura na carteira de identidade, sem necessidade de fazer a retificação dos documentos em cartório e com o total respeito dos órgãos públicos e empresas privadas.

Sem mais delongas, o projeto de lei busca acrescentar ao ordenamento jurídico brasileiro a necessária normatização acerca da identidade de gênero, baseando suas propostas nos princípios constitucionais que regem nosso direito; concedendo aos indivíduos que possuem comportamento que foge ao “padrão social” a possibilidade de viver de maneira mais digna e respeitada, na tentativa de excluir o preconceito, ignorância e discriminação; não havendo razões para não se tornar definitivamente em lei.

4.    Conclusão

Para a conclusão deste trabalho, me utilizo ipsis litteris das palavras do Sr. Deputado LUIZ ALBUQUERQUE COUTO, que de maneira sensível, humana e completa trouxe entendimento corroborativo ao esposado ao longo deste estudo; in verbis:
“A Constituição Federal de 1988 trouxe dispositivo hábil à promoção do bem-estar social, declarando como um de seus fundamentos a proteção à dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III). Segue tratando da igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º), protegendo-os contra qualquer forma de discriminação (inciso XLI do mesmo artigo).
O princípio constitucional da igualdade, que proíbe a discriminação em razão do sexo – adoção de igual tratamento por parte da Administração Pública –, coaduna-se com um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos. O inciso IV do art. 3º da Constituição veda a discriminação por motivo de sexo ou identidade de gênero. Ampara, assim, não só os heterossexuais como também os homossexuais, os transexuais e os travestis em relação à sua sexualidade, tendo em vista o direito fundamental à liberdade, o qual fundamenta o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade e da privacidade de cada pessoa.
Protege, assim, a opção sexual de cada um e garante, dessa forma, o direito à saúde, que de acordo com a Organização Mundial da Saúde, não se restringe apenas ao bem-estar físico, mas também ao bem-estar psíquico e social.
No entanto, nos dias atuais, há de se apontar que mesmo as pessoas que conseguem ser submetidas à cirurgia de redesignação sexual não encontram no Poder Judiciário a agilidade e a prontidão necessárias a permitir a descontinuidade de situações constrangedoras (quando não preconceituosas) a que são expostas diuturnamente. É necessário demarcar que a inexistência de leis específicas quanto a essa matéria faz com que a mudança de nome tão somente pela via judicial se torne uma deliberação que depende de cada julgador (com a possibilidade de o resultado ser penetrado por valores, costumes, moralismos e preconceitos vinculados à condição de indivíduo que existe por trás de cada toga).
Como corolário do princípio da isonomia, não pode haver discriminação, seja qual for a opção de gênero ou de sexo escolhida, sob pena de mácula aos princípios constitucionais da igualdade e do respeito e proteção à dignidade da pessoa humana.
Eis o porquê de o uso do nome social pelos transexuais como meio de adequação de sua identidade pessoal à sua identidade de gênero, ambos atributos dos direitos da personalidade, ser uma questão tão relevante ao exercício da cidadania ”.

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31. Opinião Legal

Data de recebimento: 23.03.2017

Ives Gandra da Silva Martins,
Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito
foi Titular de Direito Constitucional e Econômico e Doutor em Direito,
Professor Emérito da UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs-Paraná e Rio Grande do Sul, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal), Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU- Escola de Direito;

Samantha Ribeiro Meyer-Pflug Marques,
Professora Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito
da Uninove, Mestre e Doutora pela Faculdade de Direito da PUC-SP.

I – DA CONSULTA

O Partido da Social Democracia Brasileira- PSDB e outros partidos coligados ajuizaram, no Tribunal Superior Eleitoral, quatro ações judiciais em face da Chapa Dilma/Temer, nas eleições de 2014, que reelegeu Dilma Rousseff e Michel Temer, respectivamente, para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República.
     São elas: uma representação, duas ações de investigação judicial eleitoral (AIJE) e uma ação de impugnação de mandato eletivo (AIME). O objetivo da ação de investigação eleitoral é a cassação da Chapa Dilma/Temer e da ação de impugnação de mandato é cassar o diploma e o mandato eletivo do Presidente.
Alegam-se, nas ações judiciais, a existência de abuso de poder político e econômico, utilização de recursos oriundo de corrupção e ocultação de dados socioeconômicos na campanha eleitoral.
Todas as ações foram unificadas, pelo Tribunal Superior Eleitoral, com vistas a conferir maior celeridade e racionalidade ao processo, além de garantir a segurança jurídica e evitar a prolação de decisões conflitantes.
    A   questão que se formula consiste em saber se é possível, o Tribunal Superior Eleitoral, ao examinar as ações judiciais propostas em face da Chapa Dilma/Temer, julgar separadamente a prestação de contas da Presidente e do Vice-Presidente. E, na hipótese de ficar comprovada a existência de irregularidades na prestação de contas da Presidente, aplicar as penalidades pertinentes somente à Presidente, excluindo o Vice-Presidente, uma vez que fique comprovado que ele não cometeu e não tinha qualquer conhecimento das ilegalidades existentes.

II- DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DOS CANDIDATOS A PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA PERANTE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

A prestação de contas de campanha eleitoral dos candidatos é feita de maneira individual e separada, ainda que integrante de uma coligação partidária.
A Lei n.º 9.504/97, que estabelece normas para as eleições, é clara ao dispor que todos os partidos políticos e candidatos – inclusive os vices e suplentes - estão obrigados a prestar contas à Justiça Eleitoral, no tocante à movimentação financeira de sua campanha eleitoral.
A referida Lei n.º 9.504/97 é enfática ao estabelecer no §1º, do art. 28,  que:
Art. 28........................................................................
(...)
§1º As prestações de contas dos candidatos às eleições majoritárias serão feitas pelo próprio candidato, devendo ser acompanhadas dos extratos das contas bancárias referentes à movimentação dos recursos financeiros usados na campanha e da relação dos cheques recebidos, com a indicação dos respectivos números, valores e emitentes.” (grifos nossos)

Os candidatos são responsáveis pelas suas contas, no que diz respeito à arrecadação e aos gastos, mas é facultada a indicação de uma pessoa de sua confiança para realizar a administração financeira da campanha, qual seja, um contador (art. 20 da Lei n.º 9.504/97).
O administrador/contador será solidariamente responsável pela veracidade de todas as informações financeiras e contábeis apresentadas à Justiça Eleitoral, devendo ambos assinar a prestação de contas.
A Resolução n. º 23.406, de 27 de fevereiro de 2014, do Tribunal Superior Eleitoral, que disciplina a arrecadação e os gastos de recursos por partidos políticos, candidatos e comitês financeiros e, sobre a prestação de contas nas Eleições de 2014, acrescenta, ainda, em seu art.33, §4º, que: “O candidato e o profissional de contabilidade responsável deverão assinar a prestação de contas, sendo obrigatória a constituição de advogado.”
    Todo procedimento de arrecadação e prestação de contas das Eleições de 2014 está regulamentado pela Lei n.º 9.504/97 e pela Resolução n. º 23.406/14 do Tribunal Superior Eleitoral.
Consoante o disposto nos ditames legais, o candidato tem que solicitar o registro de candidatura à Justiça Eleitoral, que repassa os dados à Receita Federal, que, por sua vez, gera um Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica- CNPJ. Esse cadastro é imprescindível para emitir notas e viabilizar o controle de captação e movimentação de recursos. Ele também será utilizado para abrir a conta bancária específica para a arrecadação e gastos de campanha eleitoral.
Cumpre registrar aqui, que a Resolução n.º 23.406/16 do Tribunal Superior Eleitoral, em seu art. 12, §4º, é expressa ao dispor que:  “Os candidatos a vice e a suplentes não serão obrigados a abrir conta bancária específica, mas, se o fizerem, os respectivos extratos bancários deverão compor a prestação de contas dos titulares”.
Portanto, na hipótese de o candidato a Vice-presidente da República abrir uma conta bancária específica, a movimentação financeira se dará totalmente separada da conta do titular. Foi exatamente o que ocorreu no presente caso. Cumpre registrar que a arrecadação de recursos realizada pelo Vice-Presidente, por meio de sua conta própria, representou apenas 5, 67 por cento do total do montante de recursos arrecadados pela Chapa Dilma/Temer. Isso representa menos de seis por cento dos recursos arrecadados na campanha eleitoral, pela Chapa.
São duas contas distintas e independentes, o que possibilita a identificação da arrecadação e discriminação dos gastos realizados por cada um deles.
Todos os recursos financeiros arrecadados para a campanha eleitoral devem ser informados em um prazo de até setenta e duas horas à Justiça Eleitoral por meio do Sistema de Prestação de Contas Eleitorais – SPCE.
O candidato deve encaminhar a prestação de contas de campanha por meio eletrônico e assinar o extrato de prestação gerado pelo próprio sistema. 
Em conformidade com o sistema de prestação de contas descrito acima, constata-se que a arrecadação e a prestação das contas de campanha eleitoral, na realidade, já ocorrem de maneira separadas.
Toda a movimentação de recursos realizada pela candidata Dilma Rousseff e pelo Vice Michel Temer são distintas e não se comunicam. Conclui-se que a prestação de contas é individual e independente.
De acordo com o art. 40, da Lei n.º 9.504/97 e da Resolução n. º 23.406 do Tribunal Superior Eleitoral exige-se, na prestação de contas de campanha eleitoral, a discriminação da origem e do destino de todos os recursos captados pelo candidato para financiar a campanha, o que possibilita a discriminação detalhada dos recursos que foram encaminhados para cada um deles.
Tal circunstância permite ao Tribunal Superior Eleitoral, na apreciação das contas, verificar quem é o responsável por uma eventual ilegalidade. Mostra-se plenamente possível, no julgamento da apreciação da prestação de contas pelo Tribunal Superior Eleitoral, identificar a responsabilidade de cada um pela ilegalidade e aplicar as sanções cabíveis, separadamente.
É preciso deixar claro que a prestação de contas dos candidatos, na prática, já ocorre em separado; o que se dá em conjunto é apenas a apreciação das contas da Chapa Dilma/Temer, pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Vale lembrar, também, que o registro de candidatura bem como toda a propaganda eleitoral são realizados separadamente. Num primeiro momento, verifica-se que não há nenhum óbice legal para que a apuração das responsabilidades pela prestação de contas de campanha eleitoral da Chapa Dilma/Temer seja levada a efeito em separado, tendo em vista que são de fato realizadas de forma independente e sem qualquer comunicação entre elas. 
Em face de a arrecadação e o controle de captação de recursos serem realizados por cada candidato de maneira independente, como se mostraria possível, no caso da constatação pelo Tribunal Superior Eleitoral de uma irregularidade na conta da candidata a Presidente da República, punir o Vice-Presidente, que em nada contribuiu para a sua ocorrência?
Como se afiguraria possível punir um candidato que agiu na mais estrita observância da Lei, pelos erros e ilicitudes cometidos pelo outro, que o fez sem o seu conhecimento, sua participação e, principalmente, sem a sua anuência? Como punir o Vice-Presidente, sem que se comprove cabalmente que ele agiu com culpa ou com dolo e foi o responsável pela arrecadação de valores de forma irregular?
É preciso considerar que os fluxos de caixa da conta da candidata a Presidente e da conta bancária do Vice-Presidente da República são distintos. Portanto, quaisquer irregularidades que venham a ser identificadas pelo Tribunal Superior Eleitoral na conta do Presidente não contaminam diretamente a conta do Vice-Presidente.
Do ponto de vista legal, é plenamente admissível separar e identificar as irregularidades nos gastos de campanha da candidata a Presidente e do Vice-Presidente, apurar a reponsabilidade de cada um e aplicar a sanção cabível, de forma individualizada.
A apuração em separado da responsabilidade na prestação de contas de campanha também se apresenta como medida adequada e exigível, ao passo que sua utilização não contraria nenhum dispositivo da legislação pertinente. Pelo contrário, ao se examinarem os preceitos legais, como visto acima, verifica-se que a própria Lei impõe que a prestação de contas do candidato a Presidente da República e do Vice-Presidente seja realizada separadamente.
    No entanto, verifica-se que o Tribunal Superior Eleitoral tem entendido, em alguns casos, não ser possível a separação da responsabilidade, diante da constatação de ilegalidades na prestação de contas de campanha, em face do princípio da indivisibilidade da Chapa. Contudo, não parecer ser essa a interpretação que mais se coaduna com os princípios constitucionais vigentes.

III - DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA CHAPA ELEITORAL

O princípio da indivisibilidade da Chapa eleitoral vem previsto no art. 91, do Código Eleitoral, in verbis: “O registro de candidatos a Presidente e Vice-Presidente, Governador e Vice-governador, ou Prefeito e Vice-Prefeito, far-se-á sempre em chapa única e indivisível, ainda que resulte a indicação de aliança de partidos.”
Já o §1º, do art.77, da Constituição Federal de 1988 estabelece que a eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado.
Da simples leitura dos dispositivos legal e constitucional supracitados constata-se que, ao se eleger o Presidente da República, automaticamente se elege o Vice-Presidente com ele registrado, independentemente de ser uma aliança de partidos (coligação) ou não. Isso está a significar que não há uma eleição específica para o cargo de Vice-Presidente da República. Em outras palavras, a eleição de ambos se dá em conjunto, no tocante aos votos.
Todavia, esse fato, por si só, não tem o condão de proibir a desvinculação do julgamento da prestação de contas de campanha e a aplicação distinta da pena, em face das possíveis irregularidades constatadas pelo Tribunal Superior Eleitoral. Quer parecer que tal princípio refere-se à impossibilidade de se separar a eleição do Presidente e Vice-Presidente no que diz respeito aos votos, mas não vai ao ponto de abranger a aplicação de uma pena severa, sem que fique cabalmente comprovada a culpa do Vice.
Ademais, há que se reconhecer que o princípio da indivisibilidade da Chapa sofre mitigação por força do teor do art. 18, da Lei Complementar n.º 64/90, in verbis:

Art. 18. A declaração de inelegibilidade do candidato à Presidência da República, Governador de Estado e do Distrito Federal e Prefeito Municipal não atingirá o candidato a Vice-Presidente, Vice-Governador ou vice-Prefeito, assim como a destes não atingirá aqueles.

Depreende-se do teor do dispositivo legal mencionado, que a própria Lei Complementar n.º 64/90 levou a efeito uma mitigação do princípio da indivisibilidade da Chapa, ao estabelecer que a declaração de inelegibilidade do candidato à Presidência da República não atingirá o candidato à Vice-Presidente.
Destarte, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que a regra do art. 18 da LC n.º 64/90, que permite a divisibilidade da Chapa, incide somente quando a declaração de inelegibilidade ocorrer antes da data do pleito, oportunidade na qual o candidato inelegível poderá ser substituído.
Para tanto, faz uma interpretação à luz do art.13, §2º da Lei n.º 9.504/97: “É facultado ao partido ou coligação substituir candidato que for considerado inelegível, renunciar ou falecer após o termo final do prazo do registro ou, ainda, tiver seu registro indeferido ou cancelado.”
A regra insculpida no art. 18, da LC n.º 64/90 não estabelece expressamente essa limitação. Essa restrição foi imposta por meio de uma interpretação levada a cabo pelo Tribunal Superior Eleitoral.
    No que diz respeito à verificação, pelo Tribunal Superior Eleitoral, de irregularidades na prestação de contas de campanha eleitoral de governador e de prefeito que enseje a cassação do mandato deles, o entendimento firmado é no sentido de cassar o mandato de vice-prefeito e vice-governador, mesmo em face da comprovação de que eles não tenham incorrido em prática de ato comissivo.
Essa interpretação adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral tem por fundamento o princípio da indivisibilidade da Chapa (art. 91 do Código Eleitoral) e da subordinação do vice em relação ao titular do cargo, conforme: AgR-Respe n.12-11/SP, Rel. Min. Luciana Lossio, de 1/08/2016; RO n. 2233, Rel. Min. Fernando Gonçalves de 10.03.2010; Respe n. 36038/AL, Rel. Min Arnaldo Versiani, de 16.08.2011, Redator para o acórdão: Min Henrique Neves da Silva; ED-Respe m. 1-21.2013.6.04.0030/AM, Rel. Min. Luciana Lossio, de 16/11/2016; RE n. 247.987-0/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence de 13.06.2016
    Contudo, essa parece não ser a melhor interpretação ao caso, eis que não é aquela que mais se coaduna com os princípios constitucionais vigentes.
A aplicação do princípio da indivisibilidade da Chapa não pode ir ao ponto de violar outros princípios constitucionais e de punir o Vice-Presidente que em nada contribuiu para a prática da ilegalidade.
    Nesse sentido, tem-se verificado, na própria jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral sobre a matéria, que a discussão sobre a aplicação da pena ao Vice que não praticou a conduta ilícita tem ganhado novos contornos. 
    Na apreciação do RE n.º 130-68.2012.6.21.0133/RS, de Relatoria do Min. Henrique Neves da Silva, de 13.08.2013, abriu-se uma discussão relevante, ao reconhecer-se que:

“Deve ser feita distinção entre o autor da conduta abusiva e o mero beneficiário dela, para fins de imposição de sanções previstas no inciso XIV do art.22 da LC n.º 64/90. Caso o candidato seja apenas beneficiário da conduta, sem participação direta ou indireta nos fatos, cabe eventualmente somente a cassação do registro ou do diploma, já que ele não contribuiu com o ato.” (grifos nossos)

Não parece razoável responsabilizar alguém com a pena da inelegibilidade ou, no caso sub examine, com a possibilidade de cassação da Chapa Dilma/Temer e a consequente perda de mandato do Vice-Presidente, de maneira tão severa, mesmo em face da total ausência da comprovação da participação e da responsabilidade dele nas possíveis ilegalidades constatadas. O próprio Min. Henrique Neves atenta para esse fato, ao considerar que:

“É certo que há a necessidade de se fazer a distinção entre o autor da conduta abusiva e o mero beneficiário dela, para fins de imposição das sanções previstas no inciso XIV do art.22 da LC n.º 64/90. Caso o candidato seja apenas beneficiário da conduta, sem a participação direta ou indireta nos fatos, cabe eventualmente somente a cassação do registro ou diploma, já que ele não contribuiu com o fato.” (REspe n. 130-68.2012.6.21.0133/RS, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, de 13.08.2013)

Nessa mesma linha, tem-se o entendimento fixado pelo Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do REspe n. 344-21.20012.6.13.0009/MG, nos seguintes termos:
“Não incide a inelegibilidade da alínea j do inciso I do art. 1 da LC n. 64/90 se o candidato teve cassado o seu mandato de vice-prefeito apenas por força da indivisibilidade da chapa, tendo o arresto condenatório consignado expressamente que ele não teve participação nos fatos apurados nos processos que deram origem à condenação eleitoral.” (grifos nossos). (REspe n. 344-21.20012.6.13.0009/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, de 23.10.2012)

De igual modo, no julgamento do REspe n.º 206/PI reconheceu-se que:

“(...) A condenação pelo ilícito eleitoral atingiu diretamente o então Prefeito, tendo sido cassado o mandato do Vice-Prefeito por via reflexa e não como decorrência da prática do referido ilícito.
Logo, havendo o acórdão recorrido afirmado que não ficou provada a participação do candidato nos fatos narrados na ação de impugnação de mandato eletivo, não incide a inelegibilidade da alínea j.” (REspe n.º 206/PI de Relatoria do Min Arnaldo Versiani, de 09.10.2012)

Reconhece, o Tribunal Superior Eleitoral, que, uma vez nada sendo comprovado com respeito ao Vice-prefeito, afasta-se a aplicação da inelegibilidade prevista no art.1, I,j da Lei Complementar n.º 64/90. Trata-se de um caso de mitigação da aplicação do princípio da indivisibilidade da Chapa na aplicação da pena, em face da comprovação da inexistência de participação do Vice na prática das irregularidades.
O princípio da indivisibilidade da Chapa, como qualquer princípio, não é absoluto e pode ter a sua aplicação relativizada em face da aplicação de outro princípio ou da própria lei, como o ocorreu com o art.18 da Lei Complementar n.º 64/90.
 
No caso em tela, a aplicação absoluta do princípio da indivisibilidade da Chapa, pelo Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento das contas da campanha eleitoral para Presidente da República da Chapa Dilma/Temer viola frontalmente os princípios constitucionais da personalidade da pena, da segurança jurídica e da proporcionalidade.

IV-  DO PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DA PENA OU DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
   
O princípio da personalidade da pena ou da responsabilidade pessoal consiste na proibição de a pena ultrapassar a pessoa do réu. Ele vem expressamente insculpido no art. 5 º, inc. XLV, da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º.............................................................................
(...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
   
    Trata-se de um desdobramento do princípio constitucional da individualização previsto no inc. XLVI, do art.5º, do Texto Constitucional.
O princípio da personalidade da pena impõe que a aplicação de qualquer sanção não poderá ultrapassar a pessoa do condenado, não podendo seus familiares, herdeiros, ou terceiros responder por algo que não praticaram.
    Isso está a significar que ninguém pode ser responsabilizado por atos cometidos por outras pessoas. Ele também é denominado de princípio da intranscendência, na medida em que estabelece que somente o condenado, e mais ninguém, poderá responder pelo ato praticado. Não é admissível que a aplicação da pena transcenda a pessoa do réu, ou seja, de quem efetivamente praticou a conduta delituosa, para atingir terceiros que não participaram dela.
    Trata-se de um direito fundamental, previsto expressamente no art. 5º da Constituição da República, erigido à condição de cláusula pétrea, ou seja, não pode ser abolido do ordenamento jurídico nem por meio de edição de Emenda à Constituição, o que dirá por meio de uma decisão judicial. Constitui-se em um direito individual do cidadão, oponível ao Estado.
    Nesse contexto, tem-se que, no caso do julgamento das ações propostas em face da Chapa Dilma/Temer, se for comprovada a existência de irregularidades nas contas da Presidente e constatada a inexistência de irregularidade nas contas do Vice-Presidente, não é possível a aplicação absoluta do princípio da indivisibilidade da Chapa, sob pena de se levar a efeito uma flagrante violação ao princípio constitucional da personalidade da pena.
    Na hipótese de comprovação de ilegalidades na prestação de contas da candidata à Presidência da República, deve, o Tribunal Superior Eleitoral, aplicar a penalidade cabível somente a ela. Contudo, em face da inexistência de culpa do Vice-Presidente e por tratar-se de condutas diversas, não pode o referido Tribunal aplicar a pena a ele, que não participou e em nada contribuiu para a existência da irregularidade. De outra forma, haverá ofensa direta a um direito fundamental expressamente previsto no Texto Constitucional.
    Frise-se, não pode o Vice-presidente, em face do princípio constitucional da personalidade da pena, receber uma sanção por um ato que não cometeu. Pelo contrário, a sua prestação de contas de campanha eleitoral se deu na mais estrita observância da lei. Nesse sentido, já firmou o Supremo Tribunal Federal entendimento que:
“O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator.” (Supremo Tribunal Federal. AC n. 1.033, AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25-5-2006, P, DJ de 16-6-2006.)
   
Ressalte-se, também, que a pena tem caráter personalíssimo. Nesse sentido, defendeu o Ministro Gilson Dipp, em voto proferido no RO 222-13/PB, que:  “quando se trata de questão de natureza pessoal arguida após o pleito, como a que se apresenta – inelegibilidade por parentesco com o vice-prefeito -,(...)”  não se deve aplicar a pena de inelegibilidade.
    Portanto, a incidência absoluta do princípio da indivisibilidade da Chapa, na aplicação de sanção, diante da comprovação de irregularidades na prestação de contas da Presidente, ao Vice-Presidente, mesmo restando evidenciada a regularidade de suas contas e a inexistência de culpa e dolo por parte dele, é uma afronta flagrante ao princípio constitucional da personalidade da pena. Deve-se optar por uma interpretação que prestigie o princípio da personalidade da pena, a soberania do voto e a boa-fé do eleitor.       Até porque não há coerência em a lei exigir que as contas sejam apresentadas separadamente, se não for para ensejar o reconhecimento da responsabilidade de cada um.

IV -DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

O princípio da segurança jurídica encontra-se implícito, no Texto Constitucional, em diversos dos seus dispositivos e permeia todo o seu texto e o ordenamento jurídico. Ele tem por finalidade precípua conferir estabilidade às relações jurídicas.
Constitui-se em um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, estando diretamente relacionado aos direitos fundamentais.
A segurança jurídica exige que haja estabilidade na ordem jurídica e previsibilidade nas consequências jurídicas advindas de determinada conduta.
Na seara eleitoral, o princípio da segurança jurídica tem por mister garantir estabilidade nos pleitos eleitorais. Nesse particular, entende o Supremo Tribunal Federal que:
“No âmbito eleitoral, a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam dos pleitos eleitorais. A importância fundamental do princípio da segurança jurídica para o regular transcurso dos processos eleitorais está plasmada no princípio da anterioridade eleitoral positivado no art. 16 da Constituição.” (Recurso Extraordinário n. 637.485. Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1º-8-2012, P, DJE de 21-5-2013, com repercussão geral)

    A segurança jurídica está intrinsicamente relacionada com a certeza do Direito. Nesse particular, cumpre examinar mais detidamente as particularidades que envolvem o julgamento das ações judicias propostas em face da Chapa Dilma/Temer, no Tribunal Superior Eleitoral.
Como restou demonstrado acima, o Tribunal Superior Eleitoral, ao constatar irregularidades na prestação de contas de Coligação partidária em eleição de prefeito ou governador – ainda que reste efetivamente comprovada a não participação dos vices na ilegalidade – tem aplicado o princípio da indivisibilidade da Chapa e imposto as sanções ao candidato e ao Vice, inclusive, em alguns casos, a pena de inelegibilidade a ambos, se a irregularidade ocorreu após a realização do pleito.
Todavia, as decisões proferidas pelo Tribunal dizem respeito apenas aos casos de Chapas eleitorais compostas para a eleição de governador e prefeito. É a primeira vez que se examina a questão no âmbito federal, ou seja, para campanha de Presidente e Vice-Presidente. Também é inédito o julgamento de uma ação de impugnação de mandato eletivo de Presidente empossado. Soma-se isso o fato de ser uma reeleição ao cargo de Presidente e Vice-Presidente. Acrescente-se, ainda, que a prestação de contas da Chapa Dilma/Temer foi inicialmente aprovada pelo Tribunal Superior Eleitoral com ressalvas.
Nesse particular, não há negar-se que a questão ganha novas nuances, uma vez que diz respeito a existência de irregularidades em campanha eleitoral para o mais alto cargo da República, qual seja, a de Presidente. Deve, igualmente, ser levado em consideração que o Vice-presidente da República foi responsável pela captação de menos de seis por cento do montante de recursos arrecadados e que não houve irregularidade na prestação de suas contas. Nota-se que a sua participação na arrecadação de recursos foi mínima.
 Em assim sendo, as consequências advindas de uma decisão do Tribunal Superior Eleitoral têm repercussões no âmbito nacional e também internacional, político, econômico e social.
 Soma-se a esse cenário o fato de no caso sub examine, se a Justiça Eleitoral julgar pela procedência da ação, a pena cabível ao titular do mandato não poder ser mais aplicada, em virtude de a Presidente ter sofrido um processo de impeachment, que resultou na perda do cargo.
Está-se, portanto, diante da impossibilidade de aplicação da pena, uma vez que a titular não se encontra mais no exercício do mandato, por força do processo de impeachment sofrido no Senado Federal.
É uma situação extremamente peculiar e que não encontra precedentes na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. De igual modo, cumpre acrescentar que, no processo de impeachment sofrido pela Presidente Dilma Rousseff, optou, o Senado Federal, por não aplicar a pena de impossibilidade de exercício de função pública por oito anos prevista expressamente na Constituição. Em síntese, não declarou a Presidente inelegível.
Portanto, o Vice-Presidente encontra-se no pleno exercício do mandato de Presidente da República. Tal circunstância tem que ser levada em consideração pelo Tribunal, na apreciação do caso. Nesse particular, tem-se um precedente analisado pela justiça eleitoral. Foi o caso do Governador de Roraima, que morreu durante a tramitação da ação no Tribunal Superior Eleitoral sobre abuso de poder econômico na campanha eleitoral. Nesse julgamento, optou o Tribunal por manter no cargo o Vice-Governador e reconheceu a necessidade de se levar a efeito abrandamentos na aplicação da indivisibilidade da Chapa:

“De acordo com o princípio da indivisibilidade da chapa única majoritária, segundo o qual, por ser o registro do governador e vice-governador realizado em chapa única e indivisível (art. 91 do Código Eleitoral), a apuração de eventual censura em relação a um dos candidatos contamina a ambos. A morte do titular da chapa impõe a interpretação de referido princípio com temperamentos.” (grifos nossos) (Recurso Ordinário n.2233/RR. Rel. Min, Fernando Gonçalves. Data 16/12/2009)

Na hipótese de o Tribunal Superior Eleitoral - a despeito da comprovação de que as contas de campanha são prestadas separadamente e não se comunicam e que o Vice- Presidente não participou efetivamente de qualquer irregularidade -  aplicar o princípio da indivisibilidade da Chapa e declarar sua nulidade, tal fato terá como consequência a perda de mandato do Vice-Presidente. Isso resultará na vacância do cargo de Presidente da República e trará sérias consequências para todo o País e sociedade, além de afrontar veementemente o princípio da segurança jurídica e da governabilidade.
Ademais, cumpre registrar que, por ocasião do julgamento do Recurso em Mandado de Segurança n.503-67.2012.6.19.0000/RJ, abriu-se um precedente relevante, no Tribunal Superior Eleitoral, na medida em que se afastou no caso concreto a aplicação da indivisibilidade da Chapa majoritária em face da prevalência do princípio da segurança jurídica, nos seguintes termos:
“Em face da peculiaridade do caso dos autos, há de ser afastada a incidência do princípio da indivisibilidade da chapa majoritária para prevalecer o princípio da segurança jurídica.” (Recurso em Mandado de Segurança n. 503-67.2012.6.19.0000/RJ, Rel. João Otavio Noronha, de 04.02.2014)

Reconhece-se, ainda, que as causas de inelegibilidade possuem natureza personalíssima e que “ inexiste relação de subordinação entre o titular da chapa e o respectivo vice.”
Portanto, a mitigação na aplicação do princípio da indivisibilidade da Chapa em face do princípio da segurança jurídica já foi levada a efeito, como anteriormente mencionado, no caso de Vice-Prefeito. Apresenta-se igualmente possível – e, por que não dizer, exigível - a relativização da aplicação do referido princípio, em se tratando do Vice-Presidente em pleno exercício do mandato de Presidente da República. 
É preciso ressaltar que, no âmbito eleitoral, o princípio da segurança jurídica ganha maior relevância, em face do princípio da confiança, que tem por finalidade precípua proteger a estabilização das expectativas de todos que participam das eleições.
Diante da existência de um aparente conflito na aplicação de princípios, como ocorre no caso sub examine, faz-se imprescindível a aplicação do princípio da proporcionalidade para buscar uma solução no caso concreto que mais se coadune com os preceitos constitucionais.

V- DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Os princípios constitucionais constituem-se no alicerce do Ordenamento jurídico pátrio. São normas que veiculam valores. São fundamentos que servem de parâmetro para aplicação do Direito. São dotados de grande carga de relatividade e abstratividade para que possam incidir nas mais variadas situações concretas.
Todavia, em virtude de seu alto grau de relatividade e abstratividade, um princípio não pode ser empregado de maneira absoluta em toda e qualquer hipótese, sob pena de violar um outro princípio. É justamente o que ocorre no caso sob comento, em que a aplicação absoluta do princípio da indivisibilidade da Chapa pelo Tribunal Superior Eleitoral leva a uma violação dos princípios da pessoalidade da pena e da segurança jurídica.
A obediência unilateral e irrestrita a um determinado princípio acarreta, inevitavelmente, a violação de outros princípios albergados pelo ordenamento jurídico.
Para solucionar o conflito entre princípios, utiliza-se o princípio da proporcionalidade, também denominado de “princípio dos princípios”, que tem a sua origem no Direito Alemão. A despeito de não estar expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, tem sido amplamente aplicado, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no Estado Democrático de Direito, no princípio da isonomia ou no próprio § 2º do art. 5 º do Texto Constitucional.
Ele exige que, em face de um aparente conflito entre princípios, deve-se levar a efeito uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, no caso concreto. Em outras palavras, deve-se renunciar à pretensão de aplicar um princípio de forma absoluta, devendo prevalecer apenas até o ponto a partir do qual deverá ser aplicado outro princípio que lhe seja aparentemente conflitante.
Trata-se de aplicar um sopesamento dos valores em conflito, no caso concreto, de modo a encontrar uma decisão que menos agrida ao outro princípio. Robert Alexy a conceitua como “relação de precedência condicionada”. 
Isso não significa de modo algum que a prevalência de um princípio em detrimento do outro signifique a invalidação de um deles, muito menos a criação de uma cláusula de exceção ou uma escala de valores. Trata-se, tão-somente, da constatação de que, naquele caso específico, um deles tem um peso maior, tendo em vista as peculiaridades e circunstâncias que envolvem aquela situação concreta. 
O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios, quais sejam: a) conformidade ou adequação dos meios, que consiste em verificar se a solução apresentada é apta a gerar a finalidade almejada; b) necessidade ou exigibilidade dos meios empregados, que exige que a solução seja eficaz e também menos gravosa para o outro princípio, e; c) proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade), que visa verificar se há uma ponderação razoável na aplicação de um princípio e na restrição de aplicação de outro.
Nesse sentido, importante destacar o conteúdo do voto do Ministro Gilmar Mendes proferido em julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus de n. 93.172/SP:
“Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (‘A proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal’, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2. ed. SP: Celso Bastos Editor: IBDC, 1999, p. 72), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se, em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).”

Não se constitui tarefa das mais fáceis saber qual o ponto exato a partir do qual determinado princípio não pode mais ser adotado no caso concreto, na sua integralidade. Consoante os ensinamentos de Joaquim José Gomes Canotilho no:
 “caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas <exigências> ou <standarts> que em primeira linha prima facie devem ser realizados; as regras contêm <fixações normativas> definitivas sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Dito de outro modo: a convivência de princípios é sempre conflitual.”

        Em face de um conflito de princípios, a busca da solução ocorrerá por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade. Para tanto, deve-se aplicar os seus subprincípios, com vistas a buscar a melhor interpretação e solução ao caso.
        No caso sob comento, cumpre analisar - em face do princípio da proporcionalidade - se o Tribunal Superior Eleitoral, ao comprovar irregularidades na prestação de contas da Presidente Dilma e constatar a regularidade nas contas do Vice-Presidente e que ele em nada contribuiu para a ilegalidade, deve aplicar integralmente o princípio da indivisibilidade da Chapa Dilma/Temer e declarar sua nulidade, bem como a diplomação dos candidatos, penalizando assim o Vice-Presidente com a perda do mandato, em total arrepio aos princípio da personalidade da pena e da segurança jurídica.
Essa solução, ao ser analisada à luz do subprincípio da conformidade ou adequação dos meios, não se mostra como a mais adequada a atingir o objetivo almejado, qual seja, punir o responsável pela ilegalidade. Isso porque a Presidente já perdeu o mandato por força de um processo de impeachment, e o Vice-Presidente, que se encontra no exercício do mandato,  não cometeu irregularidade e será apenado injustamente. Pune-se, com essa solução, quem não é responsável pela conduta irregular e cuja arrecadação de recursos de campanha é menor que seis por cento do montante total arrecadado.
Ao se aplicar o subprincípio da necessidade ou exigibilidade dos meios empregados, verifica-se que o julgamento conjunto da prestação de contas pelo Tribunal Superior Eleitoral e a aplicação do princípio da indivisibilidade da Chapa não é a única solução cabível e nem de longe a menos gravosa. Pelo contrário, é uma interpretação que viola o princípio constitucional da pessoalidade da pena e da segurança jurídica, ao punir o Vice-Presidente por algo que ele definitivamente não cometeu e nem sequer poderia impedir, uma vez que as contas de campanha são prestadas separadamente. A solução menos gravosa e mais eficaz, é, sem dúvida nenhuma, julgar as contas e apurar as responsabilidades em separado e aplicar as penas individualmente, prestigiando, assim, os princípios da segurança jurídica e da personalidade da pena.
Em face do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade), constata-se não haver uma ponderação razoável na mera aplicação integral da indivisibilidade da Chapa e na negação total dos princípios da personalidade da pena e da segurança jurídica.
 Não se mostra razoável punir o Vice-Presidente por uma conduta que ele não cometeu e nem sequer tinha conhecimento, - uma vez que a arrecadação e gastos de campanha, bem como a prestação de contas ocorrem separadamente - impugnando o seu mandato e, consequentemente, o destituindo do exercício do cargo de Presidente da República. Há que se atentar para as consequências jurídicas, sociais e econômicas que o afastamento de um Presidente da República gera a uma Nação, ainda mais quando se tem em vista que a responsável pelas irregularidades na campanha não mais se encontra no exercício do mandato.
Nesse sentido, advertiu o Min. João Otavio Noronha que:
“(...) Há particularidades que fazem com que o intérprete, quer da norma, quer dos fatos, chegue a uma conclusão que seja no mínimo razoável, para não incorrer numa situação de absoluta injustiça.” (No Recurso em Mandado de Segurança n. 503-67.2012.6.19.0000/RJ, Rel. João Otavio Noronha, de 04.02.2014)

Portanto, há uma solução compatível e exigível pelo princípio da proporcionalidade, qual seja, o julgamento e apuração das responsabilidades em apartado da prestação de contas da Chapa Dilma/Temer pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Tal interpretação resulta, ademais, de um imperativo lógico, a saber, a congruência que deve existir entre a norma que determina que as contas de campanha sejam prestadas separadamente e a responsabilização de cada integrante da chapa pelas contas que prestar.  
Imprescindível esclarecer que, ao se adotar a separação no julgamento da prestação de contas de campanha e a não aplicação de sanções ao Vice-Presidente, uma vez comprovada sua não participação nas irregularidades cometidas na campanha da Presidente, não se está incidindo na prática de ativismo judicial. O Poder Judiciário não está adentrando na esfera de competência dos outros Poderes, quais sejam, o Legislativo e o Executivo.
Trata-se de levar a efeito uma interpretação da lei que a coadune com os preceitos constitucionais e que leva em conta o princípio constitucional da segurança jurídica, personalidade da pena e da proporcionalidade. É uma interpretação que traz a lume uma decisão razoável, que prestigie a segurança jurídica, o princípio da personalidade da pena e a governabilidade. Portanto, é uma atividade legitima do Poder Judiciário.
Também não merece prosperar o argumento segundo o qual não há precedentes na Justiça Eleitoral, uma vez que o caso é extremamente singular, pois diz respeito ao julgamento de contas de uma Presidente da república que sofreu impeachment e de um presidente legalmente empossado que, nada obstante o difícil quadro político, social e principalmente econômico porque passava o país, com elevadíssima inflação, alto desemprego e contas públicas com acentuado déficit, já conseguiu reduzir a inflação, começou a recuperar o emprego e colocar limites aos gastos públicos, cujo impacto positivo principia a ser sentido. Ao seguir essa linha de raciocínio, não se poderiam admitir inúmeras decisões proferidas pelo Tribunal Superior Eleitoral que foram tomadas sem que houvesse precedentes.  Está-se diante de um leading case em que uma eventual e, a nosso ver, improvável decisão contrária, geraria novamente instabilidade política, social e econômica, em que a população menos favorecida seria, manifestamente, a mais prejudicada.
Apesar destes aspectos, não se está diante da adoção de uma decisão exclusivamente política e não jurídica. Pelo contrário, a decisão se encontra embasada nos princípios constitucionais da segurança jurídica, da personalidade da pena e da proporcionalidade.
O princípio da boa-fé objetiva deve ser concebido como norma de conduta. Não houve dolo ou intenção e nem sequer culpa. Deve-se prestigiar o eleitor, o voto popular e a boa-fé desse eleitor.

A Min. Luciana Lossio ao proferir o seu voto no Recurso em Mandado de Segurança n. 503-67.2012.6.19.0000/RJ, Rel. João Otavio Noronha, de 04.02.2014, alerta para o fato:  “ não podemos penalizar o cidadão candidato”.
É o nosso parecer

S.M.J.

São Paulo, 20 de Março de 2017.
       
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG MARQUES

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30. Sobre o modelo de legalização da maconha para o Brasil

Alexandre Pacheco Martins
Criminalista e sócio fundador do Braga Martins Advogados

Data de recebimento: 24.07.2017

Independentemente da decisão que o Supremo Tribunal Federal tomar sobre a despenalização e descriminalização da maconha no país, sociedade, especialistas no assunto e poder legislativo precisam dialogar sobre qual seria o modelo de legalização da maconha mais adequado para o Brasil. O modelo ideal é aquele que descriminaliza não só o uso, mas também a venda, mas principalmente aquele que coloca o ser humano como o elemento principal de preocupação da discussão. Retira-se o foco da área policial e se passa a tratar o consumo de drogas pelo que realmente é, questão de saúde pública. Isto significa o fortalecimento dos mecanismos de controle e fiscalização, inclusa a tributação de todos os recursos financeiros envolvidos para que sejam voltados integralmente para a saúde dos dependentes químicos numa política eficaz de redução de danos para os usuários.
 
O ponto principal é voltar os olhos para a realidade brasileira, pois o número de pessoas encarceradas por conta da criminalização da temática de drogas é muito grande. No país, confunde-se a imagem do usuário com a do traficante, pois não há critério objetivo para determinar a linha que divide o uso do tráfico. E até o presente momento este critério é determinado subjetivamente pelas autoridades que lidam com a questão. O Brasil pode se espelhar em outras nações que já adotaram medidas semelhantes e determinam regras claras sobre a comercialização e uso da maconha, como a Holanda que limita a venda em a trinta gramas ou Portugal que define a margem de vinte gramas de maconha ou ainda como o Uruguai que optou pelo modelo de venda exclusiva pelo próprio Estado aos usuários, para compatibilizar controle e o cuidado com os usuários.
 
 
A descriminalização do porte de drogas para consumo é medida constitucionalmente legítima, devido a razões jurídicas e pragmáticas. É o que diz o ministro Luís Roberto Barroso na recente apreciação do Habeas Corpus 143798 MC/SP na qual afirma que a política de drogas brasileira fracassou, além do alto custo do encarceramento em massa e dos prejuízos à saúde pública. E diga-se que, neste processo, o ministro atendeu o pedido da Defensoria Pública para suspensão do processo penal contra um homem acusado de tráfico pela importação de 14 sementes de maconha. Isto porque a corte ainda julga o Recurso Extraordinário 635659, que trata da legalidade da posse de maconha para o uso pessoal, seja recreativo ou com fins terapêuticos.
 
A tramitação deste caso permanece interrompida enquanto o julgamento sobre a (in) constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas brasileira não for finalizado. Até o momento três dos onze ministros já votaram a favor da descriminalização do uso e porte da maconha durante análise do RE 635659. O próprio Ministro Barroso, Ministro Fachin e o Ministro Gilmar Mendes, este último publicamente contra a legalização da maconha. O ministro Teori Zavascki seria o quarto ministro a proferir o voto, mas pediu vistas do processo antes do acidente fatal de avião em janeiro. Agora, este Recurso Extraordinário deve ser encaminhado ao Ministro Alexandre de Moraes.
 
A referida ação penal se assemelha a tantos outros casos nos quais há grande probabilidade que a maconha importada fosse destinada ao uso. As sementes são plantadas e produto final destinado ao consumo pessoal. A decisão do ministro do Barroso foi o melhor caminho pois resguarda a ação penal para ser analisada como de fato precisa. E não há dúvidas que o entendimento do Conselho Institucional do Ministério Público Federal de que a importação de sementes de maconha para uso particular não pode ser considerada crime contribui nas discussões da Suprema Corte. O CIMPF considera que a importação de pequena quantidade de sementes não ofende a legislação penal a ponto de ser crime de contrabando, tampouco tráfico internacional de drogas.
 
O próprio Supremo sofre duras críticas de segmentos sociais que imputam a hipótese de os ministros legislarem sobre o tema. O que não é fático. A verdade é que o STF cumpre efetivamente seu papel ao fazer o controle da constitucionalidade da lei de drogas. E, se entender que alguns dispositivos da referida lei são incompatíveis com a Constituição Federal será absolutamente normal que a Suprema Corte declare a inconstitucionalidade. Obviamente a atualização da lei cabe ao Legislativo, mas é sabido que determinadas discussões não avançam no Congresso Nacional neste grave momento da política brasileira. A questão de drogas é uma delas.
 
Já o fato de a parcial do julgamento estar em 3 a 0 gera grande expectativa em torno daqueles que militam pela despenalização e descriminalização da substância no país. A tendência é de manutenção do entendimento, mesmo que ainda seja impossível cravar o resultado final do juízo. Independente disto, ressalta-se que a necessidade real do país se dá na elaboração de uma política séria e eficaz de cuidado com os usuários de drogas, também entendida como questão de saúde pública e que esteja de acordo com a realidade específica da população brasileira e não como um mero ato de marketing como recentemente temos visto. 

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29. Condução coercitiva não pode ser usada como armadilha na investigação criminal

Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo

Sócio do Moraes Pitombo Advogados
Mestre e doutor em Direito Penal (USP)
Pós-Doutor no Ius Gentium Coninbrigae (Univ. de Coimbra)

Data de recebimento: 24.07.2017

Na primeira fase da persecução penal, a polícia judiciária e o Ministério Público possuem o poder-dever de apurar o fato, para lhe reconhecer a existência, a causalidade, bem assim os elementos indicativos da tipicidade penal. Cumpre a eles, ainda, desvendar os indícios de quem se exibe responsável pela conduta apurada e qual a medida da responsabilidade (artigo 13, 18 e 29, do CP).
Nessa tarefa de se aproximar da verdade, o mais perto possível, surge o poder de exigir que as pessoas compareçam a atos da persecução penal, pré-agendados, para contribuir com o esclarecimento dos fatos (artigo 6º, IV a VI, do CPP).
A seu turno, o juiz criminal na fase investigatória possui o dever de controlar a legalidade dessa atividade de pesquisa oficial sobre o comportamento que se afirma típico e sobre o agente que pode vir a sofrer ação penal. A todo tempo, ao juiz penal se impõe proteger o inocente que não pode ser tratado pelo Estado de modo diferente daquele que a lei prevê (artigo 5º, II e LVII, da CR). Mesmo ao impor medidas restritivas à liberdade (prisão ou medida alternativa à prisão), o faz consoante estreitos limites que a lei lhe autoriza, para hipóteses claras e definidas (artigos 282 e 312, do CPP).
Adotadas tais premissas para a reflexão, pode-se a examinar a condução coercitiva, na primeira fase do processo penal pátrio. Trata-se de instrumento legal para se impor a alguém o comparecimento perante autoridade policial, ou judiciária. Ato de coerção que afasta a faculdade de ir e vir, ao determinar que, em dia e hora certos, funcionários públicos qualificados conduzam o indivíduo a prédio público, diante de autoridade, para fim específico, no âmbito de procedimento investigatório (artigo 260 combinado com artigo 352, do CPP). Importante reconhecer que se está a cuidar de sanção, no plano normativo, originada da omissão de pessoa física que não respondeu a convocação oficial de funcionário público.
Deve-se ter em mente que não se apresenta providência cautelar voltada a obter ou a resguardar prova. Não se desenha providência cautelar de limitação temporal do direito de ir e vir, com o objetivo de atender à investigação criminal. Limita-se a se caracterizar como consequência jurídica à omissão de quem deixou de acatar a ordem de autoridade para ato indicado, sem justificar a ausência, sem se comprometer a atende-la em outra oportunidade.
Mostra-se evidente que tal sanção — fundada em má conduta do indivíduo em procedimento de natureza criminal — não pode impedir o exercício ao direito ao silêncio em interrogatório, nem ao direito à não-auto-incriminação (por exemplo, em reconstituição de crime) (artigo 5º, LXIII, da CR). Não se impinge a ele nada mais do que o dever de acompanhar os funcionários que o apresentarão à autoridade para determinado ato objetivo.
O ordenamento jurídico não reconhece a condução coercitiva como meio para a autoridade policial surpreender o envolvido em persecução penal, nem como método para alijar a ampla defesa e a atividade do advogado — advogado este que se tem o direito de, previamente, escolher para acompanhamento em oitiva e em qualquer ato que possa trazer efeitos jurídicos (artigo 5º, LV, da CR combinado com artigo 8º, 2, "c" e "d", do Decreto 678/92 e artigo 6º, 261 e seguintes, do CPP).
Em suma, não há previsão legal que autorize a condução coercitiva, sem anterior conhecimento do, constitucionalmente, inocente quanto ao dever de comparecer perante autoridade. Portanto, não há a possibilidade da sanção à liberdade sem inércia proposital, seja de ofendido, testemunha, perito, ou do suspeito (investigado, ou indiciado), diante de intimação para ato de interesse da persecução penal (artigos 201, parágrafo 1º, 218, 278 e 260, do CPP).
Inexiste norma jurídica no direito pátrio que possibilite a polícia judiciária levar à força pessoa para ser ouvida. Não se podem criar armadilhas ao indivíduo para impedi-lo de se preparar, com tempo, para o interrogatório com seu defensor (artigo 8º, 2, do Decreto 678/92). Mostra-se vedado, pois, proibir ambos de ler os autos, no afã de lhes dificultar a reflexão sobre falar, ou se calar perante a autoridade (artigo 5º, LX, da CR combinado com artigo 20, do CPP).
Em realidade, a práxis observada nas recentes ações do Departamento de Polícia Federal — mesmo que embasada em decisões judiciais — não encontra nenhum fundamento legal e deve ser reconhecida como ilícita, bem como proibida de vez por decisão do Supremo Tribunal Federal.
E, caso se queira criar nova providência cautelar no processo penal brasileiro, cumpre se passar pelo devido processo legislativo (artigo 5º, LIV, combinado com artigo 22, da CR), com olhos atentos às disposições constitucionais e aos tratados internacionais tocantes aos direitos individuais. A desculpa de se substituir a prisão temporária (artigo 1º, da Lei 7.960/89) por esse "garde à vue" tupiniquim envergonha a todos nós.

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28. Repatriação, anistia a crimes e prevenção de grandes multas
 
Nelson Lacerda

Especialista em Direito Tributário
Diretor da Lacerda & Lacerda Advogados

Data de recebimento: 24.07.2017
 
A última chance do contribuinte de evitar multas bem maiores que o patrimônio total e obter anistia fiscal e criminal está em contagem regressiva. O prazo para o brasileiro completar a adesão na nova Repatriação 2017 acaba em 30 de julho. O principal benefício do programa é a anistia total fiscal e penal, de todo o passado. Quem mantém bens ou ativos no exterior sem declarar à Receita Federal pode ser enquadrado nos crimes de evasão fiscal, fraude cambial, sonegação de impostos e falsidade ideológica e, a depender do caso, em mais alguns crimes. Mas, na janela da anistia, abre-se um perdão legal ao considerar todos os crimes como lícitos, salvos os proibidos na Lei do RERCT, que veda os crimes de corrupção, terrorismo, drogas e armas.

O RERCT engloba todas as pessoas com bens e ativos, de origem lícita, mantidos no exterior não declarados à Receita Federal. É proibida a adesão ao programa de pessoas com condenação criminal da espécie, além de políticos e parentes até segundo grau. Ou seja, se a origem dos bens não está inserida nos crimes proibidos, o contribuinte pode aderir ao RERCT. Ressalta-se, fora da repatriação, todos os crimes são puníveis. Na adesão, declara-se os bens existentes em 30 de junho de 2016 e demonstra-se ao advogado que as origens dos bens não são práticas dos crimes proibidos pela Lei do RERCT. São perdoados na anistia como crimes lícitos com pagamento de 35,5% do valor de bens existentes em 30 de junho de 2016. Os documentos aceitos pelo advogado ficam à disposição das autoridades por cinco anos.
 
Com a adesão e pagamento, o contribuinte estará legalizado e anistiado de todos os impostos e crimes até aquela data. Recebe uma DERCAT (Declaração de Regularidade Cambial e Tributária) no seu país de domicílio. O documento, na prática, valerá mais que passaporte, pois será exigido em negócios e transações internacionais. Bem como nos bancos onde são clientes já que as instituições estão obrigadas por lei e acordos a exigir a DERCAT ou solicitar o encerramento da conta. Estas situações ocorreram com muitos clientes ao final da primeira rodada de repatriação, em 31 de outubro de 2016. O fato foi acalmado com o anúncio da repatriação 2017, para manutenção das contas, mesmo nos paraísos fiscais.
 
As consequências da não adesão ao RERCT, quando o contribuinte for apanhado, serão multas fiscais que podem chegar a 225% dos bens existentes agora e no passado. Serão até três vezes maiores que o patrimônio. E todos aqueles crimes perdoados na repatriação serão considerados crimes comuns com graves punições. Em suma, o contribuinte que não efetuar a adesão ao RERCT se arrisca a perder, além dos bens, a própria liberdade e a possibilidade de escapar é extremamente remota.

O cenário global mudou desde a crise global de 2008, que afeta até hoje as economias de todos o mundo. Conjuntura somada aos escândalos e vazamentos de gigantescas corrupções públicas e privadas, Panamá Papers e muitas outras constatações. Pela primeira vez na história da humanidade, todos os países estão unidos numa causa comum e com capacidade técnica do mundo digital de executar trocar informações em tempo real de movimentações de ativos em todo o mundo. O projeto que envolve, com muita pressão, dois personagens principais da trama – os bancos e os paraísos fiscais.

Em dois acordos internacionais fortíssimos, o OCDE e FACTA, mais de 100 países, incluindo os paraísos fiscais, assinaram os tratados de troca de informação, além de envolver os bancos obrigados a assinar termos de compliance. De fato, os bancos passam a serem fiscalizadores da legalidade e com responsabilidade de alerta de irregularidades, sob pena de punição quando descobertos. Ou seja, serão fiscalizados e com obrigação de também fiscalizar.
 
Infelizmente, o Brasil abriu a janela da anistia muito tarde, bem na hora da guerra contra a ilegalidade fechar o cerco e os acordos OCDE e FACTA entrarem em ação. Os países do primeiro mundo abriram as anistias desde 2001, com regras mais flexíveis e impostos menores, que foram subindo com o passar dos anos, obtendo maior adesão e arrecadação. A conclusão é do Mapa Internacional da Anistia desenvolvido pelo Lacerda & Lacerda Advogados, que avalia a legislação aplicada por cada país para a eficácia da repatriação.
 
O levantamento demonstra que os programas desenvolvidos pela Itália e EUA são os mais bem-sucedidos do grupo pesquisado, que inclui Alemanha, Argentina, Austrália, Bélgica, Chile, México, Portugal e Rússia. Ambos começaram as anistias em 2001/2002, com impostos baixos de 2,5% e 5% sobre os bens declarados, e foram aumentando ao longo dos anos. A Itália, de 2001 a 2009, arrecadou EU$60 bilhões de Euros. Somente em 2010, com taxa de 5%, o país obteve o regresso de EU$ 95 bilhões de Euros. Lá, a anistia continua aberta até hoje com taxa de 50%.
 
Os EUA começaram em 2002 com taxa de 5,5% dos bens e continua até hoje com taxa atual de 36% dos bens. Os valores arrecadados são indisponíveis, mas numa perspectiva da análise por vários critérios, a arrecadação pode ser quatro a cinco vezes maiores que os da Itália. O Brasil fez a primeira anistia em 2016, com prazo de 120 dias, findo em 31.10.16, com taxa de 30% dos bens e com Lei confusa, mesmo assim arrecadou 48 bilhões de reais. Na versão 2017, a lei foi aprimorada com louvor, com total segurança jurídica da anistia, com taxa de 35,5% dos bens existentes em 30.06.2016. E os erros de preenchimento da Decart, desde que de boa-fé, podem ser retificados sem cancelamentos.
 
Na análise geral, vemos que 35,5% dos bens não é alto, em comparação com os outros países que já vinham fazendo adesão há 15 anos. Enquanto os brasileiros nada pagavam. Com uma lei de anistia segura, com todos os países aliados para exterminar a ilegalidade mundial com troca de informações, quem pode aderir tem apenas 20 dias para ganhar a benção da anistia de crimes fiscais e penais, tornando-se legal, bem na hora dos aliados, armados e perigosos, ganharem a guerra.
 
Quem pode aderir e não fez ainda, recomenda-se que “corra” com os documentos que tiver, buscando uma assessoria jurídica, experiente e eficiente para não perder a grande chance da sua vida. O prazo é curto, mas ainda há tempo de aderir, anistiar impostos e crimes, inclusive repatriar valores. O contribuinte tem a chance de ficar livre de processos fiscais e criminais e sair da ilegalidade. Mas é preciso que efetue a adesão, agora, antes que seja tarde demais.

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27. O direito jurisprudencial brasileiro e o CPC/2015.

Gisele Leite
Professora universitária da área jurídica e da área da Educação,
Mestre em Direito
Mestre em Filosofia
Doutora em Direito
Pesquisadora.

Data de recebimento: 22.03.2016

A massificação (1)  da estrutura de julgamento em larga escala supõe uma suposta e relativa homogeneidade de casos concretos em face das contingências de um sistema processual portador de vários problemas operacionais e que não esquecer a aplicação dos direitos fundamentais.

A efetividade normativa deve ser legítima e eficiente para lidar com três tipos de litigiosidades: a individual, a coletiva (envolvendo direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, normalmente patrocinada por legitimados extraordinários tal como o MP, associações e, etc.) e a litigiosidade em massa (2)  ou de alta intensidade.

É difícil a criação de uma dogmática hábil a disciplinar esses três tipos de litígios, sob pena de inviabilizar uma aplicação jurídica coerente com o modelo constitucional de processo.

O sistema processual procura avidamente além dos princípios comuns, outros que disciplinem as técnicas específicas para tratar de cada uma dessas demandas, de maneira que as soluções para litígios repetitivos não sejam aplicadas na litigiosidade individual e vice-versa.

É sabido que o tratamento dado as demandas repetitivas seguindo os moldes das demandas individuais acarretam inúmeros problemas que são o abarrotamento dos juízos de demandas idênticas ou similares, com provável contraste de decisões superficialmente produzidas e eventual tratamento diferenciado das partes sem a presença da mesma lesão de direito; diversidade de defesa técnica entre os habituais litigantes e eventuais; em decorrência da ausência de mecanismos legítimos e que proporcionem coerência e estabilidade decisória, forma-se uma completa anarquia interpretativa.

Países como nosso onde não restam plenamente asseguradas as políticas públicas adequadas de obtenção de direitos fundamentais, a chamada litigância de interesse público que consiste num dos fatos determinantes de geração de demandas repetitivas, não constitui uma exceção, mas sim, doravante uma regra de modo a conduzir muitas pessoas à propositura de demandas envolvendo pretensões isomórficas (como por exemplo com o poder público) que merecem tratamento diferenciado e legítimo.

Um exemplo é revelado no pinçamento (julgamento de demandas repetitivas) a partir da causa-piloto utilizado para os recursos extraordinários e especiais.

Desde da EC 45/2004 que se intensificou a busca pela eficiência quantitativa, são com a recorrência utilizada em situações ainda não maturadas suficientemente, gerando alguns paradoxos como:

a)    Apreensão dos debates das demandas coletivas por ações coletivas (3) ;
b)    Nos processos escolhidos podem ser trazidos pontos complexos ainda não submetida ao crivo de debates anteriores pelo Tribunal Superior;
c)    Ausência da preservação de espaço para exposição ampla, investigação criteriosa e dissecação minuciosa dos temas ora levantados com restrição do contraditório dinâmico.

A assertiva recorrente de que os dados numéricos indicam que a filtragem de recursos nos Tribunais Superiores otimiza sua atuação em termos de celeridade, devido à diminuição de números de processos sob termos de celeridade devido à diminuição de número de processos sob sua competência, não pode, em linha de princípio, obscurecer a busca de soluções mais consentâneas com o trato da normatividade nessa litigância de massa, uma vez que o desafogamento desses órgãos do Judiciário não garante que a aplicação do Direito se torne quantitativamente melhor.

É realidade que os litígios em massa são um problema real e atual e nem sempre as soluções são as melhores.

Na reforma do CPC de 1973, a adoção de padrões de decisões uniformes liminares, como da técnica de julgamento liminar de ações repetitivas do art. 285-A do CPC/73 com a redação dada pela Lei 11.277/2006 ou de padrões adotados pelos Tribunais Superiores brasileiros como a repercussão geral e recurso especial repetitivo presentes nos arts. 543-A, 543-B e 543-C do CPC/73 reformado pelas Leis 11. 418/2006 e 11.672/2009 geravam profusão numérica de julgamentos de casos idênticos, apesar de todas as discussões sobre a sua legitimidade.

Acrescentem-se a isso as súmulas vinculantes e os efeitos vinculante das decisões de controle concentrado de normas. Ao contrário do que se passa no sistema do common law, a utilização no Brasil dos precedentes, e, em maior medida do direito jurisprudencial na aplicação do direito é fruto de um discurso de caráter neoliberal que privilegiava a sumarização da cognição, a padronização decisória superficial e uma justiça em números (eficiência, tão somente quantitativa), configurando um quadro de aplicação equivocada (fora do paradigma constitucional) desse mesmo direito jurisprudencial que dá origem ao que se pode chamar de hiperintegração do direito.

A expressão hiperintegração do direito se opõe a desintegração do direito gerada pela especificação exacerbada de um caso, cujas distinções com o outro caso concreto não justificariam o tratamento diferenciado, justamente porque as partes (os dois casos) estão conectadas a uma totalidade.

Percebe-se que a desintegração e a hiperintegração constituem vícios da prática judiciária que se localizam no extremo. E, tais quais as virtudes aristotélicas, possuem um justo meio-termo: a integridade do direito.

Pondera o Ministro Barroso sobre a afirmação frequente de que os filtros recursais otimizaram o trabalho dos tribunais superiores:

Tomando a média anual de julgamentos de processos como repercussão geral admitida, seriam necessários mais de doze anos para o julgamento do estoque de repercussões gerais já reconhecidas.

Mesmo que se levasse em conta o número recorde de repercussões julgadas em 2013 ainda assim seria necessários mais de sete anos para liquidar o estoque. E, isso em um cenário contrafactual e indesejável, no qual não se reconheceria qualquer nova repercussão geral ao longo dos próximos anos.

Percebe-se um aprimoramento dogmático que o microssistema de litigiosidade (4)  repetitiva que deve vir acompanhado de uma visão panorâmica e dialógica com a participação de todos os envolvidos e com a ampliação do conhecimento empírico do funcionamento da justiça brasileira.

Há a formação de um novo modelo dogmático que propõe um redimensionamento do direito jurisprudencial buscando combater a instabilidade decisória, principalmente devida a superficialidade de fundamentação dos julgados, a ausência de análise panorâmica dos fundamentos, entre outros déficits de aplicação.

A temática recursal foi alterada principalmente os recursos de estrito direito que não abrem a possibilidade de rediscussão de matéria fático-probatória. Os recursos não cuidam de corrigir injustiça da decisão, mas somente garantir a integridade da Constituição e leis federais e/ou uniformidade da jurisprudência.

A preocupação com o julgamento de processos repetitivos fez que fosse adotada a repercussão geral das questões constitucionais não apenas como novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também com a finalidade de limitar o número de demandas que seguem para o STF e STJ, criando-se um mecanismo de pinçamento criado para a regulamentação de repercussão geral das questões constitucionais (art. 543-B do CPC/73) mais tarde o mecanismo foi estendido para os recursos especiais com a aprovação do art. 543-C e a ideia de recursos especiais repetitivos

O recurso extraordinário e também o especial se destinam tanto a invalidar o julgamento impugnado como, se necessário, a rejulgar a causa. Entre nós, o STF e o STJ têm poder tanto de cassação como de revisão de julgamento.

O que impõe analisar a repercussão geral como técnica de filtragem em consonância com sistema processual brasileiro, sem olvidar que o sistema permitiria o julgamento completo do mérito de apenas alguns casos escolhidos, o que poderá gerar vários problemas de legitimidade que tanto as novas premissas como o novo sistema de precedentes tentam equacionar.

O temor aos recursos repetitivos se deve ao perigo do uso desmedido do procedimento pode causar, e nesse sentido já se expressou o Ministro Ari Pargendler. Diante de nosso sistema constitucional, a impossibilidade da adoção de similar perspectiva à europeia, eis que nessa é possível a adoção de teses jurídicas puras pelas cortes da cassação, já que, tradicionalmente outro órgão jurisdicional aplicará a aludida tese com base nas especificidades do caso concreto.

No contexto brasileiro, o Tribunal Superior ao criar uma tese com base nos casos selecionados, rejulgaria tão somente estes, desprezando os argumentos dos demais recursos e dos interessados não participantes, algo que exige uma releitura de aplicação.

Afinal o dilema da litigiosidade em massa (5)  é um impasse da processualística mundial, mas que merece tratamento diferenciado perante cada sistema constitucional.

O vigente CPC exige que se escolha o recurso que absorva todos os argumentos relevantes e que projete o debate em toda federação brasileira e com respeito ao dever de consideração.

Frise-se a alteração do papel do recurso que representa uma possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa.

A função de exame de questões fáticas e jurídicas não pode mais ser vista como subsidiária da função de reexame do instituto recursal, pois aquela possibilita uma comparticipação sucessiva nos provimentos.

Renova-se no recurso como um espaço procedimental exercício do contraditório e de ampla defesa, permitindo ao juízo ad quem a análise de questões já debatidas pelas partes, mas levadas, ou não em consideração pelo órgão julgador de primeira instância em sua decisão ou questões suscitadas pelo juízo da primeira instância ou sem a participação de todas as partes em seu provimento, implementando, assim um espaço de debate.

Na dimensão dos recursos enfocada percebe-se a convergência dos modelos de common law e civil law no Brasil em que assistimos paulatinamente o reforço da relevância dos precedentes como fonte de aplicação do direito, uma vez que um de seus principais instrumentos para viabilizar a formação de padrões decisórios nos recursos.

Temos que repensar o espectro do contraditório como garantia da influência, no recurso para viabilizar um debate panorâmico para a formação de decisões para os processos repetitivos.

A litigiosidade excessiva não será resolvida apenas pela filtragem recursal. Ademais a avalanche recursal se deve aos argumentos dos sujeitos de direitos que clamam por aplicação adequada da normatividade e devem ser percebidos para além da expressão numérica dos dados estatísticos sobre a produtividade do sistema judicial.

O sistema de precedentes brasileiro esboçado pelo vigente CPC visa otimizar o julgamento de casos idênticos ou similares e, por essa razão, deve-se começar a levar a sério sua utilização.

Os precedentes são decisões anteriores que funcionam como modelos para decisões futuras e sua relevância é crescente em todo os ordenamentos jurídicos.

O vigente CPC determina parametricidade que recomenda a aplicação dos fundamentos determinantes de casos passados ao caso em julgamento, mas permitindo distinções quando seja possível a demonstração de diferenças.

Os princípios do novo CPC permitem a reconstrução de premissas interpretativas do sistema processual, o que permite coibir graves equívocos no direito jurisprudencial brasileiro.

Ocorre um movimento invertido nos países de common law, pois se busca crescentemente as técnicas para flexibilizar a alta estabilidade do uso de precedentes (stare decisis). Existe uma preocupação constante com a superação ou overruling nos EUA.

O overruling consiste em um evento de significativa relevância jurídica. E as opiniões da Suprema Corte estabelecem referências para o comportamento e fornece às pessoas as informações necessárias para que prevejam com segurança as consequências de suas ações.

A aderência ao precedente, ademais facilita em muito este processo ao reduzir a incerteza e, pois, tornar possível que os indivíduos se comportem de acordo com as regras jurídicas estáveis.

O overruling de um precedente, portanto, influencia as relações sociais, políticas e econômicas na medida em que os indivíduos alteram o seu comportamento de acordo com a nova regra.

Se a opinião da Corte, mudasse com a sua composição, a confiança pública na Corte, como instituição provavelmente decairia. E, seus membros poderiam ser vistos mais dos partidários do que como imparciais, e o case law, como se fosse movido pelo poder e, não pela razão.

Identificamos as severas diferenças acerca do modo como o precedente é aplicado no civil law e no common law, como lecionam Mac-Cormick e Summers, em conjunto com outros juristas de vários países.

Há nove diferenças generalizantes entre os dois sistemas:
1. Nos países de civil law, as decisões não abordam os fatos de forma tão detalhada como nos países de common law, o que influencia sobremaneira no que pode ou não ser usado como base argumentativa em outros casos;
2. Nos países de civil law, há poucas considerações sobre as políticas públicas;
3. Nos países de civil law, raramente há análise detalhada e comparativa dos fatos e fundamentos jurídicos que já foram submetidos ao crivo do Judiciário anteriormente e que justificariam a aplicação de um precedente ou o seu distinguishing;
4. Nos países de civil law, não há real preocupação em diferenciar ratio decidendi (fundamentos determinantes) do obter dicta (opiniões não vinculativas);
5. Enquanto nos países do common law as normas jurisprudenciais são devidamente contextualizadas e emergem de situações de fato ou de padrões, o mesmo não se pode dizer dos países de civil law;
6. Nos países de civil law não existem técnicas sofisticadas de distinguir (distinguishing) um precedente do outro, ou de um precedente do caso em análise, salvo em casos cuja matéria controversa seja constitucional;
7. Nos países de civil law, normalmente ou quase sempre, uma única decisão não é tida como suficiente para se impor como um precedente, sendo necessárias decisões em série para o entendimento nelas consubstanciado ter força, salvo nos casos de matéria constitucional;
8. Nos países de civil law, os juízes que estão na base da pirâmide hierárquica do Judiciário não se importam em ignorar as decisões proferidas por órgãos mais elevados se houver uma norma legal que lhes possibilite entender de forma diversa, ainda que tenham a consciência de que sua decisão será reformada; e,
9. Nos países de civil law, as cortes ignoram ou aplicam normas elaboradas jurisprudencialmente sem sequer mencionar o fato.

Não podemos esquecer da ocorrência cada vez mais frequente do uso de ementas e enunciados de súmula que estão completamente dissociados do caso concreto que lhes deu fundamento, como se fossem normas gerais e abstratas que se desligariam, como a lei, de seus fundamentos originalistas (quando, os julgados precisam ser aplicados, como fundamento, em consonância com os limites argumentativos do caso concreto em julgamento).

Há dificuldades em entender a afirmação definitiva de grande parcela dos pensadores pátrios, de que os enunciados de súmula seriam pronunciamentos dos Tribunais vocacionados à abstração e à generalidade, tais quais as leis, e de que sua aplicação poderia se dar desligada dos casos julgados que deram base a sua criação.

Também é pouco razoável admitir que o seu uso possa ser comparado a utilização dos precedentes do common law, particularmente que noção de que os tribunais ingleses e norte-americanos não podem proferir regras gerais em abstrato.

Assim, em países de common law, os precedentes não terminam a discussão e, sim, ao revés, representam um principium, ou seja, uma premissa do passado para a discussão do presente.

A chamada jurisprudência defensiva no Brasil tem se esforçado para logo formatar um enunciado de súmula ou similar a fim de encerrar o debate sobre o tema, já que no futuro no caso venha ser selecionado o tema que seja similar ao enunciado de súmula e, então, a questão estará resolvida quase automaticamente.

Registre-se que há o ressurgimento dos enunciados de súmula no Brasil que formam o grande acervo de obstáculos para acesso aos tribunais superiores, uma vez que não estão presentes e atuantes para então corrigir a injustiça da decisão, mas somente para garantir a autoridade da Constituição Federal ou da lei federal e a uniformidade da jurisprudência.

Assim diante dos casos que ultrapassarem o juízo de admissibilidade, novamente restaurado pela Lei 13.256/2016, os Tribunais Superiores não estariam preocupados com o caso em si, que seria abstraído de suas características de caso concreto e vista apenas a partir do tema de que se trata.

Alguns delineamentos dogmáticos chamam a atenção no CPC/2015, a questão do julgamento liminar que doravante passa ser disciplinado pelo art. 330, onde é mantida a técnica de julgamento sem a oitiva do réu. Há um aperfeiçoamento do julgamento liminar de mérito somente na hipótese de haver entendimento modelar no âmbito dos Tribunais Superiores.

Referências:

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.
DIDER JR., Fredie; PEIXOTO, Ravi. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o Código de 1973. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; Fabrício Bastos. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: JusPodivm, 2015.
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 1º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
MELO, Nehemias Domingos de. (Coordenador) Novo CPC Anotado Comentado e Comparado. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Citações

(1)   O Estado como vilão do processo de massificação é destacado por Guilherme Rizzo Amaral:
O Estado é responsável direito e indireto pelo problema. Diretamente, é massivamente demandado por não honrar as suas próprias dívidas – amparado pelo calote oficial dos precatórios -, por prestar um serviço público de má qualidade ou por nem sequer prestá-lo, bem como por manifestar a sua sanha arrecadatória instituindo tributos contrários à Constituição Federal de 1988, valendo-se de todo e qualquer recurso cabível para dar uma sobrevida às ilegalidades cometidas. Indiretamente, seus planos econômicos malfadados geraram reflexos até hoje sentidos, a exemplo de milhares de demandas relacionadas aos expurgos inflacionários. (In: VIAFORE, Daniele. As Ações Coletivas e a Massificação Processual. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/258-artigos-dez-2013/6384-as-acoes-coletivas-e-a-massificacao-processual-class-actions-and-processual-massification Acesso em 20.03.2016).
(2)   Segundo Leonardo Carneiro da Cunha: "Para solucionar essa litigiosidade em massa, há, é bem verdade, as ações coletivas. Sua disciplina não se revelou, entretanto, suficiente para conter o crescente fluxo de causas repetitivas".
"De fato, a litigiosidade em massa exige a adoção de mecanismos de tutela de direitos coletivos, sendo certo que há, no sistema brasileiro, um regime processual adequado à tutela de tais direitos, que confere instrumentos específicos, tais como a ação popular, a ação civil pública, a ação de improbidade administrativa e o mandado de segurança coletivo, que se submetem a um subsistema próprio, compreendido pelo conjunto de algumas leis, a que se agregam as regras processuais contidas no Código de Defesa do Consumidor."
(In: DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Recursos Repetitivos. Disponível em: http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/recursos-repetitivos/  Acesso em 20.03.2016).
(3)  A legislação proíbe, em alguns casos, as ações coletivas: o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985 veda o uso da ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
(4)  Vânia Márcia Damasceno Nogueira destaca três momentos históricos que marcaram a tutela do direito coletivo: a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), a Constituição Federal de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
Para o saudoso Ovídio Araújo Baptista da Silva, os problemas da justiça brasileira são estruturais e não funcionais. Nossa percepção não alcança os problemas estruturais que condicionam a atual situação vivida pelo Poder Judiciário – seja porque eles se tornaram, para nossa compreensão, “naturais”, como o dia e a noite e o movimento dos astros-, seja por parecerem-nos, de qualquer modo, como inalteráveis.
(5)  A tutela coletiva de litígios no Brasil muito evoluiu principalmente em face do acesso à justiça, permitindo que os direitos individuais fossem protegidos mesmo quando seus titulares não pudessem fazê-lo individualmente.
Contudo, não soa razoável e plausível afirmar que o processo coletivo funcione como mecanismo destinado a reduzir a ocorrência de expressivo volume de demandas e recursos que atualmente abarrotam os foros e tribunais brasileiros. As ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos foram inicialmente imaginadas como instrumentos de uniformização de jurisprudência, visando a dar solução idêntica para a questão comum, em ações de massa. É bastante equivocada imaginar-se, segundo assinala Teori Albino Zavascki, que a ação coletiva é o remédio para todos os males: serve para destravar a máquina judiciária e para salvar a sociedade de todas agressões, do governo e dos poderosos em geral.

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26. A Lei Lais Souza e o estado democrático de direito

Hugo Garcez Duarte
Mestre em Direito (UNIPAC)
Especialista em direito público (Cândido Mendes)
Coordenador de iniciação científica e professor do Curso de Direito (FADILESTE)
profhugogduarte@hotmail.com

Bárbara Cristina da Silva Souza
Acadêmica de Direito pela FADILESTE
barbara-c-souza@hotmail.com

Data de recebimento: 07.06.2016

1. A lei Lais Souza

    Em 12 de janeiro de 2015, a Presidente da República promulgou a lei federal nº 13.087, a famosa lei Lais Souza.
    Tal norma jurídica, lei ordinária federal, tomou grande repercussão nacional, tanto em âmbito social quanto político, já que concedeu pensão especial mensal e vitalícia, em valor atual equivalente ao limite máximo do salário de benefício do Regime Geral de Previdência Social, à atleta olímpica Lais da Silva Souza, vítima de acidente ocorrido em 27 de janeiro de 2014, na cidade norte-americana de Salt Lake City.
    Referido benefício é personalíssimo, não se transmitindo aos herdeiros da beneficiária e a despesa dele decorrente correrá à conta do programa orçamentário de Indenizações e Pensões Especiais de Responsabilidade da União.
    Por meio deste texto, visa-se discutir em que medida a criação dessa lei encontra-se de acordo com o Estado Democrático de Direito, o qual reclama tratamento igualitário, por conta da sua criação beneficiar uma única pessoa.
    Para apresentarmos nossas ideias, procuraremos trabalhar o conceito de Estado Democrático de Direito na Constituição Federal de 1988, o direito à igualdade, questões envolvendo a lei ordinária e o procedimento de sua criação, bem como algumas das características das normas jurídicas em geral.
    Almejamos pontuar que, por melhores que fossem as intenções dos representantes dos poderes legislativo e executivo federais, os quais pretenderam amparar alguém que representava o país desportivamente quando se acidentou, a via escolhida não foi a mais adequada, dando vasão, inclusive, a precedente um tanto quanto ultrajante, principalmente, quando se pensa na crise social e política que nos toma não é de hoje. 

2. O direito à igualdade no Estado Democrático de Direito

    Por direito à igualdade (isonomia), nos termos do caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, entende-se que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
    Conforme sabido, o direito à igualdade pode ser conceituado como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam.
    Reivindica o conceito, portanto, o estabelecimento da distinção existente entre igualdade formal e a igualdade material, também nomeada como substancial.
    Igualdade formal é a igualdade na lei, ou seja, a igualdade reconhecida normativa, abstrata e genericamente na norma jurídica, logo, num estatuto de direito positivo.
    Quando se fala em igualdade material deve-se pensar em igualdade no mundo dos fatos. Assim, além da igualdade formal (na lei), deve-se buscar uma igualdade no “mundo real”, concreto, em que os fatos da vida ocorrem, donde se reivindica, por vezes, desigualar alguém, para que este alguém se torne igual.
Acerca desses conceitos, vale citar:

Em busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Costuma-se fazer uma distinção entre “igualdade na lei” e “igualdade perante a lei”. A primeira (igualdade na lei) é dirigida pelo legislador, que ao editar normas abstratas, deve tratar todos com isonomia. Já a “igualdade perante a lei” incide no momento da concretização, de modo que os operadores do direito, na aplicação da lei, não adotem comportamentos preconceituosos (LENZA, 2012, p. 973).

    Insurgi, entretanto, dado tratamento desigual pode gerar uma inconstitucionalidade, como discutido em temas polêmicos como a Lei Maria da Penha, a política de cotas universitárias para portadores de deficiência, negros, entre outros, bem como o reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar.
    Neste sentido, Marlmenstein cita uma passagem do Supremo Tribunal Federal:

O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui a exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador importará ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva da inconstitucionalidade (MARMELSTEIN, 2009, p. 79-80).

    Dessas definições infere-se, o conceito de igualdade adotado pela Constituição brasileira é dinâmico e multifuncional, desdobrando-se em inúmeras obrigações, como fomenta o autor acima referido:

Por um lado, por força da isonomia, há um dever de não discriminar. A Constituição, nesse sentido, proíbe qualquer tratamento diferenciado a um grupo ou categoria de pessoas, visando prejudicá-las. Dentro desse contexto, conclui-se que todos os benefícios jurídicos concedidos a qualquer pessoa não podem ser negados para outras sem justificativa plausível. Esse é o conceito de discriminação negativa. Por outro lado, a Constituição impõe, no art. 3º, um dever de igualizar. Nesse sentido, o Estado tem o dever constitucional de agir para reduzir as desigualdades sociais, promover o bem-estar social, combater as causas da pobreza etc. Em razão disso, há uma obrigação constitucional de adotar medidas concretas em favor de pessoas que estejam em situação de desvantagem (econômica, social ou cultural) de modo a permitir que elas possam usufruir das vantagens sociais de forma igualitária, concorrendo em igualdades de condições com os demais membros da sociedade, sobretudo nas áreas profissionais e educacionais. É a discriminação positiva (MARMELSTEIN, 2009, p. 80).

    Postas essas considerações sobre o direito à igualdade, importa analisá-lo frente ao princípio fundamental Estado Democrático de Direito, previsto no caput do art. 1º da Constituição Federal de 1988.
    A doutrina constitucional propõe diversos conceitos para Estado Democrático de Direito. O que há de comum entre eles, exploram e reivindicam, quase que na totalidade, a consecução de diversas previsões constitucionais.
    Streck e Morais, por exemplo, sustentam que:

O Estado Democrático de Direito tem como princípios a constitucionalidade, entendida como vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, empenhado na defesa e garantia da liberdade, da justiça e solidariedade; a justiça social como mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97-98).
 
    Para José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direito:

visa a promoção de um processo de convivência social numa sociedade, livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses distintos da sociedade, há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de direitos individuais, coletivos, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas, suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício (SILVA, 2009: 119-120).

    Por sua vez, dando ênfase aos direitos políticos, Alexandre de Moraes argumenta:

O Estado Democrático de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que adotou, igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático ao afirmar que “todo pode emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante I – plebiscito; referendo; III – Iniciativa popular” (MORAES, 2015, p. 6).

    Já Pedro Lenza, no mesmo segmento de Moraes, indica:

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. [...] A previsão deste regime jurídico é reforçada pelo princípio democrático que marcou o texto de 1988 e pela cláusula pétrea contida no parágrafo único do art. 1º, ao se estabelecer que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. [...] Estamos diante da democracia direta e semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta. [...] Pode-se falar, então, em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como outras formas, como a ação popular (LENZA, 2013, p. 1358).

    Por derradeiro, Uadi Lammêgo Bulos, fomentando a inalienabilidade de direitos sem os quais não há democracia e nem liberdades públicas, aduziu:

Princípio Do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput) – reconhece a República Federativa do Brasil como uma ordem estatal justa, mantenedora das liberdades públicas e do regime democrático. A força e intensidade desse princípio projeta-se em todos os escaninhos da vida constitucional brasileira. Transmite a mensagem de que Estado de Direito e Democracia bem como Democracia e Estado de Direito não são ideias redundantes ou pleonásticas, porque inexistem dissociadas. Como princípio fundamental, a voz do Estado Democrático de Direito veicula a ideia de que o Brasil não é um Estado de Polícia, autoritário e avesso aos direitos e garantias fundamentais. Em suma, a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, porque assegura direitos inalienáveis, sem os quais não haveria democracia nem liberdades públicas (BULOS, 2014, p. 509-510).

    A partir de tais passagens da doutrina pátria perceba-se, por mais que o estabelecimento de uma definição de Estado Democrático de Direito, com precisão, seja uma tarefa muito árdua, pode-se afirmar tratar-se de um Estado que congrega os anseios do Estado Liberal e do Estado Social, sem, contudo, deixar de contemplar as reivindicações sociais, políticas, econômicas e culturais que o dinamismo social do nosso tempo oferece.
    Ou, até mesmo, um Estado que consagra direitos e impõe obrigações a todos, indistintamente.
    Em suma, um Estado que propõe, acima de tudo, a consecução da igualdade substancial.
    Trabalharemos, a partir de agora, em que medida a lei aqui discutida deva ser encara frente ao de direito à igualdade e, acima de tudo, ao princípio fundamental Estado Democrático de Direito.
    Para que isso ocorra importa analisar o procedimento constitucional previsto para se criar uma lei ordinária no direito brasileiro, bem como algumas das características atinentes às normas jurídicas em geral.

3  Caracteres das normas jurídicas em geral

    O Direito e a moral não se confundem, apesar de terem muitas intersecções.
    Ambos insurgem como instrumentos de controle social, e, não se pode negar, se influenciam e se complementam.
    Sobre esta relação, Paulo Nader escreveu:

A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica pontos de distinção, mas também quando destaca os focos de convergência. A compreensão cabal do Direito não pode prescindir do exame dos mais intricados problemas que esta matéria apresenta. Apesar de antigo, o tema oferece aspectos que se renovam e despertam o interesse científico dos estudiosos. [...] Direito e moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam. Embora cada qual tenha seu objetivo próprio, é indispensável que a análise cuidadosa do assunto mostre a ação conjunta desses processos, evitando-se colocar um abismo entre o Direito e a Moral. Seria um grave erro, portanto, pretender-se a separação ou o isolamento de ambos, como se fossem sistemas absolutamente autônomos, sem qualquer comunicação, estranhos entre si. O Direito, malgrado distinguir-se cientificamente da Moral, é grandemente influenciado por esta, de quem recebe valiosa substância. [...] (NADER, 2012, p. 35).  

    O estudo das relações entre o Direito e a Moral, pelo dinamismo da sociedade, há muito é explorado, principalmente, quando se pensa no conceito de direito e na tentativa de se “[...] harmonizar o que é com o que deve ser” (REALE, 2014, p. 68).     Não há dúvidas, entretanto, no âmbito de um Estado de Direito o que impera é a norma jurídica. O Direito, logo, independe, fatalmente, de uma moral absoluta, quiçá na era contemporânea, extremamente plural e complexa, conforme Hans Kelsen alertou:

Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para não os confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral (KELSEN, 2006, p. 75).           
       
    Portanto, qualquer conceito moral pode ser abraçado pelo direito, desde que passe pelo crivo de uma norma jurídica.

Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. Mas com isso não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral diferente deste (KELSEN, 2006, p. 75).

    Postas essas considerações, note-se, toda norma jurídica “é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se liga a uma consequência (C)” (REALE, 2014, p. 93). Perceba-se, assim, a norma jurídica, enquanto elemento nuclear do direito apresenta, conforme Miguel Reale, uma estrutura tridimensional, a saber:

Como se vê, há no modelo normativo a previsão de um fato ou de um complexo fático (F), que é a base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará uma consequência (C). [...] Se, por outro lado, se enuncia da consequência, declarando-a obrigatória, é sinal que se pretende atingir um objetivo, realizando-se algo de valioso, ou impedindo a ocorrência de valores negativos. [...] Finalmente, essa correlação entre fato e valor se dá em razão de um enlace deôntico, isto é, em termos lógicos de dever ser, com que se instaura a norma (REALE, 2014, p. 93).
         
    Além da estrutura ora trabalhada, imprescindível ressaltar que as normas jurídicas detêm como características a biteralidade, a imperatividade, a coercibilidade (guardadas as discussões a respeito), a imperatividade, a abstratividade e a generalidade.
    Para fins deste estudo, trataremos, unicamente, das três últimas, a partir das colocações de Paulo Nader:

Generalidade. O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. A importância dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a incluí-la na definição da lei: Lex est generale praeceptum. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei. [...] Abstratividade. Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem singularmente, com todas suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis. [...] Imperatividade. Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer segurança, nem justiça [...] (NADER, 2012, p. 87).     
         
    Perpassado este momento, levando-se em conta que a lei ordinária objeto deste estudo foi criada pelo Congresso Nacional com a participação do Presidente da República, e que esta tem como destinatário uma única pessoa, é preciso pensar em que medida há uma ofensa a característica da generalidade, e, logo, ao direito à isonomia frente ao princípio do Estado Democrático de Direito, além de como se deve distinguir “o direito da moral e como se comporta a validade das normas jurídicas perante as exigências dos preceitos morais de justiça” (FERRAZ JR, 2007, 399).
    Pontuaremos tais questões quando das considerações finais. Antes disso, vale registrar o caminho percorrido pelos poderes Legislativo e Executivo Federais para criar a lei ordinária que beneficiou Lais Souza.    

4. As leis ordinárias

    As leis ordinárias encontram previsão no inciso III do art. 59 da Constituição Federal.
    Tratam-se estas de espécies normativas primárias, de campo de aplicação residual, cujo procedimento de criação é o legislativo ordinário, o qual será apresentado, brevemente, nas linhas que seguem.
    A iniciativa de um projeto de lei ordinária, na forma do caput do art. 61 da Carta Magna, cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos.
    Superado este momento, chamado de introdutório, passa-se à fase constitutiva, a qual detém dois momentos, a deliberação legislativa e a deliberação executiva.
    Na deliberação legislativa, a câmara dos deputados e o senado federal analisarão o projeto de lei, que passará primeiramente, por suas comissões temáticas e de constituição e justiça.
    Vale frisar, por mais que a previsão do caput do art. 64 da Constituição republicana não preveja todos os legitimados, salvo na hipótese de projeto de lei ordinária iniciado por membro ou comissão do senado federal, a primeira câmara a deliberar sobre o projeto de lei ordinária será a câmara dos deputados, ocupando o senado federal a posição de câmara revisora, como Pedro Lenza esclarece:

Para solucionar essa questão, o art. 64, caput, é expresso ao delimitar que a discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados. A esse rol acrescentaríamos os projetos de iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara, os de iniciativa do Procurador-Geral da República e, naturalmente, os de iniciativa popular (art. 61, § 2º), que, como já visto, também terão início na Câmara dos Deputados, sendo esta, portanto, a Casa iniciadora e o Senado Federal, em todas as hipóteses lembradas, a Casa revisora. Assim, perante o Senado Federal são propostos somente os projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado, funcionando, nesses casos, a Câmara dos Deputados como Casa revisora (LENZA, 2012, p. 568).

    Nesses termos, iniciado o projeto de lei ordinária por qualquer membro ou comissão da câmara dos deputados, pelo Presidente da República, pelo Supremo Tribunal Federal, por Tribunais Superiores, pelo Procurador Geral da República, ou pelos cidadãos, a câmara dos deputados será a primeira casa legislativa a deliberar sobre o mesmo em 1 (um) turno. Em aprovando-o, com ou sem emenda, enviá-lo-á ao senado federal, o qual terá a oportunidade de promover referidos atos. Se o senado federal, por sua vez, promover alguma emenda, somente a parte emendada será enviada à câmara dos deputados para que aprove ou rejeite-a, sendo vedada qualquer emenda a esta alteração feita pela casa revisora, sob a égide do art. 65 da Lex Mater.
    Tudo isso será aplicado se a casa iniciadora for o senado federal, o que ocorrerá quando a iniciativa do projeto de lei resultar de membro ou comissão desta câmara legislativa federal.
    Ademais, o projeto de lei ordinária será aprovado por maioria simples, ou relativa, em conformidade com o art. 47 da Constituição Federal.
    Sobre esta espécie de quórum, Alexandre de Moraes sustentou:

Tratando-se de lei ordinária, a aprovação do projeto de lei condiciona-se à maioria simples, dos membros da respectiva Casa, ou seja, somente haverá aprovação pela maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros, nos termos do art. 47 da Constituição Federal. Note-se que o quorum constitucional de maioria simples corresponde a um número variável, pois dependendo de quantos parlamentares estiverem presentes, este número poderá alterar-se. O que a Constituição Federal exige é o quorum mínimo para instalação da sessão. Dessa forma, presentes, no mínimo, a maioria absoluta dos membros da respectiva Casa Legislativa, o projeto de lei poderá ser posto em votação, aplicando-se como quorum de votação a maioria dos presentes. Devemos, portanto, diferenciar o quorum para instalação da sessão, do quorum de votação de um projeto de lei ordinária (MORAES, 2012, p. 662).  

    A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, concordando, o sancionará expressamente, assinando o projeto de lei dentro de 15 dias úteis.
    Entretanto, dentro do mesmo prazo, o Chefe do Executivo Federal poderá vetá-lo, total ou parcialmente, caso entenda que o projeto de lei seja inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político), nos termos do art. 66 da Constituição Federal.
    O veto poderá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, devendo a lei ser enviada à promulgação, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 66 da Carta Magna.
    Sobre o quórum de maioria absoluta, analisemos, mais uma vez, as palavras de Moraes:

Note-se que, nas votações por maioria absoluta, não devemos nos fixar no número de presentes, mas sim no número total de integrantes da Casa Legislativa. Portanto, a maioria absoluta é sempre um número fixo, independentemente dos parlamentares presentes. Por exemplo, a maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados será sempre 257 deputados, enquanto no Senado Federal será de 41 senadores, independentemente do número de presentes à sessão, pois esses números correspondem ao primeiro número inteiro subsequente à divisão dos membros da Casa Legislativa (Câmara = 513/ Senado = 81) por dois (MORAES, 2010: 667).

    Se o Congresso Nacional não apreciar o projeto de lei no prazo em tela, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final, conforme o § 6º do art. 66 da Lei Maior.
    Por outro lado, se o Presidente da República não vetar o projeto de lei dentro daquele prazo, e não sancioná-lo expressamente, seu silencio importará sanção tácita, nos moldes do § 3º do art. 66 da Carta Política de 1988.
    Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo presidente da república, seja em virtude de sanção expressa, seja no caso de queda do veto pelo congresso nacional, o presidente do senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao vice-presidente desta casa legislativa fazê-lo, como indica o § 7º do art. 66 da Constituição Federal.
    Após a promulgação, a lei será enviada à publicação no diário oficial da união.
    Saliente-se, por fim, com base no art. 67 da Constituição da República, a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

5. Considerações finais

    Por tudo o que se desenvolveu, nota-se, para a instituição de uma lei faz-se necessário a observação de alguns princípios básicos a fim de se cumprir o previsto em nossa Constituição e acordar com o Estado Democrático de Direito, que reclama tratamento igualitário, com vistas à busca de consecução de uma sociedade livre, justa e solidária, onde o poder emana do povo e deve ser exercido em proveito do povo.
    Observa-se, entretanto, que a lei discutida neste trabalho, conhecida como Lei Lais Souza, destina-se a uma única pessoa, contrariando as características das normas jurídicas em geral, principalmente, o princípio da generalidade, o qual indica que uma norma deve ser de ordem geral, sendo obrigatória para todos que se encontrem em igual situação.
    Não obstante, a igualdade, no Estado Democrático de Direito, tem como função precípua eliminar discriminações e extinguir privilégios inconstitucionais, proibindo-se, portanto, qualquer tratamento discriminatório ofensivo à Constituição.
    Ressalta-se, qualquer tratamento desigual postulado pelo legislador deve passar pelo crivo da constitucionalidade, tendo em vista que o Brasil, normativamente dizendo, não é um Estado autoritário e inerte aos direitos e garantias fundamentais, mas sim, um Estado Democrático de Direito, o qual só será efetivado se os direitos fundamentais forem respeitados, pois sem os quais a democracia não se mostra possível. 
    Conclui-se, assim, que a lei em questão, ao beneficiar uma só pessoa, contraria, robustamente, a característica da generalidade, bem como se apresenta como grave ameaça ao que se espera de uma norma jurídica, que deve velar por interesses de todos aqueles que se encontram em igual situação e não o de um único indivíduo.
    Basta pensar em como ficam todos aqueles que se encontram na mesma situação de Lais Souza, já que a norma aqui analisada somente a esta se destina.
    Está claro, esta lei ofende, acima de tudo, o direito à igualdade, e, principalmente, o princípio fundamental Estado Democrático de Direito, por tudo o que expusemos.
    Sabemos que existem leis de efeitos concretos, bem como que as características das normas jurídicas em geral aqui abordadas são encaradas, invariavelmente, como algo não necessariamente atinente às mesmas.
    Pretendemos trabalhar a problemática que envolve esses temas no futuro. Por ora, frisamos, unicamente, que as crises política, social, moral e ética que tomam nosso país indicam que é preciso, neste momento, muito cuidado, principalmente, quando se pensa em formas legítimas e ilegítimas de consagração de direitos. 

Referências

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MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

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25. A real finalidade dos títulos de crédito: instrumento de circulação de riquezas

Aluer Baptista Freire Júnior.
Pós- Doutorando em Direito Privado pela PUC-MG.Doutor e Mestre em Direito Privado Pela PUC-MG. MBA em Direito Empresarial. Especialista. Editor-chefe da Revista Remas- Faculdade do Futuro.Coordenador Curso de Direito Fadileste. Professor Graduação e Pós-Graduação. Advogado.

Data de recebimento: 04.10.2016

Data da inserção: 16.05.2017

Resumo.

O artigo visa demonstrar a importância histórica dos títulos de crédito, relatando desde o nascimento do crédito até a evolução que a cártula creditória passa através do período francês, italiano, alemão e o atual que seria o uniforme. Busca-se defender a principal finalidade dos títulos de crédito, uma vez que não podem ser considerados documentos estáticos que contém valor, muito antes pelo contrário se verificará que a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta na circulação rápida e segura dos valores que transporta, gerando maior segurança jurídica tanto para sociedade e comércio. Para tanto será feita uma análise doutrinaria pátria e estrangeira.

Palavras chave: títulos de crédito, circulação de riquezas, confiança, comércio.
 
Abstract

The article seeks to demonstrate the historical significance of securities, reporting from the credit from birth to evolution that creditor cartouche passes through the French period, Italian, German and the current that would be uniform. The aim is to defend the main purpose of the securities, since they cannot be regarded as static documents containing value, much on the contrary be the case that the main purpose of the securities is guided in fast and safe movement of values that transports , creating greater legal certainty both for society and commerce. To do so will be an doctrinal homeland and foreign analysis.

Keywords: securities, circulation of wealth, trust, trade.

1 Introdução.

    Os títulos de crédito são documentos que passaram por inúmeras evoluções, no início a noção de crédito não era ligado a uma base física, o que se deu com o tempo, pois as obrigações eram pautadas somente na confiança gerando problemas em se confirmar por um vetor confiável que uma relação de crédito e débito foi estabelecida, nos tempos pretéritos ainda se pode elencar grande problema com os saques que ocorriam entre as cidades, vez que a pessoa se deslocava de um comércio a outro levando valores e tinha grande chance de ter esse valor saqueado   
    Com o tempo esse crédito passa a ser solidificado em uma cártula, solucionado essa dificuldade em comprovar a relação obrigacional, bem como evita que as pessoas fossem saqueadas vez que agora não transportam valores, mas um documento representativo desse valor.
    Com o tempo os títulos de crédito necessitam de expandir para vários países, para tanto conta com trabalhos para uma regulamentação Uniforme de suas normas, a qual no direito pátrio se dá pelo Decreto-Lei 57.663/66, conhecido como Lei Uniforme de Genebra.
    Pelo exposto se verifica que desde a antiguidade e através da busca de uma regulamentação uniforme entre os povos, a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta em uma circulação rápida e segura de riquezas, de uma forma mais ampla possível, esses documentos cambiários não são emitidos para permanecerem estáticos, mas para dar mobilidade ao crédito permitindo que as pessoas se enquadrem na cadeia de crédito.
    Assim, o trabalho buscará através de uma análise doutrinária pátria e estrangeira demonstrar que a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta na circulação de riquezas e que este documento possui importância ímpar principalmente, pois se vive um momento em que o crédito é fundamental para o atendimento das necessidades básicas tanto do comércio quanto de pessoas naturais.

2 Títulos de crédito - antecedentes históricos

Desde a antiguidade se observou que o crédito foi de fundamental importância para o mercado e sociedade.
    Inicialmente não existia a distinção daquilo que seria de um ou outro, pois vigorava o estado de natureza, o suprimento das necessidades de uma parte era feito pelo uso da força contra aquele que possuía determinado produto.
Porém, com o desenvolvimento social e para que a convivência entre os pares fosse harmônica observou-se que as partes poderiam negociar a troca dos produtos que um possuía e o outro não, superando o estado de natureza, surge aí o escambo, ou seja, troca de mercadorias.

Em lugar de simplesmente disputar fisicamente o domínio de bens que não se tinha, tentando subtraí-los dos que os detinham, perceberam ser possível negociá-los. Foi deixado assim o estado de natureza, no qual imperava a força física, a conquista, para se ingressar em estágios mais afetos ao Direito; nesse novo período, os seres humanos, individual ou coletivamente, aproximaram-se na confiança do contrato cada qual trazendo o que tinha de excesso e postulando o que necessitava. (MAMEDE, 2008, p.03).
   
No entanto, chega o tempo em que o escambo torna-se insatisfatório, pois muitos que não possuíam determinado produto buscavam produzi-lo para suprir suas necessidades. Dessa forma, o homem procura evoluir nos meios de troca, já que os recursos para adquirir ou produzir certo bem para alguns ainda eram escassos. Assim, destaca-se o aparecimento dos metais preciosos e sua cunhagem em modelos valorados, desse momento em diante as trocas passam a ser feitas na forma produtos versus valoração por certo metal.

A fundição dos metais e a descoberta de sua ampla utilidade para as sociedades, bem como a percepção da possibilidade de emprego estético de alguns, criaram um novo valor comunitário de trocas, já que se percebera a possibilidade de, em todos os lugares estabelecer um preço que se mensurava como um peso em ouro, prata, cobre ou bronze. A moeda foi o coroamento desse processo evolutivo; o Estado encarregava-se do trabalho de pesar unidades padrões de metal, de cuidar da qualidade da liga empregada, atestando com uma cunhagem específica, lembrando em muitos os sinetes reais que eram usados nos documentos impressos sobre a argila ou sobre a lança, para atestar-lhes a veracidade, ou seja, torná-los oficiais. (MAMEDE, 2008, p.04).

Entretanto, engana-se aquele que pensa que os problemas do comércio e da economia estivessem resolvidos com surgimento das moedas e sua prévia valoração, muito pelo contrário. Nesse contexto é que grandes problemas surgem, entre os quais se destacam:

a)    o saque que acontecia entre as cidades comerciais, uma vez que os mercadores levavam consigo vultuosa quantidade de moedas para se abastecerem e voltarem ao seus mercados de origem; e
b)    a diversidade de valoração dessas moedas em cada feira comercial, possibilitando cada pequeno Estado ter sua moeda própria, dificultando assim a negociação comercial.

Embora os dias de hoje sejam outros, não era possível, também naquela época, o transporte de grande quantidade de dinheiro vivo para efetuar compras em outras cidades ou feiras. O risco era grande, principalmente porque, é de fácil compreensão, naquela época não existiam estradas ou meios de transportes como conhecemos hoje. Não temos dúvidas também que os assaltos ocorriam e com grande frequência, em prejuízo daqueles que queriam adquirir bens para revenda. A situação devia ser gritante, a tal ponto que era preciso tomar alguma providência contra aquela calamidade. (COSTA, 2008, p.07-08).

Todavia cada cidade podia cunhar sua própria moeda, e essa diversidade de moedas em curso nas cidades italianas constituía-se em obstáculo para o desenvolvimento das atividades comerciais porque os mercadores tinham de transportar a moeda de sua cidade de origem para aquela onde seria feito o negócio, correndo risco de transporte. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.41).

Como forma de evitar roubos, superar os percalços referentes à diversidade de moedas então existentes, evitando assim que o comércio estagnasse, surge o crédito, sendo uma entrega presente de bens com a promessa de futuro adimplemento. Em seu estágio inicial o crédito era baseado somente na confiança, não demonstrando a segurança social e jurídica que se espera em uma transação que envolva valores.

A confiança tem de ser entendida sob seus aspectos subjetivos e objetivos. O elemento subjetivo consiste na crença que o credor deposita na pessoa do devedor de que preenche os requisitos morais básicos necessários a efetivação do negócio de crédito, ou seja, que o devedor aplicará a sua capacidade econômica no cumprimento de sua obrigação, correspondente ao pagamento do empréstimo no prazo fixado. O elemento objetivo da confiança compreende a certeza que o credor tem que o devedor possui capacidade econômico-financeira para lhe restituir a importância mutuada no termo final do prazo resultando essa confiança do conhecimento da renda e do patrimônio do devedor. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.03).
   
    Embora a confiança até os dias presentes seja de grande importância para o crédito ao celebrar um negócio, este não poderia se pautar somente em uma palavra, somente um acreditar no devedor, pois como se provaria a relação de crédito e débito sem um elemento físico, sem uma base em que a obrigação fosse afirmada (1) , o comércio tanto atualmente quanto no passado clamava por mais. Dessa forma o elemento confiança passa ser materializado em uma base física, a qual hoje se conhece como título:

Refere-se, portanto, ao texto que dá identidade, ou adjetivação à coisa, ao fato ou à pessoa. Título é o documento a inscrição material grafada, para o qual se usa por sinônimo a expressão papel, remetendo à base física de sustentação da inscrição jurídica de um crédito tanto quanto de um débito. (MAMEDE, 2008, p.05-06).  

Da união do título com o crédito nasce o título de crédito, chegando-se a um de seus princípios, a cartularidade, ou seja, uma cártula que é empregada como sinônimo desse instrumento representativo de crédito.

Com isso o comerciante comprador não carregava mais dinheiro e sim uma carta (littera) ou documento chamado quirógrafo, autorizando-o a receber do correspondente ou representante do banqueiro o valor em moeda do destino, a fim de que pudesse efetuar suas compras naquele local. (COSTA, 2008, p.09).

Com o aparecimento dos títulos de crédito os problemas dos saques que aconteciam entre as cidades e da diversidade de moedas existentes foram solucionados, uma vez que não mais circulavam valores, e sim um instrumento representativo de determinada quantia. Lembrando que desde a antiguidade a principal finalidade dos títulos de crédito se pautava na circulação de riquezas de forma segura e rápida.

Com efeito, no título de crédito agiu de maneira singularmente eficaz, a exigência de certeza e segurança jurídica, que é essencial característica no direito.
É a necessidade de certeza e segurança, de certeza no direito e segurança na realização, que leva as partes a criar ou aperfeiçoar institutos que satisfaçam tal exigência. Direito incerto é direito ineficaz elemento perturbador das relações jurídicas e são, portanto, benéficos os esforços tendentes a torná-lo certo e eficaz.
É essa exigência de certeza e segurança que o título de crédito satisfaz; certeza na existência do direito; segurança na sua realização. É justamente por isso que os direitos declarados nos títulos podem, com frequência, considerar-se equivalentes aos bens e às riquezas a que se referem, o que permite realizar pela circulação de tais títulos a mobilização da riqueza. (ASCARELLI, 2009, p.35-36).

Importante destacar, nessa evolução de crédito a títulos de crédito, alguns períodos específicos da história, pois este teve seu maior desenvolvimento a partir da Idade Média, principalmente com o florescimento do comércio nas cidades italianas, em especial aquelas localizadas em orla marítima onde existiam as feiras que reuniam comerciantes de todos os lugares.
   
2.1 Períodos Históricos.

    O primeiro período que se destaca é o italiano, pois nas feiras surgira o chamado "câmbio manual", segundo o qual o cambista (corretor ou banqueiro) fazia a troca de moedas daqueles que ali chegavam, em virtude da diversidade existente à época. Mas, ainda assim, o problema no que tange ao transporte de tais moedas persistia, os saques eram reais e aconteciam com frequência. “A troca de moeda por moeda constituía o chamado cambio manual, sendo a operação imediatamente liquidada. Em regra tais transações se efetuavam nas feiras.” (MARTINS, 2010, p.29).
Para evitar tais problemas a operação de câmbio evoluiu, a modalidade de câmbio manual passou então para câmbio trajectício (2) , em que o banqueiro em sua própria cidade recebia determinado valor, obrigando o depositante a entregar em outra cidade, fosse pessoalmente ou por um representante seu, o valor originalmente depositado, só que agora em outra espécie de moeda. Assim, de forma clara os problemas com o saque e a diversidade de moeda entre as feiras estariam resolvidos.

Portanto, esta mudança monetária foi denominada cambium traiectitium (impurum-cambium, cum carta, per literas); contrato pelo qual uma pessoa entrega ou se compromete a entregar a outra uma soma de dinheiro, em um determinado lugar, em troca de outros montantes que a segunda lhe entregará em local diferente (solvere de loco ad locum) — expressou De Turri em seu Tractatus de cambiis -; em contraposição ao cambius manuale (minutumpurum cambium, sine letteris) de mão em mão, entre o cliente que pessoalmente recorria ao banqueiro em demanda de um câmbio de moedas e o próprio banqueiro; e por isto, para a doutrina, aquele contrato importava uma troca de dinheiro presente (presens pecunia, argent présent) pelo dinheiro ausente (VILLANUEVA, 2005, p.165, tradução nossa) (3) .

Quando o banqueiro recebia certo valor na sua cidade de origem emitia dois documentos representativos de crédito, os quais o depositante deveria apresentar na cidade da troca, tais instrumentos seriam a cautio e a littera cambi, futuramente considerados importantes títulos de crédito presentes na atualidade.

Quando o banqueiro recebia o dinheiro para realizar a operação de câmbio, emitia dois documentos: a) um denominado cautio, traduzia o reconhecimento da dívida por ele contraída e a promessa de entregar o valor equivalente no prazo, lugar e moeda que haviam sido convencionados, constituindo a prova da realização da operação; b) outro, rotulado littera cambii, referia-se a uma carta, pela qual o banqueiro dava ordem a seu correspondente, localizado em outra cidade, para que efetuasse o pagamento da quantia nela fixada na moeda dessa cidade ao credor que havia feito o depósito, ou à pessoa por ele designada. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.41-42).

    Lembrando que a carta poderia ser enviada pelo banqueiro diretamente ao seu representante na outra praça, ou entregue ao depositante para que, pessoalmente ou por terceira pessoa designada, exibisse ao banqueiro e recebesse o valor devido para efetuar compras no comércio.
Nesse momento o documento de câmbio era considerado um instrumento de pagamento, e não de crédito, todavia em 1673 esse entendimento é modificado, quando se inaugura um novo período na história cambiária, qual seja o período francês.
    O denominado período francês é inaugurado em 1673, quando as Ordenanças de Comércio estabelecem nova roupagem à cártula creditória, o que é seguido, em 1808, pelo Código de Comércio, no qual o “título passou a ser instrumento de pagamento. O período francês ocorreu até o ano de 1848.” (COSTA, 2008, p.11).
    No período francês destaca-se o surgimento da cláusula à ordem, facilitando a circulação tanto do título de crédito quanto do direito ali mencionado. Por essa cláusula o beneficiário da cártula poderia transferir o documento independentemente de qualquer autorização. Portanto, deixa-se de exigir no documento cambial o requisito operação de câmbio, já que poderia ser emitido em virtude de vários negócios como compra e venda, empréstimos ou vendas a prazo. (4) 
O meio hábil que surgira em decorrência da cláusula à ordem é o endosso, “pelo endosso, o título tornou-se instrumento de pagamento, surgindo, por isso mesmo, da cláusula à ordem, para permitir tal procedimento.” (COSTA, 2008, p.11).
   
[...] no Código francês de 1808, passou a significar um instrumento de pagamento, não se atendo, simplesmente, à transferência de dinheiro. Por essa razão, já não era o depósito em mãos do banqueiro que dava origem à letra; qualquer importância que o sacado (pessoa a que era dada a ordem) devia ou poderia dever futuramente ao sacador (credor, pessoa que dava a ordem), proveniente de qualquer transação – fornecimento de mercadorias etc. - possibilitava a emissão de letra. (MARTINS, 2010, p.30).

Pode-se observar a importância da materialização do crédito em um título, bem como a simbiose do endosso a este documento cambial, pois além de solucionar os problemas de diversidade de moedas e saques ajuda em outro tipo de percalço, vez que na antiguidade, antes desses institutos mencionados, o comerciante ou vendia seus produtos à vista ou mediante a confiança que tinha no comprador. Todavia surgem problemas para o comerciante, pois este estaria com seu capital engessado, não tendo meios de repor aquilo que fora vendido a prazo sem um documento que comprovasse a venda, bem como se o comprador não efetuasse o adimplemento na data devida não teria como o comerciante cobrá-lo.
Verifica-se a importância da concretização do crédito em uma cártula, bem como do próprio endosso para o meio comercial, uma vez que, tendo a cártula em mãos, o mercador, além de poder negociar com certeza e segurança frente a um comerciante vendedor, poderia passar o documento a esse através de endosso, e esse por sua vez não ficaria com capital congelado até a data de adimplemento, não ficaria sem mercadoria, pois perfeitamente poderia passar o documento de crédito por endosso a outro comerciante repondo seu estoque e assim por diante. Também o vendedor inicial teria em mãos um documento representativo daquele crédito ora concedido ao mercador, então, se houvesse o inadimplemento por parte, facilmente o primeiro executaria aquilo que lhe fosse devido.
Todavia, mesmo com a evolução cambiária, no período francês a cártula creditória continuava necessitando comprovar seu lastro, ou seja, a necessidade de em sua emissão indicar a provisão feita pelo sacador ao sacado, pressupondo um contrato inicial, “entretanto a emissão da letra ainda pressupunha um contrato inicial, para existir a letra se tornava necessária a previsão do sacador em mãos do sacado” (MARTINS, 2010, p.30). Tal entendimento é modificado apenas no período alemão.
    O período alemão está compreendido entre 1848 e 1930, verifica-se que as modificações estabelecidas nessa época fazem vislumbrar em grande parte os títulos de crédito conforme hoje são conhecidos.
Nesse período não mais se considera a necessária de existência de um lastro para a validade do documento cambial.

A partir de então o título passou a valer por si próprio e, para sua validade, não dependia de anterior depósito de dinheiro em mãos de banqueiro ou de quem quer que seja. Nem precisava indicar provisão ou aquisição de mercadorias. Bastava assinar o título que o desejo de obrigar manifestava-se. O papel assinado, por si só, era suficiente para obrigar seu signatário. (COSTA, 2008, p.12).

Outra importante contribuição estaria no reconhecimento do Direito Cambiário como ramo autônomo do direito comum, “o ano de 1848 marca o aparecimento na Alemanha da Ordenação Geral do Direito Cambiário, que codificou as normas disciplinadoras da cambial, separando-as das normas de direito comum [...]” (ROSA JUNIOR, 2007, p.44-45).
    Conclui-se que importantes princípios (ou subprincípios como preferem alguns doutrinadores) da atualidade são facilmente percebidos, como a abstração, independência e inoponibilidade de exceção ao terceiro de boa-fé. Tal afirmação é permitida em virtude da não mais vinculação da cártula creditória a um lastro de origem. (5)  

Nasce a letra de um ato unilateral da vontade do sacador, e, uma vez preenchidas certas formalidades, vale pelo que nela está escrito. E o direito do seu possuidor é autônomo e abstrato, independente da relação fundamental, ou seja, do negócio que, por acaso, deu origem à letra. Por se tratar de um direito autônomo e abstrato, não são oponíveis exceções aos possuidores da letra baseadas nas relações desses obrigados com os obrigados anteriores. (MARTINS, 2010, p. 31).

    Finalizando os relatos sobre os períodos de desenvolvimento dos títulos de crédito, encontramos o período Moderno ou Uniforme, o qual tem início em 1930, em Genebra, com a realização de uma Convenção para uniformizar regras no comércio internacional sobre letra de câmbio e nota promissória, e em 1931, sobre cheques, as quais tiveram influência direta da Ordenação Geral Alemã de 1848.

2.2 A Lei Uniforme de Genebra.

Para que se chegasse até a convenção de Genebra, várias outras convenções discutiram a respeito da tão almejada uniformização das características e formas dos principais títulos de crédito.
Em 1863 já se tinha uma proposta quando “Asser proferiu voto na National Association for the promotion of Social Sciences, reunida em Gand, sugerindo a convocação de uma conferência internacional para tratar da unificação das normas relativas a inúmeros títulos cambiais.” (COSTA, 2008, p. 102).
    Poucos anos após:

[...]em 1869 o 1º Congresso das Câmaras de Comércio italianas, reunido em Gênova, “acolheu com prazer a proposição de MINGUETE, declarando ser útil e oportuno que o governo tomasse a iniciativa de tratados com os governos estrangeiros para se adotar uma lei cambial universal.” Em 1885 o Congresso Internacional de Direito Comercial, reunido em Antuérpia, Bélgica, discutiu e aprovou um projeto de lei cambial internacional, projeto esse que foi emendado no Congresso de Bruxelas, reunido nessa cidade em outubro de 1888. (MARTINS, 2010, p.33-34).

Contudo é na convenção de Haia que efetivamente começa a discussão sobre adoção de uma lei uniforme, “atendendo a uma convocação do governo holandês, feita em 1908, 35 países, através de representações especiais, se reuniram em Haia, em 1910, para a elaboração de uma lei uniforme sobre a letra de câmbio.” (MARTINS, 2010, p.34).
O Brasil também participou dessa convenção, representado pelo Dr. Rodrigo Otávio, sendo que em 1912 o texto final foi aprovado, criando-se assim um regramento uniforme quanto à letra de câmbio e nota promissória, ressalvando o direito de aqueles participantes alterarem algumas normas gerais em legislações.

Vinte e sete países que participaram das Conferências de Haia assinaram a Convenção sobre o Regulamento Uniforme; entre eles não figuraram, entretanto, a Inglaterra e os Estados Unidos. Cumpre notar que a lei brasileira sobre as letras de câmbio, promulgada em 1908, estava em perfeita harmonia com a doutrina vitoriosa em Haia, o que muito honra a cultura jurídica do país, principalmente os profundos conhecimentos que sobre o assunto tinha o inspirador de nossa lei, Desembargador José Antônio Saraiva. (MARTINS, 2010, p.34).

Embora tenha sido feito todo um esforço para que essa uniformização fosse concluída, na prática poucos países adotaram a regra da Convenção de 1912. Até mesmo o Brasil, “apesar de ter aprovado a Convenção pelo Decreto nº 3756 de 1919, jamais converteu em lei o texto do Regulamento Uniforme.” (MARTINS, 2010, p.34).
Com intuito de positivar a lei de 1912, foi realizada em Genebra (1930) outra Conferência Internacional, tomando por base o texto da primeira lei. Participaram 31 (trinta e um) Estados, que aprovaram uma lei uniforme sobre letra de câmbio e nota promissória, e convencionaram sobre conflito de leis e selos.
Adotaram a Convenção de Genebra: Rússia, Grécia, Brasil, Polônia, França, Suécia, Suíça, Portugal, Japão, Itália, Noruega, Finlândia, Dinamarca, Bélgica, Alemanha e Dantizig.
Estados Unidos e Inglaterra não aderiram a esta convenção, salvo a segunda na parte sobre os selos nas letras de câmbio.
Na letra de câmbio inglesa não constitui requisito essencial a inserção no documento da expressão “letra de câmbio” e uma modalidade especial de causa, a consideration, é requerida para a validade do título. Este só se completa com a sua transferência (delivery). Algumas outras características próprias do sistema jurídico anglo-americano afastam a letra de câmbio do sistema continental. (MARTINS, 2010, p.35).

O Brasil se torna signatário de tal convenção, adotando suas regras (6)  pelo Decreto 57.663/66, referente à Lei Uniforme, para letra de câmbio e nota promissória, e Decreto 57.595/66, para o cheque(7) .

O governo brasileiro manifestou a sua adesão às convenções de Genebra, por Nota da Legação, em Berna, datada em 26-8-1942, ao Secretário-Geral da Liga das Nações. Posteriormente ao Congresso Nacional, nos termos do artigo 66, inciso I, da Constituição de 1946, aprovou as Convenções através do Decreto Legislativo nº 54, de 8/9/1964. Finalmente as Convenções genebrinas foram promulgadas pelo poder Executivo mediante os seguintes atos: a) Decreto 57.663/66 publicado no DOU de 31/1/1966 retificado no de 2/3/1966 no que concerne às Convenções sobre letra de câmbio e nota promissória tendo entrado em vigor em 18 de março de 1966; b) Decreto nº 57.595, de 7/1/1966 publicado no DOU de 17/1/1966, relativo às Convenções sobre o cheque, que vigorou a partir de 4/3/1966, tendo sido revogado pela lei 7.357de 2/9/1985 (DOU de 3/9/85. (ROSA JÚNIOR, 2007, p. 15).

Todavia, com a edição do Novo Código Civil em 2002, muitas matérias comerciais foram incorporadas por esta norma, a qual adota a Teoria Italiana da Empresa, nos moldes dos ensinamentos de Alberto Asquini, do artigo 887 a 926 existem normas cambiárias. (ASQUINI, 1943).
    Portanto, têm-se no sistema jurídico pátrio diplomas que regulamentam os títulos de crédito como: Decreto 2044/1908, Decreto 57/663/66 (LUG), Código Civil de 2002, além das leis específicas sobre certos títulos, como a Lei das Duplicatas e a Lei do Cheque(8) .

3 A principal Função dos Títulos de Crédito.

     Pode-se destacar que a principal finalidade dos títulos de crédito esta na circulação de riquezas. O crédito foi buscando se desenvolver de acordo com a necessidade do comércio até que se deu a união com um título, o que proporcionou solidez e segurança nos negócios.
Entretanto, todo desenvolvimento da cártula creditória, até que alcançasse o status atual, se deu principalmente para que as transações comerciais fossem feitas de forma ágil e com a garantia jurídica de concretude que se espera em atos que envolvem valores.
    O que se defende é afirmado por vários doutrinadores da área, Tullio Ascarelli traz:

A observação enfim, de que, também relativamente ao crédito, a função dos títulos de crédito, como tomei a liberdade de referir, consiste justamente em facilitar o crédito através da possibilidade da sua circulação.
Vemos que o conjunto da disciplina dos títulos de crédito permite uma circulação de direitos, de outra forma impossível, e que através dessa circulação é que se torna possível um desenvolvimento do crédito, de uma outra forma, talvez irrealizável, chegando-se dessa maneira a uma transformação da própria estrutura econômica da propriedade. (ASCARELLI, 2009, p.47).

Rubens Requião (2012) em seus ensinamentos destaca:

Sem dúvida devido à criação dos títulos de crédito, os capitais, pela rápida circulação, tornam-se mais úteis e, portanto, mais produtivos, permitindo que deles melhor se disponha, a serviço da produção de riqueza. Compreende-se, assim, a enorme importância que adquiriram os títulos de crédito na economia atual, tornando seu estudo um dos pontos altos do moderno direito comercial. (REQUIAO, 2012, p.456).

Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior (2007) também comunga com tal entendimento:

A principal função do título de crédito consiste na sua circulabilidade, permitindo a realização do seu valor mesmo antes de seu vencimento através da operação de desconto, e, por isso, o título de crédito nasce para circular e não para ficar imóvel entre as partes primitivas. Os títulos de crédito desempenham um papel relevante na economia moderna em razão de sua negociabilidade, atuando, por exemplo, no sistema financeiro e como intermediário de crédito entre as instituições financeiras e as pessoas, naturais e jurídicas, que dele necessitam. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.47).

José Maria Whitaker (1950) demonstra:

Para que exerçam tal função econômica, é indispensável que os títulos de crédito tenham uma circulação pronta e segura. São as necessidades de circulação que tornam os títulos de crédito inteiramente diferentes dos outros documentos de dívida. (WHITAKER, 1950, p.15).

José Augusto Quelhas Lima Engrácia Antunes (2009) demonstra que o direito português segue o mesmo entendimento:

Os títulos de crédito são assim fundamentalmente, da sua origem à actualidade, instrumentos de circulação indirecta da riqueza, destinados a tornar mais simples, rápida e segura a movimentação de bens e direitos no tráfico jurídico-comercial. Tal significa dizer que, ao lado das formas tradicionais de circulação de riqueza (a entrega do dinheiro, a transmissão de uma mercadoria, a cessão ordinária de um crédito) os títulos de crédito surgem como forma indirecta e alternativa dessa circulação: o dinheiro, mercadoria, ou crédito, no lugar de circularem directamente, são titulados ou representados em documentos que seguem um regime próprio de circulação. (ANTUNES, 2009, p.11)

Giuseppe Ferri (1952), sobre títulos de crédito expõe, "Os títulos de crédito constituem o instrumento mais eficaz e perfeito de mobilização da riqueza e de circulação dos créditos: como tais, esses encontram aplicações gerais no campo das relações privadas, assumindo crescente relevância" (FERRI, 1952, p. 02, tradução nossa) (9)  .
Mario Alberto Bonfanti e José Alberto Garrone (1970) em sua obra dizem:

Em parte, os títulos de crédito constituem um instituto destinado a facilitar a circulação dos direitos; por outra, encontram sua justificativa nas próprias exigências econômicas da circulação dos direitos, evoluindo na medida da mesma.
A objetivação do crédito constitui evidente mérito dos títulos de crédito, tornando, assim, possível uma circulação de direito veloz, simplificada e de certa forma impessoal, com o qual as necessidades comerciais foram notoriamente facilitadas. (BONFANTI; GARRONE, 1970, p.08-09, tradução nossa). (10) .

Percebe-se que a circulação é elemento fundamental dos títulos de crédito, sua razão de ser, não pode ser considerado documento estático que fique na mão do credor até a data de vencimento.
    A função de circulação de riquezas entre os povos não pode ser desconsiderada, pois desde antiguidade representou importância ímpar para sociedade e comércio, principalmente em uma atualidade onde o crédito é instrumento fundamental para assegurar a continuidade empresarial e até mesmo a dignidade das pessoas.
    Pelo exposto defende-se que o título de crédito deve sempre ser considerado cártula que gere segurança em todos os níveis sociais, e para que sempre mantenha a importância que lhe fora dada desde a antiguidade, a circulação de riquezas tem que ser compreendida como sua principal finalidade.

3.1 O Endosso: Instrumento que Garante a Circulação de Riquezas.

Os títulos à ordem podem ser transferidos via endosso, nessa modalidade de declaração cambial existem duas partes, o endossante sendo aquele que por endosso passa o título a terceiro, denominado endossatário.

O endosso é a declaração cambial lançada na letra de câmbio, ou qualquer título à ordem pelo seu proprietário a fim de transferi-lo a terceiro.
A introdução do endosso, em época que não se conseguiu precisar, constituiu segundo Bonelli o marco mais importante e característico da história da letra de câmbio que, a rigor, deveria se dividir em apenas dois períodos: antes e depois do endosso.
Antes do endosso, época em que a letra era mero instrumento probatório do contrato de câmbio, depois do endosso o título foi lenta e seguramente adquirindo os caracteres que fazem da cambial título de crédito por excelência, o mais seguro instrumento da circulação do crédito. (BORGES, 1977, p.71).

Não existe consenso entre os doutrinadores quanto ao período histórico de aparecimento do endosso, alguns comentam que fora na época das feiras com o “giro-avallo (endosso aval) afirmando que se esta não fosse sua origem seria, a de um instituto análogo [...]” (BORGES, 1977, p.71).
Porém, este não é posicionamento unânime da doutrina, tendo ainda que:

No entender da maioria dos tradistas o embrião verdadeiro do endosso estaria na cláusula à ordem ou outra equivalente com a qual, desde os tempos imemoriais, o direito germânico procura contornar praticamente as dificuldades do princípio romano que vedava a transmissibilidade dos direitos das obrigações a representação processual.
Mas o endosso propriamente dito, teria origem mais próxima nos fins do século XVI, na prática bancária, sobretudo na cidade de Nápoles.
No termo final de sua evolução o instituto do endosso repousa sobre duas normas fundamentais que, introduzidas pelo costume mercantil, foram prestigiadas pela jurisprudência e, afinal, acolhidas nas legislações cambiais: a) a inoponibilidade ao endossatário das exceções pessoais do devedor contra o tomador e anteriores endossatários e b) a responsabilidade pelo pagamento da soma cambial. (BORGES, 1977, p.72-73).

Na legislação pátria se observam importantes diplomas normativos que tratam do endosso, como o Decreto 2044/1908, a Lei Uniforme de Genebra (LUG) e o próprio Código Civil, mas para que não houvesse conflitos entre essas legislações aplica-se aos títulos de créditos (letra de câmbio e nota promissória) as disposições do Código Civil que não conflitem com as da LUG (ao contrário as normas civilistas ficam sem valor frente à da norma genebrina (11)  ), e as normas do Decreto 2044/1908 que não conflitem com as do Código Civil e com as normas da Lei de Genebra. (CAHALI, 2013, p.751-871-331).
Sendo certo e unânime que o endosso é o modo de transferência do direito contido no instrumento creditório, vindo o endossante a se responsabilizar solidariamente com os demais obrigados de regresso e em uma letra de câmbio pode vir garantir até mesmo o aceite, salvo quando endossante apõe ressalvas quanto a esse tipo de garantia (12)  .
A forma mais usual de endosso é o “translativo da posse propriedade, aquele pelo qual se opera a substituição do titular do direito por outra pessoa.” (MIRANDA, 2000, 184).
No endosso translativo a obrigação do endossante não é a mesma do obrigado principal, pois enquanto a obrigação do primeiro é indireta, a do criador do instrumento creditório é direta.
Pontes de Miranda sobre endosso e sua translatividade vem afirmar que “o endosso não transfere. O que transfere é a soma: endosso + posse de boa-fé, o endossatário é proprietário da nota promissória.” (MIRANDA, 2000, p.185).
O endosso é abstrato, ou seja, não existe relação entre o endossatário e o negócio que originou a obrigação cambiária pelo endossante.
Cada pessoa que utiliza o endosso dá uma declaração cambiária autônoma, irregularidade existente só pode ser utilizada entre endossante e endossatário, pois se obrigados cambiários anteriores pudessem opor exceções ao endossatário (portador) se estaria frente ao instituto da cessão civil de crédito.
A obrigação do endosso é independente, logo se tornando importante instrumento para garantir a circulação segura do crédito nele contido, bem como um meio para preservar a boa-fé nas relações cambiárias.

O endossatário adquire título e torna-se titular do direito cambiário, ainda que o endossante não tenha tido no momento de endossar a propriedade do título, ou se, o endosso é falso ou falsificado (estando o endossatário, à aquisição, de boa-fé) se era incapaz o anterior endossante. Pode dar-se que a obrigação cambiária válida, como se pode dar que somente valha obrigação da promessa e o direito do endossatário. (MIRANDA, 2000, p.187).

Ao se passar título de crédito a um endossatário, este adquire todas as garantias constantes no título, mas as exceções do emitente ou dos obrigados primitivos não lhe são passadas, vez que no direito do endossatário existe uma autonomia, uma abstração da causa originária, salvo no caso de má-fé, surgindo assim a inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé.
 Importante destacar que, o endosso não é declaração obrigatória, uma vez que a cambial pode chegar à data do vencimento, somente tendo firmas do emitente e beneficiário, a falta do endosso não invalida a cártula.
Como requisitos, e seguindo a legislação, verifica-se que o endosso pode ser lançado no verso ou no anverso do título, porém nessas duas hipóteses é recomendável (embora a lei determine que no verso basta a simples assinatura do endossante (13)  ) que venha acompanhado de expressão que mostre a vontade de transferir o documento por endosso. Por exemplo, “por endosso a”, “endosso a”, “transfiro por endosso” (juntamente com a assinatura do endossante), ou qualquer palavra que demonstre a intenção inequívoca de transferir o título por essa declaração cambial. Porém, o endosso dado no anverso deve ser completo (14)  , para não se confundir com o aval.
O endosso deve ser puro e simples, afirmação esta que reflete a dicção legal tanto da LUG quanto do Código Civil/02 (15)  , assim, mesmo que se justifique a subordinação do endosso a um evento futuro certo, considera-se não válida tal declaração lançada na cártula. Destaca-se ainda não possibilidade de endosso parcial, limitado a uma parte do valor constante no título de crédito, confirma-se o afirmado em virtude dos mesmos artigos que tratam da não subordinação do endosso (12 da LUG e 912 parágrafo único da norma civil, ou seja, é nulo endosso parcial).
A lei autoriza ser lançado o endosso em uma folha anexa desde que assinada pelo endossante.(16)
O endosso pode ser ainda em preto, ou em branco.

O endosso em preto é aquele que menciona expressamente o nome do endossatário, isto é, do beneficiário do endosso.
No endosso em branco, omite-se o nome do endossatário, limitando-se o endossante a firmar de próprio punho a sua assinatura no verso do título, não obrigando dessa forma os portadores sucessivos. (ALMEIDA, 2007, p. 43).
   
No endosso em preto tem-se a assinatura do endossante, mais o nome do endossatário, exemplo: “Por endosso, X(assina, endossante) a Y(endossatário)”; no caso do endosso em branco tem-se somente a assinatura do endossante, exemplo: “Por endosso X(assina)”, não inserindo o nome do endossatário. A lei permite a mudança pelo endossatário de endosso em branco para em preto. (17)
Importante ressaltar que o endosso completa-se com a tradição do título, artigo 910 §2º do diploma civilista “a transferência por endosso completa-se com a tradição do título.”
No que tange à parte de ação por falta de pagamento, mas por ser matéria de endosso, deve-se destacar que uma vez inserido o endosso, o endossante se obriga solidariamente no título com os demais obrigados ou co-obrigados.
    Pelo apresentado se verifica que o endosso vem corroborar que a real finalidade dos títulos de crédito esta na circulação de riquezas entre os povos de uma forma segura e rápida.

4 Conclusão.

    Desde o início dos estudos se demonstrou a evolução que o crédito sofreu, foram mudanças no pensamento social para que um elemento que era pautado apenas na confiança se transformasse em instrumento condensado em um título, uma cártula, ou seja, agora se tem o crédito confirmado através de um documento.
    Mesmo com essas evoluções não se pode esquecer que desde a junção do crédito com o título gerando os títulos de crédito, a finalidade circulatória sempre estivera presente. Em um primeiro momento para evitar as diversidades de moedas existentes e evitar os saques que aconteciam entre as cidades.
    Com o desenvolvimento do comércio os títulos de crédito precisam evoluir, assim com esse intuito adotam uma lei que seja comum a vários povos, tendo uma reunião final em Genebra para tanto. Logo, a Convenção de Genebra adota uma norma Uniforme sobre as cambiais, a qual no Brasil é inserida pelo Decreto-Lei 57.663/66, a Lei Uniforme de Genebra. Cabe ressaltar que a finalidade circulatória foi o principal fator para essa Convenção, pois permite que os títulos de crédito agora circulem entre os países signatários com maior facilidade e segurança.
    Dessa forma defende-se que os títulos de crédito não podem somente serem considerados instrumentos estáticos simplesmente emitido por  devedor e entregue a um credor que o guarde até a data de vencimento, os títulos de crédito, desde seu nascedouro vieram para circular, principalmente quando se permite sua transferência via endosso.
    Vislumbrado essa finalidade circulatória os títulos de crédito terão sua finalidade secular alcançada e com grande certeza podem trazer grandes benefícios para o comércio e sociedade.

5 Referências.

ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 26. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007.

ANTUNES, José Augusto Quelhas Lima Engrácia. Os títulos de crédito: uma introdução. Coimbra: Coimbra Editora. 2009.

ASCARELLI, Tullio.Teoria geral dos títulos de crédito. Campinas, SP: Servanda Editora, 2009.

BONFANTI, Mario Alberto; GARRONE, José Alberto. De los títulos de crédito. Buenos Aires: Ed Alberto Perrot, 1970. t.1.

BORGES, João Eunápio. Títulos de crédito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

BRASIL. CAHALI, Yussef Said (Org.). Código civil; Código de processo civil; Código comercial; Legislação civil; Processual civil e empresarial; Constituição Federal. 15. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 2047 p. (RT mini códigos).

CÓDIGO de Hamurabi: Código de manu - excertos : (livros oitavo e nono) : lei das XIl tábuas. São Paulo: EDIPRO, 1994.

COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

FERRI, Giuseppe. I titoli di credito. Torino: Editrice Torinense, 1952.

GUALTIERI, Giuseppe. I titoli di credito. Torino: Editrice Torinese, 1952.

LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso. Devenir histórico del derecho cambiário. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, v. XXXVIII, n. 112, enero - abr. 2005, p. 157-191

MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito. São Paulo: Ed. Atlas, 2008.

MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 15. ed. rev e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito cambiário. Campinas: Bookseller, 2000. v.1-

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v.2.

ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito.5. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

WHITAKER, José Maria. Letra de câmbio. São Paulo: Saraiva, 1950.

Citação

(1)  O código de Hamurabi já previa essa necessidade de prova sob pena de perda do objeto da obrigação”Se um [mercador] emprestou a juros [grão ou prata] sem testemunhas. (nem contrato): ele perderá tudo [...]. empresta de tudo aquilo que traz a quem o toma emprestado”  (CÓDIGO de Hamurabi, 1994)
(2)  Segundo Giuseppe Gualtieri (1952) O cambista, tendo recebido do cliente uma determinada quantidade de moedas, confessava tal recebimento e obrigava enquanto isso, pagar um seu representante, na data, no local (havia uma data e um lugar um tanto quanto distantes) e uma pessoa indicada do mesmo cliente, uma quantidade igual de moedas de diferentes espécies ou da mesma espécie das quais recebidas. (GUALTIERI, 1952, p.09-10, tradução nossa).
il campsor (cambista), avendo ricevuto dal cliente uma determinada quantità di monete, confessava tale ricezione e si obligava nel contempo di far pagare da un suo rappresentante, nella data,nella località (doveva trattarsi di data e luogo più o meno distanti) ed alla persona indicate dallo stesso cliente, uma uguale quantità di monete di specie diversa o della stessa specie di qualle ricevute.
(3)  Por tal motivo a este cambio de dinero se le denominó cambium traiectitium (impurum-cambium, cum carta, per literas); contrato en virtud del cual una persona entrega o se oblinga a entregar a otra, determinada suma de dine ro en cierto lugar, a cambio de otra suma que la segunda hará que se le en tregue a aquella en un lugar distinto del primero (solvere de loco ad locum) - expresó De Turri en su Tractatus de cambiis—; en contraposición al cam bius manuale (minutumpurum cambium, sine letteris) de mano a mano, en tre el cliente que personalmente recurría al banquero en demanda de um cambio de monedas, y el banquero mismo; y por esto, para la doctrina, aquel contrato importaba un cambio de dinero presente (presens pecunia, ar -gent présent) por el dinero ausente.
(4)  João Eunápio Borges (1977) reafirma essa nova finalidade do documento de crédito sendo considerado “meio de pagamento, em geral, a serviço do comerciante; sobretudo, meio de pagamento de mercadorias e compras a crédito.” (BORGES, 1977, p. 40).
(5)   Não se pode esquecer que a abstração está presente nos títulos de crédito, entretanto, existem os títulos denominados causais, ou seja, necessitam de um lastro histórico para existir, exemplo seria a duplicata, a qual está ancorada em uma nota fiscal.
(6)  Embora não faça parte do tema proposto nesta discussão, cabe ressaltar que a Lei Uniforme fora aprovada em dois anexos. O Anexo I é referente ao próprio texto da lei, o Anexo II corresponde ao texto de certas reservas aprovadas, “o Anexo II da Convenção de Genebra corresponde às RESERVAS contém 23 (vinte e três) artigos. Desses o governo brasileiro adotou 13 (treze) artigos, como consta do Decreto 57.663/66 a seguir: 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10, 13, 15,16, 17, 19 e 20.” (COSTA, 2008, p.103).
(7)  Lembrando que o Decreto fora revogado pela atual Lei do Cheque 7357/85.
(8)  Lei das Duplicatas 5.474/68 e Lei do Cheque 7.357/85. (BRASIL, 2013, p.918-1151).
(9)   I titoli di credito costituiscono lo strumento più efficace e perfeito di mobilizzazione della richezza e di circulazione dei crediti: come tali, essi trovano generale applicazione nel campo dei rapporti privati, assumendo un’ognor crescente rilevanza.
(10)  Los títulos de crédito constituyen un instituto destinado a facilitar la circulación de los direchos, por uma parte; y por la outra, encuentran su justificativo em lãs próprias exigencias econômicas de la circulación de los derechos, evolucionando em la medida de la misma.
Constituye evidente mérito de los títulos de crédito la objetivación del crédito, haciendo de esta manera posible una circulación de derechos veloz, simplificada y, em cierto modo, impersonal, com lo cual lãs necesidades comerciales se han visto notoriamente facilitadas.
(11)  Artigo 903 do Código Civil “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste código.” (CAHALI, 2013, p.335).
(12)   O artigo 15 da LUG (Decreto 57.663/66) mostra que “O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação quanto do pagamento da letra.” (CAHALI, 2013, p.878).
(13)   Artigo 910 e §1º do Código Civil/02 “O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou no anverso do próprio título. §1º pode o endossante designar o endossatário e para a validade do endosso dado no verso do título é suficiente a simples assinatura do endossante.” E artigo 13 segunda alínea da LUG “O endosso pode não designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco). Neste último caso, o endosso para ser válido deve ser escrito no verso da letra ou em folha anexa.” (CAHALI, 2013, p.336).
(14)  Por endosso completo deve-se entender o endosso constando a assinatura do endossante mais a declaração que se trata de endosso.
(15)  Artigo 912 CC/02 “Considera-se não escrita no endosso, qualquer condição a que o subordine o endossante.” Artigo 12 da LUG “O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita.” (CAHALI, 2013, p.337-878).
(16)  Artigo 13 da LUG, “O endosso deve ser escrito na letra ou numa folha ligada a esta (anexa). Deve ser assinado pelo endossante”. A Lei Civil não menciona nada a respeito de endosso em folha anexa, aplicando-se de forma única a Lei de Genebra. (CAHALI, 2013, p.878).
(17)   Artigo 9l3 CC/02 “O endossatário de endosso em branco pode mudá-lo para endosso em preto, completando-o com o seu nome ou de terceiro; pode endossar novamente o título em branco ou em preto ou pode transferi-lo sem novo endosso”. Artigo 13 LUG segunda alínea “O endosso pode não designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco) [...]”
Artigo 14 “O endosso transmite todos os direitos emergentes da letra:
Se endosso for em branco, o portador pode:
1º) preencher os espaços em branco, quer com o seu nome, quer com o nome de outra pessoa;
2º) endossar de novo a letra em branco ou a favor de outra pessoa;
3º) remeter a letra a um terceiro, sem preencher o espaço em branco e sem endossar.” (CAHALI, 2013, p.337-878).

XXXXX

24. Inventário e partilha em face do CPC/2015

Gisele Leite

Data de recebimento: 28.03.2016

Data da inserção: 15.05.2017

O CPC de 2015 trouxe diversas inovações no direito processual civil brasileira. Cumpre a priori apontar a mudança estrutural do CPC e vem dividido em Parte Geral (1)  e Parte Especial.

Previu o novo codex o procedimento especial para ação de inventário e partilha que resta regulada no Livro I da Parte Especial, Título III.

Sabemos que a existência da pessoa natural termina com a morte (2)  quando também se dá a abertura à sucessão. Desta forma, a herança se transmite, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Lembremos que o patrimônio do autor da herança representa uma universalidade que deve ser decretada e partilhada quando ocorre a individualização do quinhão que cabe a cada sucessor.

O inventário como um processo obrigatório tem erra missão a de verificar e distribuir bens entre os sucessores. O fato jurídico que é a morte é que então dá ensejo a sucessão. Sabendo-se que a morte pode ser real ou presumida (3)  e, no caso do ausente, nas circunstâncias em que a lei permite a abertura de sucessão definitiva (art. 745, §3º CPC/2015 e arts. 38 e 39 C.C(4)).

Trata-se de procedimento especial de jurisdição contenciosa para a regularização do direito de propriedade. Salvo quando todas as partes forem maiores, capazes e estiverem de acordo com a partilha de bens e não houver testamento (art. 610, §1º do CPC/2015) pois poderá se dar por escritura pública que será hábil para registro bem como para levantamento de importâncias depositadas em instituição financeira.

No inventário devem ser arrolados todos os tipos de bens e obrigações que compõem a herança, devendo constar também a meação do cônjuge.

Apesar da meação do cônjuge não integrar a herança posto que seja reflexo do regime patrimonial conjugal, promovendo a distinção entre o patrimônio do cônjuge e do de cujus.

Enquanto que o inventário se limitar a enumerar ativo e passivo do acervo hereditário, a partilha define cada quinhão sucessório. Pode haver inventário sem partilha quando haja um único herdeiro quando ocorrerá a adjudicação dos bens da herança, ou na sucessão testamentária onde o autor da herança determinou o quinhão de cada herdeiro ou legatário.

O procedimento especial divide-se em três modalidades: tradicional ou solene (artigos 610 a 658 do CPC/2015); arrolamento comum (arts. 659 ao 663 do CPC/2015); arrolamento sumário (artigos 664 ao art. 666 do CPC/2015) além do inventário administrativo ou extrajudicial, previsto §1º e §2º do artigo 610 do CPC/2015.

Sempre que houver testamento ou interessado incapaz, o inventário será obrigatoriamente judicial e, deverá ser aberto no prazo de sessenta dias a contar da abertura da sucessão sob pena de multa.

O foro em regra é o último domicílio do autor da herança, ou da situação dos bens imóveis (na falta de domicílio certo). A regra de competência para o juízo orfanológico é relativa, devendo ser arguida a exceção (5)  se for o caso e admitindo-se a prorrogação.

O juízo atrai todas as demandas propostas em face do espólio, só não atraindo na hipótese de competência absoluta (funcional ou em razão da matéria) posto que sejam improrrogáveis.

Será aberto por meio de petição inicial por quem estiver na posse e administração do espólio (art. 615 do CPC/2015) e nas pessoas legitimadas conforme prevê o art. 616 do CPC/2015.

A inovação fica na supressão que autorizava o juiz abrir de ofício o inventário no caso de nenhum legitimado o faça dentro do prazo legal previsto. Deixa de ser, portanto, possível a abertura de inventário de ofício. O que pode majorar o número de bens imóveis em irregular situação quanto ao titular da propriedade ou no seu aspecto tributário-fiscal.

Sublinhe-se que o rol do artigo 616 do CPC/2015 não é taxativo. A nomeação de inventariante deve ocorrer nas pessoas previstas no art. 617, porém, registra-se no rol mais dois legitimados novos, o herdeiro menor (6) , devidamente representado e o cessionário de herdeiro ou legatário.

O valor da causa é o correspondente ao valor total do montante patrimonial deixado pelo de cujus (7) .

Depois de nomeado o inventariante deve em cinco dias prestar compromisso podendo ser assinado por seu advogado devidamente habilitado e com poderes especiais. A ordem prevista do art. 617 do CPC/2015 é preferencial.

A pessoa jurídica não pode ser inventariante. A decisão que nomeia inventariante pode ser desafiada por agravo de instrumento.

O inventário compreende as seguintes etapas: a abertura do inventário, a nomeação do inventariante, o oferecimento das primeiras declarações, a citação dos interessados, a avaliação dos bens, o cálculo e pagamento de impostos devidos, as últimas declarações, a partilha e sua homologação.

O rito do inventário no rito tradicional é o sumário, quando houver a concordância entre os herdeiros e a partilha é amigável; o inventário extrajudicial, trazido pela Resolução 35 do Conselho Nacional Justiça - CNJ, em 2007, tendo como requisito que todos os herdeiros sejam capazes. Já o arrolamento comum não leva em conta o eventual acordo entre as partes interessados, e sim, o valor dos bens inventariados.

A partir de março de 2016, com o Novo CPC, a limitação aos valores do bens passa a ser calculado sobre o salário-mínimo, como disposto no seu artigo 664:

“Art.664. Quando o valor dos bens do espólio (8)  for igual ou inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente de assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição de valor aos bens do espólio e o plano da partilha.

1º. Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz nomeará avaliador, que oferecerá laudo em 10 (dez) dias.
2º. Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas.
3º Lavrar-se-á de tudo um só termo, assinado pelo juiz, pelo inventariante e pelas partes presentes ou por seus advogados.
4º. Aplicam-se a essa espécie de arrolamento, no que couber, as disposições do art. 672, relativamente ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.

5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, o juiz julgará a partilha.”.

Afora isto, o artigo 664 do CPC/2015 traz um erro. Em seu quarto parágrafo cita o artigo 672 para aplicação relativa ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio, porém, o artigo 672 cogita sobre licitude da cumulação de inventários para a partilha de heranças de pessoas diversas.

Em verdade, é o artigo 662 do Novo CPC que trata do lançamento, do pagamento e da quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio. In litteris:
 “Art. 662. No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.
1º A taxa judiciária, se devida, será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros, cabendo ao fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral.
2º O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros.”.

Com relação a gratuidade que também continua prevista em lei especial anterior, ou seja, na Lei 11.441/2007 que tem índole constitucional, pela tutela da pessoa humana, e pelo espírito de solidariedade. Aliás, há expressa referência à gratuidade do art. 5º, inciso LXXIV, do texto constitucional, in verbis: "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Aliás, as hipóteses legais de atos gratuitos são meramente exemplificativas e não taxativas.

Flávio Tartuce defende a ideia de que pode ser possível a lavratura de inventário extrajudicial diante da presença de testamento válido. Há diversidade entre a sucessão legítima e testamentária no campo da estrutura e função de cada qual, para tanto, conforme assinala Norberto Bobbio.

Saliente-se que na sucessão testamentária existe um negócio jurídico a ser cumprido, o que, por si só, significa uma diversidade dos procedimentos previstos em lei para atribuição de bens do falecido.
Há uma aproximação procedimental da sucessão testamentária com a unidade judicial que se vê das regras atualmente incidentes e dos institutos peculiares da sucessão testamentária, por isto o art. 982, caput do CPC/1973 prever que iniciar excepcionado expressamente a possibilidade de inventário extrajudicial caso existe o testamento independentemente da existência de capacidade e concordância de todos interessados na sucessão; porque há necessidade de se aferir e cumprir, conforme os limites impostos à autonomia privada na espécie, e a vontade do testador não pode ser afastada mesmo que concordes os herdeiros e/ou legatários.

Com razão critica Tartuce a exigência de inexistência de testamento para que seja possível a via administrativa do inventário, especialmente quando os herdeiros sejam maiores, capazes e concordem com esse caminho mais facilitado. Nos termos do art. 5º da Lei de Introdução, o fim social da Lei 11.441/2009 fora a redução de formalidades, devendo essa sua finalidade sempre guiar o intérprete do Direito. O que é corroborado pelo CPC/2015 que prima pela desjudicialização e de celeridade.

O inventário extrajudicial não é forma obrigatória e, sim, facultativa. E, caso as partes ainda desejem o inventário judicial ao extrajudicial, poderão os herdeiros dele se utilizar, seguindo todas as normas processuais.

Após a edição da Lei 11.441/1007, ficou evidente que a classificação do inventário sofreu grandes alterações. E, inicialmente o inventário deve ser dividido, inicialmente, em judicial e extrajudicial.

Entre as três espécies de inventário judicial, a primeira é o inventário judicial pelo rito tradicional, tratado nos artigos 619 ao 658 do CPC/2015. A segunda modalidade é o inventário judicial pelo rito do arrolamento sumário conforme o art. 659 do CPC/2015, sendo cabível quando todos os interessados forem maiores e capazes abrangendo bens de quaisquer valores.

E, por derradeiro, o inventário judicial pelo rito de arrolamento comum, sendo cabível quando os bens do espólio fossem de valor igual ou menor de dois mil OTN.

O art. 664 do CPC/2015 que felizmente, usa um parâmetro mais fácil de ser avaliado, que é o montante de mil salários-mínimos.

O inventário pelo rito tradicional deve ser aberto a contar sessenta dias da abertura da sucessão, e ultimando-se nos doze meses subsequentes. Poderia o juiz da causa dilatar o último prazo havendo motivo justo, o que fora revogado pela Lei 11.441/2007.

O CPC/2015 alterou o prazo para dois meses, que aliás, deve ser contabilizado de forma contínua, mantendo-se o que é previsto quanto ao seu encerramento (art. 611). Igualmente fora preservada a possibilidade de prorrogação, por pedido do interessado ou de ofício pelo juiz.

Entre os legitimados nota-se a inclusão expressa do companheiro, o que já era francamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência mesmo antes do NCPC.

Outra alteração relevante é consagrada no art. 616 do NCPC que se refere à substituição do termo síndico da falência por administrador judicial da falência, conforme prevê a Lei 11.101/2005. Permanece respeitável a posição jurisprudencial que defende que o herdeiro não faz a abertura poderá fazê-lo qualquer credor, justamente pela legitimidade concorrente prevista nesse dispositivo processual.

Reafirmado o inventariante como administrador do inventário. E, até que seja nomeado o inventariante quando presta o compromisso, continua o espólio na posse do administrador provisório nomeado pelo juiz, é o que esclarece o conteúdo do art. 613 do CPC/2015, que reprisou o teor existente no art. 985 do CPC/1973.

Cabe ao administrador provisório ou ad hoc representa ativa e passivamente o espólio, sendo obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu. Tem inclusive também o direito de reembolso de despesas necessárias e úteis que fez. E, responde por dano produzido, seja por dolo ou culpa, der causa, na clara evidência de responsabilidade civil subjetiva.

A ordem de nomeação de administrador provisório do espólio e mesmo para inventariante não é obrigatória e nem rígida. Porém, ainda há doutrinador que entenda que se deve se ater a ordem descrita no art. 1.797 do C.C. Zeno Veloso afirma que se trata de ordem sucessiva, e no mesmo sentido é a opinião de Paulo Lôbo para quem a ordem é obrigatória e desta só se pode eximir de forma justificada por decisão judicial.

Porém é mais adequado entendê-la como ordem preferencial, o que é mais coerente com os valores do direito contemporâneo, material e processual.

A questão da ordem para nomeação de inventariante fora modificada pela Lei 12.195/2010 que trouxe duas relevantes mudanças: a) a primeira se refere a retirada da regra anterior que previa que seria nomeado como inventariante, o cônjuge casado pelo regime de comunhão d bens. Sendo justificável a mudança, pois pelas regras sucessórias vigentes, ainda que o cônjuge seja casado pelo regime da separação convencional de bens, e sendo inexistente a meação, poderá ser herdeiros em concorrência com os descendentes, conforme o art. 1.829, I do C.C.

Ressalvada que a referida dedução pela concorrência na separação convencional de bens é seguida pela maioria da doutrina, apesar de acirrada polêmica existente na seara jurisprudencial, O NCPC reproduziu tal alteração em boa oportunidade.

A segunda alteração fora a inclusão do companheiro ou convivente no rol dos legitimados inventariantes. O que é justificável porque a união estável é fundadora de entidade familiar sendo constitucionalmente protegida, não havendo motivo da não admissão.

Flávio Tartuce colaciona a decisão do STF ocorrida em maio de 2011, sobre a legitimidade do companheiro homoafetivo para o inventário, pois as regras relativas à união estável também se aplicam (por analogia) à união homoafetiva (Informativo nº625 do STF), e tal interpretação deve permanecer diante do NCPC.

Convém recordar que o Conselho Nacional de Justiça com a Resolução 175, de 2013 determinou aos Cartórios de Registros de Pessoas Naturais têm o dever de celebrar os casamentos homoafetivos.

No que se refere ao inventariante judicial, o art. 617, inciso VII do CPC/2015 quando exercida pelos órgãos auxiliares do juiz, onde houver, que assume a representação legal do espólio. Somente funcionará se não for possível nomear o legal.
Há também a possibilidade de nomeação de inventariante judicial diante de grande conflito existente entre os herdeiros.

A respeito do inventariante dativo representado por pessoa idônea estranha, quando não houver inventariante judicial, vide art. 627, inciso VIII do CPC/2015, cabe lembrar que este assume os direitos e deveres da inventariança, mas nos termos do primeiro parágrafo do art. 12 do CPC, não é representante do espólio em juízo, uma vez que, em tal hipótese, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.

Neste diapasão, entendeu o STJ, conforme cita Tartuce: No caso de inventariante dativo, o legislador entendeu que não haveria legitimidade para representação plena do espólio, razão pela qual todos os herdeiros e sucessores são chamados a compor a lide. Recurso especial não provido” (STJ, REsp 1053806/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.04.2009, DJe 06.05.2009).

A jurisprudência dominante tem exigido que o inventariante dativo seja domiciliado na Comarca onde tramita o inventário, a fim de facilitar o seu processamento.

Tal como ocorre com a figura de inventariante judicial, o dativo tem nomeação nos casos onde existem grandes conflitos entre os herdeiros, ou seja, alta litigiosidade ou beligerância.

Também se afirma que o rol para a nomeação do inventariante não é taxativo mas, exemplificativo.

No que se refere às atribuições do inventariante, que representa ativa e passivamente o espólio, o que fora integralmente mantido pelo art. 75, inciso VII, do CPC/2015. Também mantida a regra do antigo artigo 991 do CPC/73 reprisada no artigo 618 do CPC/2015, tratando das incumbências do inventariante.

O inventariante deve velar pelos bens do espólio com idêntica diligência como se seus fossem. Deve atuar com conduta vinculada à lealdade vinculada ao boa-fé objetiva. Tem o dever de prestar as primeiras e últimas declarações seja pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. Podendo exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio. Tem o dever de juntar aos autos certidão de testamento, se houver.

Trazer à colação no inventário os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído.

Deve prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar. Bem como requerer a declaração de insolvência do falecido, se for o caso.

Há ainda outras incumbências do inventariante, mas que no entanto, dependem de autorização do juiz da causa e da oitiva dos interessados, sob pena de nulidade absoluta do ato, conforme já sustentado por doutrina.

É o caso de alienação de bens de qualquer espécie; a transação em juízo ou fora dele; o pagamento de dívidas do espólio; o pagamento das despesas necessárias para a conservação e o melhoramento de bens do espólio.

Continua o NCPC a prever o prazo de vinte dias, contados da data em que prestou o compromisso, fará o inventariante as primeiras declarações, das quais se lavrará termo circunstanciado (art. 620 do CPC/2015). O dispositivo determina, ainda, que no termo, assinado pelo juiz, escrivão e inventariante, serão exarados alguns dados.

No primeiro inciso há menção ao nome, ao estado, à idade e ao domicílio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu o de cujus, bem ainda a expressão se deixou testamento. A segunda previsão diz respeito ao nome, ao estado, à idade e à residência dos herdeiros e, havendo cônjuge supérstite ou companheiro, ao regime de bens do casamento ou da união estável.

Pontue-se que a referência à última entidade familiar é inovação do comando, na linha de equalização adotada pelo Novo CPC. Devem constar também a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o inventariado (art. 620, inciso III, do CPC/2015).

O § 1º do art. 620 do Novo CPC estabelece que nesse procedimento o juiz determinará que se proceda: a) ao balanço do estabelecimento, se o autor da herança era empresário individual; e b) à apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima. Houve uma mudança de nomenclatura em confronto com o § 1º do art. 993 do CPC/1973, que mencionava o comerciante em nome individual. A alteração se deu tendo em vista a superação do Direito Comercial pelo Direito Empresarial.

Como novidade, o § 2º do art. 620 do CPC/2015 passou a enunciar expressamente que as primeiras declarações podem ser prestadas mediante petição, firmada por procurador com poderes especiais, à qual o termo se reportará. A nova regra segue a ideia de redução de burocracias e agilização, adotada pelo novo codex, na linha do que ocorria na prática sucessionista...

Elenca ainda o NCPC algumas penalidades contra o inventariante, particularmente aos sonegados, sendo somente possível argui-la ao inventariante depois de encerrada a descrição de bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros bens por inventariar (vide art. 621 do CPC/2015).

A pena de sonegados é aplicada ao herdeiro que deixa de informar ao inventário sobre a existência de um bem a ser partilhado, caso daqueles recebidos em doação, sem a dispensa de colação.

A pena corresponde a perda de direito em relação a tal bem, conforme determina o art. 1.992 do Código Civil brasileiro. Quando for citado, nos termos do art. 626 do CPC/2015, o inventariante herdeiro terá a oportunidade de informar e descrever quais os bens do falecido que estão em sua posse. Se assim não o fizer, estará sujeito a essa e outras sanções legais.

A remoção do inventariante é prevista no art. 622 do NCPC equivalente ao art. 995 do CPC anterior. A primeira hipótese de remoção ocorrerá se não prestar tempestivamente, as primeiras e últimas declarações. A segunda se efetiva, se não der inventário o regular andamento e se suscitar dúvidas infundadas e ou ainda se praticar atos meramente protelatórios.

A outra hipótese de remoção de inventariante ocorre quando ocorrer por culpa sua, a deterioração ou ainda forem dilapidados ou sofrerem danos os bens do espólio, prevendo a responsabilidade subjetiva.

Caberá também a remoção do inventariante que não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos.

Aquele que não presta contas ou se as contas prestadas não forem julgadas adequadamente como satisfatórias. E, por derradeiro, haverá a remoção do inventariante, caso venha sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

A novidade se restringe a possibilidade de remoção do inventariante de ofício, conforme já fazia a jurisprudência superior brasileira. Os procedimentos para essa remoção, foram reprisados nos artigos 623 a 625 do NCPC.

Se remover o inventariante, o juiz nomeará outro, observada a ordem antes analisada. Como não poderia ser diferente, o contraditório deve ser instituído no processo de remoção do inventariante. Percebe-se que nos arts. 623 a 624 do CPC/2015, não houve qualquer alteração perante o sistema anterior.

Havendo a necessidade de habilitação de crédito daquele que fora preterido em herança conforme consta no art. 628 do CPC/2015, percebe-se que o novo dispositivo é melhor organizado, contendo dois parágrafos separados e, não mais com todas as regras concentradas num mesmo preceito. Afora isto, o prazo para a manifestação de interessados sobre a habilitação de crédito, seguindo a linha de outros diplomas legais, fora majorado de dez para quinze dias.

Anteriormente, se o pedido de inclusão não fosse acolhido, a questão seria remetida às vias ordinárias. Doravante tal poder de impugnação praticamente fora retirado, prevendo que, se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental, o juiz remeterá o requerente para as vias ordinárias.
Em tais casos continua sendo possível que o juiz mande reservar, em poder do inventariante, o quinhão destinado ao herdeiros excluído até que finalmente se decida o litígio remetido para as vias comuns.

O comentado dispositivo continuará a ser aplicado para a companheira que não foi incluída no inventária conforme já confirmava a doutrina especializada. É salutar a comparação entre os artigos 612 do CPC/2015 e o artigo 984 do mesmo diploma legal para verificar como deve ser orientado o juiz no processo de inventário, presente outra significativa mudança.

Nota-se que a primeira mudança se destaca pela clareza textual, pois são mencionadas as questões de direito com fatos relevantes que sejam provados por documentos. E, com referência as vias ordinárias, somente ocorrerá se houver dependência de outras provas, que não a documental, por exemplo, a oitiva de testemunhas.

Não se cogita mais às questões de alta indagação, termo indeterminado que fora retirado da sistem´tica processual.

Enuncia ainda o art. 629 CPC/2015 que a Fazenda Pública, no prazo de quinze dias, após a vista para a manifestação quanto às primeiras declarações, informará ao juízo, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor de bens de raiz descritos nas primeiras declarações.

A única modificação é a redução do prazo de vinta para quinze dias, em atenção a uniformidade com outros preceitos relativos ao processo de inventário.

Findo o prazo de quinze dias para a manifestação quanto às primeiras declarações, prazo que antes era de dez dias, e não havendo qualquer impugnação ou se já decidida a que tiver sido oposta, o juiz nomeará um perito para avaliar os bens do espólio, se não houver na comarca avaliador judicial (art. 630, caput do CPC/2015) correspondente ao art. 1.003, caput do CPC/1973.

Com razão anotavam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que essa avaliação seria dispensada, do ponto de vista fiscal, quando já há prova do valor dos bens cadastrados pelo poder público municipal para fim de cobrança de IPTU. Acredita Tartuce que tal entendimento será mantido com o NCPC que procura de maneira em geral agilizar os procedimentos judiciais.

Em caso de estabelecimento empresaria, o magistrado nomeará perito para realizar a avaliação de quotas e apuração de haveres, conforme o art. 630, parágrafo único do CPC/2015. Não se menciona mais o contador, pois o perito poderá até ser de outra área de conhecimento. Cogita-se corretamente em avaliação de cotas e, não mais em levantamento do balanço.

As regras a respeito do procedimento de avaliação pericial são dos artigos 872 e 873 do CPC/2015. O artigo 872 do CPC de 2015 a avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de aludo anexado ao auto de penhora ou, em caso de perícia efetuada por avaliador, de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo-se, em qualquer hipótese especificar: a) os bens com as suas características, e o estado em que se encontram; n) o valor dos bens.

Frise-se que a norma atual ordena aplicar a regra relativa à avaliação feita por oficial de justiça, o que não ocorria no passado, que não era mencionado pelo art. 1.004 do CPC/1973.

Quando o imóvel for suscetível de divisão cõmoda, a avaliação, levando em conta o crédito reclamado, será realziada em partes, sugerindo-se, com a apresentação de memorial descritivo, os possíveis desmembramentos para alienação.

A única mudança é a expressão do memorial descritivo que já era considerado anteriormente, na prática sucessionista. Efetivada a avaliação e, sendo o caso, apresentada a proposta de desmembramento, as partes serão ouvidas no prazo de cinco dias, conforme o segundo parágrafo do art. 872 do CPC/2015. É novidade a inclusão de curto lapsto temporal, mas tem  como finalidade agilizar o procedimento.

Percebe-se a retirada dos títulos da dívida pública, de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa. Havendo dúvidas quanto ao valor real e para os demais casos, o CPC/2015 prevê em seu artigo 871, inciso II que não se procederá à valiação quando se tratar de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial.

Como o perito-avaliador é dotado de fé pública, a regra é a não repetição da avaliação. Porém há exceções conforme o art. 873 do CPC/2015 que trata da possibilidade de reiteração do estudo quando: se provar erro ou dolo do avaliadro; se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou redução do valor de bens; houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem. Em sentido similar, era o artigo 1.010 do CPC/1973, quanto ao inventário, norma que  não foi repetida, por desnecssidade.

Não fora reprisada a regra fixada no art. 1.005 do CPC/1973 que previa o possível requerimento pelo herdeiro, durante a avaliação, a presença do juiz e do escrivão, quando pagaria as despesas da diligência.

Não se expedirá a carta precatória para proceder a avaliação de bens situados fora da Comarca onde tramita o inventário, caso sejam de pequeno valor ou seu valor ser perfeitamente conhecido do perito noemado, vide o artigo 632 do CPC/2015.

Mais uma vez, prega-se pela celeridade processual pois a demorada expedição de carta precatória era um pesado ônus ao fim do finventário. Ainda visando à agilidade do procedimento, vem o artigo 633 do CPC/2015 prever que sendo capazes todas as partes, não se procederá à avaliação se a Fazenda Pública concordar expressamente com o valor atribuído, nas primeiras declarações, aos bens do espólio.

Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública, a avaliação restringir-se-á aos demais, no caso, aos bens móveis (vide o art. 634 do CPC/2015).

Entregue o laudo de avaliação, o juiz ordenará que sobre o laudo se manifestem as partes no lapso de quinze dias que correrá em cartório. Houve novamente majoração temporal, pois, anteriormente o prazo era de dez dias, conforme o caput do art. 1.009 do CPC/1973.

É frequente que as partes envolvidas com o inventário venham requerer esclarecimentos ao perito avaliador. E o NCPC venho trazer outros detalhamentos relevantes.

Em primeiro lugar, havendo impugnação quanto ao valor atribuído aos bens pelo perito, o juiz a decidirá de plano, à vista do que constar dos autos (art. 635, § 1º, do CPC/2015 e art. 1.009, § 1.º, do CPC/1973).

Julgando procedente a impugnação, determinará o juiz que o perito retifique a avaliação, observando os fundamentos da decisão (art. 635, § 2º, do CPC/2015 art. 1.009, § 2.º, do CPC/1973). Em tais diplomas, também não houve qualquer mudança.

Apesar de silente o artigo 636 do CPC/2015, sendo aceito o laudo pelas partes, ou sendo resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeito, lavrar-se-á em seguida o termo de últimas declraações, no qual o inventariante poderá emendar, aditar ou completar as primeiras. Com a oivita das partes sobre as últimas delcarações no prazo comum de quinze dias, proceder-se-á ao cálculo do tributo, que varia de acordo com a legislação específica de cada Estado-membro (art. 637 do CPC/2015).

São duas as modificações, a saber: a primeira: o prazo fora majorado de dez dias para quinze dias. Substituiu-se a expressão "imposto" por tributo, melhor redação.

Não podemos olvidar que ainda terá aplicação a Sùmula 112 do STF, que o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão, isto é, da morte do inventariado.
Trata-se de decorrência natural do droit de saisine, regra pela qual, com a abertura da sucessão, transmitem-se os bens para os herdeiros do falecido.

Finda tal fase, feito o cálculo, sobre este serão ouvidas todas as partes no prazo comum de cinco dias, que ocorrerá em cartório e, em seguida, a Fazenda Pública, conforme o artigo 638 do CPC/2015. Se houver a impugnação julgada proceente, ordenará o juiz novamente a remessa dos autos ao contabilista ou contador, determinando as alterações que devam ser feitas no cálculo. Cumprido o despacho, o juiz julgará o cálculo do imposto.

Analisando o inventário judicial pelo rito comum, sublinhe-se a lei especial, Lei 6.858/1980, artigo 1º e o Decreto 85.845/1981 o pagamento de valores devidos ao empregado é feito aos sucessores independentemente de invetário ou arrolamento. Em resumo, tratando-se de verbas trabalhistas, os valores poderão ser partilhados entre os herdeiros diretamente pelo juízo trabalhista, independentemente de inventário na esfera cível.

O inventário judicial pelo rito sumário está calcado no art. 659 do CPC/2015 onde aliás, não houve mudança no conteúdo da norma, somente simples adequação ao atual Código Civil.

Estabelece o artigo 2.015 do Código Civil de 2002. O Novo CPC não mais menciona ao artigo 2.105 do C.C. de 2002, o que não prejudica sua incid~encia. E, os artigos 660 a 663 do CPC/2015 que tratam especificamente do arrolamento sumário, equivalem aos artigos 1.032 a 1.035 do CPC/1973.

É conveniente frisar que o arrolamento sumário é forma abreviada de inventário e partilha de bens, havendo a concordância de todos os herdeiros, desde que maiores e capazes. Não importa os valores dos bens a serem partilhados, basta que as partes sejam capazes e possam transigir, e estiverem representadas e acordarem sobre a partilha de bens qualquer que seja o valor. Os herdeiros apresentam o plano de partilha ao juiz que somente o homologa em um procedimento de jurisdição voluntária, portanto não decide. O seu fator predominante é exatamente o acordo entre as partes envolvidas e a sua capacidade plena.


Pelo NCPC transitada a sentença que homologa a partilha ou adjudicação será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação.

Em seguida, serão expedidos os alvarás referentes aos bens e rendas por ele abrangidos, intimando-se o fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes, conforme prevê a legislação tributária. Serão expedidos antes mesmo da verificação do Fisco, cabendo a sua entrega se tudo estiver pago conforme a legislação tributária.

Em regra, o arrolamento sumário não comporta a avaliação de bens do espólio para qualquer finalidade (art. 661 do CPC/2015). A única ressalva feita pelos dispositivos refere-se à avaliação da reserva de bens (art. 663 do CPC/2015).

A taxa judiciária, caso seja devida, será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros, cabendo ao Fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral (art. 662, § 1º, do CPC/2015).

O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros (art. 662, § 2º, do CPC/2015).

Por derradeiro, encerrando os procedimentos, determina o art. 663 do NCPC que a existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou da adjudicação, se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida. Essa reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes, salvo se o credor, regularmente notificado, impugnar a estimativa.

Nesse último caso, é que deverá ser executada a única forma de avaliação admitida no arrolamento sumário. A exemplo de todas as outras regras, não houve qualquer mudança, perante o antigo art. 1.035 do CPC/1973.

Notas

(1)  Aliás, a Parte Geral veio a consagrar o modelo constitucional do processo civil, reprisando as normas constitucionais que tratam, por exemplo, da inafastabilidade da jurisdição, da razoável duração do processo, do contraditório e da ampla defesa, da proteção à dignidade humana e dos princípios da legalidade, publicidade e eficiência e da fundamentação das decisões judiciais. Assim, vem a Parte Geral aclarar a verdadeira finalidade social do processo civil que é a promoção da pacificação social.
(2)  O artigo 3º do C.C. de 2002 vem a considerar o ausente como absolutamente incapaz. Aliás, também retirou a ausência do contexto do Direito de Família e a incluiu na Parte Geral. Porque os efeitos da declaração da ausência são projetados em todos demais livros da parte especial do Código Civil vigente.
A partir do art. 22 C.C. que somente no caso do ausente desaparecer sem deixar mandatário é o que juiz declarará desde logo a ausência. Portanto, havendo o desaparecimento de alguém, que deixe bens e não deixe procurador que os administre, poderá o juiz desde logo declarar-lhe a ausência.
Declarar-se-á também a ausência, e nomear-se-á curador, quando o mandatário nomeado pelo ausente se recusar ou não puder continuar a exercer o mandato ou, ainda, quando os poderes a ele conferidos forem insuficientes (art. 23).
Sucessão Provisória: ainda nesta etapa o legislador do C.C. de 2002 se preocupou com a conservação dos bens do ausente, pois existe ainda a remota possibilidade de que este volte para retomar o que é seu de direito.
A preocupação daquele é voltada mais para os herdeiros e credores e menos para o ausente. No que tange à sucessão provisória o Código Civil de 2002 reduziu os prazos para o seu requerimento.
Com a sua entrada em vigor basta que decorra um ano da data da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos no caso de haver sido deixado mandatário constituído, para que os interessados possam requerer a declaração de ausência e abertura da sucessão provisória do ausente.
Sucessão Definitiva: seguindo a mesma linha do artigo 26, o legislador diminui, no artigo 37, o prazo para o requerimento da sucessão definitiva.
Com o Código Civil de 2002, decorridos dez anos do trânsito em julgado da sentença concessiva da abertura da sucessão provisória, é permitido que os interessados requeiram a abertura da sucessão definitiva do ausente, bem como o levantamento das cauções anteriormente prestadas.
Tal faculdade será ainda conferida a eles no caso de se provar que o ausente conta com oitenta anos e há mais de cinco anos são suas últimas notícias.
Nestes casos, o legislador, supondo certa a sua morte, seja pelo tempo decorrido, seja pela sua idade avançada, passa a se preocupar somente com o direito dos seus herdeiros e permite que estes requeiram a conversão da sucessão provisória em definitiva, e o levantamento das cauções prestadas (art. 38).  As demais restrições impostas em relação aos bens deixados pelo ausente também desaparecem em comparação ao C.C. de 1916.
Trata-se em verdade de uma sucessão quase definitiva, pois, mesmo que a volta do ausente seja remotíssima face à enorme probabilidade de morte, ainda existe uma pequena possibilidade de retorno.
(3)  A morte da pessoa se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessão permanente das funções vitais, atestada por profissional da medicina, fundamentando em conhecimentos clínicos e de tanatologia. Porém, para efeito de transplante, a lei considera a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno e regular funcionamento, ainda que ativados por medicamentos.
A Lei 6;015/1973 aduz que na falta de médico que ateste o óbito, é possível o assento do óbito se houver duas testemunhas que tiverem presenciado ou verificado a morte. É o que consta do seu art. 77.
Adiante no mesmo diploma legal, em seu art. 88, traz algumas hipóteses em que o juiz pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, exigindo para tal que se prove a presença do desaparecido no local do desastre e que não seja possível encontrar o cadáver. Tais hipóteses são de prova indireta da morte da pessoa, mas que é suficiente para o assento do óbito em Registro Público.
Já na morte presumida, há casos em que não foi possível encontrar o cadáver para exame, nem há testemunhas que presenciaram ou constataram a morte, mas é extremamente provável a morte de quem estava em perigo da vida. Nesses casos, não há certeza da morte, se houver um conjunto de circunstâncias que indiretamente induzam a certeza, a lei autoriza ao juiz a declaração da morte presumida.
A declaração judicial de morte presumida é somente admitida em casos excepcionais, para viabilizar o registro de óbito, resolver problemas jurídicos gerados com o desaparecimento e regular a sucessão causa mortis, apenas depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do óbito, é o que aduz o parágrafo único do art. 7º do Código Civil brasileiro.
(4)  O art. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. Ou seja, vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou três anos, conforme o caso; e a fase da sucessão provisória, que após cento e oitenta dias da sentença, durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa, sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorno”.
(5)  A exceção deverá integrar o bojo da contestação no rol de suas preliminares.
(6)  Uma inovação é trazida ao artigo 665 do NCPC, em que permite que tal inventário também possa ser processado ainda que haja interessado incapaz.
“Art. 665. O inventário processar-se-á também na forma do art. 664, ainda que haja interessado incapaz, desde que concordem todas as partes e o Ministério Público. ”
(7)  Expressão latina, derivada de "de cujus sucessione agitur", de cuja sucessão se trata, utilizada na área jurídica para designar o falecido, usada comumente como sinônimo de 'pessoa falecida', numa figura eufemística substitutiva de 'defunto' ou 'morto'.  Quando se emprega a expressão de cujus em processos de inventário, tem-se uma forma braquilógica (redução de palavras ou expressões), extraída da locução latina is de cujus sucessione agitur, a qual, traduzida, significa "aquele de cuja sucessão se trata". Situa-se, portanto, no contexto do direito sucessório, do caso daquela pessoa falecida, que deixou bens, e cuja sucessão (direito de herança) é regulada pelas normas jurídicas.
(8)  O espólio não é pessoa jurídica pois lhe faltam os pressupostos necessários à personalização, todavia, compondo-se de bens que constituem uma massa homogeneizada e de interesses concentrados unitariamente, daí o inventariante precisa corresponde a um sujeito de direito. O mecanismo processual usado pelo legislador é conferir ao espólio representação. E, segundo Orlando Gomes, a extensão de poderes inseridos na representação conferida ao espólio sempre foram alvo de críticas, concebendo-se que os mencionados deveriam ser limitados ao exercício estrito dos atos indispensáveis à defesa e garantia dos direitos referentes à posse e administração dos bens da herança.

Referências:

GIESELER, Maurício. Do inventário "arrolamento comum" e o Novo CPC.
Disponível em: http://www.armador.com.br/wp-posts/do-inventario-arrolamento-comum-e-o-novo-cpc Acesso em 22.03.2016.

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23. O silêncio das várias chacinas de Campinas

Fabíola Sucasas
Diretora do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e promotora de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Enfrentamento à Violência Doméstica (GEVID) do MP-SP
 
Data de recebimento: 23.02.2017

Data da inserção: 12.05.2017

A crise na segurança pública e os alarmantes índices de criminalidade nas ruas chamam a atenção do debate público neste início de ano. Se 2017 dá sinais que o país necessita, com urgência, cuidar das suas mazelas sociais, é preciso incluir o silêncio das mulheres em situação de violência. São uma série de crimes praticados entre quatro paredes, vitimando aquelas que nem sempre se reconheceram em perigo - mas precisam de ajuda - ou aquelas que, apesar do clamor de socorro, não receberam a devida proteção.
 
Exemplos não faltam. Os corpos de uma mãe, duas filhas – uma com sete e outra de 11 anos, e o pai foram encontrados na residência que moravam. O caso aconteceu em Porto Alegre (RS), no primeiro dia de fevereiro, e a Polícia Civil investiga a possibilidade de feminicídio. Se o foi, não será único. Trinta dias antes, na noite de Réveillon, em Campinas-SP, o técnico de laboratório Sidnei Ramis de Araújo matou a ex-mulher, o filho e outras dez pessoas. Ele se matou em seguida. Deixou ainda uma carta dirigida a amigos e à namorada, não causando dúvidas de que foi feminicídio.
 
O recado de ódio às mulheres foi muito claro. Não se contentou, Sidnei, em matar a ex-mulher. Das 12 vítimas, uma era seu filho e nove eram mulheres. Planejou a ação e fez questão de fazê-lo em momento de comemoração familiar. Deixou ainda sua mensagem, desvelando clara misoginia e completo e absoluto falso conhecimento da Lei Maria da Penha.
 
Será que a Lei Maria da Penha é bem compreendida?
 
A pesquisa “Percepções dos Homens sobre a Violência Doméstica contra a Mulher“ realizada em 2013 pelo Instituto Avon e Data Popular apurou que 92% é favorável a Lei Maria da Penha, mas ainda concordam com estereótipos que colocam a mulher em espaço de desigualdade. Para os homens questionados, 89% consideram inaceitável que a mulher não mantenha a casa em ordem, 69% não toleram que a mulher saia de casa com amigos sem o marido e 79% que falar sobre seus problemas com os outros é coisa de mulher e não de homem.
 
Também mostra a pesquisa que a opinião de 81% dos homens entrevistados é a de que a aplicação da lei deve se voltar tanto para homens quanto para mulheres e, para 37%, que, devido à lei, as mulheres desrespeitam mais os homens.
 
Em um dos trechos da carta o autor dos crimes escreveu: “Filho, não sou machista e não tenho raiva das mulheres (essas de boa índole, eu amo de coração, tanto é que me apaixonei por uma mulher maravilhosa, a Kátia) tenho raiva das vadias que se proliferam e muito a cada dia se beneficiando da lei vadia da penha! ”.
 
Não se compreende que a Lei Maria da Penha, intitulada como “Lei Vadia da Penha” pelo assassino Sidnei, foi criada para reduzir a desigualdade de gênero e a violência contra a mulher.
 
Na exposição de motivos que justificaram a criação da lei, apontaram-se as dimensões públicas da visibilidade da violência doméstica contra a mulher. Na época, citou-se a pesquisa da Fundação Perseu Abramo de 2001, de que “pelo menos 6,8 milhões, dentre as brasileiras vivas, já foram espancadas ao menos uma vez”; e que “cerca de, no mínimo, 2,1 milhões de mulheres são espancadas por ano no país”.
 
Hoje os números são muito mais fieis porque a lei possibilitou a quebra do silêncio de milhares de mulheres, a par da subnotificação ainda ser um dos grandes obstáculos para o enfrentamento da violência contra a mulher.
 
O Brasil está no quinto lugar no ranking de homicídios contra mulheres e as negras são as mais vitimizadas.
 
A agência Patrícia Galvão nos fornece mais dados. A Nota Técnica Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde (Ipea, 2014), aponta que, no mínimo, 527 mil pessoas são estupradas por ano no Brasil e que, destes casos, apenas 10% chegam ao conhecimento da polícia. O mesmo relatório indica que 89% das vítimas são do sexo feminino e que 70% dos casos são cometidos por parentes, namorados ou amigos/conhecidos da vítima. Em “Mulheres Brasileiras nos Espaços Público e Privado” (FPA/Sesc, 2010), estima-se que, no Brasil, uma mulher é espancada a cada 26 segundos e é o parceiro o responsável por mais de 80% dos casos.
 
A lei mudou o paradigma no enfrentamento da violência contra a mulher, que foi concebida como uma violação a direitos humanos. Ela criou mecanismos para coibir e prevenir a violência contra as mulheres, além de assistir e proteger a mulher em situação de violência doméstica e familiar. É uma legislação que propõe uma série de medidas para justamente diminuir a desigualdade que existe em razão do gênero.
 
Os crimes de gênero evidenciam uma sociedade brasileira preconceituosa nos números crescentes da violência em determinados grupos, na forma como o Estado e a sociedade os tolera, os pune; na forma como o Estado e a sociedade assiste e protege suas vítimas.
 
Os fatores que levam muitas mulheres a integrarem estatísticas de violência na atualidade dizem respeito aos que remetem às relações desiguais de poder entre homens e mulheres.
 
A intolerância foi constatada pela Pesquisa “Tolerância Social à violência contra as Mulheres”, publicada pelo IPEA em 2014, que apontou que 58% dos entrevistados “concordam, total ou parcialmente, que ‘se as mulheres soubessem se comportar haveria menos estupros”.
 
Outros fatores como a invisibilidade destas relações desiguais, a sua incorporação como padrões comportamentais a serem seguidos e a sua naturalização também afetam todo um sistema punitivo-protetivo, acarretando impunidade e permissibilidade à violência contra a mulher.
 
O bárbaro crime de Campinas não deve chocar apenas pelo número de pessoas atingidas ou porque uma delas era uma criança, mas pelas vertentes que dele ressoaram.
 
Uma delas é justamente essa, a falsa compreensão das relações desiguais entre homens e mulheres em razão do gênero e o que efetivamente prevê a legislação para o enfrentamento dessa realidade.
 
Outros fatores estão muito evidentes a esse respeito nos espectros da violência sistemática contra a mulher.
 
O suicídio entre homens pode estar relacionado ao exercício de suas masculinidades, uma saída extrema pelo “fracasso” do que eles imaginam que lhes era esperado publicamente.
 
A tese da antropóloga Ondina Fachel Leal, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e autora do estudo "Suicídio, Honra e Masculinidade na Cultura Gaúcha”, propõe uma reflexão sobre a relação do suicídio como uma forma de conservar a honra e a masculinidade do homem suicida.
 
A carta ainda foi feita na busca de justificativas e de aliados. Eis um dos trechos: “Eu morro por justiça, dignidade, honra e pelo meu direito de ser pai! ... A vadia foi ardilosa e inspirou outras vadias a fazer o mesmo com os filhos, agora os pais quem irão se inspirar e acabar com as famílias das vadias...”
 
O assassino quis lançar uma sentença arbitrária e cruel ao feminismo. Urge lembrar que feminismo é um movimento político, filosófico e social que defende a igualdade de direitos entre mulheres e homens.
 
Discutir a respeito de masculinidades, feminilidades e estereótipos de gênero, faz parte do universo de enfrentamento das desigualdades entre homens e mulheres em razão do gênero proposto pela Lei Maria da Penha.
 
Uma criança, filho do casal, esteve mais uma vez no cenário da barbárie. É comum que a violência doméstica não apresente testemunhas presenciais; muitas vezes, porém, são os filhos os seus espectadores.
 
Segundo o Balanço do Ligue 180 – 2014, 64,5% da violência ocorre na presença dos filhos; ainda que17,73% também sofrem agressões.
 
Pode-se dizer que estas crianças e adolescentes também são vítimas da violência doméstica, diretas ou reflexas. Os efeitos a este grupo podem ser mais gravosos do que se imagina: são pessoas que se encontram em desenvolvimento, é comum que sofram a chamada “revitimização” porque instados a relatar as situações de violência, são muitas vezes as “vítimas permanentes” porque continuam convivendo com o agressor ainda que a relação entre ele e vítima termine e o que inclusive pode nortear a chamada “alienação parental”. Além disso, encontram-se em uma posição que facilita a repetição daquele padrão de relacionamento, tornando a violência algo natural.
 
Não podemos ignorar o fato de que, no caso da chacina, isso é notório, como a última etapa do ciclo da violência dirigida a este grupo.
 
As outras pessoas vitimadas, que compartilhavam momentos de alegria com a ex-mulher do assassino Sidnei, a acolhiam. E isso era impensável para ele. Ela não podia ser feliz. Nem ela, nem seus afins.
 
Esta dinâmica se dá em patamares menores, de testemunhas ameaçadas tanto quanto, de profissionais alvo da violência porque socorreram a mulher que pediu ajuda.
 
Não se compreende que a Lei Maria da Penha é fruto de recomendação ao Estado Brasileiro para encarregar-se de vez com compromissos assumidos internacionalmente em nome da erradicação da violência contra a mulher.
 
E muito além do abalo natural desta atrocidade de Campinas, é necessário enxergar os gargalos que permanecem mais do que vivos e que permeiam a violência doméstica e familiar contra a mulher. Sem punição ao suicida, evidentemente, pergunto: qual será o ultimato aos gargalos?

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22. A reforma e a pensão por morte

Wagner Balera
Professor de Direito Previdenciário na PUC-SP

Data de recebimento: 11.04.2017

Data da inserção: 11.05.2017

Dentre os pontos que merecem destaque na Proposta de Emenda Constitucional que trata da reforma previdenciária chama a atenção, aqui, o que cuida da pensão por morte. O primeiro ponto a ser considerado deveria ser o da instituição de uma carência para o beneficiário. Isto é, entre a data da inscrição daquele que pleiteia a pensão e o momento do óbito do segurado deveria se verificar certo período mínimo de, por exemplo, trinta e seis meses. Desse ponto não cuidou a PEC.

O segundo aspecto deveria ser o da idade do requerente à pensão. Claro que quanto aos filhos menores ou inválidos não haveria nada a alterar. Refiro-me ao cônjuge ou companheiro. Pessoas que tenham idade reveladora de capacidade laborativa devem receber, tão somente, uma pensão provisória, que dure no máximo vinte e quatro meses. Será tempo mais do que suficiente para que tal pessoa se situe no mercado de trabalho. Passado esse prazo, a pensão será suspensa e voltará a ser devida quando aquele pensionista, se não estiver sob a dependência de outro segurado, completar a idade padrão para as aposentadorias por idade.

Outro aspecto a ser considerado é o do valor da pensão. Os benefícios previdenciários têm por função a garantia das necessidades básicas dos seus beneficiários. No caso da pensão, prestação essencialmente familiar, o valor do benefício é rateado entre os dependentes (por exemplo, esposa e filhos menores) em partes iguais. E, à medida em que a pessoa deixa de ser dependente, seja por completar a maioridade, seja pelo falecimento, a cota que aquela pessoa recebia é incorporada à das demais.

A PEC suprime a cota individual e, me parece, atende ao vetor de razoabilidade que deve nortear a concessão de benefícios. De fato, se algum dos integrantes do grupo familiar deixou de ser dependente, a presunção é no sentido de que os gastos daquela pessoa já não incidem sobre os remanescentes.

Dir-se-á que, no esquema proposto pela PEC, boa parte das pensões será fixada em 60 5 % (sessenta por cento) do valor do benefício a que teria direito o segurado falecido.

Também parece razoável, porque além de não ser mais necessário – pelo implemento da idade – o dispêndio com os filhos, os valores que custeavam a própria mantença do segurado deixaram de existir por ocasião do falecimento.
Imaginemos um grupo familiar de quatro pessoas: segurado, cônjuge ou companheiro, e dois filhos menores.

O valor do salário é, teoricamente, dividido em quatro partes, cabendo ¼ para cada integrante do grupo familiar.
Isto nos leva ao valor teto que deve ter a pensão: três quartos do valor da aposentadoria a que teria direito o segurado se estivesse vivo. Exatamente a mesma quantia, menos a parte daquele que já não mais carece de sustento porque faleceu.

As reformas são absolutamente necessárias. São exigências decorrentes do aumento da longevidade – as pessoas estão vivendo mais tempo – e da redução da natalidade. Esta última faz com que, em perspectiva temporal alongada (como é necessário pensar em termos de previdência social) menor será o numero daqueles que, ingressando no mercado de trabalho, cooperarão no futuro com os dispêndios da previdência social.

As reformas que se introduziram no marco previdenciário, mundo afora, são restritivas de direitos. Por essa razão, há natural resistência a que sejam concretizadas e, decerto, essa disputa política que se avizinha não deve espantar ninguém. É algo natural e lógico no cenário do Estado Democrático de Direito. Ninguém ganha, ninguém perde. O que o Congresso Nacional decide revela o sentir oficial da comunidade.

A PEC cuida do futuro. Um futuro no qual o Estado do Bem-Estar já não contará com tantos recursos para os programas sociais. É esse o contexto em que se situam as reformas.

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21. As gorjetas e as alterações promovidas pela Lei nº 13.419/17

Francisco Ferreira Jorge Neto
Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região).  Professor convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho (PUC/SP).

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Professor da Faculdade de Direito Mackenzie. Doutorando em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu PUC/PR e outros diversos cursos. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/PROLAM). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas.

Letícia Costa Mota
Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pelo Curso de Pós-Graduação Centro Universitário Salesiano de São Paulo. Assessora de desembargador - TRT 2ª Região.

Data de recebimento: 28.03.2017

Data da inserção: 10.05.2017

    Dentro do sistema salarial brasileiro, a gorjeta compõe a remuneração do empregado (art. 457, CLT).
Oportuno destacar que o pagamento da gorjeta ou taxa de serviço ou adicional, continua opcional, a critério do cliente. Vale dizer, a nova lei não altera o caráter optativo das gorjetas, tampouco estabelece o percentual a ser pago pelo cliente.
    As gorjetas podem ser classificadas em: (a) eventual; (b) usual; (c) remuneração única; (d) sobretaxa; (e) proibida.
    Nem sempre o empregado lida com o público. É o caso de porteiros e motoristas de empresas. Às vezes, tais empregados recebem uma pequena liberalidade dos visitantes. Trata-se da gorjeta eventual, a qual não integra o contrato para nenhum fim.
    A gorjeta usual é imposta pelos usos e costumes. É o caso do garçom de restaurante. O garçom tem conhecimento de que uma parte de sua remuneração advirá das gorjetas. O freguês do restaurante concede a liberalidade para não ser descortês com o garçom, como forma de retribuição à qualidade do atendimento e dos serviços prestados. O costume, inegavelmente, beneficia o empregador, portanto, tais gorjetas são parcelas integrantes da remuneração.
    A fixação da gorjeta, como remuneração única do empregado, não é possível ante a obrigação legal quanto ao pagamento do salário-mínimo pelo empregador (art. 76, CLT; Lei 8.716/93).
    Ao contrário da gorjeta usual, a sobretaxa corresponde à gorjeta cobrada compulsoriamente nas notas de prestação de serviços. Trata-se de uma imposição do prestador de serviços aos clientes. No Brasil, o sistema de sobretaxa é comum em hotéis, bares e restaurantes.
    A gorjeta é arrecadada pelo empregador e distribuída aos empregados, portanto é parcela integrante da remuneração.
    Além disso, o empregador, em face do seu poder diretivo, poderá proibir que os seus empregados recebam gorjetas pelos serviços prestados. A inobservância dessa regra por parte do empregado, dependendo da sua reiteração, levará à caracterização da dispensa por justa causa.
    No texto consolidado, considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados (art. 457, § 3º, CLT).
    A recente Lei 13.419, de 13 de março de 2017, regulamentou o rateio, entre empregados, das gorjetas e de qualquer cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.
    A Lei acrescentou alterações no sistema remuneratório, com a inclusão ao art. 457, CLT, os parágrafos 4º ao 11º, além de trazer pequena alteração na redação do § 3º.
    Com isso, a divisão das gorjetas será feita segundo critérios definidos em acordo coletivo ou em convenção coletiva de trabalho, privilegiando a negociação coletiva de trabalho (Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais da OIT).
    Em caso de ausência de norma coletiva, os critérios de rateio e distribuição, bem como os percentuais de retenção serão definidos em assembleia geral de trabalhadores, a ser realizada conforme os ditames do art. 612, CLT (art. 457, § 5º). Caso a entidade sindical profissional não assuma a negociação coletiva (art. 8º, VI, CF), os trabalhadores somente poderão negociar de forma direta com o empregador, se houver a recusa das federações e ou das confederações (art. 617, caput, CLT).
    As gorjetas devem ser lançadas na nota de consumo, com a possibilidade de retenção pelo empregador: (a) para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, como o Simples, é facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente; (b) para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente (art. 457, § 6º, CLT).
    Em ambas as hipóteses, a retenção deve ser estabelecida em norma coletiva, e deve ser destinada para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador.
    Outra novidade trazida pela Lei é incorporação das gorjetas: se a empresa cessar a sua cobrança, desde que cobrada por mais de 12 meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses, salvo se houver outra disposição e norma coletiva.
    Com a nova redação do artigo 457 da CLT, as empresas também deverão anotar na CTPS e no contracheque dos empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.
    Para as empresas com mais de 60 empregados, será constituída comissão para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta, sendo que os seus representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para este fim pelo sindicato dos trabalhadores. Esses representantes terão garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções. Já para as empresas com menos de 60 empregados, será constituída uma comissão intersindical.
    Em caso de descumprimento das regras para retenção de valores para encargos sociais e repasse das gorjetas, o empregador deverá pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, sendo a multa limitada ao piso da categoria, que pode ser multiplicado por 3 caso o empregador seja reincidente, considerando-se reincidente o empregador que durante o período de 12 meses, descumprir as regras de rateio da gorjeta por mais de 60 dias.
    A gorjeta espontânea, ou seja, quando entregue pelo consumidor de forma direta ao empregado, deverá ter os seus critérios regulados na negociação coletiva, inclusive, com a faculdade dos descontos previstos nos incisos I e II, § 6º, do art. 457. Já é comum, em negociação coletiva, antes da Lei 13.419, a fixação da estimativa de gorjeta (compulsória ou espontânea) para várias categorias profissionais, como base de cálculo das obrigações sociais e da incidência em outros títulos decorrentes do contrato de trabalho.
    Por fim, a Lei 13.419 nada dispõe quanto aos títulos, os quais não são calculados com base nas gorjetas, mantendo-se, assim, a jurisprudência do TST cristalizada na Súmula 354: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

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20. Da política pública de tratamento dos conflitos nas relações de direito de família

Vanessa Almeida Nunes
Bacharelanda em Direito, Acadêmica do 9º semestre (UNIC - Universidade de Cuiabá)
Conciliadora Judicial credenciada à Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT
Conciliadora/Mediadora Voluntária no CEJUSC da Comarca de Rondonópolis/MT.

Data de recebimento: 16.03.2017

Data da inserção: 09.05.2017

RESUMO

O artigo faz uma reflexão aos conflitos familiares decorrentes em crescente escala na sociedade. Dessa forma, a política pública de tratamento dos conflitos instituída pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça apresenta mecanismos consensuais como a mediação e a conciliação, que são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios permitindo um melhoramento na prestação jurisdicional e voltado para a pacificação social.

Palavras-chave: Políticas Públicas; Tratamento de Conflitos Familiares; Métodos Consensuais.

ABSTRACT
The article reflects on family conflicts arising in a growing scale in society. Thus, the public policy for the treatment of conflicts established by Resolution 125/2010 of the National Council of Justice presents consensual mechanisms such as mediation and conciliation, which are effective instruments of social pacification, solution and prevention of litigation allowing an improvement in the provision Jurisdictional and aimed at social pacification.
Key-words: Public policy; Treatment of Family Conflicts; Consensus Methods.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar os institutos da conciliação e da mediação nas relações familiares, que vem crescendo a cada dia como meio hábil e célere na resolução de conflitos e na promoção da pacificação social entre as partes, tornando-se uma ferramenta eficaz na resolução desses conflitos.
Desse modo, através do método de revisão bibliográfica, da coleta de dados e informações, faz se relevante a análise da importância das políticas públicas para o sistema jurisdicional para o alcance desses mecanismos para a sociedade.
Através da Resolução n.º 125/2010, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Interesses no âmbito do Poder Judiciário, de modo a estimular mecanismos consensuais de tratamento do conflito. Por meio dessa Resolução, incentiva-se a conciliação e a mediação como meios de solução e tratamento do conflito de modo a transformar o modelo de litígio para o de pacificação, através do consenso.
O trabalho será composto de três partes. A primeira cuidará do conceito da conciliação e da mediação, bem como de sua origem, princípios, objetivos e o papel do conciliador e do mediador. A segunda parte buscará demonstrar o empenho do Conselho Nacional de Justiça, com a resolução nº 125/2010 que dispõe sobre a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses nas relações familiares, bem como as demais legislações em vigor. A terceira parte apresentará resultados alcançados nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.

DOS MECANISMOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NAS RELAÇÕES FAMILIARES

O conflito resulta de uma série de fatores envolvendo a organização da sociedade, surgindo quando há necessidade de escolha entre situações consideradas incompatíveis que não permitem a tomada de decisão por parte da pessoa ou grupos, diante das complexidades das relações sociais e da difícil resolução, tornando-se necessária a aplicação do Direito.
O Direito tem a função de regular as relações sociais, aplicando os princípios e regras para a vida em sociedade. Assim, para que haja um conflito “é preciso em primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre as outras” (MORAES; SPENGLER, 2008, p.45).
Em outras palavras, pode-se dizer que o conflito é uma disputa de interesses, valores ou ideais, e o litígio entre dois ou mais indivíduos por um direito pode ser garantido através da violência. Diante desse contexto, o Estado toma para si a função de legitimar as relações sociais sendo que compete ao poder jurisdicional a resolução do conflito. Nesse sentido:
Para tratar os conflitos nascidos da sociedade, o Estado, enquanto detentor do monopólio da força legítima, utiliza-se do Poder Judiciário. O juiz deve, então decidir os litígios porque o sistema social não suportaria a perpetuação do conflito. A legitimidade estatal de decidir os conflitos nasce, assim, do contrato social no qual os homens outorgaram a um terceiro o direito de fazer a guerra em busca da paz (MORAES; SPENGLER, 2008, p.65).

Assim, o acesso ao Judiciário é um direito garantido ao cidadão, previsto na Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 5º, XXXV.  No entanto, a crescente busca pelo judiciário fez com que o número das demandas tivesse um grande crescimento, instaurando uma crise no sistema devido à lentidão e a morosidade processual.
Frente a essa crise iniciou-se um processo de reforma da justiça, nesse sentido Alberton explica que:
“nada mais é do que o reconhecimento de uma transformação das organizações e das formas de tratamento dos conflitos. É a necessidade de reacomodação da sociedade para a convivência, decorrência da própria humanidade” (ALBERTON, 2009, p. 121).

 Diante desse contexto, essa transformação seria voltada para a consensualidade e tratamento do conflito em busca da pacificação social.
A conciliação e a mediação, que são formas de tratamento de litígios, são entendidas também como métodos autocompositivos de solução de conflitos, em que as partes envolvidas numa disputa são incentivadas por um terceiro imparcial (conciliador/mediador) a entrarem em um consenso.

2.1    Conciliação e Mediação no Brasil

No Brasil a conciliação surgiu na época imperial, no século XVI e XVII. Pode-se dizer que “a história da mediação está intimamente ligada ao movimento de acesso à justiça iniciado ainda na década de 70” (AZEVEDO, ANDRÉ GOMMA DE, 2016, p.26).
A Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 3º, inciso I, e art. 5, LXXVIII, priorizou a implementação de alternativas adequadas e céleres para resolução de conflitos, como sendo um dos princípios fundamentais.
Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça lançou a Resolução nº. 125/2010, regulamentando a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, instituindo a prática da conciliação e mediação por reconhecer nestes institutos, verdadeiros instrumentos de pacificação social.
Sendo que essa Resolução serviu de base ao Novo Código de Processo Civil, em seus artigos 144 ao 153, tratados na seção V, “dos conciliadores e dos mediadores judiciais”.

2.2 - Princípios norteadores da Conciliação e Mediação

A conciliação e a mediação, assim como toda a área do Direito, são regidas por princípios e regras para que alcancem o objetivo almejado. Os princípios que norteiam a conciliação e a mediação estão previstos no artigo 1º da Resolução 125/10 do CNJ, quais sejam:
Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.
I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem
pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
II - Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;
III - Competência - dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;
IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;
V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou
interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;
VI - Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;
VII - Empoderamento - dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;
VIII - Validação - dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.

A conciliação e a mediação estão vinculadas aos princípios da economia processual, celeridade processual e simplicidade. Embora sejam um procedimento informal, possuem regras que devem ser observadas durante a composição de acordos, conforme o disposto no artigo 2º da Resolução 125/2010 do CNJ:

Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para o bom desenvolvimento daquele, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:
I - Informação - dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo;
II - Autonomia da vontade - dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento;
III - Ausência de obrigação de resultado - dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles;
IV - Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos;
V - Compreensão quanto à conciliação e à mediação - Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.
2.3    Objetivos e vantagens da Conciliação e Mediação

O objetivo da conciliação e da mediação é a restauração do diálogo entre as partes disputantes em um conflito, uma tentativa de restabelecer o relacionamento amistoso e a percepção dos interesses e vantagens em realizar um acordo, visando sempre tornar efetivo o princípio constitucional do acesso à ordem jurídica justa.
 De acordo com o CNJ, a missão da conciliação e da mediação é contribuir para a efetiva pacificação de conflitos, bem como para a modernização, rapidez e eficiência da Justiça Brasileira.
Os meios alternativos de resolução de conflitos apresentam muitas vantagens. A questão mais importante é a questão da morosidade, pois através da conciliação ou a mediação o conflito pode ser resolvido de uma maneira mais rápida.
Outro ponto importante é a questão das custas processuais, pois se trata de um procedimento gratuito, não há a necessidade de arcar com custas processuais e as partes não precisam constituir advogado para a conciliação pré - processual.
Há também a questão da atual não efetividade da sentença proferida em âmbito jurisdicional. Tendo em vista que na Conciliação/Mediação o acordo é feito entre as partes, tornando-se mais fácil de ser cumprido pelo motivo de os envolvidos já terem debatido o assunto entre eles.

2.4    Papel do conciliador e mediador

O conciliador e o mediador são auxiliares da justiça e exercem um múnus público, e necessariamente devem estar preparados para exercer a função. São pessoas habilitadas para intervir na facilitação da comunicação entre as partes, conduzindo a negociação com neutralidade a fim de alcançar a resolução da lide.
De acordo com a Resolução n. 125/2010 do CNJ e com o Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 13.105/2015, o conciliador e o mediador devem ter capacitação, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
De acordo o §3º do art. 12, da Resolução 125/2010 do CNJ, os conciliadores e mediadores precisam ser habilitados e devem sempre passar por uma reciclagem permanente e por avaliações de usuários.

2.5    Da Família

A Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo VII, do Título VIII, trata “Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso” e em seu artigo n. 226, afirmando que:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Desse modo, a Constituição Federal reconhece a instituição familiar como base da sociedade, garantindo a proteção do Estado.

2.6    Da solução dos conflitos familiares

Os conflitos surgiram desde que o homem vive em sociedade, principalmente os relacionados à instituição familiar. As famílias evoluíram e sofreram mudanças, mudanças essas que alteraram seus valores, surgindo novos modelos de família, mas não deixando de existir o conflito. A conciliação e a mediação surgem como uma alternativa de resolução desses litígios.
Assim, os conflitos já existentes entre casais, quais sejam: o divórcio, partilha de bens, disputa pela guarda dos filhos, regulamentação de visitas, entre outros, continuam existindo. A mudança que surgiu foi o modo de resolver esses conflitos, buscando soluções apropriadas para cada caso com a devida garantia dos direitos fundamentais.
No Direito de Família, os conflitos tendem a ser mais intensos e complexos, haja vista que os sentimentos, interesses e emoções envolvidas são maiores que em outros relacionamentos, sendo improvável que não existam conflitos. Desse modo, surgiram os meios de solução adequados de solução de conflitos, como uma alternativa diante dos inúmeros litígios existentes no âmbito familiar.

RESOLUÇÃO Nº 125/2010 DO CNJ, NOVO CPC E LEI Nº 13.140/2015 COMO MECANISMOS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS

Atualmente, a redação da Resolução n.º 125, de 29 de novembro de 2010, instituída pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ é a seguinte:

RESOLUÇÃO Nº 125, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2010.
Capítulo I
Da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses
Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
Art. 2º Na implementação da Política Judiciária Nacional, com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão observados: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I – centralização das estruturas judiciárias;
II – adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e
mediadores;
III – acompanhamento estatístico específico.
Art. 3º O CNJ auxiliará os tribunais na organização dos serviços mencionados no art. 1º, podendo ser firmadas parcerias com entidades públicas e privadas, em especial quanto à capacitação de mediadores e conciliadores, seu credenciamento, nos termos do art. 167, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, e à realização de mediações e conciliações, na forma do art. 334, dessa lei. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)


Diante deste contexto, o CNJ instituiu sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, implantando políticas públicas, estimulando a busca por soluções extrajudiciais para resolução de conflitos.
De acordo com a Resolução 125/2010 do CNJ, compete ao Conselho Nacional de Justiça:

Das Atribuições do Conselho Nacional de Justiça
Art. 4º Compete ao Conselho Nacional de Justiça organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação.
Art. 5º O programa será implementado com a participação de rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e privadas parceiras, inclusive universidades e instituições de ensino.
Art. 6º Para desenvolvimento dessa rede, caberá ao CNJ: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I – estabelecer diretrizes para implementação da política pública de tratamento adequado de conflitos a serem observadas pelos Tribunais;
II – desenvolver parâmetro curricular e ações voltadas à capacitação em métodos consensuais de solução de conflitos para servidores, mediadores, conciliadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias, nos termos do art. 167,
§ 1°, do Novo Código de Processo Civil; (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
III – providenciar que as atividades relacionadas à conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério do merecimento;
IV – regulamentar, em código de ética, a atuação dos conciliadores, mediadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias;
V – buscar a cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, bem como que, nas Escolas de Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento;
VI – estabelecer interlocução com a Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Públicas, Procuradorias e Ministério Público, estimulando sua participação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e valorizando a atuação na prevenção dos litígios;
VII – realizar gestão junto às empresas, públicas e privadas, bem como junto às agências reguladoras de serviços públicos, a fim de implementar práticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatístico, com a instituição de banco de dados para visualização de resultados, conferindo selo de qualidade;
VIII – atuar junto aos entes públicos de modo a estimular a conciliação, em especial nas demandas que envolvam matérias sedimentadas pela jurisprudência; (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
IX – criar Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores visando interligar os cadastros dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, nos termos do art. 167 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 12, § 1°, da Lei de Mediação; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
X – criar Sistema de Mediação e Conciliação Digital ou a distância para atuação pré-processual de conflitos e, havendo adesão formal de cada Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, para atuação em demandas em curso, nos termos do art. 334, § 7º, do Novo Código de Processo Civil e do art. 46 da Lei de Mediação; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
XI – criar parâmetros de remuneração de mediadores, nos termos do art. 169 do Novo Código de Processo Civil; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
XII – monitorar, inclusive por meio do Departamento de Pesquisas Judiciárias, a instalação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, o seu adequado funcionamento, a avaliação da capacitação e treinamento dos mediadores/conciliadores, orientando e dando apoio às localidades que estiverem enfrentando dificuldades na efetivação da política judiciária nacional instituída por esta Resolução. (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)

Nesse sentido, as políticas públicas surgiram com a finalidade de assegurar o controle administrativo e processual, dando transparência ao Poder Judiciário e contribuindo para o funcionamento das instituições e dos problemas que envolvem a vida nos dias atuais, de modo a garantir o princípio de acesso à justiça dos cidadãos, conforme dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que implicará presteza na ordem jurídica.
Com a enorme quantidade de conflitos e problemas que crescem em larga e crescente escala na sociedade, as políticas públicas surgem com o intuito de organizar e consolidar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também de outros mecanismos de solução de conflitos, em especial os consensuais, como a mediação e a conciliação.
Assim, “desenvolvem-se novas políticas sociais referentes ao papel jurisdicional do Estado frente a essa explosão de litigiosidade, decorrente da complexidade socioeconômica moderna” (MORAES; SPENGLER, 2008, p.113).
A Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça estabelece uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesse, garantindo a todos à solução dos conflitos por meios adequados, atendendo sua natureza e peculiaridades, de modo a solucionar e prevenir os litígios.
Assim, a implantação de uma política nacional de tratamento dos conflitos, adota como mecanismos consensuais, a conciliação e a mediação, transformando as relações de todos os envolvidos, e contribuindo para a mudança de paradigma de um sistema de justiça dirigido para o consenso e a pacificação social.
Por fim, a Resolução nº 125/2010 do CNJ, estabelece ainda a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública. Nesse sentido, a seguir passa-se a analisar a política pública como fortalecimento da cidadania.
A Resolução menciona a conciliação e a mediação como instrumentos efetivos de pacificação social, de modo a solucionar e prevenir os litígios, já que sua prática em programas pioneiros tem trazido resultados positivos.
É fundamental que o Estado assegure os direitos individuais e coletivos, para a construção de uma sociedade livre e justa, propiciando o desenvolvimento social, o bem-estar e erradicação da pobreza.
Para Leal, a concretização do Estado Democrático de Direito que tem como objetivo “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” (1998, p.167).
As políticas públicas como formas de tratamento dos conflitos sociais, produzem eficácia se contarem com uma mudança de paradigma, transformando o litígio em consenso. Nesse sentido, o Estado Democrático de Direito, promulgado pela Constituição de 1988, passou a contar com um conjunto significativo de instrumentos de modo a enfrentar os problemas frutos das relações sociais modernas.
 Assim, “essa medidas deverão ser implementadas, conjuntamente, com meios assecuratórios à cidadania, pois a crise que enfrentamos provém de causas distintas pertencentes a um mesmo fenômeno global, mas com características próprias” (MORAES; SPENGLER, 2008, p. 109).
Assim, as políticas públicas também podem ser entendidas como meio que as pessoas possuem para acessarem outros recursos socialmente valorizados em virtude das suas relações.
A efetivação de políticas públicas favorece a construção de uma democracia, já que elas fortalecem a cidadania que reside nas classes econômicas menos favorecidas, através dos vínculos entre as pessoas. E é através desses vínculos que se fortalece a cooperação, que gera a confiança. A atuação conjunta do Estado e da sociedade fomenta essa confiança. Nas palavras de Rodrigues:

Da capacidade do Estado (pelos diversos Governos) para executar políticas públicas sociais mais eficazes, abrangentes e universais, depende o aprimoramento do bem estar e da cidadania, com a diminuição das desigualdades e a consolidação da democracia de cidadãos e cidadão (2010, p. 79).

  Desse modo, a atuação do Estado e da sociedade estimula a confiança e propicia o fortalecimento da dita democracia participativa, que busca espaços públicos destinados a políticas públicas de bem estar e de pacificação social.
O novo CPC, Lei nº 13.105/2015, que entrou em vigor em 2016, criar procedimento especial “das ações de família”, no qual prioriza os meios extrajudiciais de solução de conflitos, para a solução consensual desses litígios.
Azevedo explica que:

O Código de Processo Civil apresenta uma série de indicações nesse sentido como o conciliador e o mediador sendo auxiliares da justiça (art. 149) e a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165). De fato, estas indicações refletem normas infralegais estabelecidas no CNJ, como a Recomendação 50/2014 e a Resolução 125/10, respectivamente. O legislador, tanto na Lei de Mediação como no NCPC, prestigiou a proposta de consensualização do Poder Judiciário preconizada com o Movimento pela Conciliação e especialmente pela Res. 125/10 (2016, p. 29).

Tanto o Novo CPC, como a Lei de Mediação, nº 13.140/2015, reconhecem as técnicas alternativas de resolução de conflitos, como forma de solução célere e eficaz nos conflitos familiares, visto que utilização da conciliação e mediação nos processos de família são vantajosos, tanto para as partes, como para o judiciário e para a sociedade.

DOS CONFLITOS FAMILIARES NOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA

Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania foram instituídos através da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.
De acordo com o inciso IV, DO art. 7º da referida Resolução, os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos devem ser criados pelos Tribunais, com a instalação dos CEJUSC's, ipsis verbis:

Dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos
Art. 7º Os tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Núcleos), coordenados por magistrados e compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras: (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
IV – instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos;

A principal função desses Centros está estabelecida no art. 8º, caput da referida Resolução, ipsis verbis:

Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania
Art. 8º Os tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização ou gestão das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)

Dessa forma, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ reconhece e efetiva os meios alternativos de solução de conflitos nas práticas processuais.
A instalação dos Centros supramencionados é obrigatória em local com mais de 5 (cinco) unidades jurisdicionais. Porém, quando houver menos unidades jurisdicionais, a instalação se torna facultativa.
Os art. 9 a 11 da Resolução dispõem sobre a composição funcional do CEJUSC:

Art. 9° Os Centros contarão com 1 (um) juiz coordenador e, se necessário, com 1 (um) adjunto, aos quais caberão a sua administração e a homologação de acordos, bem como a supervisão do serviço de conciliadores e mediadores. Salvo disposição diversa em regramento local, os magistrados da Justiça Estadual e da Justiça Federal serão designados pelo Presidente de cada tribunal dentre aqueles que realizaram treinamento segundo o modelo estabelecido pelo CNJ, conforme Anexo I desta Resolução. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 1º Caso o Centro atenda a grande número de Juízos, Juizados, Varas ou Região, o respectivo juiz coordenador poderá ficar designado exclusivamente para sua administração. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 2º Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais deverão assegurar que nos Centros atue ao menos 1 (um) servidor com dedicação exclusiva,  capacitado em métodos consensuais de solução de conflitos, para a triagem e encaminhamento adequado de casos. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 3º O treinamento dos servidores referidos no parágrafo anterior deverá observar as diretrizes estabelecidas pelo CNJ conforme Anexo I desta Resolução.
Art. 10. Cada unidade dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania deverá obrigatoriamente abranger setor de solução de conflitos pré- processual, de solução de conflitos processual e de cidadania. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
Art. 11. Nos Centros poderão atuar membros do Ministério Público, defensores públicos, procuradores e/ou advogados.


Dessa forma, os Centros devem contar com um juiz coordenador, que terá a função de administrar, homologar os acordos e fiscalizar o serviço dos conciliadores, mediadores e demais funcionários. Além do juiz coordenador, os Centros contarão com servidores públicos, que devem ser capacitados em métodos consensuais de solução de conflito. Além dos funcionários obrigatórios, podem atuar membros do Ministério Público, defensores públicos, procuradores e/ou advogados.

4. 1 – Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania de Mato Grosso

Segundo o CNJ, a Justiça de Mato Grosso já possui Cejuscs em todo o Estado, só não há em algumas comarcas de vara única, onde o Tribunal está verificando qual a melhor forma de prestar o serviço de conciliação e mediação nessas unidades.
De acordo com o site institucional do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“O Poder Judiciário de Mato Grosso hoje é referência nacional quando o assunto é conciliação e mediação. O Estado ocupa a primeira colocação na instalação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs), entre os 10 tribunais de médio porte do país, e o segundo na classificação geral nacional, conforme o relatório Justiça em Números (ano-base 2014), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) Os dados positivos são resultado de um trabalho intenso que se consolidou em 2015, quando Mato Grosso superou 100% das metas de instalação de Cejuscs. Com 35 unidades em funcionamento, sendo 32 Cejuscs, um específico para a área ambiental e duas Centrais de Conciliação, uma de Primeiro e outra de Segundo Grau, em Cuiabá, o trabalho se intensificou no primeiro ano da gestão dos desembargadores Paulo da Cunha (presidente), Clarice Claudino da Silva (vice-presidente) e Maria Erotides Kneip (corregedora). 
Os números mostram que a busca pela pacificação social por meio da conciliação e a mediação é o caminho mais célere para levar Justiça a todos. Todo o trabalho é coordenado pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), sob a presidência da desembargadora Clarice Claudino da Silva. Conforme o relatório de produtividade do Núcleo, referente a 2015, foram agendadas ao longo do ano exatas 47.821 audiências, sendo que deste total 32.482 foram realizadas, e 28.694 resultaram em acordo, atingindo um percentual de 88,34%. Isso mostra que conciliação tem sido cada vez mais aceita pelas partes, que têm buscado os métodos autocompositivos para resolver seu conflito de forma mais rápida, menos traumática e que deixa os dois lados satisfeitos, já que na conciliação não existe ‘um ganha e outro perde’, os dois ganham. Os mais de 28 mil acordos realizados resultaram em R$ 382.835.978,34 negociados. Apenas nos Cejuscs e na Central de Conciliação de Cuiabá foram realizadas 10.317 audiências (processual e pré-processual), sendo 8.094 com acordos, totalizando 78,45% de êxito, com R$ 190.410.768,96 negociados. Além disso, foram feitos 106 mutirões, incluindo a Capital e os Cejuscs do interior do Estado. Juntos eles realizaram 22.165 audiências, com 20.600 acordos. O sucesso dos mutirões foi tão grande que eles obtiveram 92,94% de acordos, com uma negociação de R$ 192.425.209,38. Teve ainda a 10ª Semana Nacional da Conciliação, com 85% de acordos homologados. Ao todo, foram designadas 1.038 audiências de conciliação pré-processuais, sendo que 722 audiências foram realizadas. Deste total, 612 acordos foram homologados, totalizando R$ 1.813.991,97 negociados.(...)”


Desse modo, deve-se atribuir os resultados alcançados com a Conciliação e Mediação, em 2015, à qualidade do trabalho prestado, a capacitação adequada aos conciliadores e mediadores e à participação da população, que aderiu a conciliação e a mediação na busca da resolução de conflitos.

4.2 Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania de Rondonópolis/MT.

O CEJUSC de Rondonópolis foi instalado em 12 de agosto de 2015, anexo ao Fórum da Comarca, sob a coordenação da Juíza de Direito Cláudia Beatriz Schmidt.
A instalação do CEJUSC na Comarca atende à Resolução nº 125/2010 do CNJ, que institui que os órgãos judiciários ofereçam mecanismos de soluções de conflitos, em especial os chamados meios consensuais, com a finalidade de prestar atendimento e orientação aos cidadãos.
O CEJUSC de Rondonópolis tem sido destacado por sua agilidade e eficiência na realização das suas atribuições, tendo índices de acordos que chegam a 83% e volumes negociados que ultrapassam a casa dos R$ 15 milhões. Em média são realizados 50 atendimentos diários, com até 20 audiências de conciliação e mediação por dia, e a maioria relacionadas ao direito de família.
No ano de 2016, o CEJUSC de Rondonópolis efetuou mais de 2.600 audiências de conciliação e mediação, que resultaram em R$ 32 milhões, em acordos. Neste ano, entre 23 de janeiro e 17 de fevereiro, foram realizadas mais de 450 sessões e o volume de acordos já chega à casa dos R$ 3 milhões.
Além das sessões de conciliação e mediação realizadas diariamente, o CEJUSC participa de mutirões conciliatórios.
Desse modo, é forçoso convir que os resultados obtidos no CEJUSC de Rondonópolis/MT estão sendo satisfatórios, na medida em que a população vem aderindo aos métodos alternativos, contribuindo para a efetivação da justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Resolução nº 125/2010 do CNJ foi implantada com a finalidade de resolver os conflitos, se utilizando dos métodos alternativos de solução de litígios, ou seja, da conciliação e da mediação.
Desse modo, a implementação de uma política nacional de tratamento dos conflitos, através da Resolução nº 125 do CNJ que adota como mecanismos consensuais, a conciliação e a mediação, transforma as relações não só dos envolvidos, mas contribui e muito para a mudança de paradigma de um sistema de justiça voltado para o consenso e a pacificação social, priorizando a inclusão social através do fortalecimento da cidadania.
Em relação ao Direito de Família, a conciliação e a mediação surgem como um meio de solucionar o conflito existente. Por se tratar de um ramo do Direito onde há a existência de sentimentos, interesses e emoções envolvidas, ainda há uma certa resistência na sua aceitação.
Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, bem como a Lei de Mediação, buscou-se a valorização da conciliação, criando procedimentos especiais nas relações no âmbito familiar, visto que os benefícios são muitos, já que a audiência de mediação e conciliação poderá ser reagendada em tantas sessões sejam necessárias para possibilitar a solução consensual, e no caso de não ocorrer acordo, as partes poderão se valer do direito de ação judicial, se for o caso.
Assim, diante do presente estudo, foi possível constatar que, nos dias atuais, a conciliação e a mediação são mecanismos fundamentais para a resolução de conflitos no âmbito familiar, pois são capazes de dar uma solução mais satisfatória e eficaz aos conflitos, almejando o ideal da justiça brasileira, já que quebram o paradigma de uma justiça morosa e inacessível.
REFERÊNCIAS
ALBERTON, Genacéia da Silva. Repensando a jurisdição conflitual. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudência, v.36, n.115, set. 2009, p.119-158.
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediação paraprocessual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BACELLAR. Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução dos conflitos. São Paulo: Revista do Processo, n. 95, p. 122-134, jul./set.1999, v. 24.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF:CNJ). 2016
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010. Política Judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atosadministrativos/ atosdapresidencia/ 323resolucoes/>. Acesso em: 18 agosto. 2016.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010. Portal da conciliação. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-e-mediacao-portal-da-conciliacao/movimento-conciliacao-mediacao/>. Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/40595#.WC8wg9IrJdg/> Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/43979#.WC85JdIrJdg/> Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/47460#.WMA_gNIrJdg/> Acesso em 25 fevereiro. 2017.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Portal da conciliação. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/Noticias/43041#.WC81I9IrJdg/>. Acesso em: 17 outubro. 2016.
RODRIGUES, Marta Maria Assumpção. Políticas Públicas. São Paulo: Publifolha, 2010.
SPENGLER, Fabiana Marion. Da Jurisdição à mediação: por uma outra cultura no tratamento do conflito. Ijuí: Ed. Ijuí, 2010.
SPENGLER, Fabiana Moraes; SPENGLER NETO, Theobaldo. Considerações sobre o tratamento de conflitos sociais: do consenso hobbesiano induzido ao consenso construído pela prática da mediação. In: REIS, Jorge Renato. LEAL, Rogério Gesta (org.). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. 1. Ed. Tomo 10. Santa Cruz: EDUNISC, 2010.

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19. Importância do acompanhamento técnico no planejamento da sucessão familiar

Ricardo Calil Fonseca
Advogado e Presidente - Subseção da OAB de Itaberaí.

Data de recebimento: 25.03.2017

Data da inserção: 08.05.2017

Cada vez mais, tem ganhado a atenção das pessoas, o planejamento sucessório, não só de empresas, mas também na área familiar.  O planejamento faz muita diferença em termos de redução de custos, e evita disputas  judiciais que às vezes podem se arrastar por décadas.  Alguns instrumentos jurídicos podem ser utilizados de forma  preventiva destas contendas, a exemplo, a doação com reserva de usufruto ao doador e o testamento que pode ser público ou sigiloso.

Embora tanto a doação quanto o testamento possam ser feitos diretamente em cartório - e a lei não preveja a exigência de advogados nestes casos -  a experiência mostra que não vale a pena levar a termo estes procedimentos sem o estudo e acompanhamento do caso por um advogado.

Porque são muitos os aspectos e consequências jurídicas que envolvem estes atos e o advogado pode auxiliar no suporte jurídico prévio, informando as diversas alternativas possíveis de se realizar. E não são raras as proposituras de ações nos foros, que resultam na anulação de doações ou testamentos, por conter algum vício de forma ou não estar de acordo com alguma norma legal.

Por esta razão, consideramos haver uma lacuna do legislador, ao não exigir a presença do advogado nestes atos, profissional que se habilita tecnicamente para tanto, já que isto conferiria maior segurança jurídica nestes casos, como já ocorre em relação aos divórcios e inventários lavrados em cartório.

Por isto, recomendamos  que antes de realizar um negócio ou ato de disposição, seja solicitado o parecer de um advogado, e a redação das cláusulas adequadas em uma minuta, para que o que se pretende alcançar seja efetivamente cumprido.

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18. Nova portaria interministerial pró-corrupção usurpa o Poder Legislativo

Roberto Livianu
Promotor de Justiça em São Paulo e doutor em Direito pela USP. Atua na Procuradoria de Justiça de Direitos Difusos e Coletivos, é diretor do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e presidente do Instituto Não Aceito Corrupção.

Júlio Marcelo de Oliveira
Procurador do Ministério Público de Contas junto ao Tribunal de Contas

Data de recebimento: 29.12.2017

Data da inserção: 05.05.2017

Vivemos um 2016 dificílimo sob o prisma econômico, social, político e jurídico. Mas a verdade é que grandes surpresas estavam reservadas para o período seguinte ao da celebração do aniversário de 127 anos da República.

O primeiro episódio: a tentativa de aprovar anistia ampla geral e irrestrita nos planos civil, administrativo, político e criminal para todos os fatos que tivessem por objeto dinheiro não contabilizado em campanhas políticas (“Caixa 2”), o que livraria da responsabilização muitos acusados inclusive pela operação "lava jato".

Destaque-se que se pretendeu aprovar a tal anistia em votação simbólica, ou seja, secreta, a despeito do princípio constitucional da publicidade e da imprescindível moralidade administrativa. Dos quase 40 partidos políticos, só o PPS, PHS, PSOL e REDE quiseram o voto aberto.

Na semana seguinte, logo após a tragédia com o avião com a equipe da Chapecoense, que tirou a vida de 71 pessoas, levando à decretação de luto oficial por três dias, na mesma noite do dia 29 e madrugada adentro, a Câmara dos Deputados desfigurou o já depurado relatório de Onyx Lorenzoni sobre as 10 medidas contra a corrupção, deixando intactas apenas 2 das 10.

Além disso, com nítido objetivo de retaliação, incluiu-se um destaque com tipos penais abertos, com feição nazista, criminalizando juízes e promotores por trabalharem. Tão absurda a proposta que foi objeto de coerente repúdio por parte do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), OAB e Defensoria Pública do Rio de Janeiro. Registre-se que o proponente do destaque na Câmara é réu em ação de improbidade no Maranhão.

A ideia era que o Senado aprovasse o projeto já no dia 30 em caráter de urgência e o presidente sancionasse no mesmo dia. Bom lembrar que o presidente do Senado é réu em processo criminal acusado de peculato e investigado em mais 11 casos penais.

Como se não bastasse, em sede de liminar, o STF determinou o afastamento do Presidente do Senado, que simplesmente não cumpriu a decisão. Surpreendentemente, o pleno do STF, por 6x3, o manteve na Presidência, onde tentou aprovar o PL 280 – abuso de autoridade – com estilo semelhante ao destaque apresentado na Câmara para criminalização de juízes e membro do MP, não logrando êxito.

Como se não bastasse, na última quinta, por portaria interministerial da Advocacia-Geral da União e Ministério da Transparência, usurpou-se o Poder Legislativo sem qualquer cerimônia.

É que desde 2015, discute-se a regulamentação legal do acordo de leniência, já que em 2010, o Brasil pareceu pretender cumprir os compromissos assumidos em 9 de dezembro de 2003 em Mérida, quando encaminhou ao Congresso um projeto de lei anticorrupção empresarial.

Mas o fato é que nossa Lei (12.846) erroneamente previu que o acordo de leniência seria celebrado entre órgão de controle interno e empresa suspeita de corrupção, sem Ministério Público e ninguém fiscalizando. Copiou-se modelo do acordo de leniência da lei antitruste mas lá o MP intervêm sempre e os conselheiros do Cade têm mandato e independência em relação ao Executivo.

Estes novos acordos da Lei 12.846, como se sabe, permitem acesso a financiamentos do BNDES, atestado de idoneidade garantidor de participação em licitações e redução de multas.

Diante da insegurança jurídica e carência de legitimidade destes acordos, negociados e estabelecidos sem sequer se saber o alcance dos objetos das investigações promovidas pelo MP, muitos controladores de todo o país, mesmo sem imposição legal e com louvável bom senso e prudência, convidam o MP para intervir nas negociações.

Visando sanar a falha grave de arquitetura jurídica, o senador Ricardo Ferraço em fevereiro do ano passado, apresentou o PLS 105 com uma única proposição: exigir a homologação dos acordos de leniência pelo MP para terem validade.

No entanto, o que estava ruim, piorou. E muito. O Senado desfigurou a proposta original e criou cenário grave, que desrespeita os tratados internacionais anticorrupção dos quais o Brasil é signatário, criando impunidade ainda maior para a corrupção.

E isto tem sido justificado com o argumento de que é necessário proteger a economia, o que afronta o artigo 5º da Convenção da OCDE que expressamente prevê a impossibilidade do uso deste tipo de argumento para não punir a corrupção empresarial.

Sob o pretexto de supostamente legitimar o MP, o Senado ampliou o rol daqueles legitimados a celebrar os acordos de leniência, incluindo AGU e o próprio MP.
No entanto, mantém a possibilidade de Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (MTFC) e AGU celebrarem os acordos sem a participação do MP e sem qualquer fiscalização.

É sempre bom lembrar que o MTFC e a AGU são órgãos subordinados à Presidência da República e que seus chefes são de confiança do Presidente da República e demissíveis a qualquer tempo, não obstante haja servidores gabaritados nos quadros destes órgãos.

O Senado ainda enfraqueceu o Tribunal de Contas da União, pretendendo estender os efeitos dos acordos de leniência aos processos em curso no controle externo, sem sequer prever sua fiscalização sobre os acordos.

Ou seja, o que o Senado aprovou piora de forma substancial a Lei Anticorrupção, em vigor desde 29 de janeiro de 2014, expondo o país a riscos gravíssimos, deturpando a essência da Lei 12.846, oriunda dos pactos globais anticorrupção. Na Câmara o PL tramita sob o número 3636 em Comissão Especial.

Mas o que era péssimo, atingiu as raias do absurdo. Pois, em afronta brutal ao democrático processo legislativo de discussão de um projeto de lei, o Governo Federal editou em 18 de dezembro, no apagar das luzes de 2015, a Medida Provisória 703, tendo praticamente a mesma redação do PL 3636. Tal MP era inconstitucional e caducou, mas, ao menos, foi debatida para ser ou não transformada em lei.

Esta nova portaria é ato administrativo de gestão que usurpa o poder legislativo, violando o princípio da separação de poderes.
Punir as empresas e combater a corrupção melhora a economia, permitindo que novos empreendedores se estabeleçam por sua competência, empresas
reduzam seus custos, o país possa ter mais e melhor infraestrutura, mais empregos e renda sejam gerados.

Salvar as empresas envolvidas não só é ilegal e imoral, como mantém o país na vanguarda do atraso. Estas situações relembram o coronelismo, de triste memória no Brasil, e têm sido rechaçadas e devem continuar sendo em nome da prevalência do bem comum, dos princípios republicanos, da democracia e do princípio da isonomia.

Não se pode permitir que alguns empreendedores desonestos comprem, protegidos pelo manto legal, a impunidade pela via dos acordos de leniência. É inadmissível levá-los à conclusão que vale a pena violar a lei para depois se acertar com o governo e se livrar de sanções graves.

Os acordos de leniência são instrumentos da investigação e não meio de salvamento de empresas flagradas em corrupção. Em razão disso, só fazem sentido se tiverem participação e anuência obrigatória do Ministério Público responsável pela investigação e fiscalização atenta do Tribunal de Contas competente.

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17. Offshores na repatriação de valores
 
Nelson Lacerda
Sócio fundador do Lacerda & Lacerda Advogados

Data de recebimento: 29.12.2017

Data da inserção: 04.05.2017
 
O sucesso do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), na sua versão 2017, exige que os deputados aprovem o PL 6568/16 com alterações para favorecer a anistia, a repatriação e a inclusão das offshores. Esta última é fundamental para repatriar bilhões de recursos a mais e, infelizmente, não foi contemplada no primeiro programa. O Brasil andará novamente na contramão da tendência mundial, perdendo oportunidade única de trazer bens e valores essenciais para amenizar a crise econômica e gerar empregos se não inserir as offshore na nova edição. Isto é dito porque praticamente todas as anistias tributárias atuais são voltadas somente para offshores já que possuem montantes expressivos.
 
Essas empresas são o alvo da disputa dos mais variados programas de repatriação desde 2001 e continua até hoje, pois estes bens, valores e recursos  podem migrar para qualquer país. Portanto, o Governo Federal não acertará a mão no RERCT enquanto não incluir offshores no projeto sob o risco de perder altos valores para anistias com taxas inferiores à brasileira. Bilhões e bilhões em recursos irão para os cofres, por exemplo, da Itália, com taxa de 5% sobre o patrimônio, da vizinha Argentina, 8%, e da Rússia, que não cobra impostos para pessoa física. Os Estados Unidos, que possuem o programa somente para offshores desde 2008, com taxas 5,5% e  depois aumentados para 36% , podem reduzir impostos e multas de 36% para 10% caso Donald Trump cumpra a promessa de campanha. Válido dizer que os programas de todos esses países ainda incentivam a repatriação de valores.
 
É sabido que a edição brasileira deste ano não arrecadou as quantias bilionárias que poderia alcançar pela insegurança jurídica, alta taxa de impostos e multas – 30%, a ausência de benefícios para a repatriação de todos os valores. Soma-se a esses fatores a destinação exclusiva do programa para pessoas físicas, bem como a referida não inclusão de offshores e a impossibilidade de parentes dos funcionários públicos aderirem ao projeto. Se o país quer, de fato, alterar o projeto para arrecadar quantias bilionárias a mais, os parlamentares precisam fazer algumas mudanças no RERCT. O fato é que o Brasil pode arrecadar R$ 300 bilhões em impostos e repatriar mais de R$ 1 trilhão se adotar medidas com segurança jurídica, repatriação, inclusão de offshores, funcionários públicos e parentes de políticos.
 
A primeira mudança é maior segurança jurídica com anistia total para quem aderir, dentro das normas, tendo extinta toda e qualquer punição penal, fiscal ou de qualquer natureza em relação ao passado até a data de adesão. Mas a insegurança permanecerá se a data de corte do programa continuar em aberto. Precisa ficar claro se as datas de declaração de bens existentes serão de 30 de junho de 2016, a foto, e deste dia até 30 de junho de 2011, período chamado de filme. Isto a depender da opção do contribuinte em repatriar ou não todos os recursos para o Brasil, sendo anistiado para todos os fatos ocorridos anteriormente a estas datas. Ainda, a Declaração de regularização cambial e tributária (Dercat) não será cancelada por inconsistências, permitindo ao contribuinte retificar informações e dados, sem punições quando as correções forem de boa-fé.
 
Apesar de ser apelidado como repatriação, o programa de 2016 não beneficiou, de fato, a vinda do dinheiro para o Brasil.  Como não é possível reduzir os impostos da edição anterior, o país pode dispor dois benefícios para quem repatriar todos os recursos. O contribuinte pagaria pelos bens existentes somente em 30/06/16, com anistia retroativa daquela data, com valor de imposto nos mesmos 30% da primeira versão do RERCT. Com estas possibilidades, entrariam nos cofres públicos os 30% dos impostos recolhidos, e no mercado mais o 70% do montante total. Este sim é o verdadeiro retorno de bens para o país, o verdadeiro interesse das grandes anistias. Já quem não repatriar nesta segunda fase, pagaria a soma de 17,5% de impostos e 17,5% de multa, num total de 35% dos recursos, bens e valores existentes entre 30/06/16 e 30/06/2011, com direito à anistia ao passado anterior a este período.
 
A versão final do novo projeto deve ainda contemplar outras situações como não residentes, sucessões e espólios. Ainda, precisa permitir a adesão de parentes dos funcionários públicos e parentes de políticos, desde que se comprove a não vinculação dos recursos e bens aos mesmos. Sugere-se que a Receita Federal faça uma DECART em separado voltada para este público, com entrega de toda a documentação para a devida análise. A verdade é que erros e inconsistências não comprovadas poderiam entregar a si e aos políticos. Muitos recursos são perdidos, pois são milhares de casos semelhantes nos quais o contribuinte é discriminado injustamente.

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16. O que a Operação Carne Fraca e o Jogo Baleia Azul têm em comum?

Luiz Augusto Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), Pós-Graduando em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/SP, Webdesigner, Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Auditor no Tribunal de Justiça Desportiva (TJD) da Federação Paulista de Futebol (FPF) e integra o escritório de advocacia D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 02.05.2017

Data da inserção: 03.05.2017

Em 17 de março de 2017, foi deflagrada a maior operação já realizada pela Polícia Federal no Brasil, a Operação Carne Fraca. A notícia desta operação, que moveu mais de mil agentes, logo se espalhou pelos jornais e pela internet. Em poucos dias, iríamos notar o poder que a divulgação referente a um tema pode ter, e os prejuízos que pode causar.

As notícias colocaram em suspeita a qualidade de, praticamente, toda carne produzida e consumida no Brasil. Os brasileiros e o mundo, influenciados pelo o que estava sendo anunciado na TV e jornais, e divulgado na Internet, começaram a acreditar, de maneira equivocada, que toda a carne vendida em nosso país seria de má qualidade, sendo esta estragada, vencida ou, até mesmo, misturada com papelão.

A reação foi imediata, e um mercado de US$ 3,5 bilhões em exportação estava ameaçado. Uma semana após as primeiras notícias e a viralização na Internet, o Brasil, que exportava US$ 60 milhões de proteína animal por dia, viu suas vendas caírem absurdamente para US$ 74 mil por dia.

Japão e China (maior destino da nossa carne bovina) suspenderam a importação de nossos produtos dessa categoria. No caso da União Europeia, Chile e Coreia do Sul foram anunciadas restrições referentes à compra da carne brasileira.

Uma investigação e uma operação referente à apenas 27 pontos de produção de carne bovina brasileira, em um total aproximado de 5 mil, com a cassação de 4 frigoríficos, e interdição de três (menos de 0,5% das empresas produtoras de carne no Brasil) colocou todo um mercado bilionário em cheque. Isto devido às notícias, e uma repercussão, divulgação e compartilhamento, de informações imprecisas e irreais, causando assim, prejuízos imensuráveis e irreparáveis aos empresários e ao nosso país.

Quase concomitantemente a tudo isso, um jogo mortal e criminoso começava a ocupar espaço na imprensa brasileira e, em pouco tempo, especificamente na semana do dia 17 de abril de 2017, tomou proporções gigantescas de divulgações na Internet e na imprensa nacional, o jogo Baleia Azul.

O jogo que surgiu e tomou forma na Rússia, devido a um boato falso (Fake News) de que um suicídio de uma jovem russa estaria ligado a um jogo. Rumor este, muito divulgado como real na Internet. Isso tudo começou a gerar diversas investigações de suicídios ligados a este possível jogo no país e, em pouco tempo, em quase toda a Europa. Com sua viralização na Internet, o jogo se tornou realidade.

Trata-se de um jogo em que alguns criminosos, denominados curadores, desafiam jovens a realizar tarefas, como cortar o próprio lábio, furar a mão com agulhas, até a tarefa final, que determina que o jogador tire a própria vida. Tudo ocorre pela Internet, e os desafios são encaminhados pelas redes sociais. A conduta dos curadores, caso o jogador se mate, é configurada como crime, previsto no artigo 122 do Código Penal brasileiro.

A notícia de que o suicídio de um jovem de 16 anos em Vila Rica/MT, e de um menino de 19 anos em Pará de Minas/MG, teriam, supostamente, ligação com este jogo, foi o start para uma repercussão gigantesca referente a este game na imprensa nacional e na Internet. Os desafios do baleia azul chegara ao Brasil.

Em poucas semanas, já teríamos oito estados brasileiros (SP, PR, MG, MT, PE, PB, RJ e SC) investigando diversas tentativas de suicídios, alguns consumados, com suposta ligação ao jogo Baleia Azul. Game macabro, que hoje existe em nosso país, graças a seu surgimento após a viralização e disseminação mundial do citado boato russo.

Mais uma vez, podemos ver o estrago e a influência que uma notícia, neste caso um boato (Fake News), ou seja, uma notícia irreal, falsa, com grande repercussão, pode causar. Tornando um rumor em um problema mundial, transformando o jogo Baleia Azul em realidade e, induzindo muitos jovens no mundo todo e no Brasil ao suicídio.

Assim, o ponto em comum dos dois temas, é o prejuízo absurdo e irreparável que a divulgação, de algo irreal, na imprensa e na Internet, pode causar. Vale lembrar o caso da Fabiane Maria de Jesus, que foi espancada até a morte no Guarujá/SP, em 2014, após a viralização na Internet de um boato equivocado que ela seria sequestradora de crianças.

Portanto, devemos todos ter muito cuidado com o que publicamos, compartilhamos ou noticiamos, sendo quase obrigatório, antes da divulgação, a pesquisa, o estudo e a investigação profunda sobre o assunto. Propagar algo que não condiz com a realidade, pode prejudicar e influenciar de tal maneira, que o resultado poderá ser um dano bilionário ou até mortal.

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15. Relacionamento com cliente e superação da crise econômica
 
Miriam Garrido
Presidente do Instituto Brasileiro de Marketing de Relacionamento (IBMR) e diretora da Garrido Marketing

Data de recebimento: 29.12.2016

Data da inserção: 02.05.2017
 
O ano que termina pode ser considerado como um dos mais difíceis da história recente do país. O cenário desfavorável para a recuperação econômica brasileira ainda foi influenciado pela profunda crise que tomou conta da classe política. Circunstâncias em que redução de despesas, demissões, falências e outros termos referentes à e adversidade financeira se tornam frequentes no vocabulário do empresariado e também do cidadão. Um quadro no qual o empresário teria tudo para desistir do seu negócio. Não deve. É exatamente a crise que abre o leque de oportunidades e, entre elas, a qualidade do relacionamento com clientes corporativos e consumidores finais é um dos caminhos para se contornar os efeitos da crise brasileira.
 
Atender clientes quando a economia está aquecida é uma situação bem diferente quando a crise bate à porta e “mexe” no bolso do consumidor. Este é o desafio a ser superado com uma diversidade de estratégias e modelos empresariais capazes de ajudar na recuperação econômica brasileira. E 2016 provou que isto deve ser uma prioridade a ser adotada nas empresas sem importar a área de atuação ou o seu porte, pois, se comparado aos anos anteriores, exigiu de todas as companhias um desempenho muito mais criativo e inovador para variadas demandas do mercado.
 
O cliente, mais do que nunca, adquire valor essencial para todos os tipos de negócio e deve ser ouvido seja por telefone, meios digitais ou pelos SACs das empresas. É evidente que todos nós somos clientes em determinado nível e, por isso, queremos ser bem atendidos. Logo, esta deve ser a causa e a bandeira de cada empresa. É preciso buscar a excelência no relacionamento com o cliente.  Engana-se quem acreditar que este processo se delimita à venda de produtos e serviços. O relacionamento com o cliente extrapola a atividade comercial e agrega alto valor ao negócio quando a satisfação dos consumidores realmente está em primeiro lugar.
 
Um cenário no qual lideranças, executivos e funcionários devem priorizar as estratégias de relacionamento para identificar problemas, gerar soluções e corresponder aos anseios do consumidor final. O fato é que as companhias precisam acelerar o ritmo dos negócios e se prepararem para atender continuamente os clientes com qualidade e inovação. Tarefa que ainda deve oferecer experiências que surpreendam e gerem valor agregado ao serviço prestado. Ressalta-se que empreendimentos de diferentes setores da economia precisam, de fato, ter disposição para aperfeiçoar estratégias e satisfazer as expectativas de clientes, amenizando assim, os impactos da atual crise econômica para a saúde financeira das empresas.
 
Um jogo no qual a acessibilidade dos clientes e consumidores às redes sociais demanda transparência na comunicação e mudanças na forma em que o conteúdo é disponibilizado. As mídias sociais carregam um imediatismo para o relacionamento com o público e gera uma demanda na qual inovação e agilidade são palavras de ordem a serem almejadas. Sobreviverão os que compartilharem ideias e projetos na busca por reconhecer expectativas do mercado e utilizar essas informações para desenvolver produtos e serviços voltados para o cliente conectado. Quem cultivar esses processos estará pronto para acompanhar as transformações econômicas e obter alta performance, excelência e inovação no mundo corporativo.

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14. As mudanças legislativas e a violência infanto-juvenil

Tiago de Toledo Rodrigues
Integrante do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e promotor de Justiça do MP-SP

Data de recebimento: 04.04.2017

Data da inserção: 28.04.2017

Inquestionavelmente, os graus de insegurança, violência e impunidade, no Brasil, são elevados. Também nos parece indiscutível que os episódios de desrespeito aos direitos humanos fundamentais envolvendo entidades de atendimento de adolescentes, inadmissíveis em uma sociedade que se ambiciona civilizada, são frequentes.
É igualmente certo que os mecanismos de prevenção e punição da violência, de preservação da paz, e de garantia do respeito aos direitos dos menores de dezoito anos, tal como empregados até o momento, foram incapazes de propiciar condições de harmonia e segurança que afiancem uma saudável vida coletiva, e um processo socioeducativo qualificado e competente.
Contanto os diagnósticos sejam indubitáveis, a redução da maioridade penal ou qualquer alteração normativa pontual ou assistemática, não solucionará ou amenizará os graves problemas existentes, e tampouco produzirá os efeitos necessários. Apenas uma mudança nas diversas leis que abordam, imediata ou mediatamente, o sistema socioeducativo, com a readequação do regulamento jurídico respectivo, fornecerá as condições necessárias para alcançar os resultados imprescindíveis, com o fortalecimento do princípio da proteção integral.
O advento da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, ao estabelecer a doutrina da proteção integral, operou verdadeira revolução na ordem jurídica nacional, reconhecendo que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos fundamentais a serem assegurados com absoluta prioridade.
Parcela deste avanço consistiu na instituição de um sistema de responsabilização diferenciado para os adolescentes que incorrem na prática de atos infracionais, sujeitando-os às medidas socioeducativas e protetivas.
E passados mais de 25 anos da sua publicação, contanto o Estatuto seja constantemente desrespeitado, é possível auferir, com a necessária segurança, os efeitos daquilo implementado pelos órgãos e Instituições envolvidos.
Neste período, inquestionavelmente houve um recrudescimento da violência, sobretudo nos grandes centros urbanos onde se constata um crescimento exponencial das apreensões por atos infracionais, cada vez mais graves. Dados da Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente e do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) registram um aumento de mais de 580%[1], entre os anos de 1996 e 2014, na população de adolescentes em regime de privação de liberdade – medidas que pressupõe a prática das mais graves infrações.
Foi este o panorama que fomentou a apresentação de diversos anteprojetos de lei que pretendem alterar a legislação atual. Em sua grande maioria, as iniciativas, de cunho majoritariamente repressivo, esperam atingir àqueles que incorrem em atos graves, e argumentam, para tanto, a necessidade de assegurar uma resposta socioeducativa adequada à seriedade daquilo praticado, mas não contemplam outros aspectos do sistema de proteção e defesa dos direitos das crianças e adolescentes, cuja adaptação é imprescindível para a eficiência do conjunto normativo e alcance dos resultados necessários.
Sabidamente, muitos dos atos infracionais são fruto da cooptação feita por imputáveis, que aliciam menores, induzindo-os, instigando-os e auxiliando-os a infracionar. Não é raro que estes recrutamentos iniciem adolescentes no ambiente infracional que, posteriormente, terão extrema dificuldade de exonerar.
Ao mesmo tempo, é possível constatar que os regramentos estabelecidos no ECA e no SINASE são freqüentemente desrespeitados ou mal interpretados, o que certamente influencia o aumento do número de atos praticados. Infortunadamente, o cumprimento integral dos dispositivos legais é extraordinário, sobretudo nas entidades de atendimento, caracterizadas por freqüente superlotação, notícias de agressões e tumultos, dentre outras deficiências graves. Não por outro motivo, os índices nacionais de reincidência são elevados e atingiram 43,3% em 2012[2].
Também é forçoso reconhecer que atualmente, em muitos casos, as medidas socioeducativas têm um curto prazo de duração – fruto da equivocada interpretação da lei, sua má aplicação ou influência da superlotação – e, nestas circunstâncias, não cumpre a finalidade a que se destina – reinserir o adolescente no convívio familiar e comunitário de maneira saudável. Tais distorções não foram totalmente solucionadas com a edição da Lei nº 12.594/2012, que instituiu o SINASE e disciplina a execução das respectivas medidas.
A legislação vigente, a despeito da vanguardia e evolução, pode ser reexaminada, sobretudo naquilo atinente à proteção da cooptação feita por maiores imputáveis; ao cumprimento do sistema vigente pelas entidades de atendimento; e à responsabilização de autores de atos graves. Com isso, pode-se impedir o aliciamento de adolescentes, assegurar o respeito às regras correntes (com responsabilização dos dirigentes de entidades), e ampliar as condições de reeducação, por período suficiente para o planejamento e execução de um trabalho socioeducativo qualificado e eficaz.
As mudanças necessárias, e que efetivamente robustecerão a proteção integral, exigem alterações em diversas normas jurídicas que atingem, direta ou indiretamente, o sistema socioeducativo e a prática de atos infracionais. Qualquer providência pontual, isolada ou assistemática não será capaz de emendar os problemas existentes.
A simples ampliação do prazo máximo de internação, contemplada em muitas das propostas, não solucionará as dificuldades identificadas, tampouco estenderá o tempo que os adolescentes permanecem em reeducação. Conforme estudo do Ministério Público do Estado de São Paulo, 87,8% dos adolescentes da Capital permanecem internados menos de um ano[3]. Sem a adequação de outros dispositivos, não será possível assegurar a proporcionalidade entre a gravidade do fato e a medida socioeducativa imposta, que continuará perdurando pouco tempo.
Da mesma maneira, a mudança isolada do regramento de responsabilização de jovens e adolescentes, sem o recrudescimento da reprimenda daqueles que os aliciam ou das entidades de atendimento que descumprem as regras vigentes, não produzirá efeitos substanciais imprescindíveis.
As circunstâncias exigem austeros investimentos de três grandes ordens: a. A proteção contra a cooptação feita por imputáveis e prevenção do aliciamento: a partir do recrudescimento da reprimenda aplicada àqueles que o fizerem;  b. Fomentar o respeito ao sistema vigente, repetidamente descumprido pelas entidades de atendimento, com responsabilização dos dirigentes: a partir da ampliação das obrigações respectivas e do rol de infrações administrativas; c. Implementar a responsabilização dos autores de atos infracionais graves: para aprimorar as condições de reeducação dos adolescentes e jovens, com tempo de ressocialização suficiente para o planejamento e execução de um trabalho socioeducativo qualificado e eficaz.
Infortunadamente, daqueles atualmente em curso no Congresso Nacional, apenas o projeto de lei nº 3.771/2015[4](Câmara dos Deputados), que cria o Sistema de Proteção às Crianças e Adolescentes em Conflito com a Lei, contempla estas alterações.
[1] Consoante sistematização do número de adolescentes em privação de liberdade, elaborada pela Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente em 2006 (http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-e-adolescentes/pdf/SinaseLevantamento2009.pdf), no ano de 1996 o Brasil registrava 4.245 adolescentes internados ou em semiliberdade. De acordo com a nota técnica do IPEA no 5, de junho de 2015, no ano de 2013 existia um total de 23,1 mil adolescentes provados de liberdade (http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=25621&Itemid=9). A Secretaria nacional de Direitos Humanos, em levantamento de 2014, indica que 24.628 adolescentes estavam em regime de internação ou semiliberdade naquele ano (http://www.sdh.gov.br/noticias/pdf/levantamento-sinase-2014) - sítios consultados em março de 2017.
[2]http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62380-modelo-inovador-garante-menor-indice-de-reincidencia-criminal-de-jovens-em-pernambuco - consultado em março de 2017.
[3]http://www.mpsp.mp.br/portal/pls/portal/!PORTAL.wwpob_page.show?_docname=2567109.PDF – consultado em março de 2017.
[4] Elaborado em colaboração com o MPD.

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13. Ressocialização das detentas brasileiras ante a ineficácia da prisão

Andrea Simone Frias
Promotora de Justiça do MP-PR e coordenadora do Núcleo Região Sul do MPD - Movimento do Ministério Público Democrático

Data de recebimento: 04.04.2017

Data da inserção: 27.04.2017

O Dia Internacional da Mulher é uma grande oportunidade de se discutir os caminhos para assegurar que todas asbrasileiras tenham seus direitos fundamentais e humanos assegurados de forma plena. Mas uma reflexão que me parece necessária volta-se para as mulheres encarceradas, os motivos que as levam para a criminalidade e como recuperá-las para uma vida cidadã. Isto principalmente em tempos em que a crise do sistema prisional brasileiro fica tão evidente por frequentes rebeliões e dezenas de mortos. E precisa-se dizer que há uma ineficácia da função socialda pena de prisão. A certeza é de que o estado segrega uma pessoa apenas para devolvê-la posteriormente à sociedade, mas falha no processo de ressocialização das pessoas encarceradas que permanecem em condições sub-humanas.
A prisão em si deveria ser medida reservada para casos em que seja extremamente necessária, permitindo ao estado ter um sistema prisional mais enxuto e eficiente. Mas, não é isto que ocorre na prática.  O Censo Penitenciário divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça demonstra que 33% da população penitenciária do Brasil é composta por presos provisórios – 221 mil dos 654 mil detentos. Somente este dado já é um indicativo das razõesda superlotação do sistema carcerário e da crise que a sociedade acompanha pelos veículos de comunicação. Porém, ao olhar a questão prisional feminina nos deparamos com seu o crescimento astronômico de 500% nos últimos 15 anos. O encarceramento feminino ocorre, quase na sua totalidade, por conta do envolvimento das mulheres no tráfico de drogas.
São os variados fatores sociais que levam a mulher a atuar no tráfico de drogas. O primeiro aspecto, e talvez o principal, é a influência do companheiro, namorado ou marido, que facilita a participação feminina para circulação dadroga e manutenção desta atividade ilícita. Portanto, a questão afetiva com o traficante somada à própria inserçãoda mulher no mercado de “trabalho”, seja forma ou informal, são condições que a seduzem para a criminalidade. As mulheres são usadas como transportadora das drogas porque, historicamente, são menos vulneráveis nas abordagens realizadas pela atividade policial. Muito embora o tráfico seja considerado pela legislação brasileira um crime hediondo, a praxe das mulheres traficantes não se relaciona com condutas mais graves -pelo menos esta é a tendência até o momento. Os crimes mais hediondos envolvem a chefia do tráfico e das organizações criminosas, lideradas por homens.
A criminalidade feminina pode ser vista como atividade de “terceiro escalão”. A mulher não é vista como perigosa porque não é responsável por assassinatos e outros crimes periféricos ao tráfico, mas acaba cumprindo boa parte davida na prisão por conta do tráfico. Obviamente, se nada for feito quanto políticas públicas voltadas para a mulher e ao sistema prisional, a sociedade irá testemunhar a maior penetração das organizações criminosas nos presídios femininos. Isso significa que enquanto o estado encarcera, a organização criminosa se infiltra nas falhas do sistema público, concedendo benefícios e regalias para homens e mulheres. E se hoje não há grandes rebeliões nos presídios femininos é justamente pela ausência de comando feminino nas facções. A verdade incontestável é que o crime tem fácil penetração onde o estado se ausenta, principalmente onde as condições humanas são degradantes e violações de direitos fundamentais ocorrem.
Outro ponto é a necessidade de uma reanálise de quais consequências a pena de prisão irá acarretar para a sociedade. As condições degradantes nas alas, tanto masculina quanto feminina, não favorecem a ressocialização e podem causar males maiores para a sociedade. Uma sociedade que, historicamente, não oferece oportunidades para pessoas encarceradas se inserirem no mercado de trabalho. O preso fica com aquela marca na ficha. Ora, a sociedade precisa pensar, refletir e cobrar as autoridades públicas por um sistema carcerário cujas políticas, de fato, ressocializem os detentos. Enquanto não o fizer, todo o país continuará a assistir, e a compactuar, a uma postura rígida de punição. Somente a prisão não contribuirá para a diminuição dos &iac