REPERTÓRIO DE ARTIGOS - 2017

Publicada em: 03/01/2017

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Sumário

43. -> Legitimidade ad causam na ação coletiva de direitos do consumidor e o CPC/2015. Autora: Gisele Leite

42. -> Prisão no Brasil - O Fim do Mito da Impunidade. Autor: Luiz Flávio Filizzola D’Urso

41. -> Redução do ITBI na Justiça. Autor: Erio Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein

40. -> “Crimes da Mala” em São Paulo. Autor: Antonio Cláudio Mariz de Oliveira

39. -> Segurança digital na era da Internet das Coisas. Autor: Ana Paula Siqueira

38. -> Sarahah – o app do momento. Autor: Luiz Augusto Filizzola D’Urso

37. -> “Nudes” na internet – um beco sem saída. Autores: Luiz Flávio Borges D’Urso e
Luiz Augusto Filizzola D’Urso

36. -> Sextorsão e estupro virtual: novos crimes na internet. Autora: Adriana Filizzola D’Urso

35. -> A TV por assinatura e a cobrança ilegal do “ponto-adicional“. Autores: Jean Rommy Jr e
Vitória Massoud

34. -> A insensibilidade da justiça que mata bebês no Brasil. Autor: Ana Paula Souza Cury

33. -> Não utilizo nem 50% do potencial do meu sistema, porque devo pensar em inteligência artificial na advocacia? Autor: Peronne Jorge Filho

32. ->  Mudança de prenome ou retificação de registro civil em favor dos Transexuais e a afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Autora: Joanna Varejão

31. -> Opinião Legal. Autores: Ives Gandra da Silva Martins e Samantha Ribeiro Meyer-Pflug Marques

30. -> Sobre o modelo de legalização da maconha para o Brasil. Autor: Alexandre Pacheco Martins

29. -> Condução coercitiva não pode ser usada como armadilha na investigação criminal. Autor: Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo

28. -> Repatriação, anistia a crimes e prevenção de grandes multas. Autor: Nelson Lacerda

27. -> O direito jurisprudencial brasileiro e o CPC/2015. Autora: Gisele Leite

26. -> A Lei Lais Souza e o Estado Democrático de Direito. Autor: Hugo Garcez Duarte e Bárbara Cristina da Silva Souza

25. -> A real finalidade dos títulos de crédito: instrumento de circulação de riquezas. Autor: Aluer Baptista Freire Júnior

24. -> Inventário e partilha em face do CPC/2015. Autora: Gisele Leite

23. -> O silêncio das várias chacinas de Campinas. Autor: Fabíola Sucasas

22. -> A reforma e a pensão por morte. Autor: Wagner Balera

21. -> As gorjetas e as alterações promovidas pela Lei nº 13.419/17. Autores: Francisco Ferreira Jorge Neto, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Letícia Costa Mota

20. -> Da política pública de tratamento dos conflitos nas relações de direito de família. Autora: Vanessa Almeida Nunes

19. -> Importância do acompanhamento técnico no planejamento da sucessão familiar. Autor: Ricardo Calil Fonseca

18. -> Nova portaria interministerial pró-corrupção usurpa o Poder Legislativo. Autor: Roberto Livianu e Júlio Marcelo de Oliveira

17. -> Offshores na repatriação de valores. Autor: Nelson Lacerda

16. -> O que a Operação Carne Fraca e o Jogo Baleia Azul têm em comum? Autor: Luiz Augusto Filizzola D’Urso

15. -> Relacionamento com cliente e superação da crise econômica. Autora: Miriam Garrido

14. -> As mudanças legislativas e a violência infanto-juvenil. Autor: Tiago de Toledo Rodrigues

13. -> Ressocialização das detentas brasileiras ante a ineficácia da prisão. Autora: Andrea Simone Frias

12. -> O Brasil está ficando mais velho, e daí? Autor: Pierre Moreau

11. -> Da aplicação de medidas protetivas de urgência pela autoridade policial. Autor: Filipe Ferreira da Silva

10. -> Direito de desconexão do ambiente de trabalho. Autora: Janaina Eichenberger

9. -> A definição jurídica do lazer. Autor: Rodrigo Maia Santos

8. -> Suspensão e extinção do processo de execução segundo a vigente sistemática processual civil brasileira. Autora: Gisele Leite

7. -> Da ação de investigação de paternidade e os direitos de personalidade do autor da demanda. Autor: Luiz Fernando Bertoli

6. -> Justiça para quem tem paciência. Autor: Luiz Flávio Filizzola D’Urso

5. -> Riscos do exame caseiro de créditos para dedução. Autor: Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein

4. -> Aborto, dolo e culpa. Autora: Maria Luiza Gorga

3. -> Medo do poder judiciário? Autor: Carlos Luiz Strapazzon.

2. -> Doutrinação ideológica nas escolas: uma falácia ideológica. Autor: Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

1. -> Infrações (crimes e contravenções) e comportamentos sexuais: Uma questão a ser difundida. Autor: Denis Caramigo.

Artigos

43. Legitimidade ad causam na ação coletiva de direitos do consumidor e o CPC/2015.

Gisele Leite
Professora universitária da área jurídica e da área da Educação,
Mestre em Direito
Mestre em Filosofia
Doutora em Direito
Pesquisadora

Data de recebimento: 12.09.2016

A segunda metade do século XX testemunhou grande mudança nos rumos do direito processual civil que passou de instrumento projetado somente para propiciar o exercício individual do direito de ação, para então servir também para a tutela de interesses (1)  sociais como um todo ou em grupos representativos de expressiva dimensão do tecido social.

O movimento da ordem jurídica para o social não se registrou somente no campo processual civil. Pois, ao contrário, todos demais ramos do Direito, sentiram, pois quando se deu a definitiva instauração do Estado Social de Direito no lugar do velhusco Estado Liberal de Direito, onde somente havia o indivíduo como titular da tutela jurisdicional.

A nova visão do Estado e suas funções trouxe destaque aos chamados interesses difusos (2)  e coletivos, para os quais o legislador dedicou particular atenção, seja no plano material como processual.

Evidentemente não se abandonou o direito clássico, de proteção ao indivíduo, nem a pessoa, seus bens e direitos individuais. Afinal, continua o homem a ser a figura protagonista do organismo social e que logrou alcançar o mais amplo amparo da ordem jurídica tradicional. Pois ao se ampliar o campo de atuação do direito para neste também se incluir as situações coletivas que até então permaneciam marginalizadas e sem a garantia e sanção do direito positivo protetivo.

No bojo do ordenamento jurídico pátrio contemporâneo passa a existir a convivência de normas de conteúdo objetivo dos mais diversos, governadas por isso mesmo, por princípios jurídicos também diferentes.

Ao aplicar ao direito contemporâneo há igualmente a tarefa de adequadamente compreender o direito à luz de sua teleologia e, principalmente, em função de princípios fundamentais vigentes em cada ramo jurídico que complementa a complexa tessitura normativa, com o fim de encontrar o equilíbrio existente entre os interesses individuais e a tutela de interesses (3)  coletivos. É patente que no Estado Social todos os direitos deverão coexistir em harmonia, sem anularem-se uns aos outros.

Os remédios processuais concebidos para a garantia de um tipo de interesse não podem ser transplantados para a solução de lides na área de interesse que ostenta natureza diversa.

A situação é idêntica à que a que se percebe na terapêutica, onde o medicamento prescrito quando utilizado ou aplicado fora do caso para o qual fora recomendado, tornar-se uma agressão ou perigo ao organismo e, pode até promover o agravamento da enfermidade, ao invés de cumprir sua missão curativa.

Essa disfunção natural dos remédios processuais coletivos trouxe a preocupação da doutrina contemporânea que faz um alerta, in litteris:
“O uso generalizado e indiscriminado de ações civis públicas, como outrora do habeas corpus, dos interditos possessórios e do próprio mandado de segurança, pode constituir ameaça à ordem jurídica, e ensejar um clima de litigiosidade, insegurança e contestação generalizada, que é nocivo ao desenvolvimento ao país. O risco apresentado é proporcional à densidade e efetividade do remédio, como está ocorrendo em relação às armas atômicas e antibióticos já antes referidos. O uso desenfreado de remédios pode ameaçar a manutenção da ordem jurídica e impedir o bom funcionamento da administração da justiça e da economia”.

Há de se lembrar de que a prestação jurisdicional não é uma simples tarefa consultiva ou acadêmica para conflitos de interesses, pois pressupõe uma situação concreta litigiosa a dirimir, na qual o operador do direito de ação tenha realmente interesse tutelável.

O processo sendo um método ou um sistema se subordina a requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia. Logo, não se pode alcançar, obviamente, a tutela jurisdicional mediante a qualquer manifestação de vontade perante o órgão judicante.

Tem-se, primeiramente, de observar com atenção os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual como a capacidade da parte, a representação por advogado, a competência do juízo e a forma adequada de procedimento.

Inatendidos tais pressupostos, não existe viabilidade para se desenvolver de forma regular o processo que então não funcionará como hábil meio para a composição do litígio ou para o julgamento do mérito da causa. A propósito, cumpre sublinhar que o CPC de 2015 dá especial ênfase a composição amigável dos litígios, inclusive estipulando como primeira audiência (4)  das partes, aquela devotada a conciliação ou mediação (5) . Além do que, deverá o juiz, sempre que possível propor a possibilidade de acordos para a consensual composição das lides.

Mas, para que o processo goze de plena eficácia e seja capaz de atingir os fins pretendidos pelos litigantes, não basta, ainda, a simples validade jurídica da relação processual regularmente estabelecida entre os interessados e juiz.

É que, embora abstrata a ação, não se revela tão genérica para obter a tutela de direitos, pois é indispensável que o autor demonstre uma pretensão idônea a ser objeto da atividade jurisdicional do Estado.

Assim, a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que chamamos de “condições de ação”, cuja ausência, de qualquer uma delas, levará até à carência de ação e, cujo exame deve ser feito, em cada caso concreto, preliminarmente à apreciação do mérito, em caráter prejudicial.

Nessa ordem de ideias, as condições ou requisitos da ação, são categorias lógico-jurídicas existentes em doutrina e, muitas vezes na lei. Aliás, o CPC/2015 reduziu as condições da ação apenas para duas: interesse processual ou interesse de agir e legitimidade ad causam (6)  mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final.

Lembrando-se que a possibilidade jurídica do pedido (outrora a primeira condição da ação indicada por Enrico Tulio Liebman) atualmente jaz embutida no interesse processual. Desta forma, havendo a falta de uma das condições da ação, o processo será extinto, prematuramente, sem que haja apreciação do mérito. Configura-se a ausência do direito de ação, ou na linguagem corrente dos processualistas, efetivamente dá-se a “carência da ação”.

O art. 485 do CPC/2015 aponta a hipótese de não enfrentamento do mérito. A partir da propositura da ação, com a distribuição da petição inicial, o autor passa a nutri o desejo conviver com os efeitos da sentença de mérito, pondo fim ao conflito de interesses.

É indispensável que o autor preencha todos os requisitos formais mínimos que não se confundem com o mérito ou a questão do fundo que determinou a formação do processo.  Os requisitos formais se referem aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular processo e a ausência de qualquer deles, acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito.

Quase todas as matérias que acarretam a extinção do processo sem apreciação do mérito, são questões de ordem pública (7) , onde está patente o interesse do Estado, a premissa que acarreta as seguintes consequências, a saber: as matérias podem e devem ser conhecidas de ofício pelo magistrado e não precluem, podendo e devendo ser enfrentadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, exceto pela primeira vez no recurso especial e no recurso extraordinário, em respeito ao requisito do pré-questionamento, que é específico das espécies extremas, cuja ausência determina o não conhecimento de tais recursos, conforme a Súmula 282 do STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.) (8) .

Diante da sentença terminativa que produz efeitos endoprocessuais, limitados ao processo, formando somente a coisa julgada formal, o autor poderá propor ação fundada nos mesmos elementos (parte, causa de pedir e pedido) ou em elementos distintos, quando for possível eliminar o vício que acarretou a extinção (9) .

A sentença terminativa e a condenação do autor ou do réu ao pagamento de custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, em verdade não reconhece a existência de um vencido e de um vencedor, segundo as terminologias empregadas pelo artigo 85, deve condenar o autor e o réu ao pagamento de custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, se (no condicional) o réu houve sido citado, comparecendo em juízo e apresentando a defesa, em respeito ao princípio da causalidade.

O primeiro inciso do artigo 485 refere-se ao indeferimento da petição inicial que confirma o reconhecimento de ausência de qualquer das condições da ação, quais sejam, a legitimidade (10)  das partes e interesse processual.

A inação (11)  processual está indicada nos incisos II e III. Apesar de o Estado ter assumido a tarefa de pacificar os conflitos de interesses, de forma monopolizada e, de o processo ter curso através de impulso oficial, é evidente que o magistrado não atua sozinho, mas em parceria ou colaboração das partes, que devem apoiar o juízo de informações e condições para que o processo tenha seu curso eficaz e regular. O artigo 6º do CPC/2015 é explícito em apontar o princípio da colaboração.

Se o autor não promover a citação do réu, por exemplo, verificamos a ausência de pressupostos de constituição do processo, de confirmação necessária, para garantir a prolação da esperada sentença de mérito.

A jurisprudência consolidada na época do CPC/1973 entendia que a extinção do processo, nas hipóteses examinadas, dependia do prévio aperfeiçoamento da intimação pessoal do autor, não sendo suficiente a intimação feita na pessoa do advogado, conferindo-lhe prazo para a prática dos atos processuais, advertindo-o de que a inação pode determinar a extinção com base nas normas em exame.

Não pode a extinção de o processo ocorrer por determinação de ofício, dependendo da iniciativa do réu, através do requerimento expresso. Nesse sentido é a Súmula 240 do STJ que aduz que: “A extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu”.

A expressão “pressupostos processuais” corresponde ao gênero que abriga as espécies como os pressupostos de constituição e os de desenvolvimento válido e regular do processo.

Na primeira espécie, integrada pela citação (12) , pela existência de uma petição inicial, pela autoridade jurisdicional competente, desimpedida e insuspeita e pela capacidade postulatória, exclusivamente para o autor, observamos que a presença de pressupostos é necessária para afirmar a própria existência do processo.

Na segunda espécie que é naturalmente decorrente da primeira, integrada pela citação válida e regular, pela petição inicial apta e pela autoridade jurisdicional competente, o processo existe, mas há obstáculo formal instransponível impedindo a continuação da relação processual.

Os pressupostos negativos são aqueles não podem estar presentes, correspondentes a perempção, a litispendência e a coisa julgada material (13) . Nas três situações, a sentença terminativa embora criando apenas a coisa julgada (14)  formal, cria óbice processual intransponível para o autor, que não terá como remover o vício que acarretou a extinção processual.

A convenção de arbitragem é forma alternativa de solução de conflitos de interesses, constando do contrato (15)  firmado entre as partes (pessoas físicas ou jurídicas), versando sobre direito disponível, que admita transação.

Para a instituição de arbitragem, é necessário que os contratantes incluam a intitulada cláusula compromissória no instrumento (art. 4º da Lei 9.307/96), comprometendo-se a submeter à solução de eventuais conflitos surgidos do descumprimento ou da diferença na interpretação de cláusulas a um árbitro, previamente eleito ou não (estipulação não obrigatória).

Proposta a ação, demonstrando o descumprimento de cláusula compromissória (16) , o réu pode denunciá-lo como preliminar da contestação, cujo acolhimento acarreta a extinção do processo sem a resolução do mérito, forçando as partes a solucionarem a questão através do árbitro. A matéria não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, por ser de interesse exclusivo das partes.
A desistência da ação não induz necessariamente, a renúncia ao direito material em disputa, a menos que o autor faça expressa referência ao fato, através de petição dirigida ao juízo.
Após o aperfeiçoamento da citação, o acolhimento do pedido de desistência da ação depende da concordância do réu, ou da verificação de que a discordância manifestada é desarrazoada, não liberando o autor de pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, em respeito ao princípio da causalidade, já que o réu foi onerado com a contratação de advogado, como condição para a apresentação da sua defesa.
Melhorando a redação legislativa, o CPC/2015 prevê que a extinção do processo sem a resolução do seu mérito não decorrente propriamente da desistência da ação, mas da homologação da desistência, através de sentença terminativa.
A desistência (17)  dependerá da outorga de poderes especiais ao advogado que subscreve a petição em nome do autor, caso este venha manifestá-la nos autos.
Em regra, o falecimento do litigante (18)  acarreta a suspensão do processo, objetivando a habilitando de herdeiros ou sucessores, permitindo a sucessão de partes e restabelecimento da marcha processual.

Contudo, em determinadas situações, o falecimento da parte acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, diante da constatação de que o direito em disputa é intransmissível, como ocorre nas ações de família, com destaque para as ações de separação e de divórcio.
Aplicação do artigo 485, IX do CPC/2015 suscita questão controvertida que se refere à possibilidade ou não de extinção da ação de investigação de paternidade (19) , em face do falecimento do autor no seu curso.
Registra o artigo 27 do ECA informa que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo indisponível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.
A doutrina destoa no que se refere à possibilidade de ser a ação conduzida pelos sucessores do falecido, na hipótese de morte ocorrer depois da propositura do processo. Theotônio Negrão transcreveu de julgado alusivo à consideração que “diz-se personalíssimo a investigação de paternidade em relação à legitimação (20)  ativa, não quanto à legitimação passiva”. (JTJ 177/239)
Em outro entendimento, Marco Antônio Viana textualiza que se a parte morrer antes de iniciá-la, seus herdeiros e sucessores ficarão inibidos para o ajuizamento. Mas, se a instância já estiver instaurada, eles possuem legitimidade para continuá-la. Não obstante o peso da colocação externada, quanto ao entendimento referente ao artigo 27 do ECA que demonstra que a ação apenas pode  ser proposta e conduzida pelo investigante, não se admitindo a habilitação de sucessores no curso processual, em caso de falecimento do legitimado originário.
Portanto, se pode sustentar que o direito ao reconhecimento da filiação legítima seja personalíssimo, mantendo-se o espírito da norma examinada.
Evidentemente que o artigo 485 do CPC/2015 representa um rol exemplificativo. Assim o processo pode ser encerrado sem resolução de mérito quando o magistrado reconhecer a incapacidade da parte, o defeito da representação ou a falta de autorização, com a necessidade de prévia aplicação do artigo 76, resultando a concessão de prazo para que o autor sane a irregularidade, sob pena de o magistrado extinguir o processo, segundo prevê o inciso I do §1º do art. 76; quando o magistrado constatar que o autor brasileiro ou estrangeiro, que reside fora do Brasil ou deixou de residir no país ao longo do processo não prestou caução suficiente ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de advogado da parte contrária na ação que propôs (art. 83 (21) ); quando o autor não efetuar o recolhimento das custas, no prazo de quinze dias úteis, contado da sua intimação (art. 290).
A legitimidade da parte é uma das condições necessárias para que o processo seja conduzido até a sentença de mérito corresponde a titularidade ativa e passiva da ação ou, na linguagem de Buzaid, é a pertinência subjetiva da ação.

Sublinhe-se que a legitimidade poderá ser ordinária como extraordinária. Os legitimados (22) originários são os sujeitos da lide, os titulares de interesses conflitantes. São estes: o autor (demandante), quando se apresenta como possível titular do direito material que quer fazer atuar em juízo e, o réu (demandado), quando se coloca na posição de ser pessoa que resiste a pretensão do autor e debatida em juízo, em sendo procedente a ação, irá suportar os efeitos oriundos da sentença.

A legitimidade extraordinária ocorre quando a lei autoriza, em conjunturas excepcionais, a demanda pela parte, em nome próprio, na defesa de direito alheio. Dá-se esse tipo extraordinário de legitimidade a denominação substituição processual (23) .
Não se tolera no direito processual civil, o exercício do direito de ação entre pessoas que não sejam os sujeitos da lide ou da relação jurídica material litigiosa, a não ser nos excepcionais casos de substituição processual, que somente ocorrem nas situações especificamente enumeradas em lei, conforme o artigo 18 do CPC/2015.
O CDC prevê no âmbito do ressarcimento do dano (24)  ocorrido nas relações de consumo, tanto a ação individual comum, normalmente utilizada pelo consumidor prejudicado, sendo as condições gerais do CPC, como a ação coletiva, exercitável por determinados organismo públicos ou privados em defesa do grupo de pessoas que tenham sido vítimas do mesmo tipo de lesão consumerista, dentro das características peculiares da legislação consumerista.
A legitimação na lei consumerista para pleitear ressarcimento de danos sofridos oriundos de produtos ou serviços, cabe, normalmente às vítimas (25)  que possuem a legitimidade direta e, também, aos órgãos instituídos para defesa coletiva dos consumidores, conforme o artigo 82 do CDC, o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, certas entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta e, por derradeiro, as associações civis organizadas por consumidores. Onde cabe a estes a chamada legitimação concorrente .

Inserem-se na ação coletiva de ressarcimento de dano os consumidores na categoria de ações de grupo, que surgiram primeiramente no direito do trabalho e, posteriormente, no campo de aplicação de ação civil pública, ampliado, finalmente pelo CDC.
Os interesses de grupos protegidos por meio de ações coletivas previstas no CDC são de acordo com seu artigo 81, de três espécies, a saber:
a) interesses ou direitos difusos, que vêm a ser chamados de transindividuais, de natureza indivisível, cuja titularidade toca as pessoas indeterminadas e ligadas apenas por circunstâncias de fato;
b) os interesses ou direitos coletivos, que são transindividuais, de natureza indivisível, cuja titularidade cabe a um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária por uma relação jurídica de base (27) ;
c) interesses ou direitos individuais homogêneos, que são perfeitamente divisíveis entre os respectivos titulares, mas se aproximam pela origem comum.
Enquanto que os interesses difusos (28)  ou coletivos não caibam aos indivíduos exercê-los isoladamente, porque pertencem ao grupo e não podem ser fatiados entre os indivíduos que o integram (tais como meio ambiente, bens de valor histórico, paisagístico e cultural e, etc), em relação aos direitos individuais homogêneos(29)  a situação é completamente oposto, pois cada indivíduo lesado tem direito próprio a exercitar individualmente contra o fornecedor.
No fundo, tais interesses não são coletivos e nem dependem do grupo para serem exercitados, singularmente, pelos interessados. A sua tutela através da ação coletiva decorre de política legislativa inspirada no princípio da economia processual apenas, que se justifica por apresentarem os casos individuais agrupados por certa uniformidade de origem, capaz de lhe conferir coesão suficiente para destaca-los da massa de indivíduos isoladamente considerados.
Neste particular o IRDR (30) , o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas adotado pelo CPC/2015 logrará êxito em uniformizar a jurisprudência a respeito das questões de direito, principalmente, com maior respeito ao princípio da isonomia das partes ou da paridade de armas, extinguindo a famélica loteria na distribuição dos feitos processuais.
Sintetizando, os interesses individuais homogêneos tanto podem ser protegidos individualmente em ações movidas pelo ofendido, como também de forma coletiva, em ações de grupo, como aquelas promovidas pelos sindicatos e associações.
A ação civil pública fora inicialmente concebida para a defesa de interesses coletivos, inicialmente difusos e coletivos e, posteriormente fora ampliada para os direitos individuais homogêneos.
Pois não haveria como o Ministério Público utilizar a modalidade de ação para defender direito, ainda que indisponível, mas de titularidade de uma só pessoa. Mesmo sendo in casu hipossuficiente (31) , o interessado deveria socorrer-se da Defensoria Pública (32) , e não do Ministério Público, pois àquela, e não a este, competia patrocinar ações singulares de litigante carente.
Ao disciplinar as ações coletivas de interesses de consumidores, o CDC concedeu legitimidade ativa concorrente ao MP (33) , aos Estados, Municípios, ao DF e à União, aos órgãos e entidades públicos encarregados da defesa dos interesses e direitos dos consumidores e, ainda, às associações legais constituídas há pelo menos um ano e que incluam ente seus fins institucionais a defesa de interesses e direitos protegidos pelo CDC.
Ampliou-se a legitimação para agir, com o objetivo evidente de fomentar a associação, e, consequentemente, a participação da sociedade nas iniciativas de defesa de interesses coletivos e sociais.
A associação civil tem especial relevo quando se refere à defesa dos consumidores e, elevada importância na melhor organização de relações de consumo, pois constituem instrumento de participação da sociedade civil no aperfeiçoamento da política nacional de relações de consumo e, uma forma eficiente de evitar que continue o paternalismo estatal exagerado na proteção do consumidor.
Seguindo este sentido, veio o CDC estipular a isenção de custas, emolumentos, honorários periciais e demais despesas processuais, estabelecendo, igualmente, que não haverá condenação em honorários advocatícios, custas e despesas processuais, exceto se comprovada a má-fé.

Para impedir a prática de abuso em face da ampliação generosa de acesso à justiça e, também, para conferir a adequada representatividade à associação, o legislador fixou o requisito da pré-constituição. E, ainda atribuiu severas sanções à litigância temerária (art. 87, parágrafo único do CDC).
A evidente relevância da socialização das ações coletivas (34)  que evita tanto a multiplicação como a banalização de ações individuais, igualmente deve-se proteger o aparelho estatal e os fornecedores de produtos e serviços da conduta abusiva daqueles que tiveram o mais amplo acesso à Justiça, facilitados pela ausência de custas e despesas processuais e se livraram do ônus sucumbenciais.
O CDC presume, portanto, que a associação regularmente constituída há mais de um ano já esteja apta e suficientemente madura e responsável para bem representar a coletividade de seus associados, como se tivesse adquirido a maioridade civil.
Apresenta-se como medida profilática para conter os abusos de formações premeditadas de associações com o único fim de beneficiar-se da irresponsabilidade garantida pelas ações coletivas de proteção dos consumidores. O principal objetivo é o evitar a constituição de pessoa jurídica para tratar de caso específico ou mesmo com escusas finalidades.
É certo que existem associações sérias de defesa dos interesses dos consumidores, já regularmente constituídas, dotadas de autêntica representatividade de associados ou órgãos institucionais de defesa dos interesses sociais, tais como o MP (35)  e demais órgãos estatais, todos aptos e capazes para aviar as ações coletivas fundadas, não há porque se enfraquecerem as ações de grupo, franqueando-as a toda e qualquer associação de pessoas que não tenha sido consagrada pela adesão de filiados e resistido ao interregno anual de corresponde a um estágio probatório para sua representatividade e competência.
Só é possível admitir a dispensa deste requisito pré-constituído nas exatas expressões do art. 82,§1º, ou seja, quando houver manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou relevância do bem jurídico a ser protegido.
É com base em tal ordem de valores eu deverá o juiz avaliar a possibilidade de dispensa do requisito de pré-constituição. E, somente mediante decisão devidamente fundamentada é que se admitirá presente a legitimidade ativa de uma recém-criada associação para intentar ações coletivas para defesa de interesses de seus filiados.
Deve-se investigar caso a caso a representatividade da associação autora e, mensurar, em face das ditas características peculiares àquela associação, em especial a sua composição, credibilidade, seriedade e capacidade, se está apta realmente a proteger o relevante bem jurídico.
Em síntese, nesse juízo, o magistrado irá avaliar por meio de juízos de valor objetivos e subjetivos que revelarão fundamentalmente a representação adequada dos direitos perseguidos pela associação autora.
Ressalte-se que não pode a associação usurpar a competência institucional do MP (36)  e se dispor a defender universalmente todos os possíveis e imagináveis consumidores não associados.
As ações coletivas previstas no CDC não servem apenas para tutelar os direitos coletivos propriamente ditos, isto é, aqueles indetermináveis em relação aos titulares, ou transindividuais. Outorgou-se também às associações e órgãos previstos no artigo 82 do CDC a legitimidade para promover a defesa de direitos apenas formalmente coletivos.
E, tais direitos, então, foram chamados de individuais homogêneos, porém, classificados como coletivos, porque, apesar de pertencerem a indivíduos determináveis, formariam um todo uniforme.
O critério (37)  que nos ajuda a determinar se o direito ou interesse é individual homogêneo é a natureza da pretensão material e da tutela jurisdicional que se busca na ação judicial.
A um só tempo, um mesmo fenômeno jurídico pode alcançar interesses ou direitos difusos e individuais homogêneos. É assim o objeto da demanda, o pedido de provimento jurisdicional, que determinará enfim a classificação do direito do demandante.
Se a pretensão, pois é de tutela a direito plenamente divisível e, são identificáveis seus titulares, tratar-se-á de tutela coletiva quando possam ser formalmente reunidos por terem origem comum e serem homogêneos.
A origem comum será identificada, pois, no mesmo fato jurídico ou em fatos que sejam considerados juridicamente como iguais. Enquanto que o atributo de homogeneidade se refere à qualidade da pretensão de direito material. Porém, os direitos homogêneos devem ser apurados objetivamente, sem que concorram para seu nascimento as características pessoais e as peculiaridades de cada relação de consumo.
Na delimitação dos direitos individuais homogêneos, devem ser desprezadas e necessariamente desconsideradas as peculiaridades agregadas à situação pessoal e diferenciada de cada consumidor, exatamente porque refogem tais aspectos da homogeneidade. E, por essa razão, se assim não tivesse sido previsto inviabilizariam praticamente um pedido a título coletivo, no bojo de uma ação coletiva, no processo de conhecimento.
Se no nexo causal de danos individuais concorrem fatores diversos, ainda que todos os interessados sejam consumidores do mesmo produto, não há do se cogitar em homogeneidade para efeitos da ação coletiva.  Em verdade, nem mesmo a origem comum(38)  é identificável. Quando muito, se configura um quadro que reúne os efeitos assemelhados, mas de causas individualmente múltiplas ou diversas.
Imagine os usuários de um determinado automóvel que tenham sofrido acidente, um por defeito do sistema de carburação, outro por deficiência do sistema de iluminação, outro por defeito do sistema de causa ao acidente por imperícia e inadequação de uso do veículo. Todos terão um prejuízo final assemelhado e todos terão usado o mesmo tipo de veículo. No entanto, é evidente que não haverá homogeneidade alguma causação dos eventos.
Para se configurar uma ação coletiva, é preciso descobrir assentar um evento-regra, o que significa, o uso do produto tem de revelar um defeito constante, um resultado objetivo e uniforme e um nexo causal idêntico ligando sempre o mesmo defeito ao mesmo dato, qualitativamente considerado.
A sentença proferida em ação coletiva que defende direitos individuais homogêneos, embora genérica, não pode ser hipotética. Nem, tampouco, simplesmente declaratória de suposições ou meras probabilidades. Esse tipo de sentença (39)  tem de chegar a uma conclusão geral, mas que seja certa e positiva.
Não são homogêneos os direitos que dependam de apuração da causa, ou culpa, individualmente, segundo as características da vítima e peculiaridade de fato concreto.
As associações são legitimadas para as ações coletivas em circunstâncias diversas, a saber: a- podem defender, em ação civil pública, direitos difusos ou coletivos (Lei 7.347/1985, art. 5º, inciso V); b- podem defender direitos individuais homogêneos de seus associados, de forma genérica (CDC, art. 82, inciso IV e 91); c) podem, ainda, em ação comum, propor ação em defesa de seus associados, representando-os na forma do art. 5º, inciso XXI, da CF/1988, sem sujeitar-se ao regime procedimental do CDC.

Observa-se que nos dois primeiros casos, ocorre a ação coletiva, em que os possíveis direitos individuais ofendidos são apenas genericamente beneficiados pela sentença de procedência do pleito patrocinado pela associação, como substituta processual.
Cabe a cada consumidor ou interessado promover a liquidação e a execução do prejuízo individual enquadrável na força da condenação genérica.
A execução poderá, também, ser movida coletivamente pela associação, mas, então, o caso será de representação, devendo cada interessado conferir-lhe os poderes para defesa de sua situação individual. É nesse sentido que o artigo 95 do CDC qualifica como genérica a condenação obtida em ação coletiva de defesa de direitos individuais homogêneos.
A ação de cognição desenvolve-se sob o regime de substituição processual, na fase de execução, submete-se ao de representação.
Na terceira situação, a atividade da associação é, desde o início, enquadrada na figura processual da representação, pois, como literalmente prevê o artigo 5º, XXI da CF/1988, as entidades associativas só representam seus filiados em juízo quando expressamente autorizadas.
Quando, então, a associação já ingressa em juízo como representante de seus filiados e, o faz para reclamar direitos individuais destes, desde logo identificados e líquidos, não há de se exigir nova representação para legitimá-la a promover o subsequente cumprimento da sentença ou a liquidação da condenação acaso obtida de forma ilíquida.
O permissivo constitucional, nesse caso, não é de ação coletiva como aquela regulada pelo CDC, é, na verdade, de uma ação singular, com vários titulares previamente definidos, todos os representados pela associação O efeito prático desejado pela regra constitucional é apenas o de simplificar o procedimento, tornando a entidade associativa o sujeito ativo da demanda, para eliminar os inconvenientes do litisconsórcio (40)  tradicional.
Portanto, não se hão de aplicar as normas de liquidação e habilitação individuais cogitadas pelos artigos 94 e 98 do CDC. A sentença, sendo líquida quanto à pretensão de cada associado representado pela entidade demandante, terá o respectivo cumprimento promovido pela mesma entidade, não havendo de se cogitar de credores sujeitos a habilitação, nem de créditos genéricos pendentes de liquidação.

Enfim, a associação, nos moldes do art. 5º, inciso XXI, da CF/1988 e que não do art. 91 do CDC, age por legitimação apenas legal. Representa os associados porque estes lhe delegaram a representação que, em última análise, se desempenha no processo.
Não se trata diversamente do regime das ações coletivas do CDC, de simples imposição legal; mas, de representação consentida pela ordem jurídica e autorizada pelos representados. Tendo a associação representação pleno para o foro, habilitada se acha para obter a condenação, bem como para promover a competente execução sem depender de novo ato de legitimação dos associados.
O presente entendimento exposto vale para ação comum intentada por associação, na defesa de interesses individuais perfeitamente identificados e individualizados desde a propositura da demanda.
Se a pretensão deduzida pela associação é genérica não só quantitativamente, mas também subjetivamente, o grupo de interessados se apresenta aberto e não definido com precisão, de maneira que a ação realmente será coletiva e se sujeitará ao regime processual traçado no CPC, para a tutela dos direitos individuais homogêneos, especial no tocante às artigos 95, 97.
A substituição processual se completa com a obtenção da sentença genérica, e a execução terá de se processar, segundo o interesse individual de cada interessado, segundo o regime de representado, caso não queira o próprio credor promover pessoalmente o cumprimento da sentença na parte que lhe diga respeito.
Há vários acórdãos do STJ tendentes a ampliar a legitimação do órgão sindical para agir tanto na ação coletiva como também na execução coletiva na forma de substituto processual e não de representante de seus filiados.
Os sindicatos possuem legitimidade para atuarem nas ações de conhecimento, assim como para proverem a liquidação e execução do julgado, porquanto agem como substituto processual. Trata-se de hipótese de substituição processual e não de representação, o que dispensa a autorização dos substituídos.
A Constituição Federal brasileira assegura outra legitimação para ações coletivas aos sindicatos, a quem é conferida, ex lege, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8ª, III).
As entidades sindicais, portanto, têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais homogêneos dos integrantes da categoria, desde que guardem relação de potencialidade com os fins institucionais do sindicato demandante.

O sindicato, quando patrocina a defesa de direitos individuais homogêneos da categoria, atua como típico substituto processual, em busca de uma sentença genérica, conforme os termos do art. 95 do CDC, sem qualquer prejuízo a respeito da situação particular dos substituídos. Por essa razão, é dispensável nas ações coletivas sindicais a autorização individual dos substituídos.
Obtida a condenação genérica por obra do sindicato, cabe a cada um dos substituídos, demandar as vantagens individuais, se não forem satisfeitas espontaneamente. Para esse fim, quer isolada ou conjuntamente, será proposta ação de execução da sentença coletiva.
Se escolhida a via coletiva, a execução não mais se dará sob o regime de substituição e, sim de representação. Haverá o sindicato de comprovar a outorga dos exequentes e de liquidar os valores que individualmente correspondem a cada representado.
Para se acessar a execução, não basta invocar a sentença condenatória genérica. A situação individual de cada exequente, ou seja, o fato constitutivo do direito subjetivo de cada interessado tem de ser demonstrado na fase de cumprimento do julgado coletivo.

Os valores e os sujeitos da execução devem ser quantificados e identificados, ao mesmo tempo em que se procede à certificação de situações fático-jurídicas individuais.

A execução coletiva, por meio da entidade sindical, mandato conferido pelos interessados ao sindicato, para a liquidação e execução, prova da situação individual enquadrável na situação reconhecida pela sentença genérica, mensuração do direito subjetivo de cada exequente realizada no procedimento preparatório de liquidação de sentença.
Frise-se, porém, que a jurisprudência do STJ parece estar evoluindo e chegando a admitir que o sindicato atue também como substituto processual e igualmente na execução coletiva.
O STJ consolidou sua jurisprudência na direção de que tanto na fase de conhecimento como na de liquidação ou de cumprimento de sentença proferida em ações onde se discutam os direitos individuais homogêneos e atuação do sindicato se dá na qualidade de substituto processual, sem a necessidade de prévia autorização os trabalhadores.
Com a posição jurisprudencial assumida pelo STF, o STJ veio também enfrentar as divergências internas, adotando, por sua Corte Especial, uma decisão unânime, a mesma tese esposada pelo STF.

É de se recordar, ao durante muito tempo, as duas correntes se formaram no seio do STF (41) , a saber: 1. Uma que se baseava em argumento puramente processual para defender a atuação do órgão sindical como simples representante de seus associados, na fase de cumprimento de sentença; 2. Outra que, à luz do direito constitucional, entendia que o intérprete da lei ordinária não poderia reduzir o alcance de uma regra cuja origem se situava no próprio texto constitucional vigente.
A opção por argumentos prevalentemente processuais, contudo, não prevaleceu no STF, visto que se considerou por expressiva maioria que sua adoção conduziria a uma franca redução não desejada pelo texto constitucional vigente, mitigando o acesso à justiça sob o prisma somente processual, numa subversão de hierarquia normativa.
O objetivo da rega maior, ou seja, da CF/1988 teria sido sem dúvida o de fortalecer a atuação judicial dos órgãos sindicais por meio da substituição processual, não havendo razão para enfraquecê-la com a distinção entre o caráter da atuação do sindicato na fase de cognição e a fase de execução.
Enfim, a corrente vitoriosa, ao assentar que nas ações coletivas a entidade sindical é sempre um substituto processual, pouco importando que a atuação se dê durante o procedimento cognitivo ou na fase de cumprimento da sentença, que, dessa maneira, melhor se atenderia a garantia constitucional de duração razoável do processo e de adoção de medidas tendentes à celeridade de sua conclusão (art. 5º, LXXVIII.).
No âmbito do STJ, decidiu-se por unanimidade da Corte Especial que, tendo em vista a pacificação do tema no âmbito do STF, não havia como se manter, naquela Corte, entendimento que dele divergisse.
Destacou a Ministra Nancy Andrighi (relatora) que, aliás, a própria legislação autoriza as entidades sindicais a atuarem como substitutos processuais da categoria que representa, sem qualquer restrição, conforme o art. 3º da Lei 8.073/90. E, da leitura conjunta do que dispõe os artigos 97 e 98 do CDC, verifica-se que a execução coletiva pode ser promovida pelos legitimados a ajuizar a ação de conhecimento.·.
E, se ao sindicato é autorizado o ajuizamento de ação coletiva, razão não há para se impedir que este também atue no cumprimento de sentença proferida. No que se refere às garantias constitucionais, não é dado ao intérprete restringir o que legislador não restringiu.
Ex positivis, concluiu o arresto da Corte Especial d STJ que diante do conceito legal e constitucional da atualidade, que prima pela celeridade e efetividade processuais, a fim de alcançar prestação jurisdicional rápida e efetiva, não há lugar pra então restringir, nestes termos, a garantia constitucional de atuação de sindicatos na defesa de interesses e direitos individuais e coletivos da categoria. Essa interpretação, contudo, não afasta a necessidade de que a execução coletiva indique individualmente, o credor substituído e o valor devido.
 Conclui-se que a tutela coletiva no CDC abrange interesses e direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. Desta forma, a proteção do CDC não os diferencia quanto ao nível de proteção, nem exclui qualquer um destes dos instrumentos de tutela coletiva que prevê a legislação consumerista. Mas percebe-se que existe procedimentos distintos para o conhecimento dos direitos e interesses e a liquidação e execução da sentença do processo coletigo, todos abrangidos pelo CDC.
Referências
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MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2016.
DE MELO, Nehemias Domingos (coordenador). Novo CPC Anotado. Comentado. Comparado. 2ª edição atualizada com a Lei 13.256/2016. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2016.
MEDEIROS GARCIA, Leonardo. Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. Niterói – RJ: Impetus, 2010.
FREIRE, Alexandre (coordenador executivo) Comentários no código de processo civil. Organizadores: Lenio Luiz Streck, Leonardo Carneiro de Cunha. São Paulo: Saraiva, 2014.
HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso Completo do Novo Processo Civil. 3ª edição. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2016.
LEITE, Gisele. Novo CPC. Comentários às principais inovações do novo direito processual civil. Campo Grande: Contemplar, 2016.
CARREIRA ALVIM, J. E. Teoria Geral do Processo. 19ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
MEDINA, José Miguel. Direito Processual Civil Brasileiro. 2ª edição. São Paulo: RT, 2016.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André V.; OLIVEIRA JR., Zulmar D. Teoria Geral do Processo. Comentários ao CPC de 2015. Parte Geral Rio de Janeiro: Forense, 2015. São Paulo: Método, 2015.
MAZZOLA, Marcelo. A cláusula opt out de mediação à luz do Novo CPC. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI227753,71043-A+clausula+opt+out+de+mediacao+a+luz+do+novo+CPC Acesso em 05.09.2016.
NUNES, Jorge Amaury Maia; DA NÓBREGA, Guilherme Pupe. Alguns aspectos da coisa julgada no novo Código de Processo
Civil. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI222648,51045-Alguns+aspectos+da+coisa+julgada+no+novo+Codigo+de+Processo+Civil Acesso em 05.09.2016.
ALVIM, Rafael. Intervenção de terceiros no Novo CPC. Disponível em: http://www.cpcnovo.com.br/blog/2015/09/17/intervencao-de-terceiros-no-novo-cpc/ Acesso em 05.09.2016.
GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Processo de Conhecimento. Volume II. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
TALAMINI, Eduardo. Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR): pressupostos. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI236580,31047-Incidente+de+resolucao+de+demandas+repetitivas+IRDR+pressupostos  Acesso em 05.09.2016.
MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª edição. São Paulo: RT, 2013.
Quadros explicativos:
Modalidade    Divisibilidade do Bem Jurídico    Determinação dos Titulares    Existência da Relação Jurídica
D. Difusos     Indivisível     Indeterminados    Não. Ligados por circunstância de fato
D. Coletivos    Indivisível    Determinados    SIM ligados pela relação jurídica-base
Direitos Individuais Homogêneos    Divisível    Determinados ou determináveis     Irrelevante o que importa é que sejam decorrentes de origem comum
Análise da coisa julgada material secundum eventum litis nos direitos difusos e coletivos
 Sentença    Coisa Julgada    Direitos difusos    Direitos coletivos
Precedente    Faz coisa julgada material    Efeito erga omnes    Efeito ultra partes
Improcedente que outro motivo que não a insuficiência de provas    Faz coisa julgada material    Efeito erga omnes
Obs: impede somente nova propositura de ação coletiva. Não impede, entretanto, que os consumidores intentem ações individuais pelos danos individualmente sofridos art. 183,§1º.    Efeito ultra partes
Obs: Impede somente nova propositura de ação coletiva. Não impede, entretanto, que os consumidores intentem ações individuais pelos danos individualmente sofridos (art. 103,§1º).
Improcedente por insuficiência de provas     Não faz coisa julgada material    Qualquer legitimado do art. 82 poderá intentar novamente a ação coletiva, bastando possuir nova prova.    Qualquer legitimado do art. 82 poderá intentar novamente a ação coletiva bastando possuir nova prova.
           
Análise da coisa julgada material secundum eventum litis nos direitos individuais homogêneos
Sentença     Coisa Julgada    Direitos Individuais Homogêneos   
Procedente    Faz coisa julgada material    Efeito erga omnes bastando o consumidor se habilitar na liquidação e promover a execução provando o dano sofrido.   
Improcedente     Se o consumidor integrou o processo em litisconsorte, tornando-se parte (art.94) sofre os efeitos da coisa julgada material.     Consequência não poderá intentar a ação individual pelos danos sofridos   
Improcedente    Se o consumidor ficou inerte ao processo, não sofre os efeitos da coisa julgada material.    Consequência: poderá intentar a ação individual pelos danos sofridos   
           
Importante observar que a sentença nas ações coletivas fará coisa julgada
Direitos Difusos    Erga omnes    Exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas
Direitos Coletivos    Ultra partes (ilimitadamente ao grupo, categoria ou classe).    Exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas
Direitos Individuais Homogêneos    Erga omnes    Apenas no caso de procedência do pedido

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42. Prisão no Brasil - O Fim do Mito da Impunidade

Luiz Flávio Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Conselheiro Estadual da OAB/SP, pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu, e em Processo Penal, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), com Especialização em Garantias Constitucionais e Direitos Fundamentais pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa (CJLP), integrou o Conselho Estadual de Política Criminal e Penitenciária do Estado de São Paulo e integra o escritório de advocacia D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 31.07.2017

A cada novo crime cometido no Brasil, especialmente quando o suposto autor deste crime não permanece preso durante o inquérito ou processo, surge uma reclamação da sociedade e uma sensação (errônea) de impunidade, pois, para muitos, este criminoso jamais deveria voltar, em tão pouco tempo, ao convívio social. A perplexidade aumenta quando o acusado sequer é preso imediatamente, respondendo à acusação em liberdade.

Existem duas modalidades de prisão no Brasil: prisão para execução da pena, que existe para punir o culpado, e só deve ocorrer após o julgamento de todos os recursos, quando há uma condenação; e prisão cautelar, que nada tem a ver com a culpa do acusado, mas pode ocorrer em razão da conveniência e necessidade do processo, independentemente se o acusado será condenado ou inocentado.

Importante esclarecer que a prisão antes de uma sentença condenatória definitiva (quando não se pode mais recorrer ou alterar a condenação), é admitida apenas como exceção, pois a liberdade é a regra no Brasil, tendo por base o princípio da presunção de inocência, previsto na Constituição Federal.

Essa exceção à regra, ou seja, a autorização para a prisão antes de uma condenação final, que se dá em caráter excepcional, deve ocorrer no interesse da investigação ou do processo, nada tendo com a análise de eventual culpa, conforme disposto nas modalidades de prisões provisórias, a saber: em flagrante, preventiva e temporária.

Já o cumprimento efetivo de pena só deve ocorrer depois do trânsito em julgado da condenação, neste caso, ligada à culpa do condenado, representando uma punição aplicada pelo Estado, neste caso, com a restrição da liberdade do indivíduo.

Há que se ter cautela na decretação da prisão de alguém, pois a Justiça é dos homens, portanto falível, como falível é o homem, e é exatamente por este motivo que existem os recursos e as várias instâncias.

Também é sempre importante lembrar que boa parte das decisões dos juízes de primeiro grau e dos Tribunais de Segunda Instância, são alteradas nos Tribunais Superiores.

Desta forma, a cautela deve-se ao fato de não ser possível compensar o indivíduo preso injustamente, caso, após o devido processo legal, o mesmo seja absolvido, tanto pelo tempo que ele terá perdido enquanto esteve injustamente preso, mas especialmente pelas mazelas sofridas em razão das péssimas condições dos presídios brasileiros.

Assim sendo, reitera-se, as prisões cautelares são prisões de interesse do inquérito ou do processo, enquanto a prisão para execução de pena, diz respeito à efetiva punição do criminoso, em razão do cometimento do delito, e não se pode, jamais, confundi-las, sob pena de se pré-julgar alguém que, posteriormente, pode ser inocentado, acarretando, assim, enormes e irreparáveis prejuízos a esse indivíduo, que pode ser qualquer um de nós!

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41. Redução do ITBI na Justiça

Erio Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein, sócios do Saiani & Saglietti Advogados

Data de recebimento: 04.08.2017

Com quase 4 milhões de residências, a cidade de São Paulo arrecadou no ano passado pouco mais de 1,7 bilhão de reais do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Nos primeiros quatro meses deste ano o montante pago pelos contribuintes já atinge 500 milhões de reais. Mas estas quantias foram turbinadas nos últimos anos por uma fórmula de cálculo que bate de frente com a lei. Assim, contribuintes têm obtido por meio de ações judiciais autorização para alterar o critério de cálculo da fazenda paulistana. O montante a ser recolhido para os cofres do município cai pela metade, indica levantamento feito em ações desse tipo disponíveis nos principais fóruns da capital.

Em outros municípios do país é utilizado como base de cálculo do ITBI o valor venal do imóvel ou aquele referente à transação de compra e venda. Em São Paulo, utiliza-se um percentual sobre o valor da negociação ou o venal de referência (VVR), índice esse determinado pela Prefeitura com base em pesquisa de mercado e sem data pré-definida para atualização. Portanto, aplica-se ao ITBI paulistano o valor que estiver mais alto no momento em que o negócio for concretizado. De acordo com o atual cenário imobiliário, os preços estão reduzidos, restando aplicado o mencionado VVR.
 
Mas não há base legal para esta cobrança, configurando-se violação aos artigos 150 da Constituição Federal e 97 do Código Tributário Nacional, o que vem sendo corroborado pelas decisões judiciais. Ou seja, a base de cálculo do ITBI deve ser composta pelo valor da negociação ou pelo valor venal que consta na planta de valores genéricos do município e serve de referência inclusive à cobrança do IPTU.

Hoje, ao comprador do imóvel da capital paulista não existe a chance de escolher entre uma ou outra opção de base de cálculo, sendo que o sistema da Prefeitura gera automaticamente o valor a ser recolhido.

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40. “Crimes da Mala” em São Paulo

Antonio Cláudio Mariz de Oliveira
Criminalista e coautor do livro “Grandes Crimes”

Data de recebimento: 04.08.2017

Em atenção ao honroso convite do advogado e operoso promotor de cultura Pierre Moreau, para escrever no livro, por si coordenado, sobre "Grandes Crimes", escolhi crimes que apresentavam uma marca comum: o esquartejamento dos corpos das vítimas, após o assassinato e a posterior colocação das partes que o compunham dentro de uma mala.

Instiga-me a razão que levou os agentes dos crimes a retalhar as vítimas. Poder-se-á dizer que o escopo era esconder os corpos, e repartidos seria mais fácil o seu transporte. Parece ser o motivo óbvio. Sim, mas há outros pelo menos em relação a alguns dos casos.

Ademais, em alguns dos homicídios, seria possível, pelo menos em tese, que a autoria permanecesse desconhecida, em face da carência de testemunhas oculares e de indícios ou de vestígios que pudessem conduzir ao verdadeiro autor. Bastaria se afastar do local e acompanhar as investigações, contando com a possibilidade de jamais ser descoberto.

Em verdade, vejo neste ato de retalhar um complemento do homicídio. Este parece ter sido um sofrimento insuficiente para a vítima, merecedora, na visão do seu algoz, de um martírio maior. Estranho sofrimento para quem por estar morto não o sente, pelo menos segundo a nossa percepção, que não ultrapassa o além-túmulo. É o extravasamento de um ódio acumulado e insaciável, que supera os limites da vida.

Os dois primeiros casos de mala como abrigo de corpos estraçalhados ocorreram em São Paulo no início do século passado. Seus autores foram Michael Trade, libanês, que matou um outro libanês, Elias Farah e o italiano Guissep Pistone, autor do assassinato de sua mulher Maria Fea. Um terceiro ocorreu há poucos anos, portanto no nosso século, tendo Marcos Kitano Matsunaga sido morto por sua mulher Elize Araújo Kitano Matsunaga, também tendo uma mala como instrumento para esconder-se o corpo.

Embora eu tenha me referido a estes três crimes, ative-me a narrar com mais detalhes um homicídio seguido de esquartejamento praticado em 2003, elo médico Farah Jorge Farah, que vitimou Maria do Carmo Alves, uma sua ex-paciente. Chamou-me a atenção o fato de Farah ser um homem intelectualmente bem-dotado, portador de vasta cultura e de possuir educação esmerada. Procuro mostrar na crônica publicada no livro, como a conduta da vítima foi decisiva para a ocorrência do evento. Não fosse a sua influência o não teria ocorrido.

Enfim, em todos estes crimes permanece a incógnita do porquê dos corpos terem sido retalhados. Refiro-me às razões reais e não a aparente, ligada ao transporte e desaparecimento do corpo.

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39. Segurança digital na era da Internet das Coisas

Ana Paula Siqueira
Especialista em direito digital e sócia fundadora do SLM Advogados.

Data de recebimento: 04.08.2017

A internet das coisas (do inglês internet of things) amplia o leque de dados e informações sobre tudo o que cada cidadão compra, consome, faz e utiliza em diferentes aparelhos. Como funciona, na prática, a internet das coisas? Imagine que os eletrodomésticos, smartphones, maquinários industriais e veículos de transporte estejam todos conectados à internet e que os hábitos de utilização destes recursos e dispositivos são coletados e armazenados por tecnologias capazes de acessar todos os seus passos do usuário.

O cotidiano do consumidor e suas ações rotineiras são dados valiosíssimos para diferentes tipos de negócios e empresas, bem como para administração pública conhecer os hábitos do cidadão. Mesmo que seja um avanço pioneiro, alinhando às inovações presentes em poucos países, o debate sobre a implantação da IoT não pode omitir discussões fundamentais. A mais basilar questão é: será que o cidadão brasileiro realmente quer repassar tais informações e, se o fizer, quais são as políticas e recursos que serão capazes de garantir a eficácia segurança digital destes dados? Não se pode negar que a implantação da IoT decorre na potencialização de riscos on-line, motivo pelo qual os termos de uso e políticas de privacidade devem ser claros.

Entre os argumentos favoráveis para a implantação da Internet das Coisas está o da melhoria do desempenho de produtos e serviços uma vez que todos os dispositivos estejam interligados. É exatamente neste aspecto no qual o fluxo de informações dos usuários deverá crescer exponencialmente. O processo demandará maior proteção, armazenagem e preservação dos dados fornecidos com absoluta segurança da privacidade dos usuários à medida que produtos e serviços analógicos perdem espaço e a conexão entre dispositivos cresce. O desafio da implantação de novas tecnologias não pode sacrificar a segurança digital dos usuários e promover a violação do direito à privacidade.
 
O cenário de risco é claro, pois os cibercriminosos tentarão se aproveitar de todas as vulnerabilidades dos dispositivos e aparelhos, bem como das fraquezas que encontrarem na segurança digital da informação. Esse é um alerta já dado pelas empresas especializadas, como no relatório do Mcafee Labs, da Intel Security, que adverte sobre as ameaças virtuais neste ano. É certo que ocorrerão ataques contra infraestruturas críticas, redução significativa da privacidade dos consumidores, hackativismo crescente, erros de fabricantes ao dotar seus produtos com IPs, bem como os pontos de agregação no qual os dados são coletados, transformados em alvo preferencial de investidas criminosas. Evidencia-se a necessidade de refletir e planejar a integração das conexões, o armazenamento das informações e as respostas a serem dadas às iminentes ameaças virtuais.
 
Por outro lado, os cibercriminosos cada vez se aproveitarão dos erros banais cometidos por usuários. A prática contumaz é a busca ávida por obtenção de lucro financeiro, ainda que os hackers visem moedas digitais, como bitcoins, as quais são mais difíceis de serem rastreadas. O ciberataque WannaCry, responsável por infectar mais de 300 mil sistemas operacionais no Brasil e no mundo, reforça ser verdadeira a premissa de que não existe ambiente integralmente seguro. Na verdade, o WannaCry é só o começo e já surgem notícias de nova e mais potente ameaça chamada EternalRocks.  
 
Educação para o uso seguro da internet é outro fator que se torna cada vez mais imprescindível conforme a tecnologia avança e o número de usuários cresce. Num país em que há 170 milhões de smartphones em uso e mais de 100 milhões de usuários da internet, toda e qualquer medida de segurança digital que se possa adotar é importante. Ainda mais num cenário em que todos os aparelhos das casas estarão conectados à internet. Posturas como ler atentamente as políticas de privacidade, termos de uso das plataformas e aplicativos antes de aceitar e iniciar a utilização. Os usuários também devem fortalecer suas senhas de acesso, evitando informações públicas de fácil conhecimento como datas de nascimento, nome de familiares ou de animais de estimação. Também precisam refrear sua exposição excessiva nas redes sociais, pois todos os dados poderão ser utilizados para fins criminosos.
 
É indiscutível que novos desafios aparecerão de acordo com a implementação e utilização de novas tecnologias. Entretanto, tal fato não é escusa para que medidas preventivas, tanto das empresas fornecedoras das plataformas digitais quanto dos usuários, não sejam tomadas imediatamente. Tampouco isenta governos e órgãos responsáveis por eventuais lacunas que possam existir na regulamentação do setor. O Plano Nacional da Internet das Coisas precisa contemplar e definir regras claras de orientação sobre os procedimentos eficazes de segurança digital e preservação eficiente dos dados dos usuários das plataformas. Órgãos como o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) terão significativas contribuições para auxiliar a firmar as diretrizes estratégicas ao uso e desenvolvimento da internet no país.

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38. Sarahah – o app do momento

Luiz Augusto Filizzola D’Urso
Especialista em cibercrimes, que integra a Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP e do Grupo de Estudos de Direito Digital da FIESP

Data de recebimento: 09.08.2017

Muito tem se falado nesta semana da explosão de downloads e da popularização do aplicativo de origem saudita, o Sarahah, que funciona de maneira muito simples, e tem com principal característica o envio de mensagens anônimas. Mesmo com sua simplicidade, em poucas semanas, o aplicativo tomou conta da Internet no mundo todo.

Com mais de 300 milhões de usuários, ficou no primeiro lugar de downloads na Apple Store de mais de 30 países. No Brasil, está entre os 10 mais baixados entre os aplicativos gratuitos.

Além do aplicativo, é possível utilizar o Sarahah em sua página na web, e sua função se resume em enviar mensagens para alguém que criou um perfil e o autorizou a receber mensagens anônimas. A mensagem recebida não se torna pública.

Gigante na Internet, o aplicativo conta com apenas três funcionários.

Segundo o Advogado Dr. Luiz Augusto Filizzola D’Urso, especialista em cibercrimes, “o grande problema é que muitos usuários têm utilizado esta plataforma para ofender, ameaçar ou para realizar o cyberbullying, tudo de forma anônima.

O cibercriminoso já se sente seguro ao cometer crimes pela internet, com a possibilidade do manto do anonimato, essa sensação cresce” explica.

O advogado completa: “Os crimes de injúria e ameaça podem ser cometidos com a utilização do Sarahah, mas a quebra do sigilo do responsável pelo envio pode ser determinada na justiça para localização desses cibercriminosos.

Aliás, mesmo o Sarahah não tendo sede no Brasil, como o download está sendo disponibilizado aos brasileiros, deverá obedecer às leis de nosso país, inclusive ao Marco Civil da Internet, que determina que se armazene os dados de IP do responsável pelo envio da mensagem.”

Conclui Dr. Luiz Augusto Filizzola D’Urso, “Por ser um aplicativo com sede internacional, caso não se cumpra a ordem da quebra do sigilo, poderá ser determinado pelo juiz o bloqueio, aos brasileiros, do acesso à página do Sarahah, e o bloqueio do download do aplicativo nas “app stores” do Brasil, até que seja cumprida tal decisão”.

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37. “Nudes” na internet – um beco sem saída
                                                                  
Luiz Flávio Borges D’Urso
Advogado Criminalista, Mestre e Doutor em Direito Penal pela USP, Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo por três gestões (2004/2006 – 2007/2009 – 2010/2012), Conselheiro Federal da OAB.

Luiz Augusto Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Pós-Graduado pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), Membro do Grupo de Estudos de Direito Digital e Compliance da FIESP, Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/SP e integra o escritório D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 08.08.2017

A internet é, sem dúvida, uma importante ferramenta do mundo moderno, mas é preciso muita cautela, quando se faz uso dela.
Não é por acaso que, a cada dia, aumenta a ocorrência de crimes praticados neste espaço da web, são os chamados cibercrimes, que, de certa forma, aparentam proteger o criminoso, todavia, ilusoriamente.
O anonimato na internet é uma falsa sensação, pois, com o avanço da tecnologia, investigações podem detectar a autoria destes crimes. Estas investigações, geralmente, são realizadas pelas Delegacias de Combate a Crimes Digitais, com policiais habilitados para novas modalidades de investigação.
Existem situações, nas quais, embora a investigação tenha sucesso, detectando a autoria do crime, por vezes, esse autor é um menor de idade, o que resulta em profunda frustração quanto à punição.
Atualmente, tem se constatado uma verdadeira onda entre os menores de idade, que se retratam nus e enviam estas fotos a terceiros, por aplicativos de envio de imagens ou mensagens. Estas fotos denominam-se “nudes”. Infelizmente, em alguns casos, aquele que recebe as imagens, salva as fotos e as repassa para grupos e nas redes sociais, podendo até criar perfis no Facebook e no Instragam, objetivando divulgar estas fotos de nudez, tudo realizado, muitas vezes, somente por menores de idade.
Nestes casos, entra-se num beco sem saída, pois, embora a primeira postagem da imagem de “nudes” devesse ficar no âmbito privado, as postagens seguintes ganham domínio público e perde-se totalmente o controle sobre estas fotos.
Caso o autor, que compartilha ou divulga estes “nudes” de menores de idade seja um indivíduo maior de 18 anos, responderá pelo crime previsto no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê uma pena de reclusão de 3 a 6 anos para quem oferece, troca, disponibiliza, transmite, publica ou divulga esse tipo de foto, podendo também responder pelo crime de difamação.
Por mais competente que seja a investigação e a respectiva reação, na prática, o que se consegue remover da internet são apenas algumas publicações indevidas dos “nudes”, identificando quem as postou, mas, muitas outras fotos permanecerão espalhadas pela web e armazenadas nos dispositivos de diversas pessoas que as receberam. Aliás, é bom advertir que, o simples fato de um maior, armazenar, sem compartilhar tais fotos de menores, também comete crime, que é previsto no artigo 241-B do ECA, com pena de reclusão de 1 a 4 anos.
A lei estabelece tratamento diferente quando o autor do armazenamento ou do compartilhamento dos “nudes” seja menor de idade. Neste caso, o máximo de consequências que suportará pelas publicações ou armazenamento será uma medida sócio-educativa pelo cometimento de um ato infracional, tudo à luz das previsões também do ECA, que afasta o crime e a pena, justamente por tratar-se de menor. Portanto, existem consequências, embora sejam elas muito brandas.
Apesar de toda essa reação, o problema não estará resolvido, pois estas fotos já em domínio público, é comum a reiteração de seu envio e compartilhamento entre os menores, geralmente conhecidos entre si, integrantes do mesmo colégio, do clube, do bairro, etc.
Novas publicações e novas páginas nas redes sociais com estes “nudes” podem ser criadas com facilidade, reclamando a vigilância permanente da vítima que, a cada nova investida criminosa, terá de tomar providências para diminuir os danos, especialmente psicológicos que suportará.
Pode-se comparar à situação daquele que enxuga gelo, pois, por mais trabalho que tenha, jamais conseguirá seu intento de secar totalmente aquele gelo.
Assim, após o primeiro envio de “nudes” (o que jamais deveria ocorrer), não se controla mais o alcance destas fotos, que poderão ser reproduzidas infinitamente.
As consequências são imprevisíveis. Já se viu notícias de adolescentes, que após a circulação de seus “nudes”, diante do sofrimento suportado em razão do bullying e da vergonha, chegam até ao suicídio.
É por isso que a Internet pode ser um beco sem saída para quem está nessa situação, todavia é um beco cuja entrada pode ser evitada.
Considerando que estamos falando de jovens adolescentes, frágeis e vulneráveis, que precisam da aceitação do seu grupo, e que são criaturas ainda em formação, há que se reclamar a responsabilidade dos adultos, especialmente dos pais e das autoridades, em preparar estes adolescentes para resistir a tais apelos e modismos.
Por tudo isso, nossa sociedade precisa, urgentemente, de um programa de Educação Digital, não para os adolescentes aprenderem a trabalhar com computadores, pois isso eles já dominam desde tenra idade, mas para alertá-los dos riscos e dos perigos que rondam a internet, reiterando a inexistência do anonimato na web, revelando a eles sobre a falta de controle do que é postado e todos os riscos desta exposição virtual que ganha domínio público.
Quanto aos cibercriminosos adultos, estes se encontram sempre um passo à frente do avanço das investigações, que permanecem em seus “calcanhares”, identificando-os e punindo-os, pois existem ferramentas tecnológicas e legislativas para tanto, sempre em desenvolvimento.
Portanto, o velho ditado “melhor prevenir que remediar”, se aplica também para a Internet, especialmente nestes casos de “nudes”, por adentrar em um universo incontrolável, tanto para o bem, quanto para o mal.

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36. Sextorsão e estupro virtual: novos crimes na internet

Adriana Filizzola D’Urso
Advogada criminalista, graduada pela PUC/SP, pós-graduada em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra (Portugal), estudou Ciências Criminais e Dogmática Penal Alemã na Universidade Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha), mestre e doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha), integra o Comitê de Estudos sobre Criminal Compliance da OAB/SP, é membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa, e também da Associação Brasileira das Mulheres de Carreiras Jurídicas.

Data de recebimento: 21.08.2017

Atualmente, a troca de informações pela rede mundial de computadores (internet) facilita a vida de todos e se tornou obrigatória para grande parte da população. Porém, esta facilidade traz consigo um risco desconhecido por muitos, que utilizam a internet de maneira imprópria ou desmedida, uma vez que, ao fazerem uso da internet, se expõem de maneira desnecessária, o que pode torná-los vítimas de crimes.

O envio de fotos ou vídeos pessoais de cunho sexual pela internet, os chamados nudes, termo que tem origem na língua inglesa e significa ‘sem roupa ou pelado’, ganhou popularidade, principalmente entre os adolescentes, e embora tal conduta não tenha qualquer proibição legal, é preciso ressaltar que esta prática pode trazer graves consequências.

Além do fato nada agradável de ter um nude vazado, pessoas que trocam fotos e vídeos de conteúdo sexual, agora também podem ser vítimas de uma nova modalidade criminosa, em expansão em todo o mundo: a sextorsão, cujo termo consiste na união da palavra sexo com a palavra extorsão, e se caracteriza como uma chantagem online pelo constrangimento de uma pessoa à prática sexual ou pornográfica registrada em foto ou vídeo para envio, em troca da manutenção do sigilo de seus nudes, previamente armazenados por aquele que faz a ameaça.

O termo sextorsão teve origem nos Estados Unidos, em 2010, ao ser usado oficialmente pelo FBI (Federal Bureau Investigation), em um caso no qual um hacker chantageou mulheres, ameaçando expor sua intimidade, caso não atendessem suas exigências, que consistiam no envio de novas fotos nuas.

Recentemente, no Brasil, a Delegacia de Repressão aos Crimes de Informática de Teresina/PI, investigou uma prática parecida. Neste caso, utilizando um perfil falso no Facebook, o investigado, que depois foi identificado e preso, ameaçou exibir imagens íntimas da vítima, exigindo dela o envio de novo material (fotos e vídeos) no qual ela estava nua e inclusive praticava atos sexuais.

Embora o estupro virtual não esteja expressamente previsto no Código Penal, o caso foi enquadrado no artigo 213 do Código Penal, que prevê o crime de estupro e pune quem constrange alguém a praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, pois o juiz entendeu que a vítima foi constrangida a praticar ato libidinoso em si mesma, mesmo sem contato físico entre vítima e agente, em autoria indireta, mediante coação moral irresistível.

Este entendimento gerou muita polêmica entre os operadores do Direito, de maneira que alguns concordaram com a posição do juiz do caso, defendendo que a mudança legislativa ocorrida em 2009 para os crimes sexuais, possibilitou a interpretação de que, mesmo sem contato físico, existe a possibilidade de se constranger alguém com a grave ameaça de divulgação de seus nudes, por exemplo.

Por outro lado, há os que entendem que os crimes sexuais tutelam a autodeterminação sexual e, no caso, ela não é violada, não podendo se comparar o estupro virtual a um caso de conjunção carnal forçada, até porque seria desproporcional e ilegítima uma condenação por estupro virtual e por estupro tradicional com a mesma pena.

Este tema ainda suscita muito debate e, embora não exista uma posição pacífica a respeito, fica claro o perigo de se enviar nudes, uma vez que a pessoa que está enviando material de cunho sexual poderá, agora, além de ser vítima de sextorsão, também ser vítima de estupro virtual.

Fica, desta forma, o alerta para que se tome muito cuidado ao utilizar a internet, e, caso alguém sofra abusos e se torne vítima de sextorsão ou de estupro virtual, que busque ajuda e denuncie o fato às autoridades, pois tudo o que é feito na web deixa rastros e não há como se esconder no anonimato.

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35. A TV por assinatura e a cobrança ilegal do “ponto-adicional“

Jean Rommy Jr
Advogado

Vitória Massoud
Graduanda em Direito

Data de recebimento: 13.09.2017

Resolução da Anatel dispõe que não deve haver cobrança adicional para pontos na mesma residência.

Em pesquisa realizada no ano passado, levantou-se que já foi ultrapassada a marca de 66 milhões de domicílios brasileiros com televisão. Desses, mais 22%, possuem mais de um televisor por residência, segundo o IBGE.
Ou seja, é uma considerável parcela da população que, possivelmente, é cobrada ilegalmente pelos “pontos-adicionais” ou “pontos-extras”.
Em janeiro de 2016 o Brasil contava com 19,26 milhões de acessos de TV por Assinatura. No primeiro mês deste ano, o serviço estava presente em 28,41% dos domicílios brasileiros, segundo dados da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). A média é de 28 assinaturas de TV paga a cada 100 habitantes.
A TV fechada oferece uma diversidade de entretenimento, sendo um grande atrativo para clientes de todas as classes e idades, já que, em sua maioria, oferecem canais exclusivos. Porém, são as mesmas empresas que levam conforto que lideram o ranking de reclamações nos órgãos de proteção ao consumidor.
Conforme Resolução nº 488/2007, da ANATEL, nos termos do seu art. 29, bem como Súmula nº 09/2010, também da ANATEL, é vedada a cobrança de programação do “ponto-extra”, devendo esse ser disponibilizado sem ônus para o consumidor, com o mesmo conteúdo do ponto principal.
As operadoras tentam driblar as normas da autarquia brasileira, apresentando, nas faturas do consumidor, que tais cobranças seriam custos advindos da locação de aparelhos. Porém, em sua grande maioria, os consumidores jamais firmaram a contratação dos referidos aluguéis.
Na mesma Súmula, esclarece que as fornecedoras dos serviços de TV a cabo só poderão cobrar pela instalação e por reparos da rede interna e dos conversores e decodificadores de sinal, vedando-se a cobrança de aluguel de equipamento decodificador para pontos extras e adicionais sem pacto expresso com o consumidor.
Ainda fica determinado que a modificação na forma e nas condições de contratação de equipamento conversor/decodificador, como a alteração de comodato para aluguel, deve ser expressamente pactuada entre a prestadora e o assinante, sob pena de nulidade da alteração e devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo assinante, acrescidos de correção monetária e juros legais.

Em resumo, o cliente que suporta a cobrança ilegal “ponto-extra” tem direito de ser ressarcido do dobro que pagou. Consumidores de todo o país estão buscando a restituição em dobro dos valores cobrados ilegalmente pelas prestadoras. É entendimento consolidados nos tribunais, que o consumidor que vem sendo lesado pelas empresas merece a devida reparação.
Desse modo, o assinante que se sentir ferido pelo abuso e má-fé das empresas de TV por assinatura, deve buscar a justiça, para que, não só seja a lei cumprida e o direito resguardado, mas, também, pela função pedagógica do protesto a fim de cessarem os atos lesivos das referidas prestadoras de serviços em face de seus clientes.

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34. A insensibilidade da justiça que mata bebês no Brasil

Ana Paula Souza Cury
Especialista em Direito da Saúde e sócia fundadora do Souza Cury Advocacia

Data de recebimento: 22.08.2017

Ainda que se cogite o monitoramento domiciliar, não há garantia de evolução clínica do menino, tendo presente um quadro de provável irreversibilidade da situação. Este é o trecho de acórdão proferido por magistrado do Tribunal do Rio Grande do Sul como justificativa para negar assistência à saúde domiciliar e fornecimento de aparelhos vitais a bebê, de origem carente da cidade de Gravataí-RS, com paralisia cerebral e em estado de saúde considerado grave após complicações no parto. Mas tal condicionante expressada pelo juiz é verdadeira declaração a favor da eugenia, ainda que indireta, travestindo-se em real sentença de morte num momento incerto e não sabido ao pequeno paciente. Pois não se deve mensurar a necessidade colocada como aposta de evolução em termos estritamente técnicos, mas sim como meio de conferir à criança um lenitivo ao  sofrimento, já característico de sua breve existência.
 
Ao sugerir que a irreversibilidade da situação consistiria justificação idônea para a não concessão do tratamento de home care, o magistrado assume que tratamentos de saúde devam voltar-se unicamente para o ideal de cura, desconsiderando aqueles que estão fadados a uma vida marcada por doenças congênitas. Mas há muitas formas de existir e se a dor de doença momentânea já abate quem tem o privilégio de habitar um corpo cujas potencialidades atingem seu máximo, que dirá a dor vivida por corpos que desde seu nascimento convivem com inúmeras restrições funcionais. Essas restrições jamais podem atingir, também, a dedicação com a qual a justiça lhe direciona o olhar.
 
Deve-se pensar não na cura pura e simples, mas na dignidade que poderia ser agregada à trajetória do paciente e de sua família, que vivencia a dor da criança e a angústia de nada poder oferecer para aliviar suas chagas. Ressalta-se que não se trata de mero conforto ou conveniência. Pede-se, tão somente, que a justiça atente para a perspectiva segundo a qual não há existência mais ou menos valiosa conforme seu tempo de permanência entre os vivos. A vida se dá a cada instante e por meio das mais variadas manifestações. Se o bebê e seus familiares já são fadados a conviver com perspectiva de morte, o sofrimento pelo inevitável somente se agrava quando se soma a essa circunstância a precariedade à qual ele hoje está sujeito.

A citada indiferença do TJ Gaúcho exemplifica como o direito à vida e ao tratamento digno em casos urgentes de saúde, assegurados pela lei às crianças brasileiras, têm sido desconsiderados em tribunais de Justiça do país numa insensibilidade que, praticamente, condena crianças e pessoas consideradas incapazes à morte. Este mesmo Tribunal, em menos de um mês, agiu duas vezes em favor da administração pública em detrimento da vida do pequeno cidadão. Ressalta-se que o bebê, com um ano de idade, tem paralisa cerebral e se encontra em estado grave de saúde após complicações no parto segundo laudos médicos feitos no sistema público de saúde do próprio município. Sua sobrevivência depende de equipamentos e de cuidados em saúde domiciliares.
 
O despacho do TJ Gaúcho, publicado na sexta, 18 de agosto, é a mais recente de sucessivas decisões que não acolhem o pedido da família carente pelo custeio público de aparelhos vitais e atendimento médico domiciliar. Esta última manifestação reconhece que os autos não deixam dúvidas da necessidade de cuidados especiais permanentes para o paciente. Diz compreender a aflição e o sofrimento tanto do menor quanto dos familiares, mas se recusa a obrigar o poder público ao fornecimento de aparelhos vitais e de home care ao bebê. A negativa se dá pela suposição de que o acolhimento ao pedido da família representaria o desatendimento, em grande escala, de outros pacientes. Em outra sentença, proferida no fim de julho e a após quatro meses de espera, o que fere a aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente, a juíza da Vara da Infância e da Juventude também entendeu pela negativa de fornecimento dos equipamentos.

O caso está na justiça após a negativa do estado e do município em cobrirem a provisão de aparelhos e serviços de home care, ambos solicitados por médicos do SUS. Os exames indicam que a permanência em ambiente hospitalar traz mais riscos à saúde do bebê como eventual piora do quadro clínico por causa de infecções hospitalares. A despeito da recomendação médica, o Estado do Rio Grande do Sul e a Prefeitura de Gravataí persistem na recusa do fornecimento dos itens vitais à sobrevivência do menino. Mas a família não tem recursos financeiros para arcar com os cuidados necessários e aguarda há meses por decisão favorável ao custeio público para o tratamento.

A espera ocorre apesar do Brasil dispor duma legislação que garanta a prioridade de tramitação para temas urgentes de saúde relacionados a crianças. Há de ser considerada a aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente. A lei dispõe que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder
Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. E, ainda, assegura o atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. Acrescenta-se que o diploma legal prevê atendimento especializado às crianças e adolescentes deficientes e incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
 
Em termos, é possível dizer que a Justiça comete um crime contra a vida na tentativa de derrogar a Lei Orgânica da Saúde e, pior, a Constituição Federal que dispõe a vida e a dignidade da pessoa humana como pilares da República Federativa do Brasil. Dito isso, o que importa é a percepção de que o direito a um mínimo existencial independe de expressa previsão no texto constitucional para poder ser reconhecido, visto que decorrente já da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana. A Carta Magna assegura como um dos fundamentos do país a proteção à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde como dever do Estado, razão pela qual não podem os entes estatais se esquivarem das atribuições com a chancela do Poder Judiciário, em claro desrespeito à Constituição Federal.

Nesse sentido, vale colacionar os enunciados das Súmulas 37 e 66 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. A primeira afirma que a ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno. A segunda dispõe sobre a responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estado e Município. Ainda, o dever de fornecimento pelo Poder Público de remédios, insumos e tratamentos imprescindíveis a salvaguarda da integridade do cidadão é meio que efetiva a dignidade da pessoa. Esta não pode ser entendida apenas como um apelo à ética, mas ter seu conteúdo verdadeiramente terminado e seguido pela conduta estatal e individual.

São insensibilidades presentes na justiça como esta que praticamente condenam bebês em estado grave de saúde à morte. Isto com a ressalva de que não cabe ao poder público a impugnação de equipamentos, insumos, exames, medicamentos e tratamentos com indicação médica. A justiça, de fato, se tornará justiça no conceito mais estrito da palavra, se houver reforma destas decisões da primeira instância, reconhecendo a tutela de urgência, assegurando o tratamento de home care e garanta a provisão dos equipamentos essenciais como o aparelho ventilador mecânico com bateria e bomba de infusão por seringa para a alimentação do paciente. Além da proteção à vida, o fornecimento visa o mínimo de qualidade e dignidade para o bebê.

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33. Não utilizo nem 50% do potencial do meu sistema, porque devo pensar em inteligência artificial na advocacia?

Peronne Jorge Filho
Consultor especialista em Marketing e TI.

Data de recebimento: 25.08.2017

Muitos escritórios de advocacia e utilizam muito pouco do potencial de seu sistema de gestão e hoje muito se ouve a respeito da inteligência artificial e o quanto ela pode ser revolucionária no mercado jurídico. Mas será que devo ficar preocupado e planejar mudanças nesta área? Quanto tempo estas inovações serão realidade na maioria dos escritórios?
Minhas respostas para estas perguntas são bem diretas e mais à frente irei justificá-las, mas sim, você deve planejar as mudanças nesta área; quanto ao tempo que as inovações estarão presentes na maioria dos escritórios, bem, várias inovações de inteligência artificial já estão em operação aqui no Brasil.
Ademais, se a sua banca estiver formatada como boutique, não deve ficar tão preocupado assim, apesar de que traria benefícios fantásticos para ela. Porém, se sua banca atua com processos massificados, não possui uma gestão profissionalizada ou não utiliza seu sistema jurídico ao máximo, você deve correr para não ser substituído pela tecnologia.
Por certo os benefícios da inteligência artificial são enormes e se iniciarmos com o básico; automatização / robotização de processos, já podemos constatar excelentes benefícios como; maior produtividade, eficiência e agilidade na produção. Com estes resultados, já estaríamos falando em um aumento significativo no lucro do escritório; visto que os advogados deixariam de fazer tarefas repetitivas ou de cunho administrativas, focando no que sabem fazer de melhor, produção jurídica.
Inclusive, tais ferramentas não possuem um preço tão alto e estes pacotes já estão prontos e presentes nos melhores sistemas de gestão jurídica do mercado. Porém, antes de mais nada, seria necessária uma análise prévia da situação do escritório, planejamento, ajustes na cultura organizacional, elaboração de manuais de procedimentos, treinamento e algumas alterações nas rotinas dos colaboradores, pois em certos casos, é possível implantar tais benefícios com o sistema já existente; caso não seja possível, entra a decisão por uma atualização ou mesmo uma substituição por outro sistema.
Contudo, para os escritórios que utilizam perto de 95% da capacidade de um sistema atualizado e bom, a sua equipe está afinada com as rotinas ou gostaria de melhorar radicalmente o modo de trabalho, talvez as ferramentas de inteligência artificial mais avançadas, que utilizam redes neurais com aprendizado profundo de mais de 100 camadas, podem ser uma alternativa interessante.
Já existem diversas ferramentas avançadas de inteligência artificial, dentre elas podemos citar; A visão por computador, Processamento de Linguagem Natural, Computação “Afetiva”, GPUs, e Computação Cognitiva. Você deve estar se perguntando, mas o que diabos é isto? Bom, apesar de vago e fascinante, não é nada de tão complexo assim, mas por hora me limitarei ao tema do artigo e explicarei cada uma destas ferramentas e o que elas fazem ou podem fazer para setor jurídico em outro artigo.
Para concluir, você deve ficar atento e buscar maiores informações a respeito da inteligência artificial por alguns motivos muito especiais. Ela, bem utilizada, poderá aumentar muito seu lucro, fazer você ganhar mercado ou garantir que você permaneça nele, claro, sempre levando em consideração uma análise individual da realidade de cada banca jurídica.
OBS. Tenha sempre em mente que uma empresa de tecnologia irá sempre tentar vender o produto ou conhecimento que ela disponha no momento, então, para uma mudança com gastos monetários elevados e esforço de trabalho grande, conte com o auxílio de um consultor especializado, isto fará você economizar tempo, dinheiro e evitar muitas dores de cabeça.

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32. Mudança de prenome ou retificação de registro civil em favor dos Transexuais e a afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Joanna Varejão
Advogada

Data de recebimento: 05.05.2017

1. Do conceito de Transexualidade:

Antes de adentrarmos no mérito de nosso trabalho, imperioso alguns conceitos sobre a transexualidade, para que se mostre a importância da mudança do prenome em favor não só dos transexuais, mas da comunidade LGBT de uma forma geral.
A grosso modo: “Transexual é um indivíduo que se identifica psicologicamente e socialmente com o sexo oposto. Ele tem todas as características físicas do sexo constante da sua certidão de nascimento, porém se sente como pertencente ao sexo oposto. Em síntese, o transexual masculino, é uma mulher vivendo em um corpo de homem e o feminino uma mulher em um corpo masculino ”.
Segundo Maria Helena Diniz: “o transexual é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência a auto-mutilação ou auto-extermínio.  ”
Com a devida vênia ao conceito supramencionado atribuído aos Transexuais pela excelentíssima doutrinadora, as palavras descritas são chocantes à realidade historicamente conhecida.
Ab initio e discordando da “tendência à auto – mutilação ou auto – extermínio”; defendo veementemente a ideia de que o que fora tratado como tendência por alguns doutrinadores, em verdade, trata-se de uma fuga ao preconceito imposto por nossa sociedade, por razões religiosas, políticas e exclusiva de pessoas que não se atraem, de uma forma geral, ao sexo oposto, à uma sociedade cruel, discriminatória e preconceituosa como restará demonstrado.
Corroborando com o entendimento de que a auto – mutilação ou auto – extermínio encontra-se exagerada, ultrapassada e desqualificada, importante trazermos o prisma psicológico, conforme entende a psicóloga Tatiana Lionço sobre o assunto:
“A mudança de sexo vai além da vontade ou de um mero desejo de ser alguém do sexo oposto. O comportamento é originado da infância e a medicina está padronizando um comportamento, mas os sujeitos são diversos, pois a mesma condiciona a transexualidade ao desejo de fazer a cirurgia, mas nem sempre a transexualidade foi objeto do poder médico, e nem todos os transexuais encontram na cirurgia a resolução de todos os seus problemas, visto que cada indivíduo possui uma história diferente.
Muitas vezes, os transexuais se sentem do gênero oposto desde a infância e passam a manifestar o desejo de pertencer ao sexo oposto preferindo a seus brinquedos e brincadeiras. Embora algumas pessoas utilizem o termo “transexual” para definir uma pessoa que já passou uma cirurgia de redesignação sexual, entretanto é uma utilização equivocada, pois nem toda pessoa cujo sexo psicológico é o oposto do sexo biológico irá passar pela cirurgia, podendo simplesmente realizar um tratamento hormonal. (Lionço, 2009, p. 01) ”
Por tais razões, defendemos a ideia de que o tratamento, seja qual for: terapia cirúrgica, hormonal, psicossocial ou psicoterapeuta, exsurgirá como meio para minimizar as profundas angústias do trans / homossexual num contexto geral, agindo como portal para a sua inclusão social; sendo a aceitação e identificação de si o início da sua jornada com a retomada de sua estima.

Daí nasce o foco principal do presente trabalho, uma vez que com a consequência natural da alteração do sexo seja psicológica, seja física, surge a necessidade de readequação do nome e sexo no registro civil, complemento indispensável para que a pessoa assuma plenamente seu novo gênero, incluindo-se na sociedade.

2.    Da Importância no nome social e dos Princípios da Constituição da República

“O nome social é aquele pelo qual pessoas auto classificadas trans / homossexuais preferem ser chamadas cotidianamente, refletindo sua expressão de gênero, em contraposição ao seu nome de registro civil, dado em consonância com o gênero ou/e o sexo atribuídos durante a gestação e/ou nascimento  ”.

No que pese a legitimação do uso do nome social por entidades como o CREMESP (Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo) e o MEC (Ministério da Educação), dentre outros órgãos normativos, especialmente os ligados à saúde e educação; a mudança no registro civil do “nome de batismo” para o “nome social” anda em passos lentos.

Isto porque, mencionada alteração depende de decisão judicial, acarretando ajuizamento de demandas judiciais (na grande maioria das vezes longas, caras e constrangedoras), ficando o ser humano a mercê do entendimento e decisão de terceiros que nem sempre possuem a sensibilidade de entender o que se passa no foro íntimo daquele indivíduo (excluído da sociedade por não se enquadrar em normas e conceitos considerados “padrão”).

Sem uma lei que defina os procedimentos da alteração dos documentos para pessoas tran / homosexuais, essa parcela da população LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e transgêneros) é obrigada a procurar na Justiça o reconhecimento de sua identidade; o que de per si, já afronta os princípios da dignidade da pessoa humana, direito de imagem e honra, isonomia e razoabilidade (dentre outros); deixando o indivíduo condicionado ao exercício de seus direitos individuais e fundamentais.

A título de exemplo e corroborando com o entendimento esposado, a advogada Giowana Cambrone, conta um pouco do procedimento e situações das quais esteve exposta para conseguir mudar seu registro civil; in verbis:
"Não aceitam que você se autodeclare mulher. Você não pode dar o seu nome. Exigem um profissional de saúde que diga quem você é", destaca."Sua declaração é o que menos conta. A pessoa trans precisa que alguém ateste, confirme e comprove que ela pode ser reconhecida por aquele nome."
Para a advogada, a exclusão sofrida pela população transexual tem muito a ver com a dificuldade para a mudança de nome e gênero nos documentos. Segundo ela, o constrangimento de ter de expor sua condição e reivindicar o tratamento pelo nome escolhido a cada consulta ou entrevista para vaga de emprego afasta as pessoas trans de processos seletivos e de locais de atendimento médico.
"Já teve dia em que cheguei ao local do processo seletivo e desisti. Preferi ir embora do que passar mais uma vez [por constrangimentos]. Tem dia que a gente está mais frágil, e a pessoa trans tem que enfrentar uma batalha todo dia. "

Bianca Figueira Santos, de 43 anos, oficial da Marinha, esclarece ainda quando da luta pessoal para mudança de seu registro civil:
"Já fui muito constrangida antes de trocar os documentos. Invariavelmente enfrentava com situações, como em laboratórios médicos, em que mesmo  falando para a pessoa qual era o meu nome, ela não respeitava.(...) O ato de alterar os seus documentos é mais importante que a cirurgia de trangenitalização. Ele dá para você uma liberdade muito grande de afirmar quem você é e quem você deixa de ser", diz ela, que defende a aprovação de uma lei para que não seja mais necessário recorrer à Justiça. "Seria mais adequado e razoável. O Judiciário necessita de ser desafogado. Se tirássemos essa responsabilidade das mãos dos juízes teríamos uma Justiça melhor. "
Nota-se que, o que se busca, em verdade, é a isonomia sendo esta um direito fundamental, assegurado no art. 5º, caput, da Constituição da República, que assegura aos iguais tratamento igualitário e tratamento desigual aos desiguais.
No conceito de Maria Berenice Dias: “as leis voltadas a parcelas da população merecedoras de especial proteção procuram igualar quem é desigual, o que nem de longe infringe o principio isonômico” (Dias, 2007, p. 55).

O princípio da igualdade, ou isonomia, é uma norma autoaplicável, vinculando todas as manifestações estatais ou sociais, motivo por que é essencial para o presente estudo.

Em verdade: “Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõe o sistema jurídico fundamental”. (Silva, 2006, p. 214).

        Ora, se nos termos da Lei 6.015/73, o procedimento de mudança do registro civil pode ocorrer de forma administrativa para diversos casos, quais as razões lógicas de submeter um indivíduo que já vive submisso à preconceitos diários, a mais situações vexatórias quando da dependência de decisão judicial para ter o direito de ser identificado como se sente interiormente?

        E mais... seria mesmo necessário contribuir com a angustia de cidadãos que diariamente lutam contra a sociedade em busca de vencer discriminação, fazendo-lhes esperar, ansiosamente, o longo e árduo lapso temporal de um processo judicial?

Em nossa humilde opinião, exigir que o interessado lance mão previamente da via extrajudicial viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, sendo qualquer interpretação contrária manifestamente incompatível com a Constituição Federal.
Segundo preceitua o inciso XXXV, art. 5º, da Carta Magna: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Trata-se do princípio da inafastabilidade da jurisdição, também chamado de direito de ação ou princípio do livre acesso ao judiciário e, segundo Pontes de Miranda, apud Pedro Lenza (2009, p. 698), princípio da ubiquidade da justiça.

A inafastabilidade da jurisdição é um direito e garantia individual (cláusula pétrea), que afasta qualquer exigência de esgotamento das instâncias administrativas, permitindo ao indivíduo o exercício imediato do direito de ação, seja para postular a tutela jurisdicional preventiva, seja para postular a repressiva ”.

Além dos princípios e garantias fundamentais já esposados, contribuem para nosso trabalho no sentido de sustentar a decisão de permissão de mudança de prenome, os artigo 3.º, inciso IV, da Constituição Federal e os artigos 4.º e 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Agregando ao nosso entendimento a afirmação de Maria de Fátima Freire de Sá no sentido de que:

“a jurisprudência e os doutrinadores que são favoráveis à alteração do prenome nos registros públicos adotam também os seguintes argumentos:
1) o artigo 1º, III, da Constituição Federal, estabelece a dignidade humana como um dos fundamentos da República. Assim, este dispositivo assegura o livre desenvolvimento da personalidade, protegendo o direito à cidadania e a posição do transexual como sujeito de direitos na sociedade;
2) A cirurgia não possui caráter mutilador, mas sim corretivo;
3) Uma vez que o direito de dispor sobre o próprio corpo integra os direitos da personalidade, o transexual tem o direito de buscar o livre desenvolvimento de sua personalidade, através do seu equilíbrio psicofísico que constitui um direito à saúde, também considerado direito da personalidade ”.

Vamos mais além, incluindo no raciocínio da doutrinadora, não só os transexuais, mas a comunidade LGBT em geral, que sinta necessidade de mudança do prenome, mas não opte pela mudança de sexo através de procedimento cirúrgico, defendendo o ideal que a alteração do prenome não deve estabelecer nenhuma menção discriminatória no documento de identidade, carteira de trabalho, carteira de habilitação, etc. Isso porque afetaria a integração social e afetiva do indivíduo e o impediria esquecer o estado sexual em que se encontrava antes da mudança do prenome.

A mudança do prenome para o nome social, portanto, além de direito constitucionalmente adquirido pautado nos princípios já mencionados, tem previsão legal em vários dispositivos, devendo ser livre a busca de tal direito pelas vias administrativas, evitando constrangimentos desnecessários ao indivíduo e ajudando-lhe a incluir-se socialmente, trazendo conforto emocional ao cidadão.

3.    Do Projeto de Lei nº: 5002/2013 - Lei João W Nery - Lei De Identidade De Gênero

                        Em meados de 2013 fora proposto pelos Deputados Jean Wyllys e Érika Kokay o projeto de lei nº: 5.002/2013 que dispõe sobre o direito à identidade de gênero e altera o art. 58 da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973.

Basearam-se os deputados no modelo argentino para propositura do projeto de Lei.


“Com efeito, na Argentina, passados três anos da lei de identidade de gênero, sancionada em 09 de maio de 2012, mais de 4.235 pessoas já obtiveram seu registro de nome social. A lei abriu um precedente mundial por ser a única no mundo que não patologiza a comunidade trans (transgênero e transexuais) e travesti. Além disso, a lei inclui em seus artigos, o respeito em todo o momento à identidade de gênero da pessoa e seu nome social escolhido (tenha ou não realizado o trâmite burocrático, visibilizando a realidade trans e travesti), a adequação sexual ao gênero (tratamentos hormonais e a cirurgia de resignação sexual) no Plano Médico Obrigatório, abrindo o leque para que médicos tenham que se capacitar para isso. Sem dúvida, juridicamente, uma ampliação de direitos e reconhecimento de existência para transgênero, transexuais, intersexuais e travestis. Um exemplo para a América Latina ”.
Resumidamente, o projeto de lei mencionado tem como proposta obrigar o Sistema Único de Saúde (SUS) e os planos de saúde a custearem tratamentos hormonais integrais e cirurgias de mudança de sexo a todos os interessados maiores de 18 anos, aos quais não será exigido nenhum tipo de diagnóstico, tratamento ou autorização judicial.

Contudo, no que pese a inexigibilidade do tratamento, defendemos a ideia de que um tratamento psicológico seria de fundamental ajuda aos indivíduos que vão passar pelo processo de mudança de nome social ou sexo.

Adequar a vontade reprimida à nova realidade através de ajuda profissional, indubitavelmente esclareceria pontos da própria personalidade do indivíduo, ajudaria na desenvoltura de sua nova realidade e principalmente, seria fundamental no processo de exclusão de dúvidas quanto a vontade de realmente querer ou não a mudança.

Defendemos ainda que o tratamento psicológico / psiquiátrico, deveria ser custeado integralmente pelo SUS ou ao menos facilitado pelo governo com reduções de custos para quem o necessite.

Em proposta, o projeto de lei também libera a mudança do prenome para os maiores de 18 anos, sem necessidade de autorização judicial (grande avanço, fazendo prevalecer os princípios constitucionais já mencionados, ainda desafogando o poder judiciário).

 Da mesma forma, libera a mudança do sexo nos documentos pessoais, com ou sem cirurgia de mudança de sexo com a manutenção dos números dos documentos originários e a omissão completa do “nome de batismo”.

Nos três casos (tratamentos hormonais, cirurgias e mudança de nome/sexo nos documentos), se o interessado for menor de 18 anos, o requerimento deverá ser feito pelos pais ou responsáveis legais, alternativamente com a ajuda da Defensoria Pública para autorização judicial, mediante procedimento sumaríssimo, que deve levar em consideração os princípios de capacidade progressiva e o interesse superior do interessado; permanecendo o entendimento do código civil em caso de discordância dos pais.

A proposta apresentada no projeto de lei ainda deixou clara, de forma brilhante, que a mudança do sexo não altera o direito à maternidade ou à paternidade, preservando o matrimônio, se os cônjuges quiserem, sendo possível retificar a certidão de casamento, para constar a união homoafetiva.

Concedendo, ainda, aos transexuais o direito de adotar um nome social diferente do que figura na carteira de identidade, sem necessidade de fazer a retificação dos documentos em cartório e com o total respeito dos órgãos públicos e empresas privadas.

Sem mais delongas, o projeto de lei busca acrescentar ao ordenamento jurídico brasileiro a necessária normatização acerca da identidade de gênero, baseando suas propostas nos princípios constitucionais que regem nosso direito; concedendo aos indivíduos que possuem comportamento que foge ao “padrão social” a possibilidade de viver de maneira mais digna e respeitada, na tentativa de excluir o preconceito, ignorância e discriminação; não havendo razões para não se tornar definitivamente em lei.

4.    Conclusão

Para a conclusão deste trabalho, me utilizo ipsis litteris das palavras do Sr. Deputado LUIZ ALBUQUERQUE COUTO, que de maneira sensível, humana e completa trouxe entendimento corroborativo ao esposado ao longo deste estudo; in verbis:
“A Constituição Federal de 1988 trouxe dispositivo hábil à promoção do bem-estar social, declarando como um de seus fundamentos a proteção à dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III). Segue tratando da igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º), protegendo-os contra qualquer forma de discriminação (inciso XLI do mesmo artigo).
O princípio constitucional da igualdade, que proíbe a discriminação em razão do sexo – adoção de igual tratamento por parte da Administração Pública –, coaduna-se com um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos. O inciso IV do art. 3º da Constituição veda a discriminação por motivo de sexo ou identidade de gênero. Ampara, assim, não só os heterossexuais como também os homossexuais, os transexuais e os travestis em relação à sua sexualidade, tendo em vista o direito fundamental à liberdade, o qual fundamenta o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade e da privacidade de cada pessoa.
Protege, assim, a opção sexual de cada um e garante, dessa forma, o direito à saúde, que de acordo com a Organização Mundial da Saúde, não se restringe apenas ao bem-estar físico, mas também ao bem-estar psíquico e social.
No entanto, nos dias atuais, há de se apontar que mesmo as pessoas que conseguem ser submetidas à cirurgia de redesignação sexual não encontram no Poder Judiciário a agilidade e a prontidão necessárias a permitir a descontinuidade de situações constrangedoras (quando não preconceituosas) a que são expostas diuturnamente. É necessário demarcar que a inexistência de leis específicas quanto a essa matéria faz com que a mudança de nome tão somente pela via judicial se torne uma deliberação que depende de cada julgador (com a possibilidade de o resultado ser penetrado por valores, costumes, moralismos e preconceitos vinculados à condição de indivíduo que existe por trás de cada toga).
Como corolário do princípio da isonomia, não pode haver discriminação, seja qual for a opção de gênero ou de sexo escolhida, sob pena de mácula aos princípios constitucionais da igualdade e do respeito e proteção à dignidade da pessoa humana.
Eis o porquê de o uso do nome social pelos transexuais como meio de adequação de sua identidade pessoal à sua identidade de gênero, ambos atributos dos direitos da personalidade, ser uma questão tão relevante ao exercício da cidadania ”.

XXXXX

31. Opinião Legal

Data de recebimento: 23.03.2017

Ives Gandra da Silva Martins,
Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito
foi Titular de Direito Constitucional e Econômico e Doutor em Direito,
Professor Emérito da UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs-Paraná e Rio Grande do Sul, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal), Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU- Escola de Direito;

Samantha Ribeiro Meyer-Pflug Marques,
Professora Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito
da Uninove, Mestre e Doutora pela Faculdade de Direito da PUC-SP.

I – DA CONSULTA

O Partido da Social Democracia Brasileira- PSDB e outros partidos coligados ajuizaram, no Tribunal Superior Eleitoral, quatro ações judiciais em face da Chapa Dilma/Temer, nas eleições de 2014, que reelegeu Dilma Rousseff e Michel Temer, respectivamente, para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República.
     São elas: uma representação, duas ações de investigação judicial eleitoral (AIJE) e uma ação de impugnação de mandato eletivo (AIME). O objetivo da ação de investigação eleitoral é a cassação da Chapa Dilma/Temer e da ação de impugnação de mandato é cassar o diploma e o mandato eletivo do Presidente.
Alegam-se, nas ações judiciais, a existência de abuso de poder político e econômico, utilização de recursos oriundo de corrupção e ocultação de dados socioeconômicos na campanha eleitoral.
Todas as ações foram unificadas, pelo Tribunal Superior Eleitoral, com vistas a conferir maior celeridade e racionalidade ao processo, além de garantir a segurança jurídica e evitar a prolação de decisões conflitantes.
    A   questão que se formula consiste em saber se é possível, o Tribunal Superior Eleitoral, ao examinar as ações judiciais propostas em face da Chapa Dilma/Temer, julgar separadamente a prestação de contas da Presidente e do Vice-Presidente. E, na hipótese de ficar comprovada a existência de irregularidades na prestação de contas da Presidente, aplicar as penalidades pertinentes somente à Presidente, excluindo o Vice-Presidente, uma vez que fique comprovado que ele não cometeu e não tinha qualquer conhecimento das ilegalidades existentes.

II- DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DOS CANDIDATOS A PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA PERANTE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

A prestação de contas de campanha eleitoral dos candidatos é feita de maneira individual e separada, ainda que integrante de uma coligação partidária.
A Lei n.º 9.504/97, que estabelece normas para as eleições, é clara ao dispor que todos os partidos políticos e candidatos – inclusive os vices e suplentes - estão obrigados a prestar contas à Justiça Eleitoral, no tocante à movimentação financeira de sua campanha eleitoral.
A referida Lei n.º 9.504/97 é enfática ao estabelecer no §1º, do art. 28,  que:
Art. 28........................................................................
(...)
§1º As prestações de contas dos candidatos às eleições majoritárias serão feitas pelo próprio candidato, devendo ser acompanhadas dos extratos das contas bancárias referentes à movimentação dos recursos financeiros usados na campanha e da relação dos cheques recebidos, com a indicação dos respectivos números, valores e emitentes.” (grifos nossos)

Os candidatos são responsáveis pelas suas contas, no que diz respeito à arrecadação e aos gastos, mas é facultada a indicação de uma pessoa de sua confiança para realizar a administração financeira da campanha, qual seja, um contador (art. 20 da Lei n.º 9.504/97).
O administrador/contador será solidariamente responsável pela veracidade de todas as informações financeiras e contábeis apresentadas à Justiça Eleitoral, devendo ambos assinar a prestação de contas.
A Resolução n. º 23.406, de 27 de fevereiro de 2014, do Tribunal Superior Eleitoral, que disciplina a arrecadação e os gastos de recursos por partidos políticos, candidatos e comitês financeiros e, sobre a prestação de contas nas Eleições de 2014, acrescenta, ainda, em seu art.33, §4º, que: “O candidato e o profissional de contabilidade responsável deverão assinar a prestação de contas, sendo obrigatória a constituição de advogado.”
    Todo procedimento de arrecadação e prestação de contas das Eleições de 2014 está regulamentado pela Lei n.º 9.504/97 e pela Resolução n. º 23.406/14 do Tribunal Superior Eleitoral.
Consoante o disposto nos ditames legais, o candidato tem que solicitar o registro de candidatura à Justiça Eleitoral, que repassa os dados à Receita Federal, que, por sua vez, gera um Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica- CNPJ. Esse cadastro é imprescindível para emitir notas e viabilizar o controle de captação e movimentação de recursos. Ele também será utilizado para abrir a conta bancária específica para a arrecadação e gastos de campanha eleitoral.
Cumpre registrar aqui, que a Resolução n.º 23.406/16 do Tribunal Superior Eleitoral, em seu art. 12, §4º, é expressa ao dispor que:  “Os candidatos a vice e a suplentes não serão obrigados a abrir conta bancária específica, mas, se o fizerem, os respectivos extratos bancários deverão compor a prestação de contas dos titulares”.
Portanto, na hipótese de o candidato a Vice-presidente da República abrir uma conta bancária específica, a movimentação financeira se dará totalmente separada da conta do titular. Foi exatamente o que ocorreu no presente caso. Cumpre registrar que a arrecadação de recursos realizada pelo Vice-Presidente, por meio de sua conta própria, representou apenas 5, 67 por cento do total do montante de recursos arrecadados pela Chapa Dilma/Temer. Isso representa menos de seis por cento dos recursos arrecadados na campanha eleitoral, pela Chapa.
São duas contas distintas e independentes, o que possibilita a identificação da arrecadação e discriminação dos gastos realizados por cada um deles.
Todos os recursos financeiros arrecadados para a campanha eleitoral devem ser informados em um prazo de até setenta e duas horas à Justiça Eleitoral por meio do Sistema de Prestação de Contas Eleitorais – SPCE.
O candidato deve encaminhar a prestação de contas de campanha por meio eletrônico e assinar o extrato de prestação gerado pelo próprio sistema. 
Em conformidade com o sistema de prestação de contas descrito acima, constata-se que a arrecadação e a prestação das contas de campanha eleitoral, na realidade, já ocorrem de maneira separadas.
Toda a movimentação de recursos realizada pela candidata Dilma Rousseff e pelo Vice Michel Temer são distintas e não se comunicam. Conclui-se que a prestação de contas é individual e independente.
De acordo com o art. 40, da Lei n.º 9.504/97 e da Resolução n. º 23.406 do Tribunal Superior Eleitoral exige-se, na prestação de contas de campanha eleitoral, a discriminação da origem e do destino de todos os recursos captados pelo candidato para financiar a campanha, o que possibilita a discriminação detalhada dos recursos que foram encaminhados para cada um deles.
Tal circunstância permite ao Tribunal Superior Eleitoral, na apreciação das contas, verificar quem é o responsável por uma eventual ilegalidade. Mostra-se plenamente possível, no julgamento da apreciação da prestação de contas pelo Tribunal Superior Eleitoral, identificar a responsabilidade de cada um pela ilegalidade e aplicar as sanções cabíveis, separadamente.
É preciso deixar claro que a prestação de contas dos candidatos, na prática, já ocorre em separado; o que se dá em conjunto é apenas a apreciação das contas da Chapa Dilma/Temer, pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Vale lembrar, também, que o registro de candidatura bem como toda a propaganda eleitoral são realizados separadamente. Num primeiro momento, verifica-se que não há nenhum óbice legal para que a apuração das responsabilidades pela prestação de contas de campanha eleitoral da Chapa Dilma/Temer seja levada a efeito em separado, tendo em vista que são de fato realizadas de forma independente e sem qualquer comunicação entre elas. 
Em face de a arrecadação e o controle de captação de recursos serem realizados por cada candidato de maneira independente, como se mostraria possível, no caso da constatação pelo Tribunal Superior Eleitoral de uma irregularidade na conta da candidata a Presidente da República, punir o Vice-Presidente, que em nada contribuiu para a sua ocorrência?
Como se afiguraria possível punir um candidato que agiu na mais estrita observância da Lei, pelos erros e ilicitudes cometidos pelo outro, que o fez sem o seu conhecimento, sua participação e, principalmente, sem a sua anuência? Como punir o Vice-Presidente, sem que se comprove cabalmente que ele agiu com culpa ou com dolo e foi o responsável pela arrecadação de valores de forma irregular?
É preciso considerar que os fluxos de caixa da conta da candidata a Presidente e da conta bancária do Vice-Presidente da República são distintos. Portanto, quaisquer irregularidades que venham a ser identificadas pelo Tribunal Superior Eleitoral na conta do Presidente não contaminam diretamente a conta do Vice-Presidente.
Do ponto de vista legal, é plenamente admissível separar e identificar as irregularidades nos gastos de campanha da candidata a Presidente e do Vice-Presidente, apurar a reponsabilidade de cada um e aplicar a sanção cabível, de forma individualizada.
A apuração em separado da responsabilidade na prestação de contas de campanha também se apresenta como medida adequada e exigível, ao passo que sua utilização não contraria nenhum dispositivo da legislação pertinente. Pelo contrário, ao se examinarem os preceitos legais, como visto acima, verifica-se que a própria Lei impõe que a prestação de contas do candidato a Presidente da República e do Vice-Presidente seja realizada separadamente.
    No entanto, verifica-se que o Tribunal Superior Eleitoral tem entendido, em alguns casos, não ser possível a separação da responsabilidade, diante da constatação de ilegalidades na prestação de contas de campanha, em face do princípio da indivisibilidade da Chapa. Contudo, não parecer ser essa a interpretação que mais se coaduna com os princípios constitucionais vigentes.

III - DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA CHAPA ELEITORAL

O princípio da indivisibilidade da Chapa eleitoral vem previsto no art. 91, do Código Eleitoral, in verbis: “O registro de candidatos a Presidente e Vice-Presidente, Governador e Vice-governador, ou Prefeito e Vice-Prefeito, far-se-á sempre em chapa única e indivisível, ainda que resulte a indicação de aliança de partidos.”
Já o §1º, do art.77, da Constituição Federal de 1988 estabelece que a eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado.
Da simples leitura dos dispositivos legal e constitucional supracitados constata-se que, ao se eleger o Presidente da República, automaticamente se elege o Vice-Presidente com ele registrado, independentemente de ser uma aliança de partidos (coligação) ou não. Isso está a significar que não há uma eleição específica para o cargo de Vice-Presidente da República. Em outras palavras, a eleição de ambos se dá em conjunto, no tocante aos votos.
Todavia, esse fato, por si só, não tem o condão de proibir a desvinculação do julgamento da prestação de contas de campanha e a aplicação distinta da pena, em face das possíveis irregularidades constatadas pelo Tribunal Superior Eleitoral. Quer parecer que tal princípio refere-se à impossibilidade de se separar a eleição do Presidente e Vice-Presidente no que diz respeito aos votos, mas não vai ao ponto de abranger a aplicação de uma pena severa, sem que fique cabalmente comprovada a culpa do Vice.
Ademais, há que se reconhecer que o princípio da indivisibilidade da Chapa sofre mitigação por força do teor do art. 18, da Lei Complementar n.º 64/90, in verbis:

Art. 18. A declaração de inelegibilidade do candidato à Presidência da República, Governador de Estado e do Distrito Federal e Prefeito Municipal não atingirá o candidato a Vice-Presidente, Vice-Governador ou vice-Prefeito, assim como a destes não atingirá aqueles.

Depreende-se do teor do dispositivo legal mencionado, que a própria Lei Complementar n.º 64/90 levou a efeito uma mitigação do princípio da indivisibilidade da Chapa, ao estabelecer que a declaração de inelegibilidade do candidato à Presidência da República não atingirá o candidato à Vice-Presidente.
Destarte, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que a regra do art. 18 da LC n.º 64/90, que permite a divisibilidade da Chapa, incide somente quando a declaração de inelegibilidade ocorrer antes da data do pleito, oportunidade na qual o candidato inelegível poderá ser substituído.
Para tanto, faz uma interpretação à luz do art.13, §2º da Lei n.º 9.504/97: “É facultado ao partido ou coligação substituir candidato que for considerado inelegível, renunciar ou falecer após o termo final do prazo do registro ou, ainda, tiver seu registro indeferido ou cancelado.”
A regra insculpida no art. 18, da LC n.º 64/90 não estabelece expressamente essa limitação. Essa restrição foi imposta por meio de uma interpretação levada a cabo pelo Tribunal Superior Eleitoral.
    No que diz respeito à verificação, pelo Tribunal Superior Eleitoral, de irregularidades na prestação de contas de campanha eleitoral de governador e de prefeito que enseje a cassação do mandato deles, o entendimento firmado é no sentido de cassar o mandato de vice-prefeito e vice-governador, mesmo em face da comprovação de que eles não tenham incorrido em prática de ato comissivo.
Essa interpretação adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral tem por fundamento o princípio da indivisibilidade da Chapa (art. 91 do Código Eleitoral) e da subordinação do vice em relação ao titular do cargo, conforme: AgR-Respe n.12-11/SP, Rel. Min. Luciana Lossio, de 1/08/2016; RO n. 2233, Rel. Min. Fernando Gonçalves de 10.03.2010; Respe n. 36038/AL, Rel. Min Arnaldo Versiani, de 16.08.2011, Redator para o acórdão: Min Henrique Neves da Silva; ED-Respe m. 1-21.2013.6.04.0030/AM, Rel. Min. Luciana Lossio, de 16/11/2016; RE n. 247.987-0/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence de 13.06.2016
    Contudo, essa parece não ser a melhor interpretação ao caso, eis que não é aquela que mais se coaduna com os princípios constitucionais vigentes.
A aplicação do princípio da indivisibilidade da Chapa não pode ir ao ponto de violar outros princípios constitucionais e de punir o Vice-Presidente que em nada contribuiu para a prática da ilegalidade.
    Nesse sentido, tem-se verificado, na própria jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral sobre a matéria, que a discussão sobre a aplicação da pena ao Vice que não praticou a conduta ilícita tem ganhado novos contornos. 
    Na apreciação do RE n.º 130-68.2012.6.21.0133/RS, de Relatoria do Min. Henrique Neves da Silva, de 13.08.2013, abriu-se uma discussão relevante, ao reconhecer-se que:

“Deve ser feita distinção entre o autor da conduta abusiva e o mero beneficiário dela, para fins de imposição de sanções previstas no inciso XIV do art.22 da LC n.º 64/90. Caso o candidato seja apenas beneficiário da conduta, sem participação direta ou indireta nos fatos, cabe eventualmente somente a cassação do registro ou do diploma, já que ele não contribuiu com o ato.” (grifos nossos)

Não parece razoável responsabilizar alguém com a pena da inelegibilidade ou, no caso sub examine, com a possibilidade de cassação da Chapa Dilma/Temer e a consequente perda de mandato do Vice-Presidente, de maneira tão severa, mesmo em face da total ausência da comprovação da participação e da responsabilidade dele nas possíveis ilegalidades constatadas. O próprio Min. Henrique Neves atenta para esse fato, ao considerar que:

“É certo que há a necessidade de se fazer a distinção entre o autor da conduta abusiva e o mero beneficiário dela, para fins de imposição das sanções previstas no inciso XIV do art.22 da LC n.º 64/90. Caso o candidato seja apenas beneficiário da conduta, sem a participação direta ou indireta nos fatos, cabe eventualmente somente a cassação do registro ou diploma, já que ele não contribuiu com o fato.” (REspe n. 130-68.2012.6.21.0133/RS, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, de 13.08.2013)

Nessa mesma linha, tem-se o entendimento fixado pelo Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do REspe n. 344-21.20012.6.13.0009/MG, nos seguintes termos:
“Não incide a inelegibilidade da alínea j do inciso I do art. 1 da LC n. 64/90 se o candidato teve cassado o seu mandato de vice-prefeito apenas por força da indivisibilidade da chapa, tendo o arresto condenatório consignado expressamente que ele não teve participação nos fatos apurados nos processos que deram origem à condenação eleitoral.” (grifos nossos). (REspe n. 344-21.20012.6.13.0009/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, de 23.10.2012)

De igual modo, no julgamento do REspe n.º 206/PI reconheceu-se que:

“(...) A condenação pelo ilícito eleitoral atingiu diretamente o então Prefeito, tendo sido cassado o mandato do Vice-Prefeito por via reflexa e não como decorrência da prática do referido ilícito.
Logo, havendo o acórdão recorrido afirmado que não ficou provada a participação do candidato nos fatos narrados na ação de impugnação de mandato eletivo, não incide a inelegibilidade da alínea j.” (REspe n.º 206/PI de Relatoria do Min Arnaldo Versiani, de 09.10.2012)

Reconhece, o Tribunal Superior Eleitoral, que, uma vez nada sendo comprovado com respeito ao Vice-prefeito, afasta-se a aplicação da inelegibilidade prevista no art.1, I,j da Lei Complementar n.º 64/90. Trata-se de um caso de mitigação da aplicação do princípio da indivisibilidade da Chapa na aplicação da pena, em face da comprovação da inexistência de participação do Vice na prática das irregularidades.
O princípio da indivisibilidade da Chapa, como qualquer princípio, não é absoluto e pode ter a sua aplicação relativizada em face da aplicação de outro princípio ou da própria lei, como o ocorreu com o art.18 da Lei Complementar n.º 64/90.
 
No caso em tela, a aplicação absoluta do princípio da indivisibilidade da Chapa, pelo Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento das contas da campanha eleitoral para Presidente da República da Chapa Dilma/Temer viola frontalmente os princípios constitucionais da personalidade da pena, da segurança jurídica e da proporcionalidade.

IV-  DO PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DA PENA OU DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
   
O princípio da personalidade da pena ou da responsabilidade pessoal consiste na proibição de a pena ultrapassar a pessoa do réu. Ele vem expressamente insculpido no art. 5 º, inc. XLV, da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º.............................................................................
(...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
   
    Trata-se de um desdobramento do princípio constitucional da individualização previsto no inc. XLVI, do art.5º, do Texto Constitucional.
O princípio da personalidade da pena impõe que a aplicação de qualquer sanção não poderá ultrapassar a pessoa do condenado, não podendo seus familiares, herdeiros, ou terceiros responder por algo que não praticaram.
    Isso está a significar que ninguém pode ser responsabilizado por atos cometidos por outras pessoas. Ele também é denominado de princípio da intranscendência, na medida em que estabelece que somente o condenado, e mais ninguém, poderá responder pelo ato praticado. Não é admissível que a aplicação da pena transcenda a pessoa do réu, ou seja, de quem efetivamente praticou a conduta delituosa, para atingir terceiros que não participaram dela.
    Trata-se de um direito fundamental, previsto expressamente no art. 5º da Constituição da República, erigido à condição de cláusula pétrea, ou seja, não pode ser abolido do ordenamento jurídico nem por meio de edição de Emenda à Constituição, o que dirá por meio de uma decisão judicial. Constitui-se em um direito individual do cidadão, oponível ao Estado.
    Nesse contexto, tem-se que, no caso do julgamento das ações propostas em face da Chapa Dilma/Temer, se for comprovada a existência de irregularidades nas contas da Presidente e constatada a inexistência de irregularidade nas contas do Vice-Presidente, não é possível a aplicação absoluta do princípio da indivisibilidade da Chapa, sob pena de se levar a efeito uma flagrante violação ao princípio constitucional da personalidade da pena.
    Na hipótese de comprovação de ilegalidades na prestação de contas da candidata à Presidência da República, deve, o Tribunal Superior Eleitoral, aplicar a penalidade cabível somente a ela. Contudo, em face da inexistência de culpa do Vice-Presidente e por tratar-se de condutas diversas, não pode o referido Tribunal aplicar a pena a ele, que não participou e em nada contribuiu para a existência da irregularidade. De outra forma, haverá ofensa direta a um direito fundamental expressamente previsto no Texto Constitucional.
    Frise-se, não pode o Vice-presidente, em face do princípio constitucional da personalidade da pena, receber uma sanção por um ato que não cometeu. Pelo contrário, a sua prestação de contas de campanha eleitoral se deu na mais estrita observância da lei. Nesse sentido, já firmou o Supremo Tribunal Federal entendimento que:
“O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator.” (Supremo Tribunal Federal. AC n. 1.033, AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25-5-2006, P, DJ de 16-6-2006.)
   
Ressalte-se, também, que a pena tem caráter personalíssimo. Nesse sentido, defendeu o Ministro Gilson Dipp, em voto proferido no RO 222-13/PB, que:  “quando se trata de questão de natureza pessoal arguida após o pleito, como a que se apresenta – inelegibilidade por parentesco com o vice-prefeito -,(...)”  não se deve aplicar a pena de inelegibilidade.
    Portanto, a incidência absoluta do princípio da indivisibilidade da Chapa, na aplicação de sanção, diante da comprovação de irregularidades na prestação de contas da Presidente, ao Vice-Presidente, mesmo restando evidenciada a regularidade de suas contas e a inexistência de culpa e dolo por parte dele, é uma afronta flagrante ao princípio constitucional da personalidade da pena. Deve-se optar por uma interpretação que prestigie o princípio da personalidade da pena, a soberania do voto e a boa-fé do eleitor.       Até porque não há coerência em a lei exigir que as contas sejam apresentadas separadamente, se não for para ensejar o reconhecimento da responsabilidade de cada um.

IV -DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

O princípio da segurança jurídica encontra-se implícito, no Texto Constitucional, em diversos dos seus dispositivos e permeia todo o seu texto e o ordenamento jurídico. Ele tem por finalidade precípua conferir estabilidade às relações jurídicas.
Constitui-se em um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, estando diretamente relacionado aos direitos fundamentais.
A segurança jurídica exige que haja estabilidade na ordem jurídica e previsibilidade nas consequências jurídicas advindas de determinada conduta.
Na seara eleitoral, o princípio da segurança jurídica tem por mister garantir estabilidade nos pleitos eleitorais. Nesse particular, entende o Supremo Tribunal Federal que:
“No âmbito eleitoral, a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam dos pleitos eleitorais. A importância fundamental do princípio da segurança jurídica para o regular transcurso dos processos eleitorais está plasmada no princípio da anterioridade eleitoral positivado no art. 16 da Constituição.” (Recurso Extraordinário n. 637.485. Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1º-8-2012, P, DJE de 21-5-2013, com repercussão geral)

    A segurança jurídica está intrinsicamente relacionada com a certeza do Direito. Nesse particular, cumpre examinar mais detidamente as particularidades que envolvem o julgamento das ações judicias propostas em face da Chapa Dilma/Temer, no Tribunal Superior Eleitoral.
Como restou demonstrado acima, o Tribunal Superior Eleitoral, ao constatar irregularidades na prestação de contas de Coligação partidária em eleição de prefeito ou governador – ainda que reste efetivamente comprovada a não participação dos vices na ilegalidade – tem aplicado o princípio da indivisibilidade da Chapa e imposto as sanções ao candidato e ao Vice, inclusive, em alguns casos, a pena de inelegibilidade a ambos, se a irregularidade ocorreu após a realização do pleito.
Todavia, as decisões proferidas pelo Tribunal dizem respeito apenas aos casos de Chapas eleitorais compostas para a eleição de governador e prefeito. É a primeira vez que se examina a questão no âmbito federal, ou seja, para campanha de Presidente e Vice-Presidente. Também é inédito o julgamento de uma ação de impugnação de mandato eletivo de Presidente empossado. Soma-se isso o fato de ser uma reeleição ao cargo de Presidente e Vice-Presidente. Acrescente-se, ainda, que a prestação de contas da Chapa Dilma/Temer foi inicialmente aprovada pelo Tribunal Superior Eleitoral com ressalvas.
Nesse particular, não há negar-se que a questão ganha novas nuances, uma vez que diz respeito a existência de irregularidades em campanha eleitoral para o mais alto cargo da República, qual seja, a de Presidente. Deve, igualmente, ser levado em consideração que o Vice-presidente da República foi responsável pela captação de menos de seis por cento do montante de recursos arrecadados e que não houve irregularidade na prestação de suas contas. Nota-se que a sua participação na arrecadação de recursos foi mínima.
 Em assim sendo, as consequências advindas de uma decisão do Tribunal Superior Eleitoral têm repercussões no âmbito nacional e também internacional, político, econômico e social.
 Soma-se a esse cenário o fato de no caso sub examine, se a Justiça Eleitoral julgar pela procedência da ação, a pena cabível ao titular do mandato não poder ser mais aplicada, em virtude de a Presidente ter sofrido um processo de impeachment, que resultou na perda do cargo.
Está-se, portanto, diante da impossibilidade de aplicação da pena, uma vez que a titular não se encontra mais no exercício do mandato, por força do processo de impeachment sofrido no Senado Federal.
É uma situação extremamente peculiar e que não encontra precedentes na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. De igual modo, cumpre acrescentar que, no processo de impeachment sofrido pela Presidente Dilma Rousseff, optou, o Senado Federal, por não aplicar a pena de impossibilidade de exercício de função pública por oito anos prevista expressamente na Constituição. Em síntese, não declarou a Presidente inelegível.
Portanto, o Vice-Presidente encontra-se no pleno exercício do mandato de Presidente da República. Tal circunstância tem que ser levada em consideração pelo Tribunal, na apreciação do caso. Nesse particular, tem-se um precedente analisado pela justiça eleitoral. Foi o caso do Governador de Roraima, que morreu durante a tramitação da ação no Tribunal Superior Eleitoral sobre abuso de poder econômico na campanha eleitoral. Nesse julgamento, optou o Tribunal por manter no cargo o Vice-Governador e reconheceu a necessidade de se levar a efeito abrandamentos na aplicação da indivisibilidade da Chapa:

“De acordo com o princípio da indivisibilidade da chapa única majoritária, segundo o qual, por ser o registro do governador e vice-governador realizado em chapa única e indivisível (art. 91 do Código Eleitoral), a apuração de eventual censura em relação a um dos candidatos contamina a ambos. A morte do titular da chapa impõe a interpretação de referido princípio com temperamentos.” (grifos nossos) (Recurso Ordinário n.2233/RR. Rel. Min, Fernando Gonçalves. Data 16/12/2009)

Na hipótese de o Tribunal Superior Eleitoral - a despeito da comprovação de que as contas de campanha são prestadas separadamente e não se comunicam e que o Vice- Presidente não participou efetivamente de qualquer irregularidade -  aplicar o princípio da indivisibilidade da Chapa e declarar sua nulidade, tal fato terá como consequência a perda de mandato do Vice-Presidente. Isso resultará na vacância do cargo de Presidente da República e trará sérias consequências para todo o País e sociedade, além de afrontar veementemente o princípio da segurança jurídica e da governabilidade.
Ademais, cumpre registrar que, por ocasião do julgamento do Recurso em Mandado de Segurança n.503-67.2012.6.19.0000/RJ, abriu-se um precedente relevante, no Tribunal Superior Eleitoral, na medida em que se afastou no caso concreto a aplicação da indivisibilidade da Chapa majoritária em face da prevalência do princípio da segurança jurídica, nos seguintes termos:
“Em face da peculiaridade do caso dos autos, há de ser afastada a incidência do princípio da indivisibilidade da chapa majoritária para prevalecer o princípio da segurança jurídica.” (Recurso em Mandado de Segurança n. 503-67.2012.6.19.0000/RJ, Rel. João Otavio Noronha, de 04.02.2014)

Reconhece-se, ainda, que as causas de inelegibilidade possuem natureza personalíssima e que “ inexiste relação de subordinação entre o titular da chapa e o respectivo vice.”
Portanto, a mitigação na aplicação do princípio da indivisibilidade da Chapa em face do princípio da segurança jurídica já foi levada a efeito, como anteriormente mencionado, no caso de Vice-Prefeito. Apresenta-se igualmente possível – e, por que não dizer, exigível - a relativização da aplicação do referido princípio, em se tratando do Vice-Presidente em pleno exercício do mandato de Presidente da República. 
É preciso ressaltar que, no âmbito eleitoral, o princípio da segurança jurídica ganha maior relevância, em face do princípio da confiança, que tem por finalidade precípua proteger a estabilização das expectativas de todos que participam das eleições.
Diante da existência de um aparente conflito na aplicação de princípios, como ocorre no caso sub examine, faz-se imprescindível a aplicação do princípio da proporcionalidade para buscar uma solução no caso concreto que mais se coadune com os preceitos constitucionais.

V- DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Os princípios constitucionais constituem-se no alicerce do Ordenamento jurídico pátrio. São normas que veiculam valores. São fundamentos que servem de parâmetro para aplicação do Direito. São dotados de grande carga de relatividade e abstratividade para que possam incidir nas mais variadas situações concretas.
Todavia, em virtude de seu alto grau de relatividade e abstratividade, um princípio não pode ser empregado de maneira absoluta em toda e qualquer hipótese, sob pena de violar um outro princípio. É justamente o que ocorre no caso sob comento, em que a aplicação absoluta do princípio da indivisibilidade da Chapa pelo Tribunal Superior Eleitoral leva a uma violação dos princípios da pessoalidade da pena e da segurança jurídica.
A obediência unilateral e irrestrita a um determinado princípio acarreta, inevitavelmente, a violação de outros princípios albergados pelo ordenamento jurídico.
Para solucionar o conflito entre princípios, utiliza-se o princípio da proporcionalidade, também denominado de “princípio dos princípios”, que tem a sua origem no Direito Alemão. A despeito de não estar expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, tem sido amplamente aplicado, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no Estado Democrático de Direito, no princípio da isonomia ou no próprio § 2º do art. 5 º do Texto Constitucional.
Ele exige que, em face de um aparente conflito entre princípios, deve-se levar a efeito uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, no caso concreto. Em outras palavras, deve-se renunciar à pretensão de aplicar um princípio de forma absoluta, devendo prevalecer apenas até o ponto a partir do qual deverá ser aplicado outro princípio que lhe seja aparentemente conflitante.
Trata-se de aplicar um sopesamento dos valores em conflito, no caso concreto, de modo a encontrar uma decisão que menos agrida ao outro princípio. Robert Alexy a conceitua como “relação de precedência condicionada”. 
Isso não significa de modo algum que a prevalência de um princípio em detrimento do outro signifique a invalidação de um deles, muito menos a criação de uma cláusula de exceção ou uma escala de valores. Trata-se, tão-somente, da constatação de que, naquele caso específico, um deles tem um peso maior, tendo em vista as peculiaridades e circunstâncias que envolvem aquela situação concreta. 
O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios, quais sejam: a) conformidade ou adequação dos meios, que consiste em verificar se a solução apresentada é apta a gerar a finalidade almejada; b) necessidade ou exigibilidade dos meios empregados, que exige que a solução seja eficaz e também menos gravosa para o outro princípio, e; c) proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade), que visa verificar se há uma ponderação razoável na aplicação de um princípio e na restrição de aplicação de outro.
Nesse sentido, importante destacar o conteúdo do voto do Ministro Gilmar Mendes proferido em julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus de n. 93.172/SP:
“Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (‘A proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal’, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2. ed. SP: Celso Bastos Editor: IBDC, 1999, p. 72), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se, em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).”

Não se constitui tarefa das mais fáceis saber qual o ponto exato a partir do qual determinado princípio não pode mais ser adotado no caso concreto, na sua integralidade. Consoante os ensinamentos de Joaquim José Gomes Canotilho no:
 “caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas <exigências> ou <standarts> que em primeira linha prima facie devem ser realizados; as regras contêm <fixações normativas> definitivas sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Dito de outro modo: a convivência de princípios é sempre conflitual.”

        Em face de um conflito de princípios, a busca da solução ocorrerá por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade. Para tanto, deve-se aplicar os seus subprincípios, com vistas a buscar a melhor interpretação e solução ao caso.
        No caso sob comento, cumpre analisar - em face do princípio da proporcionalidade - se o Tribunal Superior Eleitoral, ao comprovar irregularidades na prestação de contas da Presidente Dilma e constatar a regularidade nas contas do Vice-Presidente e que ele em nada contribuiu para a ilegalidade, deve aplicar integralmente o princípio da indivisibilidade da Chapa Dilma/Temer e declarar sua nulidade, bem como a diplomação dos candidatos, penalizando assim o Vice-Presidente com a perda do mandato, em total arrepio aos princípio da personalidade da pena e da segurança jurídica.
Essa solução, ao ser analisada à luz do subprincípio da conformidade ou adequação dos meios, não se mostra como a mais adequada a atingir o objetivo almejado, qual seja, punir o responsável pela ilegalidade. Isso porque a Presidente já perdeu o mandato por força de um processo de impeachment, e o Vice-Presidente, que se encontra no exercício do mandato,  não cometeu irregularidade e será apenado injustamente. Pune-se, com essa solução, quem não é responsável pela conduta irregular e cuja arrecadação de recursos de campanha é menor que seis por cento do montante total arrecadado.
Ao se aplicar o subprincípio da necessidade ou exigibilidade dos meios empregados, verifica-se que o julgamento conjunto da prestação de contas pelo Tribunal Superior Eleitoral e a aplicação do princípio da indivisibilidade da Chapa não é a única solução cabível e nem de longe a menos gravosa. Pelo contrário, é uma interpretação que viola o princípio constitucional da pessoalidade da pena e da segurança jurídica, ao punir o Vice-Presidente por algo que ele definitivamente não cometeu e nem sequer poderia impedir, uma vez que as contas de campanha são prestadas separadamente. A solução menos gravosa e mais eficaz, é, sem dúvida nenhuma, julgar as contas e apurar as responsabilidades em separado e aplicar as penas individualmente, prestigiando, assim, os princípios da segurança jurídica e da personalidade da pena.
Em face do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade), constata-se não haver uma ponderação razoável na mera aplicação integral da indivisibilidade da Chapa e na negação total dos princípios da personalidade da pena e da segurança jurídica.
 Não se mostra razoável punir o Vice-Presidente por uma conduta que ele não cometeu e nem sequer tinha conhecimento, - uma vez que a arrecadação e gastos de campanha, bem como a prestação de contas ocorrem separadamente - impugnando o seu mandato e, consequentemente, o destituindo do exercício do cargo de Presidente da República. Há que se atentar para as consequências jurídicas, sociais e econômicas que o afastamento de um Presidente da República gera a uma Nação, ainda mais quando se tem em vista que a responsável pelas irregularidades na campanha não mais se encontra no exercício do mandato.
Nesse sentido, advertiu o Min. João Otavio Noronha que:
“(...) Há particularidades que fazem com que o intérprete, quer da norma, quer dos fatos, chegue a uma conclusão que seja no mínimo razoável, para não incorrer numa situação de absoluta injustiça.” (No Recurso em Mandado de Segurança n. 503-67.2012.6.19.0000/RJ, Rel. João Otavio Noronha, de 04.02.2014)

Portanto, há uma solução compatível e exigível pelo princípio da proporcionalidade, qual seja, o julgamento e apuração das responsabilidades em apartado da prestação de contas da Chapa Dilma/Temer pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Tal interpretação resulta, ademais, de um imperativo lógico, a saber, a congruência que deve existir entre a norma que determina que as contas de campanha sejam prestadas separadamente e a responsabilização de cada integrante da chapa pelas contas que prestar.  
Imprescindível esclarecer que, ao se adotar a separação no julgamento da prestação de contas de campanha e a não aplicação de sanções ao Vice-Presidente, uma vez comprovada sua não participação nas irregularidades cometidas na campanha da Presidente, não se está incidindo na prática de ativismo judicial. O Poder Judiciário não está adentrando na esfera de competência dos outros Poderes, quais sejam, o Legislativo e o Executivo.
Trata-se de levar a efeito uma interpretação da lei que a coadune com os preceitos constitucionais e que leva em conta o princípio constitucional da segurança jurídica, personalidade da pena e da proporcionalidade. É uma interpretação que traz a lume uma decisão razoável, que prestigie a segurança jurídica, o princípio da personalidade da pena e a governabilidade. Portanto, é uma atividade legitima do Poder Judiciário.
Também não merece prosperar o argumento segundo o qual não há precedentes na Justiça Eleitoral, uma vez que o caso é extremamente singular, pois diz respeito ao julgamento de contas de uma Presidente da república que sofreu impeachment e de um presidente legalmente empossado que, nada obstante o difícil quadro político, social e principalmente econômico porque passava o país, com elevadíssima inflação, alto desemprego e contas públicas com acentuado déficit, já conseguiu reduzir a inflação, começou a recuperar o emprego e colocar limites aos gastos públicos, cujo impacto positivo principia a ser sentido. Ao seguir essa linha de raciocínio, não se poderiam admitir inúmeras decisões proferidas pelo Tribunal Superior Eleitoral que foram tomadas sem que houvesse precedentes.  Está-se diante de um leading case em que uma eventual e, a nosso ver, improvável decisão contrária, geraria novamente instabilidade política, social e econômica, em que a população menos favorecida seria, manifestamente, a mais prejudicada.
Apesar destes aspectos, não se está diante da adoção de uma decisão exclusivamente política e não jurídica. Pelo contrário, a decisão se encontra embasada nos princípios constitucionais da segurança jurídica, da personalidade da pena e da proporcionalidade.
O princípio da boa-fé objetiva deve ser concebido como norma de conduta. Não houve dolo ou intenção e nem sequer culpa. Deve-se prestigiar o eleitor, o voto popular e a boa-fé desse eleitor.

A Min. Luciana Lossio ao proferir o seu voto no Recurso em Mandado de Segurança n. 503-67.2012.6.19.0000/RJ, Rel. João Otavio Noronha, de 04.02.2014, alerta para o fato:  “ não podemos penalizar o cidadão candidato”.
É o nosso parecer

S.M.J.

São Paulo, 20 de Março de 2017.
       
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG MARQUES

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30. Sobre o modelo de legalização da maconha para o Brasil

Alexandre Pacheco Martins
Criminalista e sócio fundador do Braga Martins Advogados

Data de recebimento: 24.07.2017

Independentemente da decisão que o Supremo Tribunal Federal tomar sobre a despenalização e descriminalização da maconha no país, sociedade, especialistas no assunto e poder legislativo precisam dialogar sobre qual seria o modelo de legalização da maconha mais adequado para o Brasil. O modelo ideal é aquele que descriminaliza não só o uso, mas também a venda, mas principalmente aquele que coloca o ser humano como o elemento principal de preocupação da discussão. Retira-se o foco da área policial e se passa a tratar o consumo de drogas pelo que realmente é, questão de saúde pública. Isto significa o fortalecimento dos mecanismos de controle e fiscalização, inclusa a tributação de todos os recursos financeiros envolvidos para que sejam voltados integralmente para a saúde dos dependentes químicos numa política eficaz de redução de danos para os usuários.
 
O ponto principal é voltar os olhos para a realidade brasileira, pois o número de pessoas encarceradas por conta da criminalização da temática de drogas é muito grande. No país, confunde-se a imagem do usuário com a do traficante, pois não há critério objetivo para determinar a linha que divide o uso do tráfico. E até o presente momento este critério é determinado subjetivamente pelas autoridades que lidam com a questão. O Brasil pode se espelhar em outras nações que já adotaram medidas semelhantes e determinam regras claras sobre a comercialização e uso da maconha, como a Holanda que limita a venda em a trinta gramas ou Portugal que define a margem de vinte gramas de maconha ou ainda como o Uruguai que optou pelo modelo de venda exclusiva pelo próprio Estado aos usuários, para compatibilizar controle e o cuidado com os usuários.
 
 
A descriminalização do porte de drogas para consumo é medida constitucionalmente legítima, devido a razões jurídicas e pragmáticas. É o que diz o ministro Luís Roberto Barroso na recente apreciação do Habeas Corpus 143798 MC/SP na qual afirma que a política de drogas brasileira fracassou, além do alto custo do encarceramento em massa e dos prejuízos à saúde pública. E diga-se que, neste processo, o ministro atendeu o pedido da Defensoria Pública para suspensão do processo penal contra um homem acusado de tráfico pela importação de 14 sementes de maconha. Isto porque a corte ainda julga o Recurso Extraordinário 635659, que trata da legalidade da posse de maconha para o uso pessoal, seja recreativo ou com fins terapêuticos.
 
A tramitação deste caso permanece interrompida enquanto o julgamento sobre a (in) constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas brasileira não for finalizado. Até o momento três dos onze ministros já votaram a favor da descriminalização do uso e porte da maconha durante análise do RE 635659. O próprio Ministro Barroso, Ministro Fachin e o Ministro Gilmar Mendes, este último publicamente contra a legalização da maconha. O ministro Teori Zavascki seria o quarto ministro a proferir o voto, mas pediu vistas do processo antes do acidente fatal de avião em janeiro. Agora, este Recurso Extraordinário deve ser encaminhado ao Ministro Alexandre de Moraes.
 
A referida ação penal se assemelha a tantos outros casos nos quais há grande probabilidade que a maconha importada fosse destinada ao uso. As sementes são plantadas e produto final destinado ao consumo pessoal. A decisão do ministro do Barroso foi o melhor caminho pois resguarda a ação penal para ser analisada como de fato precisa. E não há dúvidas que o entendimento do Conselho Institucional do Ministério Público Federal de que a importação de sementes de maconha para uso particular não pode ser considerada crime contribui nas discussões da Suprema Corte. O CIMPF considera que a importação de pequena quantidade de sementes não ofende a legislação penal a ponto de ser crime de contrabando, tampouco tráfico internacional de drogas.
 
O próprio Supremo sofre duras críticas de segmentos sociais que imputam a hipótese de os ministros legislarem sobre o tema. O que não é fático. A verdade é que o STF cumpre efetivamente seu papel ao fazer o controle da constitucionalidade da lei de drogas. E, se entender que alguns dispositivos da referida lei são incompatíveis com a Constituição Federal será absolutamente normal que a Suprema Corte declare a inconstitucionalidade. Obviamente a atualização da lei cabe ao Legislativo, mas é sabido que determinadas discussões não avançam no Congresso Nacional neste grave momento da política brasileira. A questão de drogas é uma delas.
 
Já o fato de a parcial do julgamento estar em 3 a 0 gera grande expectativa em torno daqueles que militam pela despenalização e descriminalização da substância no país. A tendência é de manutenção do entendimento, mesmo que ainda seja impossível cravar o resultado final do juízo. Independente disto, ressalta-se que a necessidade real do país se dá na elaboração de uma política séria e eficaz de cuidado com os usuários de drogas, também entendida como questão de saúde pública e que esteja de acordo com a realidade específica da população brasileira e não como um mero ato de marketing como recentemente temos visto. 

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29. Condução coercitiva não pode ser usada como armadilha na investigação criminal

Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo

Sócio do Moraes Pitombo Advogados
Mestre e doutor em Direito Penal (USP)
Pós-Doutor no Ius Gentium Coninbrigae (Univ. de Coimbra)

Data de recebimento: 24.07.2017

Na primeira fase da persecução penal, a polícia judiciária e o Ministério Público possuem o poder-dever de apurar o fato, para lhe reconhecer a existência, a causalidade, bem assim os elementos indicativos da tipicidade penal. Cumpre a eles, ainda, desvendar os indícios de quem se exibe responsável pela conduta apurada e qual a medida da responsabilidade (artigo 13, 18 e 29, do CP).
Nessa tarefa de se aproximar da verdade, o mais perto possível, surge o poder de exigir que as pessoas compareçam a atos da persecução penal, pré-agendados, para contribuir com o esclarecimento dos fatos (artigo 6º, IV a VI, do CPP).
A seu turno, o juiz criminal na fase investigatória possui o dever de controlar a legalidade dessa atividade de pesquisa oficial sobre o comportamento que se afirma típico e sobre o agente que pode vir a sofrer ação penal. A todo tempo, ao juiz penal se impõe proteger o inocente que não pode ser tratado pelo Estado de modo diferente daquele que a lei prevê (artigo 5º, II e LVII, da CR). Mesmo ao impor medidas restritivas à liberdade (prisão ou medida alternativa à prisão), o faz consoante estreitos limites que a lei lhe autoriza, para hipóteses claras e definidas (artigos 282 e 312, do CPP).
Adotadas tais premissas para a reflexão, pode-se a examinar a condução coercitiva, na primeira fase do processo penal pátrio. Trata-se de instrumento legal para se impor a alguém o comparecimento perante autoridade policial, ou judiciária. Ato de coerção que afasta a faculdade de ir e vir, ao determinar que, em dia e hora certos, funcionários públicos qualificados conduzam o indivíduo a prédio público, diante de autoridade, para fim específico, no âmbito de procedimento investigatório (artigo 260 combinado com artigo 352, do CPP). Importante reconhecer que se está a cuidar de sanção, no plano normativo, originada da omissão de pessoa física que não respondeu a convocação oficial de funcionário público.
Deve-se ter em mente que não se apresenta providência cautelar voltada a obter ou a resguardar prova. Não se desenha providência cautelar de limitação temporal do direito de ir e vir, com o objetivo de atender à investigação criminal. Limita-se a se caracterizar como consequência jurídica à omissão de quem deixou de acatar a ordem de autoridade para ato indicado, sem justificar a ausência, sem se comprometer a atende-la em outra oportunidade.
Mostra-se evidente que tal sanção — fundada em má conduta do indivíduo em procedimento de natureza criminal — não pode impedir o exercício ao direito ao silêncio em interrogatório, nem ao direito à não-auto-incriminação (por exemplo, em reconstituição de crime) (artigo 5º, LXIII, da CR). Não se impinge a ele nada mais do que o dever de acompanhar os funcionários que o apresentarão à autoridade para determinado ato objetivo.
O ordenamento jurídico não reconhece a condução coercitiva como meio para a autoridade policial surpreender o envolvido em persecução penal, nem como método para alijar a ampla defesa e a atividade do advogado — advogado este que se tem o direito de, previamente, escolher para acompanhamento em oitiva e em qualquer ato que possa trazer efeitos jurídicos (artigo 5º, LV, da CR combinado com artigo 8º, 2, "c" e "d", do Decreto 678/92 e artigo 6º, 261 e seguintes, do CPP).
Em suma, não há previsão legal que autorize a condução coercitiva, sem anterior conhecimento do, constitucionalmente, inocente quanto ao dever de comparecer perante autoridade. Portanto, não há a possibilidade da sanção à liberdade sem inércia proposital, seja de ofendido, testemunha, perito, ou do suspeito (investigado, ou indiciado), diante de intimação para ato de interesse da persecução penal (artigos 201, parágrafo 1º, 218, 278 e 260, do CPP).
Inexiste norma jurídica no direito pátrio que possibilite a polícia judiciária levar à força pessoa para ser ouvida. Não se podem criar armadilhas ao indivíduo para impedi-lo de se preparar, com tempo, para o interrogatório com seu defensor (artigo 8º, 2, do Decreto 678/92). Mostra-se vedado, pois, proibir ambos de ler os autos, no afã de lhes dificultar a reflexão sobre falar, ou se calar perante a autoridade (artigo 5º, LX, da CR combinado com artigo 20, do CPP).
Em realidade, a práxis observada nas recentes ações do Departamento de Polícia Federal — mesmo que embasada em decisões judiciais — não encontra nenhum fundamento legal e deve ser reconhecida como ilícita, bem como proibida de vez por decisão do Supremo Tribunal Federal.
E, caso se queira criar nova providência cautelar no processo penal brasileiro, cumpre se passar pelo devido processo legislativo (artigo 5º, LIV, combinado com artigo 22, da CR), com olhos atentos às disposições constitucionais e aos tratados internacionais tocantes aos direitos individuais. A desculpa de se substituir a prisão temporária (artigo 1º, da Lei 7.960/89) por esse "garde à vue" tupiniquim envergonha a todos nós.

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28. Repatriação, anistia a crimes e prevenção de grandes multas
 
Nelson Lacerda

Especialista em Direito Tributário
Diretor da Lacerda & Lacerda Advogados

Data de recebimento: 24.07.2017
 
A última chance do contribuinte de evitar multas bem maiores que o patrimônio total e obter anistia fiscal e criminal está em contagem regressiva. O prazo para o brasileiro completar a adesão na nova Repatriação 2017 acaba em 30 de julho. O principal benefício do programa é a anistia total fiscal e penal, de todo o passado. Quem mantém bens ou ativos no exterior sem declarar à Receita Federal pode ser enquadrado nos crimes de evasão fiscal, fraude cambial, sonegação de impostos e falsidade ideológica e, a depender do caso, em mais alguns crimes. Mas, na janela da anistia, abre-se um perdão legal ao considerar todos os crimes como lícitos, salvos os proibidos na Lei do RERCT, que veda os crimes de corrupção, terrorismo, drogas e armas.

O RERCT engloba todas as pessoas com bens e ativos, de origem lícita, mantidos no exterior não declarados à Receita Federal. É proibida a adesão ao programa de pessoas com condenação criminal da espécie, além de políticos e parentes até segundo grau. Ou seja, se a origem dos bens não está inserida nos crimes proibidos, o contribuinte pode aderir ao RERCT. Ressalta-se, fora da repatriação, todos os crimes são puníveis. Na adesão, declara-se os bens existentes em 30 de junho de 2016 e demonstra-se ao advogado que as origens dos bens não são práticas dos crimes proibidos pela Lei do RERCT. São perdoados na anistia como crimes lícitos com pagamento de 35,5% do valor de bens existentes em 30 de junho de 2016. Os documentos aceitos pelo advogado ficam à disposição das autoridades por cinco anos.
 
Com a adesão e pagamento, o contribuinte estará legalizado e anistiado de todos os impostos e crimes até aquela data. Recebe uma DERCAT (Declaração de Regularidade Cambial e Tributária) no seu país de domicílio. O documento, na prática, valerá mais que passaporte, pois será exigido em negócios e transações internacionais. Bem como nos bancos onde são clientes já que as instituições estão obrigadas por lei e acordos a exigir a DERCAT ou solicitar o encerramento da conta. Estas situações ocorreram com muitos clientes ao final da primeira rodada de repatriação, em 31 de outubro de 2016. O fato foi acalmado com o anúncio da repatriação 2017, para manutenção das contas, mesmo nos paraísos fiscais.
 
As consequências da não adesão ao RERCT, quando o contribuinte for apanhado, serão multas fiscais que podem chegar a 225% dos bens existentes agora e no passado. Serão até três vezes maiores que o patrimônio. E todos aqueles crimes perdoados na repatriação serão considerados crimes comuns com graves punições. Em suma, o contribuinte que não efetuar a adesão ao RERCT se arrisca a perder, além dos bens, a própria liberdade e a possibilidade de escapar é extremamente remota.

O cenário global mudou desde a crise global de 2008, que afeta até hoje as economias de todos o mundo. Conjuntura somada aos escândalos e vazamentos de gigantescas corrupções públicas e privadas, Panamá Papers e muitas outras constatações. Pela primeira vez na história da humanidade, todos os países estão unidos numa causa comum e com capacidade técnica do mundo digital de executar trocar informações em tempo real de movimentações de ativos em todo o mundo. O projeto que envolve, com muita pressão, dois personagens principais da trama – os bancos e os paraísos fiscais.

Em dois acordos internacionais fortíssimos, o OCDE e FACTA, mais de 100 países, incluindo os paraísos fiscais, assinaram os tratados de troca de informação, além de envolver os bancos obrigados a assinar termos de compliance. De fato, os bancos passam a serem fiscalizadores da legalidade e com responsabilidade de alerta de irregularidades, sob pena de punição quando descobertos. Ou seja, serão fiscalizados e com obrigação de também fiscalizar.
 
Infelizmente, o Brasil abriu a janela da anistia muito tarde, bem na hora da guerra contra a ilegalidade fechar o cerco e os acordos OCDE e FACTA entrarem em ação. Os países do primeiro mundo abriram as anistias desde 2001, com regras mais flexíveis e impostos menores, que foram subindo com o passar dos anos, obtendo maior adesão e arrecadação. A conclusão é do Mapa Internacional da Anistia desenvolvido pelo Lacerda & Lacerda Advogados, que avalia a legislação aplicada por cada país para a eficácia da repatriação.
 
O levantamento demonstra que os programas desenvolvidos pela Itália e EUA são os mais bem-sucedidos do grupo pesquisado, que inclui Alemanha, Argentina, Austrália, Bélgica, Chile, México, Portugal e Rússia. Ambos começaram as anistias em 2001/2002, com impostos baixos de 2,5% e 5% sobre os bens declarados, e foram aumentando ao longo dos anos. A Itália, de 2001 a 2009, arrecadou EU$60 bilhões de Euros. Somente em 2010, com taxa de 5%, o país obteve o regresso de EU$ 95 bilhões de Euros. Lá, a anistia continua aberta até hoje com taxa de 50%.
 
Os EUA começaram em 2002 com taxa de 5,5% dos bens e continua até hoje com taxa atual de 36% dos bens. Os valores arrecadados são indisponíveis, mas numa perspectiva da análise por vários critérios, a arrecadação pode ser quatro a cinco vezes maiores que os da Itália. O Brasil fez a primeira anistia em 2016, com prazo de 120 dias, findo em 31.10.16, com taxa de 30% dos bens e com Lei confusa, mesmo assim arrecadou 48 bilhões de reais. Na versão 2017, a lei foi aprimorada com louvor, com total segurança jurídica da anistia, com taxa de 35,5% dos bens existentes em 30.06.2016. E os erros de preenchimento da Decart, desde que de boa-fé, podem ser retificados sem cancelamentos.
 
Na análise geral, vemos que 35,5% dos bens não é alto, em comparação com os outros países que já vinham fazendo adesão há 15 anos. Enquanto os brasileiros nada pagavam. Com uma lei de anistia segura, com todos os países aliados para exterminar a ilegalidade mundial com troca de informações, quem pode aderir tem apenas 20 dias para ganhar a benção da anistia de crimes fiscais e penais, tornando-se legal, bem na hora dos aliados, armados e perigosos, ganharem a guerra.
 
Quem pode aderir e não fez ainda, recomenda-se que “corra” com os documentos que tiver, buscando uma assessoria jurídica, experiente e eficiente para não perder a grande chance da sua vida. O prazo é curto, mas ainda há tempo de aderir, anistiar impostos e crimes, inclusive repatriar valores. O contribuinte tem a chance de ficar livre de processos fiscais e criminais e sair da ilegalidade. Mas é preciso que efetue a adesão, agora, antes que seja tarde demais.

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27. O direito jurisprudencial brasileiro e o CPC/2015.

Gisele Leite
Professora universitária da área jurídica e da área da Educação,
Mestre em Direito
Mestre em Filosofia
Doutora em Direito
Pesquisadora.

Data de recebimento: 22.03.2016

A massificação (1)  da estrutura de julgamento em larga escala supõe uma suposta e relativa homogeneidade de casos concretos em face das contingências de um sistema processual portador de vários problemas operacionais e que não esquecer a aplicação dos direitos fundamentais.

A efetividade normativa deve ser legítima e eficiente para lidar com três tipos de litigiosidades: a individual, a coletiva (envolvendo direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, normalmente patrocinada por legitimados extraordinários tal como o MP, associações e, etc.) e a litigiosidade em massa (2)  ou de alta intensidade.

É difícil a criação de uma dogmática hábil a disciplinar esses três tipos de litígios, sob pena de inviabilizar uma aplicação jurídica coerente com o modelo constitucional de processo.

O sistema processual procura avidamente além dos princípios comuns, outros que disciplinem as técnicas específicas para tratar de cada uma dessas demandas, de maneira que as soluções para litígios repetitivos não sejam aplicadas na litigiosidade individual e vice-versa.

É sabido que o tratamento dado as demandas repetitivas seguindo os moldes das demandas individuais acarretam inúmeros problemas que são o abarrotamento dos juízos de demandas idênticas ou similares, com provável contraste de decisões superficialmente produzidas e eventual tratamento diferenciado das partes sem a presença da mesma lesão de direito; diversidade de defesa técnica entre os habituais litigantes e eventuais; em decorrência da ausência de mecanismos legítimos e que proporcionem coerência e estabilidade decisória, forma-se uma completa anarquia interpretativa.

Países como nosso onde não restam plenamente asseguradas as políticas públicas adequadas de obtenção de direitos fundamentais, a chamada litigância de interesse público que consiste num dos fatos determinantes de geração de demandas repetitivas, não constitui uma exceção, mas sim, doravante uma regra de modo a conduzir muitas pessoas à propositura de demandas envolvendo pretensões isomórficas (como por exemplo com o poder público) que merecem tratamento diferenciado e legítimo.

Um exemplo é revelado no pinçamento (julgamento de demandas repetitivas) a partir da causa-piloto utilizado para os recursos extraordinários e especiais.

Desde da EC 45/2004 que se intensificou a busca pela eficiência quantitativa, são com a recorrência utilizada em situações ainda não maturadas suficientemente, gerando alguns paradoxos como:

a)    Apreensão dos debates das demandas coletivas por ações coletivas (3) ;
b)    Nos processos escolhidos podem ser trazidos pontos complexos ainda não submetida ao crivo de debates anteriores pelo Tribunal Superior;
c)    Ausência da preservação de espaço para exposição ampla, investigação criteriosa e dissecação minuciosa dos temas ora levantados com restrição do contraditório dinâmico.

A assertiva recorrente de que os dados numéricos indicam que a filtragem de recursos nos Tribunais Superiores otimiza sua atuação em termos de celeridade, devido à diminuição de números de processos sob termos de celeridade devido à diminuição de número de processos sob sua competência, não pode, em linha de princípio, obscurecer a busca de soluções mais consentâneas com o trato da normatividade nessa litigância de massa, uma vez que o desafogamento desses órgãos do Judiciário não garante que a aplicação do Direito se torne quantitativamente melhor.

É realidade que os litígios em massa são um problema real e atual e nem sempre as soluções são as melhores.

Na reforma do CPC de 1973, a adoção de padrões de decisões uniformes liminares, como da técnica de julgamento liminar de ações repetitivas do art. 285-A do CPC/73 com a redação dada pela Lei 11.277/2006 ou de padrões adotados pelos Tribunais Superiores brasileiros como a repercussão geral e recurso especial repetitivo presentes nos arts. 543-A, 543-B e 543-C do CPC/73 reformado pelas Leis 11. 418/2006 e 11.672/2009 geravam profusão numérica de julgamentos de casos idênticos, apesar de todas as discussões sobre a sua legitimidade.

Acrescentem-se a isso as súmulas vinculantes e os efeitos vinculante das decisões de controle concentrado de normas. Ao contrário do que se passa no sistema do common law, a utilização no Brasil dos precedentes, e, em maior medida do direito jurisprudencial na aplicação do direito é fruto de um discurso de caráter neoliberal que privilegiava a sumarização da cognição, a padronização decisória superficial e uma justiça em números (eficiência, tão somente quantitativa), configurando um quadro de aplicação equivocada (fora do paradigma constitucional) desse mesmo direito jurisprudencial que dá origem ao que se pode chamar de hiperintegração do direito.

A expressão hiperintegração do direito se opõe a desintegração do direito gerada pela especificação exacerbada de um caso, cujas distinções com o outro caso concreto não justificariam o tratamento diferenciado, justamente porque as partes (os dois casos) estão conectadas a uma totalidade.

Percebe-se que a desintegração e a hiperintegração constituem vícios da prática judiciária que se localizam no extremo. E, tais quais as virtudes aristotélicas, possuem um justo meio-termo: a integridade do direito.

Pondera o Ministro Barroso sobre a afirmação frequente de que os filtros recursais otimizaram o trabalho dos tribunais superiores:

Tomando a média anual de julgamentos de processos como repercussão geral admitida, seriam necessários mais de doze anos para o julgamento do estoque de repercussões gerais já reconhecidas.

Mesmo que se levasse em conta o número recorde de repercussões julgadas em 2013 ainda assim seria necessários mais de sete anos para liquidar o estoque. E, isso em um cenário contrafactual e indesejável, no qual não se reconheceria qualquer nova repercussão geral ao longo dos próximos anos.

Percebe-se um aprimoramento dogmático que o microssistema de litigiosidade (4)  repetitiva que deve vir acompanhado de uma visão panorâmica e dialógica com a participação de todos os envolvidos e com a ampliação do conhecimento empírico do funcionamento da justiça brasileira.

Há a formação de um novo modelo dogmático que propõe um redimensionamento do direito jurisprudencial buscando combater a instabilidade decisória, principalmente devida a superficialidade de fundamentação dos julgados, a ausência de análise panorâmica dos fundamentos, entre outros déficits de aplicação.

A temática recursal foi alterada principalmente os recursos de estrito direito que não abrem a possibilidade de rediscussão de matéria fático-probatória. Os recursos não cuidam de corrigir injustiça da decisão, mas somente garantir a integridade da Constituição e leis federais e/ou uniformidade da jurisprudência.

A preocupação com o julgamento de processos repetitivos fez que fosse adotada a repercussão geral das questões constitucionais não apenas como novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também com a finalidade de limitar o número de demandas que seguem para o STF e STJ, criando-se um mecanismo de pinçamento criado para a regulamentação de repercussão geral das questões constitucionais (art. 543-B do CPC/73) mais tarde o mecanismo foi estendido para os recursos especiais com a aprovação do art. 543-C e a ideia de recursos especiais repetitivos

O recurso extraordinário e também o especial se destinam tanto a invalidar o julgamento impugnado como, se necessário, a rejulgar a causa. Entre nós, o STF e o STJ têm poder tanto de cassação como de revisão de julgamento.

O que impõe analisar a repercussão geral como técnica de filtragem em consonância com sistema processual brasileiro, sem olvidar que o sistema permitiria o julgamento completo do mérito de apenas alguns casos escolhidos, o que poderá gerar vários problemas de legitimidade que tanto as novas premissas como o novo sistema de precedentes tentam equacionar.

O temor aos recursos repetitivos se deve ao perigo do uso desmedido do procedimento pode causar, e nesse sentido já se expressou o Ministro Ari Pargendler. Diante de nosso sistema constitucional, a impossibilidade da adoção de similar perspectiva à europeia, eis que nessa é possível a adoção de teses jurídicas puras pelas cortes da cassação, já que, tradicionalmente outro órgão jurisdicional aplicará a aludida tese com base nas especificidades do caso concreto.

No contexto brasileiro, o Tribunal Superior ao criar uma tese com base nos casos selecionados, rejulgaria tão somente estes, desprezando os argumentos dos demais recursos e dos interessados não participantes, algo que exige uma releitura de aplicação.

Afinal o dilema da litigiosidade em massa (5)  é um impasse da processualística mundial, mas que merece tratamento diferenciado perante cada sistema constitucional.

O vigente CPC exige que se escolha o recurso que absorva todos os argumentos relevantes e que projete o debate em toda federação brasileira e com respeito ao dever de consideração.

Frise-se a alteração do papel do recurso que representa uma possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa.

A função de exame de questões fáticas e jurídicas não pode mais ser vista como subsidiária da função de reexame do instituto recursal, pois aquela possibilita uma comparticipação sucessiva nos provimentos.

Renova-se no recurso como um espaço procedimental exercício do contraditório e de ampla defesa, permitindo ao juízo ad quem a análise de questões já debatidas pelas partes, mas levadas, ou não em consideração pelo órgão julgador de primeira instância em sua decisão ou questões suscitadas pelo juízo da primeira instância ou sem a participação de todas as partes em seu provimento, implementando, assim um espaço de debate.

Na dimensão dos recursos enfocada percebe-se a convergência dos modelos de common law e civil law no Brasil em que assistimos paulatinamente o reforço da relevância dos precedentes como fonte de aplicação do direito, uma vez que um de seus principais instrumentos para viabilizar a formação de padrões decisórios nos recursos.

Temos que repensar o espectro do contraditório como garantia da influência, no recurso para viabilizar um debate panorâmico para a formação de decisões para os processos repetitivos.

A litigiosidade excessiva não será resolvida apenas pela filtragem recursal. Ademais a avalanche recursal se deve aos argumentos dos sujeitos de direitos que clamam por aplicação adequada da normatividade e devem ser percebidos para além da expressão numérica dos dados estatísticos sobre a produtividade do sistema judicial.

O sistema de precedentes brasileiro esboçado pelo vigente CPC visa otimizar o julgamento de casos idênticos ou similares e, por essa razão, deve-se começar a levar a sério sua utilização.

Os precedentes são decisões anteriores que funcionam como modelos para decisões futuras e sua relevância é crescente em todo os ordenamentos jurídicos.

O vigente CPC determina parametricidade que recomenda a aplicação dos fundamentos determinantes de casos passados ao caso em julgamento, mas permitindo distinções quando seja possível a demonstração de diferenças.

Os princípios do novo CPC permitem a reconstrução de premissas interpretativas do sistema processual, o que permite coibir graves equívocos no direito jurisprudencial brasileiro.

Ocorre um movimento invertido nos países de common law, pois se busca crescentemente as técnicas para flexibilizar a alta estabilidade do uso de precedentes (stare decisis). Existe uma preocupação constante com a superação ou overruling nos EUA.

O overruling consiste em um evento de significativa relevância jurídica. E as opiniões da Suprema Corte estabelecem referências para o comportamento e fornece às pessoas as informações necessárias para que prevejam com segurança as consequências de suas ações.

A aderência ao precedente, ademais facilita em muito este processo ao reduzir a incerteza e, pois, tornar possível que os indivíduos se comportem de acordo com as regras jurídicas estáveis.

O overruling de um precedente, portanto, influencia as relações sociais, políticas e econômicas na medida em que os indivíduos alteram o seu comportamento de acordo com a nova regra.

Se a opinião da Corte, mudasse com a sua composição, a confiança pública na Corte, como instituição provavelmente decairia. E, seus membros poderiam ser vistos mais dos partidários do que como imparciais, e o case law, como se fosse movido pelo poder e, não pela razão.

Identificamos as severas diferenças acerca do modo como o precedente é aplicado no civil law e no common law, como lecionam Mac-Cormick e Summers, em conjunto com outros juristas de vários países.

Há nove diferenças generalizantes entre os dois sistemas:
1. Nos países de civil law, as decisões não abordam os fatos de forma tão detalhada como nos países de common law, o que influencia sobremaneira no que pode ou não ser usado como base argumentativa em outros casos;
2. Nos países de civil law, há poucas considerações sobre as políticas públicas;
3. Nos países de civil law, raramente há análise detalhada e comparativa dos fatos e fundamentos jurídicos que já foram submetidos ao crivo do Judiciário anteriormente e que justificariam a aplicação de um precedente ou o seu distinguishing;
4. Nos países de civil law, não há real preocupação em diferenciar ratio decidendi (fundamentos determinantes) do obter dicta (opiniões não vinculativas);
5. Enquanto nos países do common law as normas jurisprudenciais são devidamente contextualizadas e emergem de situações de fato ou de padrões, o mesmo não se pode dizer dos países de civil law;
6. Nos países de civil law não existem técnicas sofisticadas de distinguir (distinguishing) um precedente do outro, ou de um precedente do caso em análise, salvo em casos cuja matéria controversa seja constitucional;
7. Nos países de civil law, normalmente ou quase sempre, uma única decisão não é tida como suficiente para se impor como um precedente, sendo necessárias decisões em série para o entendimento nelas consubstanciado ter força, salvo nos casos de matéria constitucional;
8. Nos países de civil law, os juízes que estão na base da pirâmide hierárquica do Judiciário não se importam em ignorar as decisões proferidas por órgãos mais elevados se houver uma norma legal que lhes possibilite entender de forma diversa, ainda que tenham a consciência de que sua decisão será reformada; e,
9. Nos países de civil law, as cortes ignoram ou aplicam normas elaboradas jurisprudencialmente sem sequer mencionar o fato.

Não podemos esquecer da ocorrência cada vez mais frequente do uso de ementas e enunciados de súmula que estão completamente dissociados do caso concreto que lhes deu fundamento, como se fossem normas gerais e abstratas que se desligariam, como a lei, de seus fundamentos originalistas (quando, os julgados precisam ser aplicados, como fundamento, em consonância com os limites argumentativos do caso concreto em julgamento).

Há dificuldades em entender a afirmação definitiva de grande parcela dos pensadores pátrios, de que os enunciados de súmula seriam pronunciamentos dos Tribunais vocacionados à abstração e à generalidade, tais quais as leis, e de que sua aplicação poderia se dar desligada dos casos julgados que deram base a sua criação.

Também é pouco razoável admitir que o seu uso possa ser comparado a utilização dos precedentes do common law, particularmente que noção de que os tribunais ingleses e norte-americanos não podem proferir regras gerais em abstrato.

Assim, em países de common law, os precedentes não terminam a discussão e, sim, ao revés, representam um principium, ou seja, uma premissa do passado para a discussão do presente.

A chamada jurisprudência defensiva no Brasil tem se esforçado para logo formatar um enunciado de súmula ou similar a fim de encerrar o debate sobre o tema, já que no futuro no caso venha ser selecionado o tema que seja similar ao enunciado de súmula e, então, a questão estará resolvida quase automaticamente.

Registre-se que há o ressurgimento dos enunciados de súmula no Brasil que formam o grande acervo de obstáculos para acesso aos tribunais superiores, uma vez que não estão presentes e atuantes para então corrigir a injustiça da decisão, mas somente para garantir a autoridade da Constituição Federal ou da lei federal e a uniformidade da jurisprudência.

Assim diante dos casos que ultrapassarem o juízo de admissibilidade, novamente restaurado pela Lei 13.256/2016, os Tribunais Superiores não estariam preocupados com o caso em si, que seria abstraído de suas características de caso concreto e vista apenas a partir do tema de que se trata.

Alguns delineamentos dogmáticos chamam a atenção no CPC/2015, a questão do julgamento liminar que doravante passa ser disciplinado pelo art. 330, onde é mantida a técnica de julgamento sem a oitiva do réu. Há um aperfeiçoamento do julgamento liminar de mérito somente na hipótese de haver entendimento modelar no âmbito dos Tribunais Superiores.

Referências:

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.
DIDER JR., Fredie; PEIXOTO, Ravi. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o Código de 1973. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; Fabrício Bastos. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: JusPodivm, 2015.
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 1º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
MELO, Nehemias Domingos de. (Coordenador) Novo CPC Anotado Comentado e Comparado. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Citações

(1)   O Estado como vilão do processo de massificação é destacado por Guilherme Rizzo Amaral:
O Estado é responsável direito e indireto pelo problema. Diretamente, é massivamente demandado por não honrar as suas próprias dívidas – amparado pelo calote oficial dos precatórios -, por prestar um serviço público de má qualidade ou por nem sequer prestá-lo, bem como por manifestar a sua sanha arrecadatória instituindo tributos contrários à Constituição Federal de 1988, valendo-se de todo e qualquer recurso cabível para dar uma sobrevida às ilegalidades cometidas. Indiretamente, seus planos econômicos malfadados geraram reflexos até hoje sentidos, a exemplo de milhares de demandas relacionadas aos expurgos inflacionários. (In: VIAFORE, Daniele. As Ações Coletivas e a Massificação Processual. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/258-artigos-dez-2013/6384-as-acoes-coletivas-e-a-massificacao-processual-class-actions-and-processual-massification Acesso em 20.03.2016).
(2)   Segundo Leonardo Carneiro da Cunha: "Para solucionar essa litigiosidade em massa, há, é bem verdade, as ações coletivas. Sua disciplina não se revelou, entretanto, suficiente para conter o crescente fluxo de causas repetitivas".
"De fato, a litigiosidade em massa exige a adoção de mecanismos de tutela de direitos coletivos, sendo certo que há, no sistema brasileiro, um regime processual adequado à tutela de tais direitos, que confere instrumentos específicos, tais como a ação popular, a ação civil pública, a ação de improbidade administrativa e o mandado de segurança coletivo, que se submetem a um subsistema próprio, compreendido pelo conjunto de algumas leis, a que se agregam as regras processuais contidas no Código de Defesa do Consumidor."
(In: DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Recursos Repetitivos. Disponível em: http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/recursos-repetitivos/  Acesso em 20.03.2016).
(3)  A legislação proíbe, em alguns casos, as ações coletivas: o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985 veda o uso da ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
(4)  Vânia Márcia Damasceno Nogueira destaca três momentos históricos que marcaram a tutela do direito coletivo: a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), a Constituição Federal de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
Para o saudoso Ovídio Araújo Baptista da Silva, os problemas da justiça brasileira são estruturais e não funcionais. Nossa percepção não alcança os problemas estruturais que condicionam a atual situação vivida pelo Poder Judiciário – seja porque eles se tornaram, para nossa compreensão, “naturais”, como o dia e a noite e o movimento dos astros-, seja por parecerem-nos, de qualquer modo, como inalteráveis.
(5)  A tutela coletiva de litígios no Brasil muito evoluiu principalmente em face do acesso à justiça, permitindo que os direitos individuais fossem protegidos mesmo quando seus titulares não pudessem fazê-lo individualmente.
Contudo, não soa razoável e plausível afirmar que o processo coletivo funcione como mecanismo destinado a reduzir a ocorrência de expressivo volume de demandas e recursos que atualmente abarrotam os foros e tribunais brasileiros. As ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos foram inicialmente imaginadas como instrumentos de uniformização de jurisprudência, visando a dar solução idêntica para a questão comum, em ações de massa. É bastante equivocada imaginar-se, segundo assinala Teori Albino Zavascki, que a ação coletiva é o remédio para todos os males: serve para destravar a máquina judiciária e para salvar a sociedade de todas agressões, do governo e dos poderosos em geral.

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26. A Lei Lais Souza e o estado democrático de direito

Hugo Garcez Duarte
Mestre em Direito (UNIPAC)
Especialista em direito público (Cândido Mendes)
Coordenador de iniciação científica e professor do Curso de Direito (FADILESTE)
profhugogduarte@hotmail.com

Bárbara Cristina da Silva Souza
Acadêmica de Direito pela FADILESTE
barbara-c-souza@hotmail.com

Data de recebimento: 07.06.2016

1. A lei Lais Souza

    Em 12 de janeiro de 2015, a Presidente da República promulgou a lei federal nº 13.087, a famosa lei Lais Souza.
    Tal norma jurídica, lei ordinária federal, tomou grande repercussão nacional, tanto em âmbito social quanto político, já que concedeu pensão especial mensal e vitalícia, em valor atual equivalente ao limite máximo do salário de benefício do Regime Geral de Previdência Social, à atleta olímpica Lais da Silva Souza, vítima de acidente ocorrido em 27 de janeiro de 2014, na cidade norte-americana de Salt Lake City.
    Referido benefício é personalíssimo, não se transmitindo aos herdeiros da beneficiária e a despesa dele decorrente correrá à conta do programa orçamentário de Indenizações e Pensões Especiais de Responsabilidade da União.
    Por meio deste texto, visa-se discutir em que medida a criação dessa lei encontra-se de acordo com o Estado Democrático de Direito, o qual reclama tratamento igualitário, por conta da sua criação beneficiar uma única pessoa.
    Para apresentarmos nossas ideias, procuraremos trabalhar o conceito de Estado Democrático de Direito na Constituição Federal de 1988, o direito à igualdade, questões envolvendo a lei ordinária e o procedimento de sua criação, bem como algumas das características das normas jurídicas em geral.
    Almejamos pontuar que, por melhores que fossem as intenções dos representantes dos poderes legislativo e executivo federais, os quais pretenderam amparar alguém que representava o país desportivamente quando se acidentou, a via escolhida não foi a mais adequada, dando vasão, inclusive, a precedente um tanto quanto ultrajante, principalmente, quando se pensa na crise social e política que nos toma não é de hoje. 

2. O direito à igualdade no Estado Democrático de Direito

    Por direito à igualdade (isonomia), nos termos do caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, entende-se que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
    Conforme sabido, o direito à igualdade pode ser conceituado como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam.
    Reivindica o conceito, portanto, o estabelecimento da distinção existente entre igualdade formal e a igualdade material, também nomeada como substancial.
    Igualdade formal é a igualdade na lei, ou seja, a igualdade reconhecida normativa, abstrata e genericamente na norma jurídica, logo, num estatuto de direito positivo.
    Quando se fala em igualdade material deve-se pensar em igualdade no mundo dos fatos. Assim, além da igualdade formal (na lei), deve-se buscar uma igualdade no “mundo real”, concreto, em que os fatos da vida ocorrem, donde se reivindica, por vezes, desigualar alguém, para que este alguém se torne igual.
Acerca desses conceitos, vale citar:

Em busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Costuma-se fazer uma distinção entre “igualdade na lei” e “igualdade perante a lei”. A primeira (igualdade na lei) é dirigida pelo legislador, que ao editar normas abstratas, deve tratar todos com isonomia. Já a “igualdade perante a lei” incide no momento da concretização, de modo que os operadores do direito, na aplicação da lei, não adotem comportamentos preconceituosos (LENZA, 2012, p. 973).

    Insurgi, entretanto, dado tratamento desigual pode gerar uma inconstitucionalidade, como discutido em temas polêmicos como a Lei Maria da Penha, a política de cotas universitárias para portadores de deficiência, negros, entre outros, bem como o reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar.
    Neste sentido, Marlmenstein cita uma passagem do Supremo Tribunal Federal:

O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui a exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador importará ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva da inconstitucionalidade (MARMELSTEIN, 2009, p. 79-80).

    Dessas definições infere-se, o conceito de igualdade adotado pela Constituição brasileira é dinâmico e multifuncional, desdobrando-se em inúmeras obrigações, como fomenta o autor acima referido:

Por um lado, por força da isonomia, há um dever de não discriminar. A Constituição, nesse sentido, proíbe qualquer tratamento diferenciado a um grupo ou categoria de pessoas, visando prejudicá-las. Dentro desse contexto, conclui-se que todos os benefícios jurídicos concedidos a qualquer pessoa não podem ser negados para outras sem justificativa plausível. Esse é o conceito de discriminação negativa. Por outro lado, a Constituição impõe, no art. 3º, um dever de igualizar. Nesse sentido, o Estado tem o dever constitucional de agir para reduzir as desigualdades sociais, promover o bem-estar social, combater as causas da pobreza etc. Em razão disso, há uma obrigação constitucional de adotar medidas concretas em favor de pessoas que estejam em situação de desvantagem (econômica, social ou cultural) de modo a permitir que elas possam usufruir das vantagens sociais de forma igualitária, concorrendo em igualdades de condições com os demais membros da sociedade, sobretudo nas áreas profissionais e educacionais. É a discriminação positiva (MARMELSTEIN, 2009, p. 80).

    Postas essas considerações sobre o direito à igualdade, importa analisá-lo frente ao princípio fundamental Estado Democrático de Direito, previsto no caput do art. 1º da Constituição Federal de 1988.
    A doutrina constitucional propõe diversos conceitos para Estado Democrático de Direito. O que há de comum entre eles, exploram e reivindicam, quase que na totalidade, a consecução de diversas previsões constitucionais.
    Streck e Morais, por exemplo, sustentam que:

O Estado Democrático de Direito tem como princípios a constitucionalidade, entendida como vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, empenhado na defesa e garantia da liberdade, da justiça e solidariedade; a justiça social como mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97-98).
 
    Para José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direito:

visa a promoção de um processo de convivência social numa sociedade, livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses distintos da sociedade, há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de direitos individuais, coletivos, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas, suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício (SILVA, 2009: 119-120).

    Por sua vez, dando ênfase aos direitos políticos, Alexandre de Moraes argumenta:

O Estado Democrático de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que adotou, igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático ao afirmar que “todo pode emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante I – plebiscito; referendo; III – Iniciativa popular” (MORAES, 2015, p. 6).

    Já Pedro Lenza, no mesmo segmento de Moraes, indica:

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. [...] A previsão deste regime jurídico é reforçada pelo princípio democrático que marcou o texto de 1988 e pela cláusula pétrea contida no parágrafo único do art. 1º, ao se estabelecer que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. [...] Estamos diante da democracia direta e semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta. [...] Pode-se falar, então, em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como outras formas, como a ação popular (LENZA, 2013, p. 1358).

    Por derradeiro, Uadi Lammêgo Bulos, fomentando a inalienabilidade de direitos sem os quais não há democracia e nem liberdades públicas, aduziu:

Princípio Do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput) – reconhece a República Federativa do Brasil como uma ordem estatal justa, mantenedora das liberdades públicas e do regime democrático. A força e intensidade desse princípio projeta-se em todos os escaninhos da vida constitucional brasileira. Transmite a mensagem de que Estado de Direito e Democracia bem como Democracia e Estado de Direito não são ideias redundantes ou pleonásticas, porque inexistem dissociadas. Como princípio fundamental, a voz do Estado Democrático de Direito veicula a ideia de que o Brasil não é um Estado de Polícia, autoritário e avesso aos direitos e garantias fundamentais. Em suma, a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, porque assegura direitos inalienáveis, sem os quais não haveria democracia nem liberdades públicas (BULOS, 2014, p. 509-510).

    A partir de tais passagens da doutrina pátria perceba-se, por mais que o estabelecimento de uma definição de Estado Democrático de Direito, com precisão, seja uma tarefa muito árdua, pode-se afirmar tratar-se de um Estado que congrega os anseios do Estado Liberal e do Estado Social, sem, contudo, deixar de contemplar as reivindicações sociais, políticas, econômicas e culturais que o dinamismo social do nosso tempo oferece.
    Ou, até mesmo, um Estado que consagra direitos e impõe obrigações a todos, indistintamente.
    Em suma, um Estado que propõe, acima de tudo, a consecução da igualdade substancial.
    Trabalharemos, a partir de agora, em que medida a lei aqui discutida deva ser encara frente ao de direito à igualdade e, acima de tudo, ao princípio fundamental Estado Democrático de Direito.
    Para que isso ocorra importa analisar o procedimento constitucional previsto para se criar uma lei ordinária no direito brasileiro, bem como algumas das características atinentes às normas jurídicas em geral.

3  Caracteres das normas jurídicas em geral

    O Direito e a moral não se confundem, apesar de terem muitas intersecções.
    Ambos insurgem como instrumentos de controle social, e, não se pode negar, se influenciam e se complementam.
    Sobre esta relação, Paulo Nader escreveu:

A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica pontos de distinção, mas também quando destaca os focos de convergência. A compreensão cabal do Direito não pode prescindir do exame dos mais intricados problemas que esta matéria apresenta. Apesar de antigo, o tema oferece aspectos que se renovam e despertam o interesse científico dos estudiosos. [...] Direito e moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam. Embora cada qual tenha seu objetivo próprio, é indispensável que a análise cuidadosa do assunto mostre a ação conjunta desses processos, evitando-se colocar um abismo entre o Direito e a Moral. Seria um grave erro, portanto, pretender-se a separação ou o isolamento de ambos, como se fossem sistemas absolutamente autônomos, sem qualquer comunicação, estranhos entre si. O Direito, malgrado distinguir-se cientificamente da Moral, é grandemente influenciado por esta, de quem recebe valiosa substância. [...] (NADER, 2012, p. 35).  

    O estudo das relações entre o Direito e a Moral, pelo dinamismo da sociedade, há muito é explorado, principalmente, quando se pensa no conceito de direito e na tentativa de se “[...] harmonizar o que é com o que deve ser” (REALE, 2014, p. 68).     Não há dúvidas, entretanto, no âmbito de um Estado de Direito o que impera é a norma jurídica. O Direito, logo, independe, fatalmente, de uma moral absoluta, quiçá na era contemporânea, extremamente plural e complexa, conforme Hans Kelsen alertou:

Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para não os confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral (KELSEN, 2006, p. 75).           
       
    Portanto, qualquer conceito moral pode ser abraçado pelo direito, desde que passe pelo crivo de uma norma jurídica.

Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. Mas com isso não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral diferente deste (KELSEN, 2006, p. 75).

    Postas essas considerações, note-se, toda norma jurídica “é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se liga a uma consequência (C)” (REALE, 2014, p. 93). Perceba-se, assim, a norma jurídica, enquanto elemento nuclear do direito apresenta, conforme Miguel Reale, uma estrutura tridimensional, a saber:

Como se vê, há no modelo normativo a previsão de um fato ou de um complexo fático (F), que é a base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará uma consequência (C). [...] Se, por outro lado, se enuncia da consequência, declarando-a obrigatória, é sinal que se pretende atingir um objetivo, realizando-se algo de valioso, ou impedindo a ocorrência de valores negativos. [...] Finalmente, essa correlação entre fato e valor se dá em razão de um enlace deôntico, isto é, em termos lógicos de dever ser, com que se instaura a norma (REALE, 2014, p. 93).
         
    Além da estrutura ora trabalhada, imprescindível ressaltar que as normas jurídicas detêm como características a biteralidade, a imperatividade, a coercibilidade (guardadas as discussões a respeito), a imperatividade, a abstratividade e a generalidade.
    Para fins deste estudo, trataremos, unicamente, das três últimas, a partir das colocações de Paulo Nader:

Generalidade. O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. A importância dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a incluí-la na definição da lei: Lex est generale praeceptum. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei. [...] Abstratividade. Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem singularmente, com todas suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis. [...] Imperatividade. Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer segurança, nem justiça [...] (NADER, 2012, p. 87).     
         
    Perpassado este momento, levando-se em conta que a lei ordinária objeto deste estudo foi criada pelo Congresso Nacional com a participação do Presidente da República, e que esta tem como destinatário uma única pessoa, é preciso pensar em que medida há uma ofensa a característica da generalidade, e, logo, ao direito à isonomia frente ao princípio do Estado Democrático de Direito, além de como se deve distinguir “o direito da moral e como se comporta a validade das normas jurídicas perante as exigências dos preceitos morais de justiça” (FERRAZ JR, 2007, 399).
    Pontuaremos tais questões quando das considerações finais. Antes disso, vale registrar o caminho percorrido pelos poderes Legislativo e Executivo Federais para criar a lei ordinária que beneficiou Lais Souza.    

4. As leis ordinárias

    As leis ordinárias encontram previsão no inciso III do art. 59 da Constituição Federal.
    Tratam-se estas de espécies normativas primárias, de campo de aplicação residual, cujo procedimento de criação é o legislativo ordinário, o qual será apresentado, brevemente, nas linhas que seguem.
    A iniciativa de um projeto de lei ordinária, na forma do caput do art. 61 da Carta Magna, cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos.
    Superado este momento, chamado de introdutório, passa-se à fase constitutiva, a qual detém dois momentos, a deliberação legislativa e a deliberação executiva.
    Na deliberação legislativa, a câmara dos deputados e o senado federal analisarão o projeto de lei, que passará primeiramente, por suas comissões temáticas e de constituição e justiça.
    Vale frisar, por mais que a previsão do caput do art. 64 da Constituição republicana não preveja todos os legitimados, salvo na hipótese de projeto de lei ordinária iniciado por membro ou comissão do senado federal, a primeira câmara a deliberar sobre o projeto de lei ordinária será a câmara dos deputados, ocupando o senado federal a posição de câmara revisora, como Pedro Lenza esclarece:

Para solucionar essa questão, o art. 64, caput, é expresso ao delimitar que a discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados. A esse rol acrescentaríamos os projetos de iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara, os de iniciativa do Procurador-Geral da República e, naturalmente, os de iniciativa popular (art. 61, § 2º), que, como já visto, também terão início na Câmara dos Deputados, sendo esta, portanto, a Casa iniciadora e o Senado Federal, em todas as hipóteses lembradas, a Casa revisora. Assim, perante o Senado Federal são propostos somente os projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado, funcionando, nesses casos, a Câmara dos Deputados como Casa revisora (LENZA, 2012, p. 568).

    Nesses termos, iniciado o projeto de lei ordinária por qualquer membro ou comissão da câmara dos deputados, pelo Presidente da República, pelo Supremo Tribunal Federal, por Tribunais Superiores, pelo Procurador Geral da República, ou pelos cidadãos, a câmara dos deputados será a primeira casa legislativa a deliberar sobre o mesmo em 1 (um) turno. Em aprovando-o, com ou sem emenda, enviá-lo-á ao senado federal, o qual terá a oportunidade de promover referidos atos. Se o senado federal, por sua vez, promover alguma emenda, somente a parte emendada será enviada à câmara dos deputados para que aprove ou rejeite-a, sendo vedada qualquer emenda a esta alteração feita pela casa revisora, sob a égide do art. 65 da Lex Mater.
    Tudo isso será aplicado se a casa iniciadora for o senado federal, o que ocorrerá quando a iniciativa do projeto de lei resultar de membro ou comissão desta câmara legislativa federal.
    Ademais, o projeto de lei ordinária será aprovado por maioria simples, ou relativa, em conformidade com o art. 47 da Constituição Federal.
    Sobre esta espécie de quórum, Alexandre de Moraes sustentou:

Tratando-se de lei ordinária, a aprovação do projeto de lei condiciona-se à maioria simples, dos membros da respectiva Casa, ou seja, somente haverá aprovação pela maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros, nos termos do art. 47 da Constituição Federal. Note-se que o quorum constitucional de maioria simples corresponde a um número variável, pois dependendo de quantos parlamentares estiverem presentes, este número poderá alterar-se. O que a Constituição Federal exige é o quorum mínimo para instalação da sessão. Dessa forma, presentes, no mínimo, a maioria absoluta dos membros da respectiva Casa Legislativa, o projeto de lei poderá ser posto em votação, aplicando-se como quorum de votação a maioria dos presentes. Devemos, portanto, diferenciar o quorum para instalação da sessão, do quorum de votação de um projeto de lei ordinária (MORAES, 2012, p. 662).  

    A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, concordando, o sancionará expressamente, assinando o projeto de lei dentro de 15 dias úteis.
    Entretanto, dentro do mesmo prazo, o Chefe do Executivo Federal poderá vetá-lo, total ou parcialmente, caso entenda que o projeto de lei seja inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político), nos termos do art. 66 da Constituição Federal.
    O veto poderá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, devendo a lei ser enviada à promulgação, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 66 da Carta Magna.
    Sobre o quórum de maioria absoluta, analisemos, mais uma vez, as palavras de Moraes:

Note-se que, nas votações por maioria absoluta, não devemos nos fixar no número de presentes, mas sim no número total de integrantes da Casa Legislativa. Portanto, a maioria absoluta é sempre um número fixo, independentemente dos parlamentares presentes. Por exemplo, a maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados será sempre 257 deputados, enquanto no Senado Federal será de 41 senadores, independentemente do número de presentes à sessão, pois esses números correspondem ao primeiro número inteiro subsequente à divisão dos membros da Casa Legislativa (Câmara = 513/ Senado = 81) por dois (MORAES, 2010: 667).

    Se o Congresso Nacional não apreciar o projeto de lei no prazo em tela, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final, conforme o § 6º do art. 66 da Lei Maior.
    Por outro lado, se o Presidente da República não vetar o projeto de lei dentro daquele prazo, e não sancioná-lo expressamente, seu silencio importará sanção tácita, nos moldes do § 3º do art. 66 da Carta Política de 1988.
    Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo presidente da república, seja em virtude de sanção expressa, seja no caso de queda do veto pelo congresso nacional, o presidente do senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao vice-presidente desta casa legislativa fazê-lo, como indica o § 7º do art. 66 da Constituição Federal.
    Após a promulgação, a lei será enviada à publicação no diário oficial da união.
    Saliente-se, por fim, com base no art. 67 da Constituição da República, a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

5. Considerações finais

    Por tudo o que se desenvolveu, nota-se, para a instituição de uma lei faz-se necessário a observação de alguns princípios básicos a fim de se cumprir o previsto em nossa Constituição e acordar com o Estado Democrático de Direito, que reclama tratamento igualitário, com vistas à busca de consecução de uma sociedade livre, justa e solidária, onde o poder emana do povo e deve ser exercido em proveito do povo.
    Observa-se, entretanto, que a lei discutida neste trabalho, conhecida como Lei Lais Souza, destina-se a uma única pessoa, contrariando as características das normas jurídicas em geral, principalmente, o princípio da generalidade, o qual indica que uma norma deve ser de ordem geral, sendo obrigatória para todos que se encontrem em igual situação.
    Não obstante, a igualdade, no Estado Democrático de Direito, tem como função precípua eliminar discriminações e extinguir privilégios inconstitucionais, proibindo-se, portanto, qualquer tratamento discriminatório ofensivo à Constituição.
    Ressalta-se, qualquer tratamento desigual postulado pelo legislador deve passar pelo crivo da constitucionalidade, tendo em vista que o Brasil, normativamente dizendo, não é um Estado autoritário e inerte aos direitos e garantias fundamentais, mas sim, um Estado Democrático de Direito, o qual só será efetivado se os direitos fundamentais forem respeitados, pois sem os quais a democracia não se mostra possível. 
    Conclui-se, assim, que a lei em questão, ao beneficiar uma só pessoa, contraria, robustamente, a característica da generalidade, bem como se apresenta como grave ameaça ao que se espera de uma norma jurídica, que deve velar por interesses de todos aqueles que se encontram em igual situação e não o de um único indivíduo.
    Basta pensar em como ficam todos aqueles que se encontram na mesma situação de Lais Souza, já que a norma aqui analisada somente a esta se destina.
    Está claro, esta lei ofende, acima de tudo, o direito à igualdade, e, principalmente, o princípio fundamental Estado Democrático de Direito, por tudo o que expusemos.
    Sabemos que existem leis de efeitos concretos, bem como que as características das normas jurídicas em geral aqui abordadas são encaradas, invariavelmente, como algo não necessariamente atinente às mesmas.
    Pretendemos trabalhar a problemática que envolve esses temas no futuro. Por ora, frisamos, unicamente, que as crises política, social, moral e ética que tomam nosso país indicam que é preciso, neste momento, muito cuidado, principalmente, quando se pensa em formas legítimas e ilegítimas de consagração de direitos. 

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007.  

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

________. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

________. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. 

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 13ª Tiragem (2014). São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

XXXXX

25. A real finalidade dos títulos de crédito: instrumento de circulação de riquezas

Aluer Baptista Freire Júnior.
Pós- Doutorando em Direito Privado pela PUC-MG.Doutor e Mestre em Direito Privado Pela PUC-MG. MBA em Direito Empresarial. Especialista. Editor-chefe da Revista Remas- Faculdade do Futuro.Coordenador Curso de Direito Fadileste. Professor Graduação e Pós-Graduação. Advogado.

Data de recebimento: 04.10.2016

Data da inserção: 16.05.2017

Resumo.

O artigo visa demonstrar a importância histórica dos títulos de crédito, relatando desde o nascimento do crédito até a evolução que a cártula creditória passa através do período francês, italiano, alemão e o atual que seria o uniforme. Busca-se defender a principal finalidade dos títulos de crédito, uma vez que não podem ser considerados documentos estáticos que contém valor, muito antes pelo contrário se verificará que a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta na circulação rápida e segura dos valores que transporta, gerando maior segurança jurídica tanto para sociedade e comércio. Para tanto será feita uma análise doutrinaria pátria e estrangeira.

Palavras chave: títulos de crédito, circulação de riquezas, confiança, comércio.
 
Abstract

The article seeks to demonstrate the historical significance of securities, reporting from the credit from birth to evolution that creditor cartouche passes through the French period, Italian, German and the current that would be uniform. The aim is to defend the main purpose of the securities, since they cannot be regarded as static documents containing value, much on the contrary be the case that the main purpose of the securities is guided in fast and safe movement of values that transports , creating greater legal certainty both for society and commerce. To do so will be an doctrinal homeland and foreign analysis.

Keywords: securities, circulation of wealth, trust, trade.

1 Introdução.

    Os títulos de crédito são documentos que passaram por inúmeras evoluções, no início a noção de crédito não era ligado a uma base física, o que se deu com o tempo, pois as obrigações eram pautadas somente na confiança gerando problemas em se confirmar por um vetor confiável que uma relação de crédito e débito foi estabelecida, nos tempos pretéritos ainda se pode elencar grande problema com os saques que ocorriam entre as cidades, vez que a pessoa se deslocava de um comércio a outro levando valores e tinha grande chance de ter esse valor saqueado   
    Com o tempo esse crédito passa a ser solidificado em uma cártula, solucionado essa dificuldade em comprovar a relação obrigacional, bem como evita que as pessoas fossem saqueadas vez que agora não transportam valores, mas um documento representativo desse valor.
    Com o tempo os títulos de crédito necessitam de expandir para vários países, para tanto conta com trabalhos para uma regulamentação Uniforme de suas normas, a qual no direito pátrio se dá pelo Decreto-Lei 57.663/66, conhecido como Lei Uniforme de Genebra.
    Pelo exposto se verifica que desde a antiguidade e através da busca de uma regulamentação uniforme entre os povos, a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta em uma circulação rápida e segura de riquezas, de uma forma mais ampla possível, esses documentos cambiários não são emitidos para permanecerem estáticos, mas para dar mobilidade ao crédito permitindo que as pessoas se enquadrem na cadeia de crédito.
    Assim, o trabalho buscará através de uma análise doutrinária pátria e estrangeira demonstrar que a principal finalidade dos títulos de crédito se pauta na circulação de riquezas e que este documento possui importância ímpar principalmente, pois se vive um momento em que o crédito é fundamental para o atendimento das necessidades básicas tanto do comércio quanto de pessoas naturais.

2 Títulos de crédito - antecedentes históricos

Desde a antiguidade se observou que o crédito foi de fundamental importância para o mercado e sociedade.
    Inicialmente não existia a distinção daquilo que seria de um ou outro, pois vigorava o estado de natureza, o suprimento das necessidades de uma parte era feito pelo uso da força contra aquele que possuía determinado produto.
Porém, com o desenvolvimento social e para que a convivência entre os pares fosse harmônica observou-se que as partes poderiam negociar a troca dos produtos que um possuía e o outro não, superando o estado de natureza, surge aí o escambo, ou seja, troca de mercadorias.

Em lugar de simplesmente disputar fisicamente o domínio de bens que não se tinha, tentando subtraí-los dos que os detinham, perceberam ser possível negociá-los. Foi deixado assim o estado de natureza, no qual imperava a força física, a conquista, para se ingressar em estágios mais afetos ao Direito; nesse novo período, os seres humanos, individual ou coletivamente, aproximaram-se na confiança do contrato cada qual trazendo o que tinha de excesso e postulando o que necessitava. (MAMEDE, 2008, p.03).
   
No entanto, chega o tempo em que o escambo torna-se insatisfatório, pois muitos que não possuíam determinado produto buscavam produzi-lo para suprir suas necessidades. Dessa forma, o homem procura evoluir nos meios de troca, já que os recursos para adquirir ou produzir certo bem para alguns ainda eram escassos. Assim, destaca-se o aparecimento dos metais preciosos e sua cunhagem em modelos valorados, desse momento em diante as trocas passam a ser feitas na forma produtos versus valoração por certo metal.

A fundição dos metais e a descoberta de sua ampla utilidade para as sociedades, bem como a percepção da possibilidade de emprego estético de alguns, criaram um novo valor comunitário de trocas, já que se percebera a possibilidade de, em todos os lugares estabelecer um preço que se mensurava como um peso em ouro, prata, cobre ou bronze. A moeda foi o coroamento desse processo evolutivo; o Estado encarregava-se do trabalho de pesar unidades padrões de metal, de cuidar da qualidade da liga empregada, atestando com uma cunhagem específica, lembrando em muitos os sinetes reais que eram usados nos documentos impressos sobre a argila ou sobre a lança, para atestar-lhes a veracidade, ou seja, torná-los oficiais. (MAMEDE, 2008, p.04).

Entretanto, engana-se aquele que pensa que os problemas do comércio e da economia estivessem resolvidos com surgimento das moedas e sua prévia valoração, muito pelo contrário. Nesse contexto é que grandes problemas surgem, entre os quais se destacam:

a)    o saque que acontecia entre as cidades comerciais, uma vez que os mercadores levavam consigo vultuosa quantidade de moedas para se abastecerem e voltarem ao seus mercados de origem; e
b)    a diversidade de valoração dessas moedas em cada feira comercial, possibilitando cada pequeno Estado ter sua moeda própria, dificultando assim a negociação comercial.

Embora os dias de hoje sejam outros, não era possível, também naquela época, o transporte de grande quantidade de dinheiro vivo para efetuar compras em outras cidades ou feiras. O risco era grande, principalmente porque, é de fácil compreensão, naquela época não existiam estradas ou meios de transportes como conhecemos hoje. Não temos dúvidas também que os assaltos ocorriam e com grande frequência, em prejuízo daqueles que queriam adquirir bens para revenda. A situação devia ser gritante, a tal ponto que era preciso tomar alguma providência contra aquela calamidade. (COSTA, 2008, p.07-08).

Todavia cada cidade podia cunhar sua própria moeda, e essa diversidade de moedas em curso nas cidades italianas constituía-se em obstáculo para o desenvolvimento das atividades comerciais porque os mercadores tinham de transportar a moeda de sua cidade de origem para aquela onde seria feito o negócio, correndo risco de transporte. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.41).

Como forma de evitar roubos, superar os percalços referentes à diversidade de moedas então existentes, evitando assim que o comércio estagnasse, surge o crédito, sendo uma entrega presente de bens com a promessa de futuro adimplemento. Em seu estágio inicial o crédito era baseado somente na confiança, não demonstrando a segurança social e jurídica que se espera em uma transação que envolva valores.

A confiança tem de ser entendida sob seus aspectos subjetivos e objetivos. O elemento subjetivo consiste na crença que o credor deposita na pessoa do devedor de que preenche os requisitos morais básicos necessários a efetivação do negócio de crédito, ou seja, que o devedor aplicará a sua capacidade econômica no cumprimento de sua obrigação, correspondente ao pagamento do empréstimo no prazo fixado. O elemento objetivo da confiança compreende a certeza que o credor tem que o devedor possui capacidade econômico-financeira para lhe restituir a importância mutuada no termo final do prazo resultando essa confiança do conhecimento da renda e do patrimônio do devedor. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.03).
   
    Embora a confiança até os dias presentes seja de grande importância para o crédito ao celebrar um negócio, este não poderia se pautar somente em uma palavra, somente um acreditar no devedor, pois como se provaria a relação de crédito e débito sem um elemento físico, sem uma base em que a obrigação fosse afirmada (1) , o comércio tanto atualmente quanto no passado clamava por mais. Dessa forma o elemento confiança passa ser materializado em uma base física, a qual hoje se conhece como título:

Refere-se, portanto, ao texto que dá identidade, ou adjetivação à coisa, ao fato ou à pessoa. Título é o documento a inscrição material grafada, para o qual se usa por sinônimo a expressão papel, remetendo à base física de sustentação da inscrição jurídica de um crédito tanto quanto de um débito. (MAMEDE, 2008, p.05-06).  

Da união do título com o crédito nasce o título de crédito, chegando-se a um de seus princípios, a cartularidade, ou seja, uma cártula que é empregada como sinônimo desse instrumento representativo de crédito.

Com isso o comerciante comprador não carregava mais dinheiro e sim uma carta (littera) ou documento chamado quirógrafo, autorizando-o a receber do correspondente ou representante do banqueiro o valor em moeda do destino, a fim de que pudesse efetuar suas compras naquele local. (COSTA, 2008, p.09).

Com o aparecimento dos títulos de crédito os problemas dos saques que aconteciam entre as cidades e da diversidade de moedas existentes foram solucionados, uma vez que não mais circulavam valores, e sim um instrumento representativo de determinada quantia. Lembrando que desde a antiguidade a principal finalidade dos títulos de crédito se pautava na circulação de riquezas de forma segura e rápida.

Com efeito, no título de crédito agiu de maneira singularmente eficaz, a exigência de certeza e segurança jurídica, que é essencial característica no direito.
É a necessidade de certeza e segurança, de certeza no direito e segurança na realização, que leva as partes a criar ou aperfeiçoar institutos que satisfaçam tal exigência. Direito incerto é direito ineficaz elemento perturbador das relações jurídicas e são, portanto, benéficos os esforços tendentes a torná-lo certo e eficaz.
É essa exigência de certeza e segurança que o título de crédito satisfaz; certeza na existência do direito; segurança na sua realização. É justamente por isso que os direitos declarados nos títulos podem, com frequência, considerar-se equivalentes aos bens e às riquezas a que se referem, o que permite realizar pela circulação de tais títulos a mobilização da riqueza. (ASCARELLI, 2009, p.35-36).

Importante destacar, nessa evolução de crédito a títulos de crédito, alguns períodos específicos da história, pois este teve seu maior desenvolvimento a partir da Idade Média, principalmente com o florescimento do comércio nas cidades italianas, em especial aquelas localizadas em orla marítima onde existiam as feiras que reuniam comerciantes de todos os lugares.
   
2.1 Períodos Históricos.

    O primeiro período que se destaca é o italiano, pois nas feiras surgira o chamado "câmbio manual", segundo o qual o cambista (corretor ou banqueiro) fazia a troca de moedas daqueles que ali chegavam, em virtude da diversidade existente à época. Mas, ainda assim, o problema no que tange ao transporte de tais moedas persistia, os saques eram reais e aconteciam com frequência. “A troca de moeda por moeda constituía o chamado cambio manual, sendo a operação imediatamente liquidada. Em regra tais transações se efetuavam nas feiras.” (MARTINS, 2010, p.29).
Para evitar tais problemas a operação de câmbio evoluiu, a modalidade de câmbio manual passou então para câmbio trajectício (2) , em que o banqueiro em sua própria cidade recebia determinado valor, obrigando o depositante a entregar em outra cidade, fosse pessoalmente ou por um representante seu, o valor originalmente depositado, só que agora em outra espécie de moeda. Assim, de forma clara os problemas com o saque e a diversidade de moeda entre as feiras estariam resolvidos.

Portanto, esta mudança monetária foi denominada cambium traiectitium (impurum-cambium, cum carta, per literas); contrato pelo qual uma pessoa entrega ou se compromete a entregar a outra uma soma de dinheiro, em um determinado lugar, em troca de outros montantes que a segunda lhe entregará em local diferente (solvere de loco ad locum) — expressou De Turri em seu Tractatus de cambiis -; em contraposição ao cambius manuale (minutumpurum cambium, sine letteris) de mão em mão, entre o cliente que pessoalmente recorria ao banqueiro em demanda de um câmbio de moedas e o próprio banqueiro; e por isto, para a doutrina, aquele contrato importava uma troca de dinheiro presente (presens pecunia, argent présent) pelo dinheiro ausente (VILLANUEVA, 2005, p.165, tradução nossa) (3) .

Quando o banqueiro recebia certo valor na sua cidade de origem emitia dois documentos representativos de crédito, os quais o depositante deveria apresentar na cidade da troca, tais instrumentos seriam a cautio e a littera cambi, futuramente considerados importantes títulos de crédito presentes na atualidade.

Quando o banqueiro recebia o dinheiro para realizar a operação de câmbio, emitia dois documentos: a) um denominado cautio, traduzia o reconhecimento da dívida por ele contraída e a promessa de entregar o valor equivalente no prazo, lugar e moeda que haviam sido convencionados, constituindo a prova da realização da operação; b) outro, rotulado littera cambii, referia-se a uma carta, pela qual o banqueiro dava ordem a seu correspondente, localizado em outra cidade, para que efetuasse o pagamento da quantia nela fixada na moeda dessa cidade ao credor que havia feito o depósito, ou à pessoa por ele designada. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.41-42).

    Lembrando que a carta poderia ser enviada pelo banqueiro diretamente ao seu representante na outra praça, ou entregue ao depositante para que, pessoalmente ou por terceira pessoa designada, exibisse ao banqueiro e recebesse o valor devido para efetuar compras no comércio.
Nesse momento o documento de câmbio era considerado um instrumento de pagamento, e não de crédito, todavia em 1673 esse entendimento é modificado, quando se inaugura um novo período na história cambiária, qual seja o período francês.
    O denominado período francês é inaugurado em 1673, quando as Ordenanças de Comércio estabelecem nova roupagem à cártula creditória, o que é seguido, em 1808, pelo Código de Comércio, no qual o “título passou a ser instrumento de pagamento. O período francês ocorreu até o ano de 1848.” (COSTA, 2008, p.11).
    No período francês destaca-se o surgimento da cláusula à ordem, facilitando a circulação tanto do título de crédito quanto do direito ali mencionado. Por essa cláusula o beneficiário da cártula poderia transferir o documento independentemente de qualquer autorização. Portanto, deixa-se de exigir no documento cambial o requisito operação de câmbio, já que poderia ser emitido em virtude de vários negócios como compra e venda, empréstimos ou vendas a prazo. (4) 
O meio hábil que surgira em decorrência da cláusula à ordem é o endosso, “pelo endosso, o título tornou-se instrumento de pagamento, surgindo, por isso mesmo, da cláusula à ordem, para permitir tal procedimento.” (COSTA, 2008, p.11).
   
[...] no Código francês de 1808, passou a significar um instrumento de pagamento, não se atendo, simplesmente, à transferência de dinheiro. Por essa razão, já não era o depósito em mãos do banqueiro que dava origem à letra; qualquer importância que o sacado (pessoa a que era dada a ordem) devia ou poderia dever futuramente ao sacador (credor, pessoa que dava a ordem), proveniente de qualquer transação – fornecimento de mercadorias etc. - possibilitava a emissão de letra. (MARTINS, 2010, p.30).

Pode-se observar a importância da materialização do crédito em um título, bem como a simbiose do endosso a este documento cambial, pois além de solucionar os problemas de diversidade de moedas e saques ajuda em outro tipo de percalço, vez que na antiguidade, antes desses institutos mencionados, o comerciante ou vendia seus produtos à vista ou mediante a confiança que tinha no comprador. Todavia surgem problemas para o comerciante, pois este estaria com seu capital engessado, não tendo meios de repor aquilo que fora vendido a prazo sem um documento que comprovasse a venda, bem como se o comprador não efetuasse o adimplemento na data devida não teria como o comerciante cobrá-lo.
Verifica-se a importância da concretização do crédito em uma cártula, bem como do próprio endosso para o meio comercial, uma vez que, tendo a cártula em mãos, o mercador, além de poder negociar com certeza e segurança frente a um comerciante vendedor, poderia passar o documento a esse através de endosso, e esse por sua vez não ficaria com capital congelado até a data de adimplemento, não ficaria sem mercadoria, pois perfeitamente poderia passar o documento de crédito por endosso a outro comerciante repondo seu estoque e assim por diante. Também o vendedor inicial teria em mãos um documento representativo daquele crédito ora concedido ao mercador, então, se houvesse o inadimplemento por parte, facilmente o primeiro executaria aquilo que lhe fosse devido.
Todavia, mesmo com a evolução cambiária, no período francês a cártula creditória continuava necessitando comprovar seu lastro, ou seja, a necessidade de em sua emissão indicar a provisão feita pelo sacador ao sacado, pressupondo um contrato inicial, “entretanto a emissão da letra ainda pressupunha um contrato inicial, para existir a letra se tornava necessária a previsão do sacador em mãos do sacado” (MARTINS, 2010, p.30). Tal entendimento é modificado apenas no período alemão.
    O período alemão está compreendido entre 1848 e 1930, verifica-se que as modificações estabelecidas nessa época fazem vislumbrar em grande parte os títulos de crédito conforme hoje são conhecidos.
Nesse período não mais se considera a necessária de existência de um lastro para a validade do documento cambial.

A partir de então o título passou a valer por si próprio e, para sua validade, não dependia de anterior depósito de dinheiro em mãos de banqueiro ou de quem quer que seja. Nem precisava indicar provisão ou aquisição de mercadorias. Bastava assinar o título que o desejo de obrigar manifestava-se. O papel assinado, por si só, era suficiente para obrigar seu signatário. (COSTA, 2008, p.12).

Outra importante contribuição estaria no reconhecimento do Direito Cambiário como ramo autônomo do direito comum, “o ano de 1848 marca o aparecimento na Alemanha da Ordenação Geral do Direito Cambiário, que codificou as normas disciplinadoras da cambial, separando-as das normas de direito comum [...]” (ROSA JUNIOR, 2007, p.44-45).
    Conclui-se que importantes princípios (ou subprincípios como preferem alguns doutrinadores) da atualidade são facilmente percebidos, como a abstração, independência e inoponibilidade de exceção ao terceiro de boa-fé. Tal afirmação é permitida em virtude da não mais vinculação da cártula creditória a um lastro de origem. (5)  

Nasce a letra de um ato unilateral da vontade do sacador, e, uma vez preenchidas certas formalidades, vale pelo que nela está escrito. E o direito do seu possuidor é autônomo e abstrato, independente da relação fundamental, ou seja, do negócio que, por acaso, deu origem à letra. Por se tratar de um direito autônomo e abstrato, não são oponíveis exceções aos possuidores da letra baseadas nas relações desses obrigados com os obrigados anteriores. (MARTINS, 2010, p. 31).

    Finalizando os relatos sobre os períodos de desenvolvimento dos títulos de crédito, encontramos o período Moderno ou Uniforme, o qual tem início em 1930, em Genebra, com a realização de uma Convenção para uniformizar regras no comércio internacional sobre letra de câmbio e nota promissória, e em 1931, sobre cheques, as quais tiveram influência direta da Ordenação Geral Alemã de 1848.

2.2 A Lei Uniforme de Genebra.

Para que se chegasse até a convenção de Genebra, várias outras convenções discutiram a respeito da tão almejada uniformização das características e formas dos principais títulos de crédito.
Em 1863 já se tinha uma proposta quando “Asser proferiu voto na National Association for the promotion of Social Sciences, reunida em Gand, sugerindo a convocação de uma conferência internacional para tratar da unificação das normas relativas a inúmeros títulos cambiais.” (COSTA, 2008, p. 102).
    Poucos anos após:

[...]em 1869 o 1º Congresso das Câmaras de Comércio italianas, reunido em Gênova, “acolheu com prazer a proposição de MINGUETE, declarando ser útil e oportuno que o governo tomasse a iniciativa de tratados com os governos estrangeiros para se adotar uma lei cambial universal.” Em 1885 o Congresso Internacional de Direito Comercial, reunido em Antuérpia, Bélgica, discutiu e aprovou um projeto de lei cambial internacional, projeto esse que foi emendado no Congresso de Bruxelas, reunido nessa cidade em outubro de 1888. (MARTINS, 2010, p.33-34).

Contudo é na convenção de Haia que efetivamente começa a discussão sobre adoção de uma lei uniforme, “atendendo a uma convocação do governo holandês, feita em 1908, 35 países, através de representações especiais, se reuniram em Haia, em 1910, para a elaboração de uma lei uniforme sobre a letra de câmbio.” (MARTINS, 2010, p.34).
O Brasil também participou dessa convenção, representado pelo Dr. Rodrigo Otávio, sendo que em 1912 o texto final foi aprovado, criando-se assim um regramento uniforme quanto à letra de câmbio e nota promissória, ressalvando o direito de aqueles participantes alterarem algumas normas gerais em legislações.

Vinte e sete países que participaram das Conferências de Haia assinaram a Convenção sobre o Regulamento Uniforme; entre eles não figuraram, entretanto, a Inglaterra e os Estados Unidos. Cumpre notar que a lei brasileira sobre as letras de câmbio, promulgada em 1908, estava em perfeita harmonia com a doutrina vitoriosa em Haia, o que muito honra a cultura jurídica do país, principalmente os profundos conhecimentos que sobre o assunto tinha o inspirador de nossa lei, Desembargador José Antônio Saraiva. (MARTINS, 2010, p.34).

Embora tenha sido feito todo um esforço para que essa uniformização fosse concluída, na prática poucos países adotaram a regra da Convenção de 1912. Até mesmo o Brasil, “apesar de ter aprovado a Convenção pelo Decreto nº 3756 de 1919, jamais converteu em lei o texto do Regulamento Uniforme.” (MARTINS, 2010, p.34).
Com intuito de positivar a lei de 1912, foi realizada em Genebra (1930) outra Conferência Internacional, tomando por base o texto da primeira lei. Participaram 31 (trinta e um) Estados, que aprovaram uma lei uniforme sobre letra de câmbio e nota promissória, e convencionaram sobre conflito de leis e selos.
Adotaram a Convenção de Genebra: Rússia, Grécia, Brasil, Polônia, França, Suécia, Suíça, Portugal, Japão, Itália, Noruega, Finlândia, Dinamarca, Bélgica, Alemanha e Dantizig.
Estados Unidos e Inglaterra não aderiram a esta convenção, salvo a segunda na parte sobre os selos nas letras de câmbio.
Na letra de câmbio inglesa não constitui requisito essencial a inserção no documento da expressão “letra de câmbio” e uma modalidade especial de causa, a consideration, é requerida para a validade do título. Este só se completa com a sua transferência (delivery). Algumas outras características próprias do sistema jurídico anglo-americano afastam a letra de câmbio do sistema continental. (MARTINS, 2010, p.35).

O Brasil se torna signatário de tal convenção, adotando suas regras (6)  pelo Decreto 57.663/66, referente à Lei Uniforme, para letra de câmbio e nota promissória, e Decreto 57.595/66, para o cheque(7) .

O governo brasileiro manifestou a sua adesão às convenções de Genebra, por Nota da Legação, em Berna, datada em 26-8-1942, ao Secretário-Geral da Liga das Nações. Posteriormente ao Congresso Nacional, nos termos do artigo 66, inciso I, da Constituição de 1946, aprovou as Convenções através do Decreto Legislativo nº 54, de 8/9/1964. Finalmente as Convenções genebrinas foram promulgadas pelo poder Executivo mediante os seguintes atos: a) Decreto 57.663/66 publicado no DOU de 31/1/1966 retificado no de 2/3/1966 no que concerne às Convenções sobre letra de câmbio e nota promissória tendo entrado em vigor em 18 de março de 1966; b) Decreto nº 57.595, de 7/1/1966 publicado no DOU de 17/1/1966, relativo às Convenções sobre o cheque, que vigorou a partir de 4/3/1966, tendo sido revogado pela lei 7.357de 2/9/1985 (DOU de 3/9/85. (ROSA JÚNIOR, 2007, p. 15).

Todavia, com a edição do Novo Código Civil em 2002, muitas matérias comerciais foram incorporadas por esta norma, a qual adota a Teoria Italiana da Empresa, nos moldes dos ensinamentos de Alberto Asquini, do artigo 887 a 926 existem normas cambiárias. (ASQUINI, 1943).
    Portanto, têm-se no sistema jurídico pátrio diplomas que regulamentam os títulos de crédito como: Decreto 2044/1908, Decreto 57/663/66 (LUG), Código Civil de 2002, além das leis específicas sobre certos títulos, como a Lei das Duplicatas e a Lei do Cheque(8) .

3 A principal Função dos Títulos de Crédito.

     Pode-se destacar que a principal finalidade dos títulos de crédito esta na circulação de riquezas. O crédito foi buscando se desenvolver de acordo com a necessidade do comércio até que se deu a união com um título, o que proporcionou solidez e segurança nos negócios.
Entretanto, todo desenvolvimento da cártula creditória, até que alcançasse o status atual, se deu principalmente para que as transações comerciais fossem feitas de forma ágil e com a garantia jurídica de concretude que se espera em atos que envolvem valores.
    O que se defende é afirmado por vários doutrinadores da área, Tullio Ascarelli traz:

A observação enfim, de que, também relativamente ao crédito, a função dos títulos de crédito, como tomei a liberdade de referir, consiste justamente em facilitar o crédito através da possibilidade da sua circulação.
Vemos que o conjunto da disciplina dos títulos de crédito permite uma circulação de direitos, de outra forma impossível, e que através dessa circulação é que se torna possível um desenvolvimento do crédito, de uma outra forma, talvez irrealizável, chegando-se dessa maneira a uma transformação da própria estrutura econômica da propriedade. (ASCARELLI, 2009, p.47).

Rubens Requião (2012) em seus ensinamentos destaca:

Sem dúvida devido à criação dos títulos de crédito, os capitais, pela rápida circulação, tornam-se mais úteis e, portanto, mais produtivos, permitindo que deles melhor se disponha, a serviço da produção de riqueza. Compreende-se, assim, a enorme importância que adquiriram os títulos de crédito na economia atual, tornando seu estudo um dos pontos altos do moderno direito comercial. (REQUIAO, 2012, p.456).

Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior (2007) também comunga com tal entendimento:

A principal função do título de crédito consiste na sua circulabilidade, permitindo a realização do seu valor mesmo antes de seu vencimento através da operação de desconto, e, por isso, o título de crédito nasce para circular e não para ficar imóvel entre as partes primitivas. Os títulos de crédito desempenham um papel relevante na economia moderna em razão de sua negociabilidade, atuando, por exemplo, no sistema financeiro e como intermediário de crédito entre as instituições financeiras e as pessoas, naturais e jurídicas, que dele necessitam. (ROSA JÚNIOR, 2007, p.47).

José Maria Whitaker (1950) demonstra:

Para que exerçam tal função econômica, é indispensável que os títulos de crédito tenham uma circulação pronta e segura. São as necessidades de circulação que tornam os títulos de crédito inteiramente diferentes dos outros documentos de dívida. (WHITAKER, 1950, p.15).

José Augusto Quelhas Lima Engrácia Antunes (2009) demonstra que o direito português segue o mesmo entendimento:

Os títulos de crédito são assim fundamentalmente, da sua origem à actualidade, instrumentos de circulação indirecta da riqueza, destinados a tornar mais simples, rápida e segura a movimentação de bens e direitos no tráfico jurídico-comercial. Tal significa dizer que, ao lado das formas tradicionais de circulação de riqueza (a entrega do dinheiro, a transmissão de uma mercadoria, a cessão ordinária de um crédito) os títulos de crédito surgem como forma indirecta e alternativa dessa circulação: o dinheiro, mercadoria, ou crédito, no lugar de circularem directamente, são titulados ou representados em documentos que seguem um regime próprio de circulação. (ANTUNES, 2009, p.11)

Giuseppe Ferri (1952), sobre títulos de crédito expõe, "Os títulos de crédito constituem o instrumento mais eficaz e perfeito de mobilização da riqueza e de circulação dos créditos: como tais, esses encontram aplicações gerais no campo das relações privadas, assumindo crescente relevância" (FERRI, 1952, p. 02, tradução nossa) (9)  .
Mario Alberto Bonfanti e José Alberto Garrone (1970) em sua obra dizem:

Em parte, os títulos de crédito constituem um instituto destinado a facilitar a circulação dos direitos; por outra, encontram sua justificativa nas próprias exigências econômicas da circulação dos direitos, evoluindo na medida da mesma.
A objetivação do crédito constitui evidente mérito dos títulos de crédito, tornando, assim, possível uma circulação de direito veloz, simplificada e de certa forma impessoal, com o qual as necessidades comerciais foram notoriamente facilitadas. (BONFANTI; GARRONE, 1970, p.08-09, tradução nossa). (10) .

Percebe-se que a circulação é elemento fundamental dos títulos de crédito, sua razão de ser, não pode ser considerado documento estático que fique na mão do credor até a data de vencimento.
    A função de circulação de riquezas entre os povos não pode ser desconsiderada, pois desde antiguidade representou importância ímpar para sociedade e comércio, principalmente em uma atualidade onde o crédito é instrumento fundamental para assegurar a continuidade empresarial e até mesmo a dignidade das pessoas.
    Pelo exposto defende-se que o título de crédito deve sempre ser considerado cártula que gere segurança em todos os níveis sociais, e para que sempre mantenha a importância que lhe fora dada desde a antiguidade, a circulação de riquezas tem que ser compreendida como sua principal finalidade.

3.1 O Endosso: Instrumento que Garante a Circulação de Riquezas.

Os títulos à ordem podem ser transferidos via endosso, nessa modalidade de declaração cambial existem duas partes, o endossante sendo aquele que por endosso passa o título a terceiro, denominado endossatário.

O endosso é a declaração cambial lançada na letra de câmbio, ou qualquer título à ordem pelo seu proprietário a fim de transferi-lo a terceiro.
A introdução do endosso, em época que não se conseguiu precisar, constituiu segundo Bonelli o marco mais importante e característico da história da letra de câmbio que, a rigor, deveria se dividir em apenas dois períodos: antes e depois do endosso.
Antes do endosso, época em que a letra era mero instrumento probatório do contrato de câmbio, depois do endosso o título foi lenta e seguramente adquirindo os caracteres que fazem da cambial título de crédito por excelência, o mais seguro instrumento da circulação do crédito. (BORGES, 1977, p.71).

Não existe consenso entre os doutrinadores quanto ao período histórico de aparecimento do endosso, alguns comentam que fora na época das feiras com o “giro-avallo (endosso aval) afirmando que se esta não fosse sua origem seria, a de um instituto análogo [...]” (BORGES, 1977, p.71).
Porém, este não é posicionamento unânime da doutrina, tendo ainda que:

No entender da maioria dos tradistas o embrião verdadeiro do endosso estaria na cláusula à ordem ou outra equivalente com a qual, desde os tempos imemoriais, o direito germânico procura contornar praticamente as dificuldades do princípio romano que vedava a transmissibilidade dos direitos das obrigações a representação processual.
Mas o endosso propriamente dito, teria origem mais próxima nos fins do século XVI, na prática bancária, sobretudo na cidade de Nápoles.
No termo final de sua evolução o instituto do endosso repousa sobre duas normas fundamentais que, introduzidas pelo costume mercantil, foram prestigiadas pela jurisprudência e, afinal, acolhidas nas legislações cambiais: a) a inoponibilidade ao endossatário das exceções pessoais do devedor contra o tomador e anteriores endossatários e b) a responsabilidade pelo pagamento da soma cambial. (BORGES, 1977, p.72-73).

Na legislação pátria se observam importantes diplomas normativos que tratam do endosso, como o Decreto 2044/1908, a Lei Uniforme de Genebra (LUG) e o próprio Código Civil, mas para que não houvesse conflitos entre essas legislações aplica-se aos títulos de créditos (letra de câmbio e nota promissória) as disposições do Código Civil que não conflitem com as da LUG (ao contrário as normas civilistas ficam sem valor frente à da norma genebrina (11)  ), e as normas do Decreto 2044/1908 que não conflitem com as do Código Civil e com as normas da Lei de Genebra. (CAHALI, 2013, p.751-871-331).
Sendo certo e unânime que o endosso é o modo de transferência do direito contido no instrumento creditório, vindo o endossante a se responsabilizar solidariamente com os demais obrigados de regresso e em uma letra de câmbio pode vir garantir até mesmo o aceite, salvo quando endossante apõe ressalvas quanto a esse tipo de garantia (12)  .
A forma mais usual de endosso é o “translativo da posse propriedade, aquele pelo qual se opera a substituição do titular do direito por outra pessoa.” (MIRANDA, 2000, 184).
No endosso translativo a obrigação do endossante não é a mesma do obrigado principal, pois enquanto a obrigação do primeiro é indireta, a do criador do instrumento creditório é direta.
Pontes de Miranda sobre endosso e sua translatividade vem afirmar que “o endosso não transfere. O que transfere é a soma: endosso + posse de boa-fé, o endossatário é proprietário da nota promissória.” (MIRANDA, 2000, p.185).
O endosso é abstrato, ou seja, não existe relação entre o endossatário e o negócio que originou a obrigação cambiária pelo endossante.
Cada pessoa que utiliza o endosso dá uma declaração cambiária autônoma, irregularidade existente só pode ser utilizada entre endossante e endossatário, pois se obrigados cambiários anteriores pudessem opor exceções ao endossatário (portador) se estaria frente ao instituto da cessão civil de crédito.
A obrigação do endosso é independente, logo se tornando importante instrumento para garantir a circulação segura do crédito nele contido, bem como um meio para preservar a boa-fé nas relações cambiárias.

O endossatário adquire título e torna-se titular do direito cambiário, ainda que o endossante não tenha tido no momento de endossar a propriedade do título, ou se, o endosso é falso ou falsificado (estando o endossatário, à aquisição, de boa-fé) se era incapaz o anterior endossante. Pode dar-se que a obrigação cambiária válida, como se pode dar que somente valha obrigação da promessa e o direito do endossatário. (MIRANDA, 2000, p.187).

Ao se passar título de crédito a um endossatário, este adquire todas as garantias constantes no título, mas as exceções do emitente ou dos obrigados primitivos não lhe são passadas, vez que no direito do endossatário existe uma autonomia, uma abstração da causa originária, salvo no caso de má-fé, surgindo assim a inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé.
 Importante destacar que, o endosso não é declaração obrigatória, uma vez que a cambial pode chegar à data do vencimento, somente tendo firmas do emitente e beneficiário, a falta do endosso não invalida a cártula.
Como requisitos, e seguindo a legislação, verifica-se que o endosso pode ser lançado no verso ou no anverso do título, porém nessas duas hipóteses é recomendável (embora a lei determine que no verso basta a simples assinatura do endossante (13)  ) que venha acompanhado de expressão que mostre a vontade de transferir o documento por endosso. Por exemplo, “por endosso a”, “endosso a”, “transfiro por endosso” (juntamente com a assinatura do endossante), ou qualquer palavra que demonstre a intenção inequívoca de transferir o título por essa declaração cambial. Porém, o endosso dado no anverso deve ser completo (14)  , para não se confundir com o aval.
O endosso deve ser puro e simples, afirmação esta que reflete a dicção legal tanto da LUG quanto do Código Civil/02 (15)  , assim, mesmo que se justifique a subordinação do endosso a um evento futuro certo, considera-se não válida tal declaração lançada na cártula. Destaca-se ainda não possibilidade de endosso parcial, limitado a uma parte do valor constante no título de crédito, confirma-se o afirmado em virtude dos mesmos artigos que tratam da não subordinação do endosso (12 da LUG e 912 parágrafo único da norma civil, ou seja, é nulo endosso parcial).
A lei autoriza ser lançado o endosso em uma folha anexa desde que assinada pelo endossante.(16)
O endosso pode ser ainda em preto, ou em branco.

O endosso em preto é aquele que menciona expressamente o nome do endossatário, isto é, do beneficiário do endosso.
No endosso em branco, omite-se o nome do endossatário, limitando-se o endossante a firmar de próprio punho a sua assinatura no verso do título, não obrigando dessa forma os portadores sucessivos. (ALMEIDA, 2007, p. 43).
   
No endosso em preto tem-se a assinatura do endossante, mais o nome do endossatário, exemplo: “Por endosso, X(assina, endossante) a Y(endossatário)”; no caso do endosso em branco tem-se somente a assinatura do endossante, exemplo: “Por endosso X(assina)”, não inserindo o nome do endossatário. A lei permite a mudança pelo endossatário de endosso em branco para em preto. (17)
Importante ressaltar que o endosso completa-se com a tradição do título, artigo 910 §2º do diploma civilista “a transferência por endosso completa-se com a tradição do título.”
No que tange à parte de ação por falta de pagamento, mas por ser matéria de endosso, deve-se destacar que uma vez inserido o endosso, o endossante se obriga solidariamente no título com os demais obrigados ou co-obrigados.
    Pelo apresentado se verifica que o endosso vem corroborar que a real finalidade dos títulos de crédito esta na circulação de riquezas entre os povos de uma forma segura e rápida.

4 Conclusão.

    Desde o início dos estudos se demonstrou a evolução que o crédito sofreu, foram mudanças no pensamento social para que um elemento que era pautado apenas na confiança se transformasse em instrumento condensado em um título, uma cártula, ou seja, agora se tem o crédito confirmado através de um documento.
    Mesmo com essas evoluções não se pode esquecer que desde a junção do crédito com o título gerando os títulos de crédito, a finalidade circulatória sempre estivera presente. Em um primeiro momento para evitar as diversidades de moedas existentes e evitar os saques que aconteciam entre as cidades.
    Com o desenvolvimento do comércio os títulos de crédito precisam evoluir, assim com esse intuito adotam uma lei que seja comum a vários povos, tendo uma reunião final em Genebra para tanto. Logo, a Convenção de Genebra adota uma norma Uniforme sobre as cambiais, a qual no Brasil é inserida pelo Decreto-Lei 57.663/66, a Lei Uniforme de Genebra. Cabe ressaltar que a finalidade circulatória foi o principal fator para essa Convenção, pois permite que os títulos de crédito agora circulem entre os países signatários com maior facilidade e segurança.
    Dessa forma defende-se que os títulos de crédito não podem somente serem considerados instrumentos estáticos simplesmente emitido por  devedor e entregue a um credor que o guarde até a data de vencimento, os títulos de crédito, desde seu nascedouro vieram para circular, principalmente quando se permite sua transferência via endosso.
    Vislumbrado essa finalidade circulatória os títulos de crédito terão sua finalidade secular alcançada e com grande certeza podem trazer grandes benefícios para o comércio e sociedade.

5 Referências.

ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 26. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007.

ANTUNES, José Augusto Quelhas Lima Engrácia. Os títulos de crédito: uma introdução. Coimbra: Coimbra Editora. 2009.

ASCARELLI, Tullio.Teoria geral dos títulos de crédito. Campinas, SP: Servanda Editora, 2009.

BONFANTI, Mario Alberto; GARRONE, José Alberto. De los títulos de crédito. Buenos Aires: Ed Alberto Perrot, 1970. t.1.

BORGES, João Eunápio. Títulos de crédito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

BRASIL. CAHALI, Yussef Said (Org.). Código civil; Código de processo civil; Código comercial; Legislação civil; Processual civil e empresarial; Constituição Federal. 15. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 2047 p. (RT mini códigos).

CÓDIGO de Hamurabi: Código de manu - excertos : (livros oitavo e nono) : lei das XIl tábuas. São Paulo: EDIPRO, 1994.

COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

FERRI, Giuseppe. I titoli di credito. Torino: Editrice Torinense, 1952.

GUALTIERI, Giuseppe. I titoli di credito. Torino: Editrice Torinese, 1952.

LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso. Devenir histórico del derecho cambiário. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, v. XXXVIII, n. 112, enero - abr. 2005, p. 157-191

MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito. São Paulo: Ed. Atlas, 2008.

MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 15. ed. rev e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito cambiário. Campinas: Bookseller, 2000. v.1-

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v.2.

ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito.5. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

WHITAKER, José Maria. Letra de câmbio. São Paulo: Saraiva, 1950.

Citação

(1)  O código de Hamurabi já previa essa necessidade de prova sob pena de perda do objeto da obrigação”Se um [mercador] emprestou a juros [grão ou prata] sem testemunhas. (nem contrato): ele perderá tudo [...]. empresta de tudo aquilo que traz a quem o toma emprestado”  (CÓDIGO de Hamurabi, 1994)
(2)  Segundo Giuseppe Gualtieri (1952) O cambista, tendo recebido do cliente uma determinada quantidade de moedas, confessava tal recebimento e obrigava enquanto isso, pagar um seu representante, na data, no local (havia uma data e um lugar um tanto quanto distantes) e uma pessoa indicada do mesmo cliente, uma quantidade igual de moedas de diferentes espécies ou da mesma espécie das quais recebidas. (GUALTIERI, 1952, p.09-10, tradução nossa).
il campsor (cambista), avendo ricevuto dal cliente uma determinada quantità di monete, confessava tale ricezione e si obligava nel contempo di far pagare da un suo rappresentante, nella data,nella località (doveva trattarsi di data e luogo più o meno distanti) ed alla persona indicate dallo stesso cliente, uma uguale quantità di monete di specie diversa o della stessa specie di qualle ricevute.
(3)  Por tal motivo a este cambio de dinero se le denominó cambium traiectitium (impurum-cambium, cum carta, per literas); contrato en virtud del cual una persona entrega o se oblinga a entregar a otra, determinada suma de dine ro en cierto lugar, a cambio de otra suma que la segunda hará que se le en tregue a aquella en un lugar distinto del primero (solvere de loco ad locum) - expresó De Turri en su Tractatus de cambiis—; en contraposición al cam bius manuale (minutumpurum cambium, sine letteris) de mano a mano, en tre el cliente que personalmente recurría al banquero en demanda de um cambio de monedas, y el banquero mismo; y por esto, para la doctrina, aquel contrato importaba un cambio de dinero presente (presens pecunia, ar -gent présent) por el dinero ausente.
(4)  João Eunápio Borges (1977) reafirma essa nova finalidade do documento de crédito sendo considerado “meio de pagamento, em geral, a serviço do comerciante; sobretudo, meio de pagamento de mercadorias e compras a crédito.” (BORGES, 1977, p. 40).
(5)   Não se pode esquecer que a abstração está presente nos títulos de crédito, entretanto, existem os títulos denominados causais, ou seja, necessitam de um lastro histórico para existir, exemplo seria a duplicata, a qual está ancorada em uma nota fiscal.
(6)  Embora não faça parte do tema proposto nesta discussão, cabe ressaltar que a Lei Uniforme fora aprovada em dois anexos. O Anexo I é referente ao próprio texto da lei, o Anexo II corresponde ao texto de certas reservas aprovadas, “o Anexo II da Convenção de Genebra corresponde às RESERVAS contém 23 (vinte e três) artigos. Desses o governo brasileiro adotou 13 (treze) artigos, como consta do Decreto 57.663/66 a seguir: 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10, 13, 15,16, 17, 19 e 20.” (COSTA, 2008, p.103).
(7)  Lembrando que o Decreto fora revogado pela atual Lei do Cheque 7357/85.
(8)  Lei das Duplicatas 5.474/68 e Lei do Cheque 7.357/85. (BRASIL, 2013, p.918-1151).
(9)   I titoli di credito costituiscono lo strumento più efficace e perfeito di mobilizzazione della richezza e di circulazione dei crediti: come tali, essi trovano generale applicazione nel campo dei rapporti privati, assumendo un’ognor crescente rilevanza.
(10)  Los títulos de crédito constituyen un instituto destinado a facilitar la circulación de los direchos, por uma parte; y por la outra, encuentran su justificativo em lãs próprias exigencias econômicas de la circulación de los derechos, evolucionando em la medida de la misma.
Constituye evidente mérito de los títulos de crédito la objetivación del crédito, haciendo de esta manera posible una circulación de derechos veloz, simplificada y, em cierto modo, impersonal, com lo cual lãs necesidades comerciales se han visto notoriamente facilitadas.
(11)  Artigo 903 do Código Civil “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste código.” (CAHALI, 2013, p.335).
(12)   O artigo 15 da LUG (Decreto 57.663/66) mostra que “O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação quanto do pagamento da letra.” (CAHALI, 2013, p.878).
(13)   Artigo 910 e §1º do Código Civil/02 “O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou no anverso do próprio título. §1º pode o endossante designar o endossatário e para a validade do endosso dado no verso do título é suficiente a simples assinatura do endossante.” E artigo 13 segunda alínea da LUG “O endosso pode não designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco). Neste último caso, o endosso para ser válido deve ser escrito no verso da letra ou em folha anexa.” (CAHALI, 2013, p.336).
(14)  Por endosso completo deve-se entender o endosso constando a assinatura do endossante mais a declaração que se trata de endosso.
(15)  Artigo 912 CC/02 “Considera-se não escrita no endosso, qualquer condição a que o subordine o endossante.” Artigo 12 da LUG “O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita.” (CAHALI, 2013, p.337-878).
(16)  Artigo 13 da LUG, “O endosso deve ser escrito na letra ou numa folha ligada a esta (anexa). Deve ser assinado pelo endossante”. A Lei Civil não menciona nada a respeito de endosso em folha anexa, aplicando-se de forma única a Lei de Genebra. (CAHALI, 2013, p.878).
(17)   Artigo 9l3 CC/02 “O endossatário de endosso em branco pode mudá-lo para endosso em preto, completando-o com o seu nome ou de terceiro; pode endossar novamente o título em branco ou em preto ou pode transferi-lo sem novo endosso”. Artigo 13 LUG segunda alínea “O endosso pode não designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco) [...]”
Artigo 14 “O endosso transmite todos os direitos emergentes da letra:
Se endosso for em branco, o portador pode:
1º) preencher os espaços em branco, quer com o seu nome, quer com o nome de outra pessoa;
2º) endossar de novo a letra em branco ou a favor de outra pessoa;
3º) remeter a letra a um terceiro, sem preencher o espaço em branco e sem endossar.” (CAHALI, 2013, p.337-878).

XXXXX

24. Inventário e partilha em face do CPC/2015

Gisele Leite

Data de recebimento: 28.03.2016

Data da inserção: 15.05.2017

O CPC de 2015 trouxe diversas inovações no direito processual civil brasileira. Cumpre a priori apontar a mudança estrutural do CPC e vem dividido em Parte Geral (1)  e Parte Especial.

Previu o novo codex o procedimento especial para ação de inventário e partilha que resta regulada no Livro I da Parte Especial, Título III.

Sabemos que a existência da pessoa natural termina com a morte (2)  quando também se dá a abertura à sucessão. Desta forma, a herança se transmite, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Lembremos que o patrimônio do autor da herança representa uma universalidade que deve ser decretada e partilhada quando ocorre a individualização do quinhão que cabe a cada sucessor.

O inventário como um processo obrigatório tem erra missão a de verificar e distribuir bens entre os sucessores. O fato jurídico que é a morte é que então dá ensejo a sucessão. Sabendo-se que a morte pode ser real ou presumida (3)  e, no caso do ausente, nas circunstâncias em que a lei permite a abertura de sucessão definitiva (art. 745, §3º CPC/2015 e arts. 38 e 39 C.C(4)).

Trata-se de procedimento especial de jurisdição contenciosa para a regularização do direito de propriedade. Salvo quando todas as partes forem maiores, capazes e estiverem de acordo com a partilha de bens e não houver testamento (art. 610, §1º do CPC/2015) pois poderá se dar por escritura pública que será hábil para registro bem como para levantamento de importâncias depositadas em instituição financeira.

No inventário devem ser arrolados todos os tipos de bens e obrigações que compõem a herança, devendo constar também a meação do cônjuge.

Apesar da meação do cônjuge não integrar a herança posto que seja reflexo do regime patrimonial conjugal, promovendo a distinção entre o patrimônio do cônjuge e do de cujus.

Enquanto que o inventário se limitar a enumerar ativo e passivo do acervo hereditário, a partilha define cada quinhão sucessório. Pode haver inventário sem partilha quando haja um único herdeiro quando ocorrerá a adjudicação dos bens da herança, ou na sucessão testamentária onde o autor da herança determinou o quinhão de cada herdeiro ou legatário.

O procedimento especial divide-se em três modalidades: tradicional ou solene (artigos 610 a 658 do CPC/2015); arrolamento comum (arts. 659 ao 663 do CPC/2015); arrolamento sumário (artigos 664 ao art. 666 do CPC/2015) além do inventário administrativo ou extrajudicial, previsto §1º e §2º do artigo 610 do CPC/2015.

Sempre que houver testamento ou interessado incapaz, o inventário será obrigatoriamente judicial e, deverá ser aberto no prazo de sessenta dias a contar da abertura da sucessão sob pena de multa.

O foro em regra é o último domicílio do autor da herança, ou da situação dos bens imóveis (na falta de domicílio certo). A regra de competência para o juízo orfanológico é relativa, devendo ser arguida a exceção (5)  se for o caso e admitindo-se a prorrogação.

O juízo atrai todas as demandas propostas em face do espólio, só não atraindo na hipótese de competência absoluta (funcional ou em razão da matéria) posto que sejam improrrogáveis.

Será aberto por meio de petição inicial por quem estiver na posse e administração do espólio (art. 615 do CPC/2015) e nas pessoas legitimadas conforme prevê o art. 616 do CPC/2015.

A inovação fica na supressão que autorizava o juiz abrir de ofício o inventário no caso de nenhum legitimado o faça dentro do prazo legal previsto. Deixa de ser, portanto, possível a abertura de inventário de ofício. O que pode majorar o número de bens imóveis em irregular situação quanto ao titular da propriedade ou no seu aspecto tributário-fiscal.

Sublinhe-se que o rol do artigo 616 do CPC/2015 não é taxativo. A nomeação de inventariante deve ocorrer nas pessoas previstas no art. 617, porém, registra-se no rol mais dois legitimados novos, o herdeiro menor (6) , devidamente representado e o cessionário de herdeiro ou legatário.

O valor da causa é o correspondente ao valor total do montante patrimonial deixado pelo de cujus (7) .

Depois de nomeado o inventariante deve em cinco dias prestar compromisso podendo ser assinado por seu advogado devidamente habilitado e com poderes especiais. A ordem prevista do art. 617 do CPC/2015 é preferencial.

A pessoa jurídica não pode ser inventariante. A decisão que nomeia inventariante pode ser desafiada por agravo de instrumento.

O inventário compreende as seguintes etapas: a abertura do inventário, a nomeação do inventariante, o oferecimento das primeiras declarações, a citação dos interessados, a avaliação dos bens, o cálculo e pagamento de impostos devidos, as últimas declarações, a partilha e sua homologação.

O rito do inventário no rito tradicional é o sumário, quando houver a concordância entre os herdeiros e a partilha é amigável; o inventário extrajudicial, trazido pela Resolução 35 do Conselho Nacional Justiça - CNJ, em 2007, tendo como requisito que todos os herdeiros sejam capazes. Já o arrolamento comum não leva em conta o eventual acordo entre as partes interessados, e sim, o valor dos bens inventariados.

A partir de março de 2016, com o Novo CPC, a limitação aos valores do bens passa a ser calculado sobre o salário-mínimo, como disposto no seu artigo 664:

“Art.664. Quando o valor dos bens do espólio (8)  for igual ou inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente de assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição de valor aos bens do espólio e o plano da partilha.

1º. Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz nomeará avaliador, que oferecerá laudo em 10 (dez) dias.
2º. Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas.
3º Lavrar-se-á de tudo um só termo, assinado pelo juiz, pelo inventariante e pelas partes presentes ou por seus advogados.
4º. Aplicam-se a essa espécie de arrolamento, no que couber, as disposições do art. 672, relativamente ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.

5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, o juiz julgará a partilha.”.

Afora isto, o artigo 664 do CPC/2015 traz um erro. Em seu quarto parágrafo cita o artigo 672 para aplicação relativa ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio, porém, o artigo 672 cogita sobre licitude da cumulação de inventários para a partilha de heranças de pessoas diversas.

Em verdade, é o artigo 662 do Novo CPC que trata do lançamento, do pagamento e da quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio. In litteris:
 “Art. 662. No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.
1º A taxa judiciária, se devida, será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros, cabendo ao fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral.
2º O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros.”.

Com relação a gratuidade que também continua prevista em lei especial anterior, ou seja, na Lei 11.441/2007 que tem índole constitucional, pela tutela da pessoa humana, e pelo espírito de solidariedade. Aliás, há expressa referência à gratuidade do art. 5º, inciso LXXIV, do texto constitucional, in verbis: "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Aliás, as hipóteses legais de atos gratuitos são meramente exemplificativas e não taxativas.

Flávio Tartuce defende a ideia de que pode ser possível a lavratura de inventário extrajudicial diante da presença de testamento válido. Há diversidade entre a sucessão legítima e testamentária no campo da estrutura e função de cada qual, para tanto, conforme assinala Norberto Bobbio.

Saliente-se que na sucessão testamentária existe um negócio jurídico a ser cumprido, o que, por si só, significa uma diversidade dos procedimentos previstos em lei para atribuição de bens do falecido.
Há uma aproximação procedimental da sucessão testamentária com a unidade judicial que se vê das regras atualmente incidentes e dos institutos peculiares da sucessão testamentária, por isto o art. 982, caput do CPC/1973 prever que iniciar excepcionado expressamente a possibilidade de inventário extrajudicial caso existe o testamento independentemente da existência de capacidade e concordância de todos interessados na sucessão; porque há necessidade de se aferir e cumprir, conforme os limites impostos à autonomia privada na espécie, e a vontade do testador não pode ser afastada mesmo que concordes os herdeiros e/ou legatários.

Com razão critica Tartuce a exigência de inexistência de testamento para que seja possível a via administrativa do inventário, especialmente quando os herdeiros sejam maiores, capazes e concordem com esse caminho mais facilitado. Nos termos do art. 5º da Lei de Introdução, o fim social da Lei 11.441/2009 fora a redução de formalidades, devendo essa sua finalidade sempre guiar o intérprete do Direito. O que é corroborado pelo CPC/2015 que prima pela desjudicialização e de celeridade.

O inventário extrajudicial não é forma obrigatória e, sim, facultativa. E, caso as partes ainda desejem o inventário judicial ao extrajudicial, poderão os herdeiros dele se utilizar, seguindo todas as normas processuais.

Após a edição da Lei 11.441/1007, ficou evidente que a classificação do inventário sofreu grandes alterações. E, inicialmente o inventário deve ser dividido, inicialmente, em judicial e extrajudicial.

Entre as três espécies de inventário judicial, a primeira é o inventário judicial pelo rito tradicional, tratado nos artigos 619 ao 658 do CPC/2015. A segunda modalidade é o inventário judicial pelo rito do arrolamento sumário conforme o art. 659 do CPC/2015, sendo cabível quando todos os interessados forem maiores e capazes abrangendo bens de quaisquer valores.

E, por derradeiro, o inventário judicial pelo rito de arrolamento comum, sendo cabível quando os bens do espólio fossem de valor igual ou menor de dois mil OTN.

O art. 664 do CPC/2015 que felizmente, usa um parâmetro mais fácil de ser avaliado, que é o montante de mil salários-mínimos.

O inventário pelo rito tradicional deve ser aberto a contar sessenta dias da abertura da sucessão, e ultimando-se nos doze meses subsequentes. Poderia o juiz da causa dilatar o último prazo havendo motivo justo, o que fora revogado pela Lei 11.441/2007.

O CPC/2015 alterou o prazo para dois meses, que aliás, deve ser contabilizado de forma contínua, mantendo-se o que é previsto quanto ao seu encerramento (art. 611). Igualmente fora preservada a possibilidade de prorrogação, por pedido do interessado ou de ofício pelo juiz.

Entre os legitimados nota-se a inclusão expressa do companheiro, o que já era francamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência mesmo antes do NCPC.

Outra alteração relevante é consagrada no art. 616 do NCPC que se refere à substituição do termo síndico da falência por administrador judicial da falência, conforme prevê a Lei 11.101/2005. Permanece respeitável a posição jurisprudencial que defende que o herdeiro não faz a abertura poderá fazê-lo qualquer credor, justamente pela legitimidade concorrente prevista nesse dispositivo processual.

Reafirmado o inventariante como administrador do inventário. E, até que seja nomeado o inventariante quando presta o compromisso, continua o espólio na posse do administrador provisório nomeado pelo juiz, é o que esclarece o conteúdo do art. 613 do CPC/2015, que reprisou o teor existente no art. 985 do CPC/1973.

Cabe ao administrador provisório ou ad hoc representa ativa e passivamente o espólio, sendo obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu. Tem inclusive também o direito de reembolso de despesas necessárias e úteis que fez. E, responde por dano produzido, seja por dolo ou culpa, der causa, na clara evidência de responsabilidade civil subjetiva.

A ordem de nomeação de administrador provisório do espólio e mesmo para inventariante não é obrigatória e nem rígida. Porém, ainda há doutrinador que entenda que se deve se ater a ordem descrita no art. 1.797 do C.C. Zeno Veloso afirma que se trata de ordem sucessiva, e no mesmo sentido é a opinião de Paulo Lôbo para quem a ordem é obrigatória e desta só se pode eximir de forma justificada por decisão judicial.

Porém é mais adequado entendê-la como ordem preferencial, o que é mais coerente com os valores do direito contemporâneo, material e processual.

A questão da ordem para nomeação de inventariante fora modificada pela Lei 12.195/2010 que trouxe duas relevantes mudanças: a) a primeira se refere a retirada da regra anterior que previa que seria nomeado como inventariante, o cônjuge casado pelo regime de comunhão d bens. Sendo justificável a mudança, pois pelas regras sucessórias vigentes, ainda que o cônjuge seja casado pelo regime da separação convencional de bens, e sendo inexistente a meação, poderá ser herdeiros em concorrência com os descendentes, conforme o art. 1.829, I do C.C.

Ressalvada que a referida dedução pela concorrência na separação convencional de bens é seguida pela maioria da doutrina, apesar de acirrada polêmica existente na seara jurisprudencial, O NCPC reproduziu tal alteração em boa oportunidade.

A segunda alteração fora a inclusão do companheiro ou convivente no rol dos legitimados inventariantes. O que é justificável porque a união estável é fundadora de entidade familiar sendo constitucionalmente protegida, não havendo motivo da não admissão.

Flávio Tartuce colaciona a decisão do STF ocorrida em maio de 2011, sobre a legitimidade do companheiro homoafetivo para o inventário, pois as regras relativas à união estável também se aplicam (por analogia) à união homoafetiva (Informativo nº625 do STF), e tal interpretação deve permanecer diante do NCPC.

Convém recordar que o Conselho Nacional de Justiça com a Resolução 175, de 2013 determinou aos Cartórios de Registros de Pessoas Naturais têm o dever de celebrar os casamentos homoafetivos.

No que se refere ao inventariante judicial, o art. 617, inciso VII do CPC/2015 quando exercida pelos órgãos auxiliares do juiz, onde houver, que assume a representação legal do espólio. Somente funcionará se não for possível nomear o legal.
Há também a possibilidade de nomeação de inventariante judicial diante de grande conflito existente entre os herdeiros.

A respeito do inventariante dativo representado por pessoa idônea estranha, quando não houver inventariante judicial, vide art. 627, inciso VIII do CPC/2015, cabe lembrar que este assume os direitos e deveres da inventariança, mas nos termos do primeiro parágrafo do art. 12 do CPC, não é representante do espólio em juízo, uma vez que, em tal hipótese, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.

Neste diapasão, entendeu o STJ, conforme cita Tartuce: No caso de inventariante dativo, o legislador entendeu que não haveria legitimidade para representação plena do espólio, razão pela qual todos os herdeiros e sucessores são chamados a compor a lide. Recurso especial não provido” (STJ, REsp 1053806/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.04.2009, DJe 06.05.2009).

A jurisprudência dominante tem exigido que o inventariante dativo seja domiciliado na Comarca onde tramita o inventário, a fim de facilitar o seu processamento.

Tal como ocorre com a figura de inventariante judicial, o dativo tem nomeação nos casos onde existem grandes conflitos entre os herdeiros, ou seja, alta litigiosidade ou beligerância.

Também se afirma que o rol para a nomeação do inventariante não é taxativo mas, exemplificativo.

No que se refere às atribuições do inventariante, que representa ativa e passivamente o espólio, o que fora integralmente mantido pelo art. 75, inciso VII, do CPC/2015. Também mantida a regra do antigo artigo 991 do CPC/73 reprisada no artigo 618 do CPC/2015, tratando das incumbências do inventariante.

O inventariante deve velar pelos bens do espólio com idêntica diligência como se seus fossem. Deve atuar com conduta vinculada à lealdade vinculada ao boa-fé objetiva. Tem o dever de prestar as primeiras e últimas declarações seja pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. Podendo exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio. Tem o dever de juntar aos autos certidão de testamento, se houver.

Trazer à colação no inventário os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído.

Deve prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar. Bem como requerer a declaração de insolvência do falecido, se for o caso.

Há ainda outras incumbências do inventariante, mas que no entanto, dependem de autorização do juiz da causa e da oitiva dos interessados, sob pena de nulidade absoluta do ato, conforme já sustentado por doutrina.

É o caso de alienação de bens de qualquer espécie; a transação em juízo ou fora dele; o pagamento de dívidas do espólio; o pagamento das despesas necessárias para a conservação e o melhoramento de bens do espólio.

Continua o NCPC a prever o prazo de vinte dias, contados da data em que prestou o compromisso, fará o inventariante as primeiras declarações, das quais se lavrará termo circunstanciado (art. 620 do CPC/2015). O dispositivo determina, ainda, que no termo, assinado pelo juiz, escrivão e inventariante, serão exarados alguns dados.

No primeiro inciso há menção ao nome, ao estado, à idade e ao domicílio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu o de cujus, bem ainda a expressão se deixou testamento. A segunda previsão diz respeito ao nome, ao estado, à idade e à residência dos herdeiros e, havendo cônjuge supérstite ou companheiro, ao regime de bens do casamento ou da união estável.

Pontue-se que a referência à última entidade familiar é inovação do comando, na linha de equalização adotada pelo Novo CPC. Devem constar também a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o inventariado (art. 620, inciso III, do CPC/2015).

O § 1º do art. 620 do Novo CPC estabelece que nesse procedimento o juiz determinará que se proceda: a) ao balanço do estabelecimento, se o autor da herança era empresário individual; e b) à apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima. Houve uma mudança de nomenclatura em confronto com o § 1º do art. 993 do CPC/1973, que mencionava o comerciante em nome individual. A alteração se deu tendo em vista a superação do Direito Comercial pelo Direito Empresarial.

Como novidade, o § 2º do art. 620 do CPC/2015 passou a enunciar expressamente que as primeiras declarações podem ser prestadas mediante petição, firmada por procurador com poderes especiais, à qual o termo se reportará. A nova regra segue a ideia de redução de burocracias e agilização, adotada pelo novo codex, na linha do que ocorria na prática sucessionista...

Elenca ainda o NCPC algumas penalidades contra o inventariante, particularmente aos sonegados, sendo somente possível argui-la ao inventariante depois de encerrada a descrição de bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros bens por inventariar (vide art. 621 do CPC/2015).

A pena de sonegados é aplicada ao herdeiro que deixa de informar ao inventário sobre a existência de um bem a ser partilhado, caso daqueles recebidos em doação, sem a dispensa de colação.

A pena corresponde a perda de direito em relação a tal bem, conforme determina o art. 1.992 do Código Civil brasileiro. Quando for citado, nos termos do art. 626 do CPC/2015, o inventariante herdeiro terá a oportunidade de informar e descrever quais os bens do falecido que estão em sua posse. Se assim não o fizer, estará sujeito a essa e outras sanções legais.

A remoção do inventariante é prevista no art. 622 do NCPC equivalente ao art. 995 do CPC anterior. A primeira hipótese de remoção ocorrerá se não prestar tempestivamente, as primeiras e últimas declarações. A segunda se efetiva, se não der inventário o regular andamento e se suscitar dúvidas infundadas e ou ainda se praticar atos meramente protelatórios.

A outra hipótese de remoção de inventariante ocorre quando ocorrer por culpa sua, a deterioração ou ainda forem dilapidados ou sofrerem danos os bens do espólio, prevendo a responsabilidade subjetiva.

Caberá também a remoção do inventariante que não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos.

Aquele que não presta contas ou se as contas prestadas não forem julgadas adequadamente como satisfatórias. E, por derradeiro, haverá a remoção do inventariante, caso venha sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

A novidade se restringe a possibilidade de remoção do inventariante de ofício, conforme já fazia a jurisprudência superior brasileira. Os procedimentos para essa remoção, foram reprisados nos artigos 623 a 625 do NCPC.

Se remover o inventariante, o juiz nomeará outro, observada a ordem antes analisada. Como não poderia ser diferente, o contraditório deve ser instituído no processo de remoção do inventariante. Percebe-se que nos arts. 623 a 624 do CPC/2015, não houve qualquer alteração perante o sistema anterior.

Havendo a necessidade de habilitação de crédito daquele que fora preterido em herança conforme consta no art. 628 do CPC/2015, percebe-se que o novo dispositivo é melhor organizado, contendo dois parágrafos separados e, não mais com todas as regras concentradas num mesmo preceito. Afora isto, o prazo para a manifestação de interessados sobre a habilitação de crédito, seguindo a linha de outros diplomas legais, fora majorado de dez para quinze dias.

Anteriormente, se o pedido de inclusão não fosse acolhido, a questão seria remetida às vias ordinárias. Doravante tal poder de impugnação praticamente fora retirado, prevendo que, se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental, o juiz remeterá o requerente para as vias ordinárias.
Em tais casos continua sendo possível que o juiz mande reservar, em poder do inventariante, o quinhão destinado ao herdeiros excluído até que finalmente se decida o litígio remetido para as vias comuns.

O comentado dispositivo continuará a ser aplicado para a companheira que não foi incluída no inventária conforme já confirmava a doutrina especializada. É salutar a comparação entre os artigos 612 do CPC/2015 e o artigo 984 do mesmo diploma legal para verificar como deve ser orientado o juiz no processo de inventário, presente outra significativa mudança.

Nota-se que a primeira mudança se destaca pela clareza textual, pois são mencionadas as questões de direito com fatos relevantes que sejam provados por documentos. E, com referência as vias ordinárias, somente ocorrerá se houver dependência de outras provas, que não a documental, por exemplo, a oitiva de testemunhas.

Não se cogita mais às questões de alta indagação, termo indeterminado que fora retirado da sistem´tica processual.

Enuncia ainda o art. 629 CPC/2015 que a Fazenda Pública, no prazo de quinze dias, após a vista para a manifestação quanto às primeiras declarações, informará ao juízo, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor de bens de raiz descritos nas primeiras declarações.

A única modificação é a redução do prazo de vinta para quinze dias, em atenção a uniformidade com outros preceitos relativos ao processo de inventário.

Findo o prazo de quinze dias para a manifestação quanto às primeiras declarações, prazo que antes era de dez dias, e não havendo qualquer impugnação ou se já decidida a que tiver sido oposta, o juiz nomeará um perito para avaliar os bens do espólio, se não houver na comarca avaliador judicial (art. 630, caput do CPC/2015) correspondente ao art. 1.003, caput do CPC/1973.

Com razão anotavam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que essa avaliação seria dispensada, do ponto de vista fiscal, quando já há prova do valor dos bens cadastrados pelo poder público municipal para fim de cobrança de IPTU. Acredita Tartuce que tal entendimento será mantido com o NCPC que procura de maneira em geral agilizar os procedimentos judiciais.

Em caso de estabelecimento empresaria, o magistrado nomeará perito para realizar a avaliação de quotas e apuração de haveres, conforme o art. 630, parágrafo único do CPC/2015. Não se menciona mais o contador, pois o perito poderá até ser de outra área de conhecimento. Cogita-se corretamente em avaliação de cotas e, não mais em levantamento do balanço.

As regras a respeito do procedimento de avaliação pericial são dos artigos 872 e 873 do CPC/2015. O artigo 872 do CPC de 2015 a avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de aludo anexado ao auto de penhora ou, em caso de perícia efetuada por avaliador, de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo-se, em qualquer hipótese especificar: a) os bens com as suas características, e o estado em que se encontram; n) o valor dos bens.

Frise-se que a norma atual ordena aplicar a regra relativa à avaliação feita por oficial de justiça, o que não ocorria no passado, que não era mencionado pelo art. 1.004 do CPC/1973.

Quando o imóvel for suscetível de divisão cõmoda, a avaliação, levando em conta o crédito reclamado, será realziada em partes, sugerindo-se, com a apresentação de memorial descritivo, os possíveis desmembramentos para alienação.

A única mudança é a expressão do memorial descritivo que já era considerado anteriormente, na prática sucessionista. Efetivada a avaliação e, sendo o caso, apresentada a proposta de desmembramento, as partes serão ouvidas no prazo de cinco dias, conforme o segundo parágrafo do art. 872 do CPC/2015. É novidade a inclusão de curto lapsto temporal, mas tem  como finalidade agilizar o procedimento.

Percebe-se a retirada dos títulos da dívida pública, de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa. Havendo dúvidas quanto ao valor real e para os demais casos, o CPC/2015 prevê em seu artigo 871, inciso II que não se procederá à valiação quando se tratar de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial.

Como o perito-avaliador é dotado de fé pública, a regra é a não repetição da avaliação. Porém há exceções conforme o art. 873 do CPC/2015 que trata da possibilidade de reiteração do estudo quando: se provar erro ou dolo do avaliadro; se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou redução do valor de bens; houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem. Em sentido similar, era o artigo 1.010 do CPC/1973, quanto ao inventário, norma que  não foi repetida, por desnecssidade.

Não fora reprisada a regra fixada no art. 1.005 do CPC/1973 que previa o possível requerimento pelo herdeiro, durante a avaliação, a presença do juiz e do escrivão, quando pagaria as despesas da diligência.

Não se expedirá a carta precatória para proceder a avaliação de bens situados fora da Comarca onde tramita o inventário, caso sejam de pequeno valor ou seu valor ser perfeitamente conhecido do perito noemado, vide o artigo 632 do CPC/2015.

Mais uma vez, prega-se pela celeridade processual pois a demorada expedição de carta precatória era um pesado ônus ao fim do finventário. Ainda visando à agilidade do procedimento, vem o artigo 633 do CPC/2015 prever que sendo capazes todas as partes, não se procederá à avaliação se a Fazenda Pública concordar expressamente com o valor atribuído, nas primeiras declarações, aos bens do espólio.

Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública, a avaliação restringir-se-á aos demais, no caso, aos bens móveis (vide o art. 634 do CPC/2015).

Entregue o laudo de avaliação, o juiz ordenará que sobre o laudo se manifestem as partes no lapso de quinze dias que correrá em cartório. Houve novamente majoração temporal, pois, anteriormente o prazo era de dez dias, conforme o caput do art. 1.009 do CPC/1973.

É frequente que as partes envolvidas com o inventário venham requerer esclarecimentos ao perito avaliador. E o NCPC venho trazer outros detalhamentos relevantes.

Em primeiro lugar, havendo impugnação quanto ao valor atribuído aos bens pelo perito, o juiz a decidirá de plano, à vista do que constar dos autos (art. 635, § 1º, do CPC/2015 e art. 1.009, § 1.º, do CPC/1973).

Julgando procedente a impugnação, determinará o juiz que o perito retifique a avaliação, observando os fundamentos da decisão (art. 635, § 2º, do CPC/2015 art. 1.009, § 2.º, do CPC/1973). Em tais diplomas, também não houve qualquer mudança.

Apesar de silente o artigo 636 do CPC/2015, sendo aceito o laudo pelas partes, ou sendo resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeito, lavrar-se-á em seguida o termo de últimas declraações, no qual o inventariante poderá emendar, aditar ou completar as primeiras. Com a oivita das partes sobre as últimas delcarações no prazo comum de quinze dias, proceder-se-á ao cálculo do tributo, que varia de acordo com a legislação específica de cada Estado-membro (art. 637 do CPC/2015).

São duas as modificações, a saber: a primeira: o prazo fora majorado de dez dias para quinze dias. Substituiu-se a expressão "imposto" por tributo, melhor redação.

Não podemos olvidar que ainda terá aplicação a Sùmula 112 do STF, que o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão, isto é, da morte do inventariado.
Trata-se de decorrência natural do droit de saisine, regra pela qual, com a abertura da sucessão, transmitem-se os bens para os herdeiros do falecido.

Finda tal fase, feito o cálculo, sobre este serão ouvidas todas as partes no prazo comum de cinco dias, que ocorrerá em cartório e, em seguida, a Fazenda Pública, conforme o artigo 638 do CPC/2015. Se houver a impugnação julgada proceente, ordenará o juiz novamente a remessa dos autos ao contabilista ou contador, determinando as alterações que devam ser feitas no cálculo. Cumprido o despacho, o juiz julgará o cálculo do imposto.

Analisando o inventário judicial pelo rito comum, sublinhe-se a lei especial, Lei 6.858/1980, artigo 1º e o Decreto 85.845/1981 o pagamento de valores devidos ao empregado é feito aos sucessores independentemente de invetário ou arrolamento. Em resumo, tratando-se de verbas trabalhistas, os valores poderão ser partilhados entre os herdeiros diretamente pelo juízo trabalhista, independentemente de inventário na esfera cível.

O inventário judicial pelo rito sumário está calcado no art. 659 do CPC/2015 onde aliás, não houve mudança no conteúdo da norma, somente simples adequação ao atual Código Civil.

Estabelece o artigo 2.015 do Código Civil de 2002. O Novo CPC não mais menciona ao artigo 2.105 do C.C. de 2002, o que não prejudica sua incid~encia. E, os artigos 660 a 663 do CPC/2015 que tratam especificamente do arrolamento sumário, equivalem aos artigos 1.032 a 1.035 do CPC/1973.

É conveniente frisar que o arrolamento sumário é forma abreviada de inventário e partilha de bens, havendo a concordância de todos os herdeiros, desde que maiores e capazes. Não importa os valores dos bens a serem partilhados, basta que as partes sejam capazes e possam transigir, e estiverem representadas e acordarem sobre a partilha de bens qualquer que seja o valor. Os herdeiros apresentam o plano de partilha ao juiz que somente o homologa em um procedimento de jurisdição voluntária, portanto não decide. O seu fator predominante é exatamente o acordo entre as partes envolvidas e a sua capacidade plena.


Pelo NCPC transitada a sentença que homologa a partilha ou adjudicação será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação.

Em seguida, serão expedidos os alvarás referentes aos bens e rendas por ele abrangidos, intimando-se o fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes, conforme prevê a legislação tributária. Serão expedidos antes mesmo da verificação do Fisco, cabendo a sua entrega se tudo estiver pago conforme a legislação tributária.

Em regra, o arrolamento sumário não comporta a avaliação de bens do espólio para qualquer finalidade (art. 661 do CPC/2015). A única ressalva feita pelos dispositivos refere-se à avaliação da reserva de bens (art. 663 do CPC/2015).

A taxa judiciária, caso seja devida, será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros, cabendo ao Fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral (art. 662, § 1º, do CPC/2015).

O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros (art. 662, § 2º, do CPC/2015).

Por derradeiro, encerrando os procedimentos, determina o art. 663 do NCPC que a existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou da adjudicação, se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida. Essa reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes, salvo se o credor, regularmente notificado, impugnar a estimativa.

Nesse último caso, é que deverá ser executada a única forma de avaliação admitida no arrolamento sumário. A exemplo de todas as outras regras, não houve qualquer mudança, perante o antigo art. 1.035 do CPC/1973.

Notas

(1)  Aliás, a Parte Geral veio a consagrar o modelo constitucional do processo civil, reprisando as normas constitucionais que tratam, por exemplo, da inafastabilidade da jurisdição, da razoável duração do processo, do contraditório e da ampla defesa, da proteção à dignidade humana e dos princípios da legalidade, publicidade e eficiência e da fundamentação das decisões judiciais. Assim, vem a Parte Geral aclarar a verdadeira finalidade social do processo civil que é a promoção da pacificação social.
(2)  O artigo 3º do C.C. de 2002 vem a considerar o ausente como absolutamente incapaz. Aliás, também retirou a ausência do contexto do Direito de Família e a incluiu na Parte Geral. Porque os efeitos da declaração da ausência são projetados em todos demais livros da parte especial do Código Civil vigente.
A partir do art. 22 C.C. que somente no caso do ausente desaparecer sem deixar mandatário é o que juiz declarará desde logo a ausência. Portanto, havendo o desaparecimento de alguém, que deixe bens e não deixe procurador que os administre, poderá o juiz desde logo declarar-lhe a ausência.
Declarar-se-á também a ausência, e nomear-se-á curador, quando o mandatário nomeado pelo ausente se recusar ou não puder continuar a exercer o mandato ou, ainda, quando os poderes a ele conferidos forem insuficientes (art. 23).
Sucessão Provisória: ainda nesta etapa o legislador do C.C. de 2002 se preocupou com a conservação dos bens do ausente, pois existe ainda a remota possibilidade de que este volte para retomar o que é seu de direito.
A preocupação daquele é voltada mais para os herdeiros e credores e menos para o ausente. No que tange à sucessão provisória o Código Civil de 2002 reduziu os prazos para o seu requerimento.
Com a sua entrada em vigor basta que decorra um ano da data da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos no caso de haver sido deixado mandatário constituído, para que os interessados possam requerer a declaração de ausência e abertura da sucessão provisória do ausente.
Sucessão Definitiva: seguindo a mesma linha do artigo 26, o legislador diminui, no artigo 37, o prazo para o requerimento da sucessão definitiva.
Com o Código Civil de 2002, decorridos dez anos do trânsito em julgado da sentença concessiva da abertura da sucessão provisória, é permitido que os interessados requeiram a abertura da sucessão definitiva do ausente, bem como o levantamento das cauções anteriormente prestadas.
Tal faculdade será ainda conferida a eles no caso de se provar que o ausente conta com oitenta anos e há mais de cinco anos são suas últimas notícias.
Nestes casos, o legislador, supondo certa a sua morte, seja pelo tempo decorrido, seja pela sua idade avançada, passa a se preocupar somente com o direito dos seus herdeiros e permite que estes requeiram a conversão da sucessão provisória em definitiva, e o levantamento das cauções prestadas (art. 38).  As demais restrições impostas em relação aos bens deixados pelo ausente também desaparecem em comparação ao C.C. de 1916.
Trata-se em verdade de uma sucessão quase definitiva, pois, mesmo que a volta do ausente seja remotíssima face à enorme probabilidade de morte, ainda existe uma pequena possibilidade de retorno.
(3)  A morte da pessoa se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessão permanente das funções vitais, atestada por profissional da medicina, fundamentando em conhecimentos clínicos e de tanatologia. Porém, para efeito de transplante, a lei considera a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno e regular funcionamento, ainda que ativados por medicamentos.
A Lei 6;015/1973 aduz que na falta de médico que ateste o óbito, é possível o assento do óbito se houver duas testemunhas que tiverem presenciado ou verificado a morte. É o que consta do seu art. 77.
Adiante no mesmo diploma legal, em seu art. 88, traz algumas hipóteses em que o juiz pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, exigindo para tal que se prove a presença do desaparecido no local do desastre e que não seja possível encontrar o cadáver. Tais hipóteses são de prova indireta da morte da pessoa, mas que é suficiente para o assento do óbito em Registro Público.
Já na morte presumida, há casos em que não foi possível encontrar o cadáver para exame, nem há testemunhas que presenciaram ou constataram a morte, mas é extremamente provável a morte de quem estava em perigo da vida. Nesses casos, não há certeza da morte, se houver um conjunto de circunstâncias que indiretamente induzam a certeza, a lei autoriza ao juiz a declaração da morte presumida.
A declaração judicial de morte presumida é somente admitida em casos excepcionais, para viabilizar o registro de óbito, resolver problemas jurídicos gerados com o desaparecimento e regular a sucessão causa mortis, apenas depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do óbito, é o que aduz o parágrafo único do art. 7º do Código Civil brasileiro.
(4)  O art. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. Ou seja, vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou três anos, conforme o caso; e a fase da sucessão provisória, que após cento e oitenta dias da sentença, durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa, sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorno”.
(5)  A exceção deverá integrar o bojo da contestação no rol de suas preliminares.
(6)  Uma inovação é trazida ao artigo 665 do NCPC, em que permite que tal inventário também possa ser processado ainda que haja interessado incapaz.
“Art. 665. O inventário processar-se-á também na forma do art. 664, ainda que haja interessado incapaz, desde que concordem todas as partes e o Ministério Público. ”
(7)  Expressão latina, derivada de "de cujus sucessione agitur", de cuja sucessão se trata, utilizada na área jurídica para designar o falecido, usada comumente como sinônimo de 'pessoa falecida', numa figura eufemística substitutiva de 'defunto' ou 'morto'.  Quando se emprega a expressão de cujus em processos de inventário, tem-se uma forma braquilógica (redução de palavras ou expressões), extraída da locução latina is de cujus sucessione agitur, a qual, traduzida, significa "aquele de cuja sucessão se trata". Situa-se, portanto, no contexto do direito sucessório, do caso daquela pessoa falecida, que deixou bens, e cuja sucessão (direito de herança) é regulada pelas normas jurídicas.
(8)  O espólio não é pessoa jurídica pois lhe faltam os pressupostos necessários à personalização, todavia, compondo-se de bens que constituem uma massa homogeneizada e de interesses concentrados unitariamente, daí o inventariante precisa corresponde a um sujeito de direito. O mecanismo processual usado pelo legislador é conferir ao espólio representação. E, segundo Orlando Gomes, a extensão de poderes inseridos na representação conferida ao espólio sempre foram alvo de críticas, concebendo-se que os mencionados deveriam ser limitados ao exercício estrito dos atos indispensáveis à defesa e garantia dos direitos referentes à posse e administração dos bens da herança.

Referências:

GIESELER, Maurício. Do inventário "arrolamento comum" e o Novo CPC.
Disponível em: http://www.armador.com.br/wp-posts/do-inventario-arrolamento-comum-e-o-novo-cpc Acesso em 22.03.2016.

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23. O silêncio das várias chacinas de Campinas

Fabíola Sucasas
Diretora do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e promotora de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Enfrentamento à Violência Doméstica (GEVID) do MP-SP
 
Data de recebimento: 23.02.2017

Data da inserção: 12.05.2017

A crise na segurança pública e os alarmantes índices de criminalidade nas ruas chamam a atenção do debate público neste início de ano. Se 2017 dá sinais que o país necessita, com urgência, cuidar das suas mazelas sociais, é preciso incluir o silêncio das mulheres em situação de violência. São uma série de crimes praticados entre quatro paredes, vitimando aquelas que nem sempre se reconheceram em perigo - mas precisam de ajuda - ou aquelas que, apesar do clamor de socorro, não receberam a devida proteção.
 
Exemplos não faltam. Os corpos de uma mãe, duas filhas – uma com sete e outra de 11 anos, e o pai foram encontrados na residência que moravam. O caso aconteceu em Porto Alegre (RS), no primeiro dia de fevereiro, e a Polícia Civil investiga a possibilidade de feminicídio. Se o foi, não será único. Trinta dias antes, na noite de Réveillon, em Campinas-SP, o técnico de laboratório Sidnei Ramis de Araújo matou a ex-mulher, o filho e outras dez pessoas. Ele se matou em seguida. Deixou ainda uma carta dirigida a amigos e à namorada, não causando dúvidas de que foi feminicídio.
 
O recado de ódio às mulheres foi muito claro. Não se contentou, Sidnei, em matar a ex-mulher. Das 12 vítimas, uma era seu filho e nove eram mulheres. Planejou a ação e fez questão de fazê-lo em momento de comemoração familiar. Deixou ainda sua mensagem, desvelando clara misoginia e completo e absoluto falso conhecimento da Lei Maria da Penha.
 
Será que a Lei Maria da Penha é bem compreendida?
 
A pesquisa “Percepções dos Homens sobre a Violência Doméstica contra a Mulher“ realizada em 2013 pelo Instituto Avon e Data Popular apurou que 92% é favorável a Lei Maria da Penha, mas ainda concordam com estereótipos que colocam a mulher em espaço de desigualdade. Para os homens questionados, 89% consideram inaceitável que a mulher não mantenha a casa em ordem, 69% não toleram que a mulher saia de casa com amigos sem o marido e 79% que falar sobre seus problemas com os outros é coisa de mulher e não de homem.
 
Também mostra a pesquisa que a opinião de 81% dos homens entrevistados é a de que a aplicação da lei deve se voltar tanto para homens quanto para mulheres e, para 37%, que, devido à lei, as mulheres desrespeitam mais os homens.
 
Em um dos trechos da carta o autor dos crimes escreveu: “Filho, não sou machista e não tenho raiva das mulheres (essas de boa índole, eu amo de coração, tanto é que me apaixonei por uma mulher maravilhosa, a Kátia) tenho raiva das vadias que se proliferam e muito a cada dia se beneficiando da lei vadia da penha! ”.
 
Não se compreende que a Lei Maria da Penha, intitulada como “Lei Vadia da Penha” pelo assassino Sidnei, foi criada para reduzir a desigualdade de gênero e a violência contra a mulher.
 
Na exposição de motivos que justificaram a criação da lei, apontaram-se as dimensões públicas da visibilidade da violência doméstica contra a mulher. Na época, citou-se a pesquisa da Fundação Perseu Abramo de 2001, de que “pelo menos 6,8 milhões, dentre as brasileiras vivas, já foram espancadas ao menos uma vez”; e que “cerca de, no mínimo, 2,1 milhões de mulheres são espancadas por ano no país”.
 
Hoje os números são muito mais fieis porque a lei possibilitou a quebra do silêncio de milhares de mulheres, a par da subnotificação ainda ser um dos grandes obstáculos para o enfrentamento da violência contra a mulher.
 
O Brasil está no quinto lugar no ranking de homicídios contra mulheres e as negras são as mais vitimizadas.
 
A agência Patrícia Galvão nos fornece mais dados. A Nota Técnica Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde (Ipea, 2014), aponta que, no mínimo, 527 mil pessoas são estupradas por ano no Brasil e que, destes casos, apenas 10% chegam ao conhecimento da polícia. O mesmo relatório indica que 89% das vítimas são do sexo feminino e que 70% dos casos são cometidos por parentes, namorados ou amigos/conhecidos da vítima. Em “Mulheres Brasileiras nos Espaços Público e Privado” (FPA/Sesc, 2010), estima-se que, no Brasil, uma mulher é espancada a cada 26 segundos e é o parceiro o responsável por mais de 80% dos casos.
 
A lei mudou o paradigma no enfrentamento da violência contra a mulher, que foi concebida como uma violação a direitos humanos. Ela criou mecanismos para coibir e prevenir a violência contra as mulheres, além de assistir e proteger a mulher em situação de violência doméstica e familiar. É uma legislação que propõe uma série de medidas para justamente diminuir a desigualdade que existe em razão do gênero.
 
Os crimes de gênero evidenciam uma sociedade brasileira preconceituosa nos números crescentes da violência em determinados grupos, na forma como o Estado e a sociedade os tolera, os pune; na forma como o Estado e a sociedade assiste e protege suas vítimas.
 
Os fatores que levam muitas mulheres a integrarem estatísticas de violência na atualidade dizem respeito aos que remetem às relações desiguais de poder entre homens e mulheres.
 
A intolerância foi constatada pela Pesquisa “Tolerância Social à violência contra as Mulheres”, publicada pelo IPEA em 2014, que apontou que 58% dos entrevistados “concordam, total ou parcialmente, que ‘se as mulheres soubessem se comportar haveria menos estupros”.
 
Outros fatores como a invisibilidade destas relações desiguais, a sua incorporação como padrões comportamentais a serem seguidos e a sua naturalização também afetam todo um sistema punitivo-protetivo, acarretando impunidade e permissibilidade à violência contra a mulher.
 
O bárbaro crime de Campinas não deve chocar apenas pelo número de pessoas atingidas ou porque uma delas era uma criança, mas pelas vertentes que dele ressoaram.
 
Uma delas é justamente essa, a falsa compreensão das relações desiguais entre homens e mulheres em razão do gênero e o que efetivamente prevê a legislação para o enfrentamento dessa realidade.
 
Outros fatores estão muito evidentes a esse respeito nos espectros da violência sistemática contra a mulher.
 
O suicídio entre homens pode estar relacionado ao exercício de suas masculinidades, uma saída extrema pelo “fracasso” do que eles imaginam que lhes era esperado publicamente.
 
A tese da antropóloga Ondina Fachel Leal, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e autora do estudo "Suicídio, Honra e Masculinidade na Cultura Gaúcha”, propõe uma reflexão sobre a relação do suicídio como uma forma de conservar a honra e a masculinidade do homem suicida.
 
A carta ainda foi feita na busca de justificativas e de aliados. Eis um dos trechos: “Eu morro por justiça, dignidade, honra e pelo meu direito de ser pai! ... A vadia foi ardilosa e inspirou outras vadias a fazer o mesmo com os filhos, agora os pais quem irão se inspirar e acabar com as famílias das vadias...”
 
O assassino quis lançar uma sentença arbitrária e cruel ao feminismo. Urge lembrar que feminismo é um movimento político, filosófico e social que defende a igualdade de direitos entre mulheres e homens.
 
Discutir a respeito de masculinidades, feminilidades e estereótipos de gênero, faz parte do universo de enfrentamento das desigualdades entre homens e mulheres em razão do gênero proposto pela Lei Maria da Penha.
 
Uma criança, filho do casal, esteve mais uma vez no cenário da barbárie. É comum que a violência doméstica não apresente testemunhas presenciais; muitas vezes, porém, são os filhos os seus espectadores.
 
Segundo o Balanço do Ligue 180 – 2014, 64,5% da violência ocorre na presença dos filhos; ainda que17,73% também sofrem agressões.
 
Pode-se dizer que estas crianças e adolescentes também são vítimas da violência doméstica, diretas ou reflexas. Os efeitos a este grupo podem ser mais gravosos do que se imagina: são pessoas que se encontram em desenvolvimento, é comum que sofram a chamada “revitimização” porque instados a relatar as situações de violência, são muitas vezes as “vítimas permanentes” porque continuam convivendo com o agressor ainda que a relação entre ele e vítima termine e o que inclusive pode nortear a chamada “alienação parental”. Além disso, encontram-se em uma posição que facilita a repetição daquele padrão de relacionamento, tornando a violência algo natural.
 
Não podemos ignorar o fato de que, no caso da chacina, isso é notório, como a última etapa do ciclo da violência dirigida a este grupo.
 
As outras pessoas vitimadas, que compartilhavam momentos de alegria com a ex-mulher do assassino Sidnei, a acolhiam. E isso era impensável para ele. Ela não podia ser feliz. Nem ela, nem seus afins.
 
Esta dinâmica se dá em patamares menores, de testemunhas ameaçadas tanto quanto, de profissionais alvo da violência porque socorreram a mulher que pediu ajuda.
 
Não se compreende que a Lei Maria da Penha é fruto de recomendação ao Estado Brasileiro para encarregar-se de vez com compromissos assumidos internacionalmente em nome da erradicação da violência contra a mulher.
 
E muito além do abalo natural desta atrocidade de Campinas, é necessário enxergar os gargalos que permanecem mais do que vivos e que permeiam a violência doméstica e familiar contra a mulher. Sem punição ao suicida, evidentemente, pergunto: qual será o ultimato aos gargalos?

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22. A reforma e a pensão por morte

Wagner Balera
Professor de Direito Previdenciário na PUC-SP

Data de recebimento: 11.04.2017

Data da inserção: 11.05.2017

Dentre os pontos que merecem destaque na Proposta de Emenda Constitucional que trata da reforma previdenciária chama a atenção, aqui, o que cuida da pensão por morte. O primeiro ponto a ser considerado deveria ser o da instituição de uma carência para o beneficiário. Isto é, entre a data da inscrição daquele que pleiteia a pensão e o momento do óbito do segurado deveria se verificar certo período mínimo de, por exemplo, trinta e seis meses. Desse ponto não cuidou a PEC.

O segundo aspecto deveria ser o da idade do requerente à pensão. Claro que quanto aos filhos menores ou inválidos não haveria nada a alterar. Refiro-me ao cônjuge ou companheiro. Pessoas que tenham idade reveladora de capacidade laborativa devem receber, tão somente, uma pensão provisória, que dure no máximo vinte e quatro meses. Será tempo mais do que suficiente para que tal pessoa se situe no mercado de trabalho. Passado esse prazo, a pensão será suspensa e voltará a ser devida quando aquele pensionista, se não estiver sob a dependência de outro segurado, completar a idade padrão para as aposentadorias por idade.

Outro aspecto a ser considerado é o do valor da pensão. Os benefícios previdenciários têm por função a garantia das necessidades básicas dos seus beneficiários. No caso da pensão, prestação essencialmente familiar, o valor do benefício é rateado entre os dependentes (por exemplo, esposa e filhos menores) em partes iguais. E, à medida em que a pessoa deixa de ser dependente, seja por completar a maioridade, seja pelo falecimento, a cota que aquela pessoa recebia é incorporada à das demais.

A PEC suprime a cota individual e, me parece, atende ao vetor de razoabilidade que deve nortear a concessão de benefícios. De fato, se algum dos integrantes do grupo familiar deixou de ser dependente, a presunção é no sentido de que os gastos daquela pessoa já não incidem sobre os remanescentes.

Dir-se-á que, no esquema proposto pela PEC, boa parte das pensões será fixada em 60 5 % (sessenta por cento) do valor do benefício a que teria direito o segurado falecido.

Também parece razoável, porque além de não ser mais necessário – pelo implemento da idade – o dispêndio com os filhos, os valores que custeavam a própria mantença do segurado deixaram de existir por ocasião do falecimento.
Imaginemos um grupo familiar de quatro pessoas: segurado, cônjuge ou companheiro, e dois filhos menores.

O valor do salário é, teoricamente, dividido em quatro partes, cabendo ¼ para cada integrante do grupo familiar.
Isto nos leva ao valor teto que deve ter a pensão: três quartos do valor da aposentadoria a que teria direito o segurado se estivesse vivo. Exatamente a mesma quantia, menos a parte daquele que já não mais carece de sustento porque faleceu.

As reformas são absolutamente necessárias. São exigências decorrentes do aumento da longevidade – as pessoas estão vivendo mais tempo – e da redução da natalidade. Esta última faz com que, em perspectiva temporal alongada (como é necessário pensar em termos de previdência social) menor será o numero daqueles que, ingressando no mercado de trabalho, cooperarão no futuro com os dispêndios da previdência social.

As reformas que se introduziram no marco previdenciário, mundo afora, são restritivas de direitos. Por essa razão, há natural resistência a que sejam concretizadas e, decerto, essa disputa política que se avizinha não deve espantar ninguém. É algo natural e lógico no cenário do Estado Democrático de Direito. Ninguém ganha, ninguém perde. O que o Congresso Nacional decide revela o sentir oficial da comunidade.

A PEC cuida do futuro. Um futuro no qual o Estado do Bem-Estar já não contará com tantos recursos para os programas sociais. É esse o contexto em que se situam as reformas.

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21. As gorjetas e as alterações promovidas pela Lei nº 13.419/17

Francisco Ferreira Jorge Neto
Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região).  Professor convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho (PUC/SP).

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Professor da Faculdade de Direito Mackenzie. Doutorando em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu PUC/PR e outros diversos cursos. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/PROLAM). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas.

Letícia Costa Mota
Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pelo Curso de Pós-Graduação Centro Universitário Salesiano de São Paulo. Assessora de desembargador - TRT 2ª Região.

Data de recebimento: 28.03.2017

Data da inserção: 10.05.2017

    Dentro do sistema salarial brasileiro, a gorjeta compõe a remuneração do empregado (art. 457, CLT).
Oportuno destacar que o pagamento da gorjeta ou taxa de serviço ou adicional, continua opcional, a critério do cliente. Vale dizer, a nova lei não altera o caráter optativo das gorjetas, tampouco estabelece o percentual a ser pago pelo cliente.
    As gorjetas podem ser classificadas em: (a) eventual; (b) usual; (c) remuneração única; (d) sobretaxa; (e) proibida.
    Nem sempre o empregado lida com o público. É o caso de porteiros e motoristas de empresas. Às vezes, tais empregados recebem uma pequena liberalidade dos visitantes. Trata-se da gorjeta eventual, a qual não integra o contrato para nenhum fim.
    A gorjeta usual é imposta pelos usos e costumes. É o caso do garçom de restaurante. O garçom tem conhecimento de que uma parte de sua remuneração advirá das gorjetas. O freguês do restaurante concede a liberalidade para não ser descortês com o garçom, como forma de retribuição à qualidade do atendimento e dos serviços prestados. O costume, inegavelmente, beneficia o empregador, portanto, tais gorjetas são parcelas integrantes da remuneração.
    A fixação da gorjeta, como remuneração única do empregado, não é possível ante a obrigação legal quanto ao pagamento do salário-mínimo pelo empregador (art. 76, CLT; Lei 8.716/93).
    Ao contrário da gorjeta usual, a sobretaxa corresponde à gorjeta cobrada compulsoriamente nas notas de prestação de serviços. Trata-se de uma imposição do prestador de serviços aos clientes. No Brasil, o sistema de sobretaxa é comum em hotéis, bares e restaurantes.
    A gorjeta é arrecadada pelo empregador e distribuída aos empregados, portanto é parcela integrante da remuneração.
    Além disso, o empregador, em face do seu poder diretivo, poderá proibir que os seus empregados recebam gorjetas pelos serviços prestados. A inobservância dessa regra por parte do empregado, dependendo da sua reiteração, levará à caracterização da dispensa por justa causa.
    No texto consolidado, considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados (art. 457, § 3º, CLT).
    A recente Lei 13.419, de 13 de março de 2017, regulamentou o rateio, entre empregados, das gorjetas e de qualquer cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.
    A Lei acrescentou alterações no sistema remuneratório, com a inclusão ao art. 457, CLT, os parágrafos 4º ao 11º, além de trazer pequena alteração na redação do § 3º.
    Com isso, a divisão das gorjetas será feita segundo critérios definidos em acordo coletivo ou em convenção coletiva de trabalho, privilegiando a negociação coletiva de trabalho (Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais da OIT).
    Em caso de ausência de norma coletiva, os critérios de rateio e distribuição, bem como os percentuais de retenção serão definidos em assembleia geral de trabalhadores, a ser realizada conforme os ditames do art. 612, CLT (art. 457, § 5º). Caso a entidade sindical profissional não assuma a negociação coletiva (art. 8º, VI, CF), os trabalhadores somente poderão negociar de forma direta com o empregador, se houver a recusa das federações e ou das confederações (art. 617, caput, CLT).
    As gorjetas devem ser lançadas na nota de consumo, com a possibilidade de retenção pelo empregador: (a) para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, como o Simples, é facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente; (b) para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente (art. 457, § 6º, CLT).
    Em ambas as hipóteses, a retenção deve ser estabelecida em norma coletiva, e deve ser destinada para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador.
    Outra novidade trazida pela Lei é incorporação das gorjetas: se a empresa cessar a sua cobrança, desde que cobrada por mais de 12 meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses, salvo se houver outra disposição e norma coletiva.
    Com a nova redação do artigo 457 da CLT, as empresas também deverão anotar na CTPS e no contracheque dos empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.
    Para as empresas com mais de 60 empregados, será constituída comissão para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta, sendo que os seus representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para este fim pelo sindicato dos trabalhadores. Esses representantes terão garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções. Já para as empresas com menos de 60 empregados, será constituída uma comissão intersindical.
    Em caso de descumprimento das regras para retenção de valores para encargos sociais e repasse das gorjetas, o empregador deverá pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, sendo a multa limitada ao piso da categoria, que pode ser multiplicado por 3 caso o empregador seja reincidente, considerando-se reincidente o empregador que durante o período de 12 meses, descumprir as regras de rateio da gorjeta por mais de 60 dias.
    A gorjeta espontânea, ou seja, quando entregue pelo consumidor de forma direta ao empregado, deverá ter os seus critérios regulados na negociação coletiva, inclusive, com a faculdade dos descontos previstos nos incisos I e II, § 6º, do art. 457. Já é comum, em negociação coletiva, antes da Lei 13.419, a fixação da estimativa de gorjeta (compulsória ou espontânea) para várias categorias profissionais, como base de cálculo das obrigações sociais e da incidência em outros títulos decorrentes do contrato de trabalho.
    Por fim, a Lei 13.419 nada dispõe quanto aos títulos, os quais não são calculados com base nas gorjetas, mantendo-se, assim, a jurisprudência do TST cristalizada na Súmula 354: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

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20. Da política pública de tratamento dos conflitos nas relações de direito de família

Vanessa Almeida Nunes
Bacharelanda em Direito, Acadêmica do 9º semestre (UNIC - Universidade de Cuiabá)
Conciliadora Judicial credenciada à Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT
Conciliadora/Mediadora Voluntária no CEJUSC da Comarca de Rondonópolis/MT.

Data de recebimento: 16.03.2017

Data da inserção: 09.05.2017

RESUMO

O artigo faz uma reflexão aos conflitos familiares decorrentes em crescente escala na sociedade. Dessa forma, a política pública de tratamento dos conflitos instituída pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça apresenta mecanismos consensuais como a mediação e a conciliação, que são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios permitindo um melhoramento na prestação jurisdicional e voltado para a pacificação social.

Palavras-chave: Políticas Públicas; Tratamento de Conflitos Familiares; Métodos Consensuais.

ABSTRACT
The article reflects on family conflicts arising in a growing scale in society. Thus, the public policy for the treatment of conflicts established by Resolution 125/2010 of the National Council of Justice presents consensual mechanisms such as mediation and conciliation, which are effective instruments of social pacification, solution and prevention of litigation allowing an improvement in the provision Jurisdictional and aimed at social pacification.
Key-words: Public policy; Treatment of Family Conflicts; Consensus Methods.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar os institutos da conciliação e da mediação nas relações familiares, que vem crescendo a cada dia como meio hábil e célere na resolução de conflitos e na promoção da pacificação social entre as partes, tornando-se uma ferramenta eficaz na resolução desses conflitos.
Desse modo, através do método de revisão bibliográfica, da coleta de dados e informações, faz se relevante a análise da importância das políticas públicas para o sistema jurisdicional para o alcance desses mecanismos para a sociedade.
Através da Resolução n.º 125/2010, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Interesses no âmbito do Poder Judiciário, de modo a estimular mecanismos consensuais de tratamento do conflito. Por meio dessa Resolução, incentiva-se a conciliação e a mediação como meios de solução e tratamento do conflito de modo a transformar o modelo de litígio para o de pacificação, através do consenso.
O trabalho será composto de três partes. A primeira cuidará do conceito da conciliação e da mediação, bem como de sua origem, princípios, objetivos e o papel do conciliador e do mediador. A segunda parte buscará demonstrar o empenho do Conselho Nacional de Justiça, com a resolução nº 125/2010 que dispõe sobre a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses nas relações familiares, bem como as demais legislações em vigor. A terceira parte apresentará resultados alcançados nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.

DOS MECANISMOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NAS RELAÇÕES FAMILIARES

O conflito resulta de uma série de fatores envolvendo a organização da sociedade, surgindo quando há necessidade de escolha entre situações consideradas incompatíveis que não permitem a tomada de decisão por parte da pessoa ou grupos, diante das complexidades das relações sociais e da difícil resolução, tornando-se necessária a aplicação do Direito.
O Direito tem a função de regular as relações sociais, aplicando os princípios e regras para a vida em sociedade. Assim, para que haja um conflito “é preciso em primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre as outras” (MORAES; SPENGLER, 2008, p.45).
Em outras palavras, pode-se dizer que o conflito é uma disputa de interesses, valores ou ideais, e o litígio entre dois ou mais indivíduos por um direito pode ser garantido através da violência. Diante desse contexto, o Estado toma para si a função de legitimar as relações sociais sendo que compete ao poder jurisdicional a resolução do conflito. Nesse sentido:
Para tratar os conflitos nascidos da sociedade, o Estado, enquanto detentor do monopólio da força legítima, utiliza-se do Poder Judiciário. O juiz deve, então decidir os litígios porque o sistema social não suportaria a perpetuação do conflito. A legitimidade estatal de decidir os conflitos nasce, assim, do contrato social no qual os homens outorgaram a um terceiro o direito de fazer a guerra em busca da paz (MORAES; SPENGLER, 2008, p.65).

Assim, o acesso ao Judiciário é um direito garantido ao cidadão, previsto na Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 5º, XXXV.  No entanto, a crescente busca pelo judiciário fez com que o número das demandas tivesse um grande crescimento, instaurando uma crise no sistema devido à lentidão e a morosidade processual.
Frente a essa crise iniciou-se um processo de reforma da justiça, nesse sentido Alberton explica que:
“nada mais é do que o reconhecimento de uma transformação das organizações e das formas de tratamento dos conflitos. É a necessidade de reacomodação da sociedade para a convivência, decorrência da própria humanidade” (ALBERTON, 2009, p. 121).

 Diante desse contexto, essa transformação seria voltada para a consensualidade e tratamento do conflito em busca da pacificação social.
A conciliação e a mediação, que são formas de tratamento de litígios, são entendidas também como métodos autocompositivos de solução de conflitos, em que as partes envolvidas numa disputa são incentivadas por um terceiro imparcial (conciliador/mediador) a entrarem em um consenso.

2.1    Conciliação e Mediação no Brasil

No Brasil a conciliação surgiu na época imperial, no século XVI e XVII. Pode-se dizer que “a história da mediação está intimamente ligada ao movimento de acesso à justiça iniciado ainda na década de 70” (AZEVEDO, ANDRÉ GOMMA DE, 2016, p.26).
A Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 3º, inciso I, e art. 5, LXXVIII, priorizou a implementação de alternativas adequadas e céleres para resolução de conflitos, como sendo um dos princípios fundamentais.
Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça lançou a Resolução nº. 125/2010, regulamentando a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, instituindo a prática da conciliação e mediação por reconhecer nestes institutos, verdadeiros instrumentos de pacificação social.
Sendo que essa Resolução serviu de base ao Novo Código de Processo Civil, em seus artigos 144 ao 153, tratados na seção V, “dos conciliadores e dos mediadores judiciais”.

2.2 - Princípios norteadores da Conciliação e Mediação

A conciliação e a mediação, assim como toda a área do Direito, são regidas por princípios e regras para que alcancem o objetivo almejado. Os princípios que norteiam a conciliação e a mediação estão previstos no artigo 1º da Resolução 125/10 do CNJ, quais sejam:
Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.
I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem
pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
II - Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;
III - Competência - dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;
IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;
V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou
interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;
VI - Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;
VII - Empoderamento - dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;
VIII - Validação - dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.

A conciliação e a mediação estão vinculadas aos princípios da economia processual, celeridade processual e simplicidade. Embora sejam um procedimento informal, possuem regras que devem ser observadas durante a composição de acordos, conforme o disposto no artigo 2º da Resolução 125/2010 do CNJ:

Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para o bom desenvolvimento daquele, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:
I - Informação - dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo;
II - Autonomia da vontade - dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento;
III - Ausência de obrigação de resultado - dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles;
IV - Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos;
V - Compreensão quanto à conciliação e à mediação - Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.
2.3    Objetivos e vantagens da Conciliação e Mediação

O objetivo da conciliação e da mediação é a restauração do diálogo entre as partes disputantes em um conflito, uma tentativa de restabelecer o relacionamento amistoso e a percepção dos interesses e vantagens em realizar um acordo, visando sempre tornar efetivo o princípio constitucional do acesso à ordem jurídica justa.
 De acordo com o CNJ, a missão da conciliação e da mediação é contribuir para a efetiva pacificação de conflitos, bem como para a modernização, rapidez e eficiência da Justiça Brasileira.
Os meios alternativos de resolução de conflitos apresentam muitas vantagens. A questão mais importante é a questão da morosidade, pois através da conciliação ou a mediação o conflito pode ser resolvido de uma maneira mais rápida.
Outro ponto importante é a questão das custas processuais, pois se trata de um procedimento gratuito, não há a necessidade de arcar com custas processuais e as partes não precisam constituir advogado para a conciliação pré - processual.
Há também a questão da atual não efetividade da sentença proferida em âmbito jurisdicional. Tendo em vista que na Conciliação/Mediação o acordo é feito entre as partes, tornando-se mais fácil de ser cumprido pelo motivo de os envolvidos já terem debatido o assunto entre eles.

2.4    Papel do conciliador e mediador

O conciliador e o mediador são auxiliares da justiça e exercem um múnus público, e necessariamente devem estar preparados para exercer a função. São pessoas habilitadas para intervir na facilitação da comunicação entre as partes, conduzindo a negociação com neutralidade a fim de alcançar a resolução da lide.
De acordo com a Resolução n. 125/2010 do CNJ e com o Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 13.105/2015, o conciliador e o mediador devem ter capacitação, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
De acordo o §3º do art. 12, da Resolução 125/2010 do CNJ, os conciliadores e mediadores precisam ser habilitados e devem sempre passar por uma reciclagem permanente e por avaliações de usuários.

2.5    Da Família

A Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo VII, do Título VIII, trata “Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso” e em seu artigo n. 226, afirmando que:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Desse modo, a Constituição Federal reconhece a instituição familiar como base da sociedade, garantindo a proteção do Estado.

2.6    Da solução dos conflitos familiares

Os conflitos surgiram desde que o homem vive em sociedade, principalmente os relacionados à instituição familiar. As famílias evoluíram e sofreram mudanças, mudanças essas que alteraram seus valores, surgindo novos modelos de família, mas não deixando de existir o conflito. A conciliação e a mediação surgem como uma alternativa de resolução desses litígios.
Assim, os conflitos já existentes entre casais, quais sejam: o divórcio, partilha de bens, disputa pela guarda dos filhos, regulamentação de visitas, entre outros, continuam existindo. A mudança que surgiu foi o modo de resolver esses conflitos, buscando soluções apropriadas para cada caso com a devida garantia dos direitos fundamentais.
No Direito de Família, os conflitos tendem a ser mais intensos e complexos, haja vista que os sentimentos, interesses e emoções envolvidas são maiores que em outros relacionamentos, sendo improvável que não existam conflitos. Desse modo, surgiram os meios de solução adequados de solução de conflitos, como uma alternativa diante dos inúmeros litígios existentes no âmbito familiar.

RESOLUÇÃO Nº 125/2010 DO CNJ, NOVO CPC E LEI Nº 13.140/2015 COMO MECANISMOS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS

Atualmente, a redação da Resolução n.º 125, de 29 de novembro de 2010, instituída pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ é a seguinte:

RESOLUÇÃO Nº 125, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2010.
Capítulo I
Da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses
Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
Art. 2º Na implementação da Política Judiciária Nacional, com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão observados: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I – centralização das estruturas judiciárias;
II – adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e
mediadores;
III – acompanhamento estatístico específico.
Art. 3º O CNJ auxiliará os tribunais na organização dos serviços mencionados no art. 1º, podendo ser firmadas parcerias com entidades públicas e privadas, em especial quanto à capacitação de mediadores e conciliadores, seu credenciamento, nos termos do art. 167, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, e à realização de mediações e conciliações, na forma do art. 334, dessa lei. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)


Diante deste contexto, o CNJ instituiu sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, implantando políticas públicas, estimulando a busca por soluções extrajudiciais para resolução de conflitos.
De acordo com a Resolução 125/2010 do CNJ, compete ao Conselho Nacional de Justiça:

Das Atribuições do Conselho Nacional de Justiça
Art. 4º Compete ao Conselho Nacional de Justiça organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação.
Art. 5º O programa será implementado com a participação de rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e privadas parceiras, inclusive universidades e instituições de ensino.
Art. 6º Para desenvolvimento dessa rede, caberá ao CNJ: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I – estabelecer diretrizes para implementação da política pública de tratamento adequado de conflitos a serem observadas pelos Tribunais;
II – desenvolver parâmetro curricular e ações voltadas à capacitação em métodos consensuais de solução de conflitos para servidores, mediadores, conciliadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias, nos termos do art. 167,
§ 1°, do Novo Código de Processo Civil; (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
III – providenciar que as atividades relacionadas à conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério do merecimento;
IV – regulamentar, em código de ética, a atuação dos conciliadores, mediadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias;
V – buscar a cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, bem como que, nas Escolas de Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento;
VI – estabelecer interlocução com a Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Públicas, Procuradorias e Ministério Público, estimulando sua participação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e valorizando a atuação na prevenção dos litígios;
VII – realizar gestão junto às empresas, públicas e privadas, bem como junto às agências reguladoras de serviços públicos, a fim de implementar práticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatístico, com a instituição de banco de dados para visualização de resultados, conferindo selo de qualidade;
VIII – atuar junto aos entes públicos de modo a estimular a conciliação, em especial nas demandas que envolvam matérias sedimentadas pela jurisprudência; (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
IX – criar Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores visando interligar os cadastros dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, nos termos do art. 167 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 12, § 1°, da Lei de Mediação; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
X – criar Sistema de Mediação e Conciliação Digital ou a distância para atuação pré-processual de conflitos e, havendo adesão formal de cada Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, para atuação em demandas em curso, nos termos do art. 334, § 7º, do Novo Código de Processo Civil e do art. 46 da Lei de Mediação; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
XI – criar parâmetros de remuneração de mediadores, nos termos do art. 169 do Novo Código de Processo Civil; (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
XII – monitorar, inclusive por meio do Departamento de Pesquisas Judiciárias, a instalação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, o seu adequado funcionamento, a avaliação da capacitação e treinamento dos mediadores/conciliadores, orientando e dando apoio às localidades que estiverem enfrentando dificuldades na efetivação da política judiciária nacional instituída por esta Resolução. (Incluído pela Emenda nº 2, de 08.03.16)

Nesse sentido, as políticas públicas surgiram com a finalidade de assegurar o controle administrativo e processual, dando transparência ao Poder Judiciário e contribuindo para o funcionamento das instituições e dos problemas que envolvem a vida nos dias atuais, de modo a garantir o princípio de acesso à justiça dos cidadãos, conforme dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que implicará presteza na ordem jurídica.
Com a enorme quantidade de conflitos e problemas que crescem em larga e crescente escala na sociedade, as políticas públicas surgem com o intuito de organizar e consolidar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também de outros mecanismos de solução de conflitos, em especial os consensuais, como a mediação e a conciliação.
Assim, “desenvolvem-se novas políticas sociais referentes ao papel jurisdicional do Estado frente a essa explosão de litigiosidade, decorrente da complexidade socioeconômica moderna” (MORAES; SPENGLER, 2008, p.113).
A Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça estabelece uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesse, garantindo a todos à solução dos conflitos por meios adequados, atendendo sua natureza e peculiaridades, de modo a solucionar e prevenir os litígios.
Assim, a implantação de uma política nacional de tratamento dos conflitos, adota como mecanismos consensuais, a conciliação e a mediação, transformando as relações de todos os envolvidos, e contribuindo para a mudança de paradigma de um sistema de justiça dirigido para o consenso e a pacificação social.
Por fim, a Resolução nº 125/2010 do CNJ, estabelece ainda a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública. Nesse sentido, a seguir passa-se a analisar a política pública como fortalecimento da cidadania.
A Resolução menciona a conciliação e a mediação como instrumentos efetivos de pacificação social, de modo a solucionar e prevenir os litígios, já que sua prática em programas pioneiros tem trazido resultados positivos.
É fundamental que o Estado assegure os direitos individuais e coletivos, para a construção de uma sociedade livre e justa, propiciando o desenvolvimento social, o bem-estar e erradicação da pobreza.
Para Leal, a concretização do Estado Democrático de Direito que tem como objetivo “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” (1998, p.167).
As políticas públicas como formas de tratamento dos conflitos sociais, produzem eficácia se contarem com uma mudança de paradigma, transformando o litígio em consenso. Nesse sentido, o Estado Democrático de Direito, promulgado pela Constituição de 1988, passou a contar com um conjunto significativo de instrumentos de modo a enfrentar os problemas frutos das relações sociais modernas.
 Assim, “essa medidas deverão ser implementadas, conjuntamente, com meios assecuratórios à cidadania, pois a crise que enfrentamos provém de causas distintas pertencentes a um mesmo fenômeno global, mas com características próprias” (MORAES; SPENGLER, 2008, p. 109).
Assim, as políticas públicas também podem ser entendidas como meio que as pessoas possuem para acessarem outros recursos socialmente valorizados em virtude das suas relações.
A efetivação de políticas públicas favorece a construção de uma democracia, já que elas fortalecem a cidadania que reside nas classes econômicas menos favorecidas, através dos vínculos entre as pessoas. E é através desses vínculos que se fortalece a cooperação, que gera a confiança. A atuação conjunta do Estado e da sociedade fomenta essa confiança. Nas palavras de Rodrigues:

Da capacidade do Estado (pelos diversos Governos) para executar políticas públicas sociais mais eficazes, abrangentes e universais, depende o aprimoramento do bem estar e da cidadania, com a diminuição das desigualdades e a consolidação da democracia de cidadãos e cidadão (2010, p. 79).

  Desse modo, a atuação do Estado e da sociedade estimula a confiança e propicia o fortalecimento da dita democracia participativa, que busca espaços públicos destinados a políticas públicas de bem estar e de pacificação social.
O novo CPC, Lei nº 13.105/2015, que entrou em vigor em 2016, criar procedimento especial “das ações de família”, no qual prioriza os meios extrajudiciais de solução de conflitos, para a solução consensual desses litígios.
Azevedo explica que:

O Código de Processo Civil apresenta uma série de indicações nesse sentido como o conciliador e o mediador sendo auxiliares da justiça (art. 149) e a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165). De fato, estas indicações refletem normas infralegais estabelecidas no CNJ, como a Recomendação 50/2014 e a Resolução 125/10, respectivamente. O legislador, tanto na Lei de Mediação como no NCPC, prestigiou a proposta de consensualização do Poder Judiciário preconizada com o Movimento pela Conciliação e especialmente pela Res. 125/10 (2016, p. 29).

Tanto o Novo CPC, como a Lei de Mediação, nº 13.140/2015, reconhecem as técnicas alternativas de resolução de conflitos, como forma de solução célere e eficaz nos conflitos familiares, visto que utilização da conciliação e mediação nos processos de família são vantajosos, tanto para as partes, como para o judiciário e para a sociedade.

DOS CONFLITOS FAMILIARES NOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA

Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania foram instituídos através da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.
De acordo com o inciso IV, DO art. 7º da referida Resolução, os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos devem ser criados pelos Tribunais, com a instalação dos CEJUSC's, ipsis verbis:

Dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos
Art. 7º Os tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Núcleos), coordenados por magistrados e compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras: (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
IV – instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos;

A principal função desses Centros está estabelecida no art. 8º, caput da referida Resolução, ipsis verbis:

Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania
Art. 8º Os tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização ou gestão das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)

Dessa forma, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ reconhece e efetiva os meios alternativos de solução de conflitos nas práticas processuais.
A instalação dos Centros supramencionados é obrigatória em local com mais de 5 (cinco) unidades jurisdicionais. Porém, quando houver menos unidades jurisdicionais, a instalação se torna facultativa.
Os art. 9 a 11 da Resolução dispõem sobre a composição funcional do CEJUSC:

Art. 9° Os Centros contarão com 1 (um) juiz coordenador e, se necessário, com 1 (um) adjunto, aos quais caberão a sua administração e a homologação de acordos, bem como a supervisão do serviço de conciliadores e mediadores. Salvo disposição diversa em regramento local, os magistrados da Justiça Estadual e da Justiça Federal serão designados pelo Presidente de cada tribunal dentre aqueles que realizaram treinamento segundo o modelo estabelecido pelo CNJ, conforme Anexo I desta Resolução. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 1º Caso o Centro atenda a grande número de Juízos, Juizados, Varas ou Região, o respectivo juiz coordenador poderá ficar designado exclusivamente para sua administração. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 2º Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais deverão assegurar que nos Centros atue ao menos 1 (um) servidor com dedicação exclusiva,  capacitado em métodos consensuais de solução de conflitos, para a triagem e encaminhamento adequado de casos. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
§ 3º O treinamento dos servidores referidos no parágrafo anterior deverá observar as diretrizes estabelecidas pelo CNJ conforme Anexo I desta Resolução.
Art. 10. Cada unidade dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania deverá obrigatoriamente abranger setor de solução de conflitos pré- processual, de solução de conflitos processual e de cidadania. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
Art. 11. Nos Centros poderão atuar membros do Ministério Público, defensores públicos, procuradores e/ou advogados.


Dessa forma, os Centros devem contar com um juiz coordenador, que terá a função de administrar, homologar os acordos e fiscalizar o serviço dos conciliadores, mediadores e demais funcionários. Além do juiz coordenador, os Centros contarão com servidores públicos, que devem ser capacitados em métodos consensuais de solução de conflito. Além dos funcionários obrigatórios, podem atuar membros do Ministério Público, defensores públicos, procuradores e/ou advogados.

4. 1 – Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania de Mato Grosso

Segundo o CNJ, a Justiça de Mato Grosso já possui Cejuscs em todo o Estado, só não há em algumas comarcas de vara única, onde o Tribunal está verificando qual a melhor forma de prestar o serviço de conciliação e mediação nessas unidades.
De acordo com o site institucional do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“O Poder Judiciário de Mato Grosso hoje é referência nacional quando o assunto é conciliação e mediação. O Estado ocupa a primeira colocação na instalação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs), entre os 10 tribunais de médio porte do país, e o segundo na classificação geral nacional, conforme o relatório Justiça em Números (ano-base 2014), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) Os dados positivos são resultado de um trabalho intenso que se consolidou em 2015, quando Mato Grosso superou 100% das metas de instalação de Cejuscs. Com 35 unidades em funcionamento, sendo 32 Cejuscs, um específico para a área ambiental e duas Centrais de Conciliação, uma de Primeiro e outra de Segundo Grau, em Cuiabá, o trabalho se intensificou no primeiro ano da gestão dos desembargadores Paulo da Cunha (presidente), Clarice Claudino da Silva (vice-presidente) e Maria Erotides Kneip (corregedora). 
Os números mostram que a busca pela pacificação social por meio da conciliação e a mediação é o caminho mais célere para levar Justiça a todos. Todo o trabalho é coordenado pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), sob a presidência da desembargadora Clarice Claudino da Silva. Conforme o relatório de produtividade do Núcleo, referente a 2015, foram agendadas ao longo do ano exatas 47.821 audiências, sendo que deste total 32.482 foram realizadas, e 28.694 resultaram em acordo, atingindo um percentual de 88,34%. Isso mostra que conciliação tem sido cada vez mais aceita pelas partes, que têm buscado os métodos autocompositivos para resolver seu conflito de forma mais rápida, menos traumática e que deixa os dois lados satisfeitos, já que na conciliação não existe ‘um ganha e outro perde’, os dois ganham. Os mais de 28 mil acordos realizados resultaram em R$ 382.835.978,34 negociados. Apenas nos Cejuscs e na Central de Conciliação de Cuiabá foram realizadas 10.317 audiências (processual e pré-processual), sendo 8.094 com acordos, totalizando 78,45% de êxito, com R$ 190.410.768,96 negociados. Além disso, foram feitos 106 mutirões, incluindo a Capital e os Cejuscs do interior do Estado. Juntos eles realizaram 22.165 audiências, com 20.600 acordos. O sucesso dos mutirões foi tão grande que eles obtiveram 92,94% de acordos, com uma negociação de R$ 192.425.209,38. Teve ainda a 10ª Semana Nacional da Conciliação, com 85% de acordos homologados. Ao todo, foram designadas 1.038 audiências de conciliação pré-processuais, sendo que 722 audiências foram realizadas. Deste total, 612 acordos foram homologados, totalizando R$ 1.813.991,97 negociados.(...)”


Desse modo, deve-se atribuir os resultados alcançados com a Conciliação e Mediação, em 2015, à qualidade do trabalho prestado, a capacitação adequada aos conciliadores e mediadores e à participação da população, que aderiu a conciliação e a mediação na busca da resolução de conflitos.

4.2 Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania de Rondonópolis/MT.

O CEJUSC de Rondonópolis foi instalado em 12 de agosto de 2015, anexo ao Fórum da Comarca, sob a coordenação da Juíza de Direito Cláudia Beatriz Schmidt.
A instalação do CEJUSC na Comarca atende à Resolução nº 125/2010 do CNJ, que institui que os órgãos judiciários ofereçam mecanismos de soluções de conflitos, em especial os chamados meios consensuais, com a finalidade de prestar atendimento e orientação aos cidadãos.
O CEJUSC de Rondonópolis tem sido destacado por sua agilidade e eficiência na realização das suas atribuições, tendo índices de acordos que chegam a 83% e volumes negociados que ultrapassam a casa dos R$ 15 milhões. Em média são realizados 50 atendimentos diários, com até 20 audiências de conciliação e mediação por dia, e a maioria relacionadas ao direito de família.
No ano de 2016, o CEJUSC de Rondonópolis efetuou mais de 2.600 audiências de conciliação e mediação, que resultaram em R$ 32 milhões, em acordos. Neste ano, entre 23 de janeiro e 17 de fevereiro, foram realizadas mais de 450 sessões e o volume de acordos já chega à casa dos R$ 3 milhões.
Além das sessões de conciliação e mediação realizadas diariamente, o CEJUSC participa de mutirões conciliatórios.
Desse modo, é forçoso convir que os resultados obtidos no CEJUSC de Rondonópolis/MT estão sendo satisfatórios, na medida em que a população vem aderindo aos métodos alternativos, contribuindo para a efetivação da justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Resolução nº 125/2010 do CNJ foi implantada com a finalidade de resolver os conflitos, se utilizando dos métodos alternativos de solução de litígios, ou seja, da conciliação e da mediação.
Desse modo, a implementação de uma política nacional de tratamento dos conflitos, através da Resolução nº 125 do CNJ que adota como mecanismos consensuais, a conciliação e a mediação, transforma as relações não só dos envolvidos, mas contribui e muito para a mudança de paradigma de um sistema de justiça voltado para o consenso e a pacificação social, priorizando a inclusão social através do fortalecimento da cidadania.
Em relação ao Direito de Família, a conciliação e a mediação surgem como um meio de solucionar o conflito existente. Por se tratar de um ramo do Direito onde há a existência de sentimentos, interesses e emoções envolvidas, ainda há uma certa resistência na sua aceitação.
Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, bem como a Lei de Mediação, buscou-se a valorização da conciliação, criando procedimentos especiais nas relações no âmbito familiar, visto que os benefícios são muitos, já que a audiência de mediação e conciliação poderá ser reagendada em tantas sessões sejam necessárias para possibilitar a solução consensual, e no caso de não ocorrer acordo, as partes poderão se valer do direito de ação judicial, se for o caso.
Assim, diante do presente estudo, foi possível constatar que, nos dias atuais, a conciliação e a mediação são mecanismos fundamentais para a resolução de conflitos no âmbito familiar, pois são capazes de dar uma solução mais satisfatória e eficaz aos conflitos, almejando o ideal da justiça brasileira, já que quebram o paradigma de uma justiça morosa e inacessível.
REFERÊNCIAS
ALBERTON, Genacéia da Silva. Repensando a jurisdição conflitual. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudência, v.36, n.115, set. 2009, p.119-158.
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediação paraprocessual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BACELLAR. Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução dos conflitos. São Paulo: Revista do Processo, n. 95, p. 122-134, jul./set.1999, v. 24.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF:CNJ). 2016
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010. Política Judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atosadministrativos/ atosdapresidencia/ 323resolucoes/>. Acesso em: 18 agosto. 2016.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010. Portal da conciliação. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-e-mediacao-portal-da-conciliacao/movimento-conciliacao-mediacao/>. Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/40595#.WC8wg9IrJdg/> Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/43979#.WC85JdIrJdg/> Acesso em: 17 outubro. 2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Notícias. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/47460#.WMA_gNIrJdg/> Acesso em 25 fevereiro. 2017.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Portal da conciliação. Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/Noticias/43041#.WC81I9IrJdg/>. Acesso em: 17 outubro. 2016.
RODRIGUES, Marta Maria Assumpção. Políticas Públicas. São Paulo: Publifolha, 2010.
SPENGLER, Fabiana Marion. Da Jurisdição à mediação: por uma outra cultura no tratamento do conflito. Ijuí: Ed. Ijuí, 2010.
SPENGLER, Fabiana Moraes; SPENGLER NETO, Theobaldo. Considerações sobre o tratamento de conflitos sociais: do consenso hobbesiano induzido ao consenso construído pela prática da mediação. In: REIS, Jorge Renato. LEAL, Rogério Gesta (org.). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. 1. Ed. Tomo 10. Santa Cruz: EDUNISC, 2010.

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19. Importância do acompanhamento técnico no planejamento da sucessão familiar

Ricardo Calil Fonseca
Advogado e Presidente - Subseção da OAB de Itaberaí.

Data de recebimento: 25.03.2017

Data da inserção: 08.05.2017

Cada vez mais, tem ganhado a atenção das pessoas, o planejamento sucessório, não só de empresas, mas também na área familiar.  O planejamento faz muita diferença em termos de redução de custos, e evita disputas  judiciais que às vezes podem se arrastar por décadas.  Alguns instrumentos jurídicos podem ser utilizados de forma  preventiva destas contendas, a exemplo, a doação com reserva de usufruto ao doador e o testamento que pode ser público ou sigiloso.

Embora tanto a doação quanto o testamento possam ser feitos diretamente em cartório - e a lei não preveja a exigência de advogados nestes casos -  a experiência mostra que não vale a pena levar a termo estes procedimentos sem o estudo e acompanhamento do caso por um advogado.

Porque são muitos os aspectos e consequências jurídicas que envolvem estes atos e o advogado pode auxiliar no suporte jurídico prévio, informando as diversas alternativas possíveis de se realizar. E não são raras as proposituras de ações nos foros, que resultam na anulação de doações ou testamentos, por conter algum vício de forma ou não estar de acordo com alguma norma legal.

Por esta razão, consideramos haver uma lacuna do legislador, ao não exigir a presença do advogado nestes atos, profissional que se habilita tecnicamente para tanto, já que isto conferiria maior segurança jurídica nestes casos, como já ocorre em relação aos divórcios e inventários lavrados em cartório.

Por isto, recomendamos  que antes de realizar um negócio ou ato de disposição, seja solicitado o parecer de um advogado, e a redação das cláusulas adequadas em uma minuta, para que o que se pretende alcançar seja efetivamente cumprido.

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18. Nova portaria interministerial pró-corrupção usurpa o Poder Legislativo

Roberto Livianu
Promotor de Justiça em São Paulo e doutor em Direito pela USP. Atua na Procuradoria de Justiça de Direitos Difusos e Coletivos, é diretor do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e presidente do Instituto Não Aceito Corrupção.

Júlio Marcelo de Oliveira
Procurador do Ministério Público de Contas junto ao Tribunal de Contas

Data de recebimento: 29.12.2017

Data da inserção: 05.05.2017

Vivemos um 2016 dificílimo sob o prisma econômico, social, político e jurídico. Mas a verdade é que grandes surpresas estavam reservadas para o período seguinte ao da celebração do aniversário de 127 anos da República.

O primeiro episódio: a tentativa de aprovar anistia ampla geral e irrestrita nos planos civil, administrativo, político e criminal para todos os fatos que tivessem por objeto dinheiro não contabilizado em campanhas políticas (“Caixa 2”), o que livraria da responsabilização muitos acusados inclusive pela operação "lava jato".

Destaque-se que se pretendeu aprovar a tal anistia em votação simbólica, ou seja, secreta, a despeito do princípio constitucional da publicidade e da imprescindível moralidade administrativa. Dos quase 40 partidos políticos, só o PPS, PHS, PSOL e REDE quiseram o voto aberto.

Na semana seguinte, logo após a tragédia com o avião com a equipe da Chapecoense, que tirou a vida de 71 pessoas, levando à decretação de luto oficial por três dias, na mesma noite do dia 29 e madrugada adentro, a Câmara dos Deputados desfigurou o já depurado relatório de Onyx Lorenzoni sobre as 10 medidas contra a corrupção, deixando intactas apenas 2 das 10.

Além disso, com nítido objetivo de retaliação, incluiu-se um destaque com tipos penais abertos, com feição nazista, criminalizando juízes e promotores por trabalharem. Tão absurda a proposta que foi objeto de coerente repúdio por parte do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), OAB e Defensoria Pública do Rio de Janeiro. Registre-se que o proponente do destaque na Câmara é réu em ação de improbidade no Maranhão.

A ideia era que o Senado aprovasse o projeto já no dia 30 em caráter de urgência e o presidente sancionasse no mesmo dia. Bom lembrar que o presidente do Senado é réu em processo criminal acusado de peculato e investigado em mais 11 casos penais.

Como se não bastasse, em sede de liminar, o STF determinou o afastamento do Presidente do Senado, que simplesmente não cumpriu a decisão. Surpreendentemente, o pleno do STF, por 6x3, o manteve na Presidência, onde tentou aprovar o PL 280 – abuso de autoridade – com estilo semelhante ao destaque apresentado na Câmara para criminalização de juízes e membro do MP, não logrando êxito.

Como se não bastasse, na última quinta, por portaria interministerial da Advocacia-Geral da União e Ministério da Transparência, usurpou-se o Poder Legislativo sem qualquer cerimônia.

É que desde 2015, discute-se a regulamentação legal do acordo de leniência, já que em 2010, o Brasil pareceu pretender cumprir os compromissos assumidos em 9 de dezembro de 2003 em Mérida, quando encaminhou ao Congresso um projeto de lei anticorrupção empresarial.

Mas o fato é que nossa Lei (12.846) erroneamente previu que o acordo de leniência seria celebrado entre órgão de controle interno e empresa suspeita de corrupção, sem Ministério Público e ninguém fiscalizando. Copiou-se modelo do acordo de leniência da lei antitruste mas lá o MP intervêm sempre e os conselheiros do Cade têm mandato e independência em relação ao Executivo.

Estes novos acordos da Lei 12.846, como se sabe, permitem acesso a financiamentos do BNDES, atestado de idoneidade garantidor de participação em licitações e redução de multas.

Diante da insegurança jurídica e carência de legitimidade destes acordos, negociados e estabelecidos sem sequer se saber o alcance dos objetos das investigações promovidas pelo MP, muitos controladores de todo o país, mesmo sem imposição legal e com louvável bom senso e prudência, convidam o MP para intervir nas negociações.

Visando sanar a falha grave de arquitetura jurídica, o senador Ricardo Ferraço em fevereiro do ano passado, apresentou o PLS 105 com uma única proposição: exigir a homologação dos acordos de leniência pelo MP para terem validade.

No entanto, o que estava ruim, piorou. E muito. O Senado desfigurou a proposta original e criou cenário grave, que desrespeita os tratados internacionais anticorrupção dos quais o Brasil é signatário, criando impunidade ainda maior para a corrupção.

E isto tem sido justificado com o argumento de que é necessário proteger a economia, o que afronta o artigo 5º da Convenção da OCDE que expressamente prevê a impossibilidade do uso deste tipo de argumento para não punir a corrupção empresarial.

Sob o pretexto de supostamente legitimar o MP, o Senado ampliou o rol daqueles legitimados a celebrar os acordos de leniência, incluindo AGU e o próprio MP.
No entanto, mantém a possibilidade de Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (MTFC) e AGU celebrarem os acordos sem a participação do MP e sem qualquer fiscalização.

É sempre bom lembrar que o MTFC e a AGU são órgãos subordinados à Presidência da República e que seus chefes são de confiança do Presidente da República e demissíveis a qualquer tempo, não obstante haja servidores gabaritados nos quadros destes órgãos.

O Senado ainda enfraqueceu o Tribunal de Contas da União, pretendendo estender os efeitos dos acordos de leniência aos processos em curso no controle externo, sem sequer prever sua fiscalização sobre os acordos.

Ou seja, o que o Senado aprovou piora de forma substancial a Lei Anticorrupção, em vigor desde 29 de janeiro de 2014, expondo o país a riscos gravíssimos, deturpando a essência da Lei 12.846, oriunda dos pactos globais anticorrupção. Na Câmara o PL tramita sob o número 3636 em Comissão Especial.

Mas o que era péssimo, atingiu as raias do absurdo. Pois, em afronta brutal ao democrático processo legislativo de discussão de um projeto de lei, o Governo Federal editou em 18 de dezembro, no apagar das luzes de 2015, a Medida Provisória 703, tendo praticamente a mesma redação do PL 3636. Tal MP era inconstitucional e caducou, mas, ao menos, foi debatida para ser ou não transformada em lei.

Esta nova portaria é ato administrativo de gestão que usurpa o poder legislativo, violando o princípio da separação de poderes.
Punir as empresas e combater a corrupção melhora a economia, permitindo que novos empreendedores se estabeleçam por sua competência, empresas
reduzam seus custos, o país possa ter mais e melhor infraestrutura, mais empregos e renda sejam gerados.

Salvar as empresas envolvidas não só é ilegal e imoral, como mantém o país na vanguarda do atraso. Estas situações relembram o coronelismo, de triste memória no Brasil, e têm sido rechaçadas e devem continuar sendo em nome da prevalência do bem comum, dos princípios republicanos, da democracia e do princípio da isonomia.

Não se pode permitir que alguns empreendedores desonestos comprem, protegidos pelo manto legal, a impunidade pela via dos acordos de leniência. É inadmissível levá-los à conclusão que vale a pena violar a lei para depois se acertar com o governo e se livrar de sanções graves.

Os acordos de leniência são instrumentos da investigação e não meio de salvamento de empresas flagradas em corrupção. Em razão disso, só fazem sentido se tiverem participação e anuência obrigatória do Ministério Público responsável pela investigação e fiscalização atenta do Tribunal de Contas competente.

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17. Offshores na repatriação de valores
 
Nelson Lacerda
Sócio fundador do Lacerda & Lacerda Advogados

Data de recebimento: 29.12.2017

Data da inserção: 04.05.2017
 
O sucesso do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), na sua versão 2017, exige que os deputados aprovem o PL 6568/16 com alterações para favorecer a anistia, a repatriação e a inclusão das offshores. Esta última é fundamental para repatriar bilhões de recursos a mais e, infelizmente, não foi contemplada no primeiro programa. O Brasil andará novamente na contramão da tendência mundial, perdendo oportunidade única de trazer bens e valores essenciais para amenizar a crise econômica e gerar empregos se não inserir as offshore na nova edição. Isto é dito porque praticamente todas as anistias tributárias atuais são voltadas somente para offshores já que possuem montantes expressivos.
 
Essas empresas são o alvo da disputa dos mais variados programas de repatriação desde 2001 e continua até hoje, pois estes bens, valores e recursos  podem migrar para qualquer país. Portanto, o Governo Federal não acertará a mão no RERCT enquanto não incluir offshores no projeto sob o risco de perder altos valores para anistias com taxas inferiores à brasileira. Bilhões e bilhões em recursos irão para os cofres, por exemplo, da Itália, com taxa de 5% sobre o patrimônio, da vizinha Argentina, 8%, e da Rússia, que não cobra impostos para pessoa física. Os Estados Unidos, que possuem o programa somente para offshores desde 2008, com taxas 5,5% e  depois aumentados para 36% , podem reduzir impostos e multas de 36% para 10% caso Donald Trump cumpra a promessa de campanha. Válido dizer que os programas de todos esses países ainda incentivam a repatriação de valores.
 
É sabido que a edição brasileira deste ano não arrecadou as quantias bilionárias que poderia alcançar pela insegurança jurídica, alta taxa de impostos e multas – 30%, a ausência de benefícios para a repatriação de todos os valores. Soma-se a esses fatores a destinação exclusiva do programa para pessoas físicas, bem como a referida não inclusão de offshores e a impossibilidade de parentes dos funcionários públicos aderirem ao projeto. Se o país quer, de fato, alterar o projeto para arrecadar quantias bilionárias a mais, os parlamentares precisam fazer algumas mudanças no RERCT. O fato é que o Brasil pode arrecadar R$ 300 bilhões em impostos e repatriar mais de R$ 1 trilhão se adotar medidas com segurança jurídica, repatriação, inclusão de offshores, funcionários públicos e parentes de políticos.
 
A primeira mudança é maior segurança jurídica com anistia total para quem aderir, dentro das normas, tendo extinta toda e qualquer punição penal, fiscal ou de qualquer natureza em relação ao passado até a data de adesão. Mas a insegurança permanecerá se a data de corte do programa continuar em aberto. Precisa ficar claro se as datas de declaração de bens existentes serão de 30 de junho de 2016, a foto, e deste dia até 30 de junho de 2011, período chamado de filme. Isto a depender da opção do contribuinte em repatriar ou não todos os recursos para o Brasil, sendo anistiado para todos os fatos ocorridos anteriormente a estas datas. Ainda, a Declaração de regularização cambial e tributária (Dercat) não será cancelada por inconsistências, permitindo ao contribuinte retificar informações e dados, sem punições quando as correções forem de boa-fé.
 
Apesar de ser apelidado como repatriação, o programa de 2016 não beneficiou, de fato, a vinda do dinheiro para o Brasil.  Como não é possível reduzir os impostos da edição anterior, o país pode dispor dois benefícios para quem repatriar todos os recursos. O contribuinte pagaria pelos bens existentes somente em 30/06/16, com anistia retroativa daquela data, com valor de imposto nos mesmos 30% da primeira versão do RERCT. Com estas possibilidades, entrariam nos cofres públicos os 30% dos impostos recolhidos, e no mercado mais o 70% do montante total. Este sim é o verdadeiro retorno de bens para o país, o verdadeiro interesse das grandes anistias. Já quem não repatriar nesta segunda fase, pagaria a soma de 17,5% de impostos e 17,5% de multa, num total de 35% dos recursos, bens e valores existentes entre 30/06/16 e 30/06/2011, com direito à anistia ao passado anterior a este período.
 
A versão final do novo projeto deve ainda contemplar outras situações como não residentes, sucessões e espólios. Ainda, precisa permitir a adesão de parentes dos funcionários públicos e parentes de políticos, desde que se comprove a não vinculação dos recursos e bens aos mesmos. Sugere-se que a Receita Federal faça uma DECART em separado voltada para este público, com entrega de toda a documentação para a devida análise. A verdade é que erros e inconsistências não comprovadas poderiam entregar a si e aos políticos. Muitos recursos são perdidos, pois são milhares de casos semelhantes nos quais o contribuinte é discriminado injustamente.

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16. O que a Operação Carne Fraca e o Jogo Baleia Azul têm em comum?

Luiz Augusto Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), Pós-Graduando em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/SP, Webdesigner, Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Auditor no Tribunal de Justiça Desportiva (TJD) da Federação Paulista de Futebol (FPF) e integra o escritório de advocacia D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 02.05.2017

Data da inserção: 03.05.2017

Em 17 de março de 2017, foi deflagrada a maior operação já realizada pela Polícia Federal no Brasil, a Operação Carne Fraca. A notícia desta operação, que moveu mais de mil agentes, logo se espalhou pelos jornais e pela internet. Em poucos dias, iríamos notar o poder que a divulgação referente a um tema pode ter, e os prejuízos que pode causar.

As notícias colocaram em suspeita a qualidade de, praticamente, toda carne produzida e consumida no Brasil. Os brasileiros e o mundo, influenciados pelo o que estava sendo anunciado na TV e jornais, e divulgado na Internet, começaram a acreditar, de maneira equivocada, que toda a carne vendida em nosso país seria de má qualidade, sendo esta estragada, vencida ou, até mesmo, misturada com papelão.

A reação foi imediata, e um mercado de US$ 3,5 bilhões em exportação estava ameaçado. Uma semana após as primeiras notícias e a viralização na Internet, o Brasil, que exportava US$ 60 milhões de proteína animal por dia, viu suas vendas caírem absurdamente para US$ 74 mil por dia.

Japão e China (maior destino da nossa carne bovina) suspenderam a importação de nossos produtos dessa categoria. No caso da União Europeia, Chile e Coreia do Sul foram anunciadas restrições referentes à compra da carne brasileira.

Uma investigação e uma operação referente à apenas 27 pontos de produção de carne bovina brasileira, em um total aproximado de 5 mil, com a cassação de 4 frigoríficos, e interdição de três (menos de 0,5% das empresas produtoras de carne no Brasil) colocou todo um mercado bilionário em cheque. Isto devido às notícias, e uma repercussão, divulgação e compartilhamento, de informações imprecisas e irreais, causando assim, prejuízos imensuráveis e irreparáveis aos empresários e ao nosso país.

Quase concomitantemente a tudo isso, um jogo mortal e criminoso começava a ocupar espaço na imprensa brasileira e, em pouco tempo, especificamente na semana do dia 17 de abril de 2017, tomou proporções gigantescas de divulgações na Internet e na imprensa nacional, o jogo Baleia Azul.

O jogo que surgiu e tomou forma na Rússia, devido a um boato falso (Fake News) de que um suicídio de uma jovem russa estaria ligado a um jogo. Rumor este, muito divulgado como real na Internet. Isso tudo começou a gerar diversas investigações de suicídios ligados a este possível jogo no país e, em pouco tempo, em quase toda a Europa. Com sua viralização na Internet, o jogo se tornou realidade.

Trata-se de um jogo em que alguns criminosos, denominados curadores, desafiam jovens a realizar tarefas, como cortar o próprio lábio, furar a mão com agulhas, até a tarefa final, que determina que o jogador tire a própria vida. Tudo ocorre pela Internet, e os desafios são encaminhados pelas redes sociais. A conduta dos curadores, caso o jogador se mate, é configurada como crime, previsto no artigo 122 do Código Penal brasileiro.

A notícia de que o suicídio de um jovem de 16 anos em Vila Rica/MT, e de um menino de 19 anos em Pará de Minas/MG, teriam, supostamente, ligação com este jogo, foi o start para uma repercussão gigantesca referente a este game na imprensa nacional e na Internet. Os desafios do baleia azul chegara ao Brasil.

Em poucas semanas, já teríamos oito estados brasileiros (SP, PR, MG, MT, PE, PB, RJ e SC) investigando diversas tentativas de suicídios, alguns consumados, com suposta ligação ao jogo Baleia Azul. Game macabro, que hoje existe em nosso país, graças a seu surgimento após a viralização e disseminação mundial do citado boato russo.

Mais uma vez, podemos ver o estrago e a influência que uma notícia, neste caso um boato (Fake News), ou seja, uma notícia irreal, falsa, com grande repercussão, pode causar. Tornando um rumor em um problema mundial, transformando o jogo Baleia Azul em realidade e, induzindo muitos jovens no mundo todo e no Brasil ao suicídio.

Assim, o ponto em comum dos dois temas, é o prejuízo absurdo e irreparável que a divulgação, de algo irreal, na imprensa e na Internet, pode causar. Vale lembrar o caso da Fabiane Maria de Jesus, que foi espancada até a morte no Guarujá/SP, em 2014, após a viralização na Internet de um boato equivocado que ela seria sequestradora de crianças.

Portanto, devemos todos ter muito cuidado com o que publicamos, compartilhamos ou noticiamos, sendo quase obrigatório, antes da divulgação, a pesquisa, o estudo e a investigação profunda sobre o assunto. Propagar algo que não condiz com a realidade, pode prejudicar e influenciar de tal maneira, que o resultado poderá ser um dano bilionário ou até mortal.

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15. Relacionamento com cliente e superação da crise econômica
 
Miriam Garrido
Presidente do Instituto Brasileiro de Marketing de Relacionamento (IBMR) e diretora da Garrido Marketing

Data de recebimento: 29.12.2016

Data da inserção: 02.05.2017
 
O ano que termina pode ser considerado como um dos mais difíceis da história recente do país. O cenário desfavorável para a recuperação econômica brasileira ainda foi influenciado pela profunda crise que tomou conta da classe política. Circunstâncias em que redução de despesas, demissões, falências e outros termos referentes à e adversidade financeira se tornam frequentes no vocabulário do empresariado e também do cidadão. Um quadro no qual o empresário teria tudo para desistir do seu negócio. Não deve. É exatamente a crise que abre o leque de oportunidades e, entre elas, a qualidade do relacionamento com clientes corporativos e consumidores finais é um dos caminhos para se contornar os efeitos da crise brasileira.
 
Atender clientes quando a economia está aquecida é uma situação bem diferente quando a crise bate à porta e “mexe” no bolso do consumidor. Este é o desafio a ser superado com uma diversidade de estratégias e modelos empresariais capazes de ajudar na recuperação econômica brasileira. E 2016 provou que isto deve ser uma prioridade a ser adotada nas empresas sem importar a área de atuação ou o seu porte, pois, se comparado aos anos anteriores, exigiu de todas as companhias um desempenho muito mais criativo e inovador para variadas demandas do mercado.
 
O cliente, mais do que nunca, adquire valor essencial para todos os tipos de negócio e deve ser ouvido seja por telefone, meios digitais ou pelos SACs das empresas. É evidente que todos nós somos clientes em determinado nível e, por isso, queremos ser bem atendidos. Logo, esta deve ser a causa e a bandeira de cada empresa. É preciso buscar a excelência no relacionamento com o cliente.  Engana-se quem acreditar que este processo se delimita à venda de produtos e serviços. O relacionamento com o cliente extrapola a atividade comercial e agrega alto valor ao negócio quando a satisfação dos consumidores realmente está em primeiro lugar.
 
Um cenário no qual lideranças, executivos e funcionários devem priorizar as estratégias de relacionamento para identificar problemas, gerar soluções e corresponder aos anseios do consumidor final. O fato é que as companhias precisam acelerar o ritmo dos negócios e se prepararem para atender continuamente os clientes com qualidade e inovação. Tarefa que ainda deve oferecer experiências que surpreendam e gerem valor agregado ao serviço prestado. Ressalta-se que empreendimentos de diferentes setores da economia precisam, de fato, ter disposição para aperfeiçoar estratégias e satisfazer as expectativas de clientes, amenizando assim, os impactos da atual crise econômica para a saúde financeira das empresas.
 
Um jogo no qual a acessibilidade dos clientes e consumidores às redes sociais demanda transparência na comunicação e mudanças na forma em que o conteúdo é disponibilizado. As mídias sociais carregam um imediatismo para o relacionamento com o público e gera uma demanda na qual inovação e agilidade são palavras de ordem a serem almejadas. Sobreviverão os que compartilharem ideias e projetos na busca por reconhecer expectativas do mercado e utilizar essas informações para desenvolver produtos e serviços voltados para o cliente conectado. Quem cultivar esses processos estará pronto para acompanhar as transformações econômicas e obter alta performance, excelência e inovação no mundo corporativo.

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14. As mudanças legislativas e a violência infanto-juvenil

Tiago de Toledo Rodrigues
Integrante do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e promotor de Justiça do MP-SP

Data de recebimento: 04.04.2017

Data da inserção: 28.04.2017

Inquestionavelmente, os graus de insegurança, violência e impunidade, no Brasil, são elevados. Também nos parece indiscutível que os episódios de desrespeito aos direitos humanos fundamentais envolvendo entidades de atendimento de adolescentes, inadmissíveis em uma sociedade que se ambiciona civilizada, são frequentes.
É igualmente certo que os mecanismos de prevenção e punição da violência, de preservação da paz, e de garantia do respeito aos direitos dos menores de dezoito anos, tal como empregados até o momento, foram incapazes de propiciar condições de harmonia e segurança que afiancem uma saudável vida coletiva, e um processo socioeducativo qualificado e competente.
Contanto os diagnósticos sejam indubitáveis, a redução da maioridade penal ou qualquer alteração normativa pontual ou assistemática, não solucionará ou amenizará os graves problemas existentes, e tampouco produzirá os efeitos necessários. Apenas uma mudança nas diversas leis que abordam, imediata ou mediatamente, o sistema socioeducativo, com a readequação do regulamento jurídico respectivo, fornecerá as condições necessárias para alcançar os resultados imprescindíveis, com o fortalecimento do princípio da proteção integral.
O advento da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, ao estabelecer a doutrina da proteção integral, operou verdadeira revolução na ordem jurídica nacional, reconhecendo que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos fundamentais a serem assegurados com absoluta prioridade.
Parcela deste avanço consistiu na instituição de um sistema de responsabilização diferenciado para os adolescentes que incorrem na prática de atos infracionais, sujeitando-os às medidas socioeducativas e protetivas.
E passados mais de 25 anos da sua publicação, contanto o Estatuto seja constantemente desrespeitado, é possível auferir, com a necessária segurança, os efeitos daquilo implementado pelos órgãos e Instituições envolvidos.
Neste período, inquestionavelmente houve um recrudescimento da violência, sobretudo nos grandes centros urbanos onde se constata um crescimento exponencial das apreensões por atos infracionais, cada vez mais graves. Dados da Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente e do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) registram um aumento de mais de 580%[1], entre os anos de 1996 e 2014, na população de adolescentes em regime de privação de liberdade – medidas que pressupõe a prática das mais graves infrações.
Foi este o panorama que fomentou a apresentação de diversos anteprojetos de lei que pretendem alterar a legislação atual. Em sua grande maioria, as iniciativas, de cunho majoritariamente repressivo, esperam atingir àqueles que incorrem em atos graves, e argumentam, para tanto, a necessidade de assegurar uma resposta socioeducativa adequada à seriedade daquilo praticado, mas não contemplam outros aspectos do sistema de proteção e defesa dos direitos das crianças e adolescentes, cuja adaptação é imprescindível para a eficiência do conjunto normativo e alcance dos resultados necessários.
Sabidamente, muitos dos atos infracionais são fruto da cooptação feita por imputáveis, que aliciam menores, induzindo-os, instigando-os e auxiliando-os a infracionar. Não é raro que estes recrutamentos iniciem adolescentes no ambiente infracional que, posteriormente, terão extrema dificuldade de exonerar.
Ao mesmo tempo, é possível constatar que os regramentos estabelecidos no ECA e no SINASE são freqüentemente desrespeitados ou mal interpretados, o que certamente influencia o aumento do número de atos praticados. Infortunadamente, o cumprimento integral dos dispositivos legais é extraordinário, sobretudo nas entidades de atendimento, caracterizadas por freqüente superlotação, notícias de agressões e tumultos, dentre outras deficiências graves. Não por outro motivo, os índices nacionais de reincidência são elevados e atingiram 43,3% em 2012[2].
Também é forçoso reconhecer que atualmente, em muitos casos, as medidas socioeducativas têm um curto prazo de duração – fruto da equivocada interpretação da lei, sua má aplicação ou influência da superlotação – e, nestas circunstâncias, não cumpre a finalidade a que se destina – reinserir o adolescente no convívio familiar e comunitário de maneira saudável. Tais distorções não foram totalmente solucionadas com a edição da Lei nº 12.594/2012, que instituiu o SINASE e disciplina a execução das respectivas medidas.
A legislação vigente, a despeito da vanguardia e evolução, pode ser reexaminada, sobretudo naquilo atinente à proteção da cooptação feita por maiores imputáveis; ao cumprimento do sistema vigente pelas entidades de atendimento; e à responsabilização de autores de atos graves. Com isso, pode-se impedir o aliciamento de adolescentes, assegurar o respeito às regras correntes (com responsabilização dos dirigentes de entidades), e ampliar as condições de reeducação, por período suficiente para o planejamento e execução de um trabalho socioeducativo qualificado e eficaz.
As mudanças necessárias, e que efetivamente robustecerão a proteção integral, exigem alterações em diversas normas jurídicas que atingem, direta ou indiretamente, o sistema socioeducativo e a prática de atos infracionais. Qualquer providência pontual, isolada ou assistemática não será capaz de emendar os problemas existentes.
A simples ampliação do prazo máximo de internação, contemplada em muitas das propostas, não solucionará as dificuldades identificadas, tampouco estenderá o tempo que os adolescentes permanecem em reeducação. Conforme estudo do Ministério Público do Estado de São Paulo, 87,8% dos adolescentes da Capital permanecem internados menos de um ano[3]. Sem a adequação de outros dispositivos, não será possível assegurar a proporcionalidade entre a gravidade do fato e a medida socioeducativa imposta, que continuará perdurando pouco tempo.
Da mesma maneira, a mudança isolada do regramento de responsabilização de jovens e adolescentes, sem o recrudescimento da reprimenda daqueles que os aliciam ou das entidades de atendimento que descumprem as regras vigentes, não produzirá efeitos substanciais imprescindíveis.
As circunstâncias exigem austeros investimentos de três grandes ordens: a. A proteção contra a cooptação feita por imputáveis e prevenção do aliciamento: a partir do recrudescimento da reprimenda aplicada àqueles que o fizerem;  b. Fomentar o respeito ao sistema vigente, repetidamente descumprido pelas entidades de atendimento, com responsabilização dos dirigentes: a partir da ampliação das obrigações respectivas e do rol de infrações administrativas; c. Implementar a responsabilização dos autores de atos infracionais graves: para aprimorar as condições de reeducação dos adolescentes e jovens, com tempo de ressocialização suficiente para o planejamento e execução de um trabalho socioeducativo qualificado e eficaz.
Infortunadamente, daqueles atualmente em curso no Congresso Nacional, apenas o projeto de lei nº 3.771/2015[4](Câmara dos Deputados), que cria o Sistema de Proteção às Crianças e Adolescentes em Conflito com a Lei, contempla estas alterações.
[1] Consoante sistematização do número de adolescentes em privação de liberdade, elaborada pela Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente em 2006 (http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-e-adolescentes/pdf/SinaseLevantamento2009.pdf), no ano de 1996 o Brasil registrava 4.245 adolescentes internados ou em semiliberdade. De acordo com a nota técnica do IPEA no 5, de junho de 2015, no ano de 2013 existia um total de 23,1 mil adolescentes provados de liberdade (http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=25621&Itemid=9). A Secretaria nacional de Direitos Humanos, em levantamento de 2014, indica que 24.628 adolescentes estavam em regime de internação ou semiliberdade naquele ano (http://www.sdh.gov.br/noticias/pdf/levantamento-sinase-2014) - sítios consultados em março de 2017.
[2]http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62380-modelo-inovador-garante-menor-indice-de-reincidencia-criminal-de-jovens-em-pernambuco - consultado em março de 2017.
[3]http://www.mpsp.mp.br/portal/pls/portal/!PORTAL.wwpob_page.show?_docname=2567109.PDF – consultado em março de 2017.
[4] Elaborado em colaboração com o MPD.

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13. Ressocialização das detentas brasileiras ante a ineficácia da prisão

Andrea Simone Frias
Promotora de Justiça do MP-PR e coordenadora do Núcleo Região Sul do MPD - Movimento do Ministério Público Democrático

Data de recebimento: 04.04.2017

Data da inserção: 27.04.2017

O Dia Internacional da Mulher é uma grande oportunidade de se discutir os caminhos para assegurar que todas asbrasileiras tenham seus direitos fundamentais e humanos assegurados de forma plena. Mas uma reflexão que me parece necessária volta-se para as mulheres encarceradas, os motivos que as levam para a criminalidade e como recuperá-las para uma vida cidadã. Isto principalmente em tempos em que a crise do sistema prisional brasileiro fica tão evidente por frequentes rebeliões e dezenas de mortos. E precisa-se dizer que há uma ineficácia da função socialda pena de prisão. A certeza é de que o estado segrega uma pessoa apenas para devolvê-la posteriormente à sociedade, mas falha no processo de ressocialização das pessoas encarceradas que permanecem em condições sub-humanas.
A prisão em si deveria ser medida reservada para casos em que seja extremamente necessária, permitindo ao estado ter um sistema prisional mais enxuto e eficiente. Mas, não é isto que ocorre na prática.  O Censo Penitenciário divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça demonstra que 33% da população penitenciária do Brasil é composta por presos provisórios – 221 mil dos 654 mil detentos. Somente este dado já é um indicativo das razõesda superlotação do sistema carcerário e da crise que a sociedade acompanha pelos veículos de comunicação. Porém, ao olhar a questão prisional feminina nos deparamos com seu o crescimento astronômico de 500% nos últimos 15 anos. O encarceramento feminino ocorre, quase na sua totalidade, por conta do envolvimento das mulheres no tráfico de drogas.
São os variados fatores sociais que levam a mulher a atuar no tráfico de drogas. O primeiro aspecto, e talvez o principal, é a influência do companheiro, namorado ou marido, que facilita a participação feminina para circulação dadroga e manutenção desta atividade ilícita. Portanto, a questão afetiva com o traficante somada à própria inserçãoda mulher no mercado de “trabalho”, seja forma ou informal, são condições que a seduzem para a criminalidade. As mulheres são usadas como transportadora das drogas porque, historicamente, são menos vulneráveis nas abordagens realizadas pela atividade policial. Muito embora o tráfico seja considerado pela legislação brasileira um crime hediondo, a praxe das mulheres traficantes não se relaciona com condutas mais graves -pelo menos esta é a tendência até o momento. Os crimes mais hediondos envolvem a chefia do tráfico e das organizações criminosas, lideradas por homens.
A criminalidade feminina pode ser vista como atividade de “terceiro escalão”. A mulher não é vista como perigosa porque não é responsável por assassinatos e outros crimes periféricos ao tráfico, mas acaba cumprindo boa parte davida na prisão por conta do tráfico. Obviamente, se nada for feito quanto políticas públicas voltadas para a mulher e ao sistema prisional, a sociedade irá testemunhar a maior penetração das organizações criminosas nos presídios femininos. Isso significa que enquanto o estado encarcera, a organização criminosa se infiltra nas falhas do sistema público, concedendo benefícios e regalias para homens e mulheres. E se hoje não há grandes rebeliões nos presídios femininos é justamente pela ausência de comando feminino nas facções. A verdade incontestável é que o crime tem fácil penetração onde o estado se ausenta, principalmente onde as condições humanas são degradantes e violações de direitos fundamentais ocorrem.
Outro ponto é a necessidade de uma reanálise de quais consequências a pena de prisão irá acarretar para a sociedade. As condições degradantes nas alas, tanto masculina quanto feminina, não favorecem a ressocialização e podem causar males maiores para a sociedade. Uma sociedade que, historicamente, não oferece oportunidades para pessoas encarceradas se inserirem no mercado de trabalho. O preso fica com aquela marca na ficha. Ora, a sociedade precisa pensar, refletir e cobrar as autoridades públicas por um sistema carcerário cujas políticas, de fato, ressocializem os detentos. Enquanto não o fizer, todo o país continuará a assistir, e a compactuar, a uma postura rígida de punição. Somente a prisão não contribuirá para a diminuição dos índices de criminalidade no Brasil. Pelo contrário, poderá ainda mais aumentá-los.
A prisão deveria existir para punir como forma de segregar uma pessoa da sociedade e, posteriormente, devolvê-la ressocializada. No caso específico do encarceramento feminino, entende-se que a prisão de uma mulher encarcera toda uma família. Se ela tiver filhos, as crianças irão para abrigos ou ficam com parentes em situações que, muitas vezes, poderão ser mal tratadas. Se a mulher estiver grávida, o bebê nascerá num ambiente degradante sem base social e familiar, obviamente não será surpresa se este cenário se tornar um círculo vicioso para estas pessoas. Obviamente que a mulher traficante não deve ser anistiada ou perdoada, mas é preciso oferecer os caminhos para que ela não seja seduzida pelo mundo crime. Medidas que passam pela efetividade de políticas públicas para a mulher e também por atividades comunitárias.
Não há receita para solucionar o problema da questão carcerária feminina, mas não é por isso que a sociedade e os órgãos de justiça devem ficar parados. Ao Ministério Público cabe exigir que o estado cumpra seu papel, mesmo esbarrando na “escassez” de recursos. Não adianta destinar verba para construção de novos presídios e alas quando a execução penal é deficiente e não há oferta de emprego para os detentos. A sociedade também não pode virar as costas para a questão prisional porque aquele preso ou presa é parte integrante da mesma sociedade. Qualquer um que cometer qualquer tipo de crime poderá ser preso e muitos daqueles que defendem o “bandido bom é bandido morto” mudam de posição quando a realidade prisional bate à sua porta.
Se não há condições adequadas para ressocialização nos presídios masculinos, no cárcere feminino há menos ainda. Temos duas certezas sobre a pena privativa de liberdade no Brasil – ou a pessoa irá morrer ali dentro ou sairá “pior” do que entrou. Portanto, não se pode jogar o problema para debaixo do tapete porque chegará uma hora, ou talvez já tenha chego, em que não será possível andar sobre o tapete. O país não pode enfrentar a situação carcerária de maneira irresponsável e necessita de uma maturidade com ampla e coerente discussão. E cabe ao poder público investir em segurança pública de modo que os recursos empregados sejam efetivos. Ao Ministério Público, deve cumprir o trabalho judicial que lhe é incumbido. Mas, promotores de justiça da Vara de Execução Penal devem extrapolar a atividade tradicional e ir para a comunidade, oferecendo subsídios e agindo como instrumento de conscientização para que tenha uma mudança de postura social e política na questão. Penso que esse é um conjunto de ações articuladas que poderá indicar novos caminhos para a situação carcerária brasileira, em especial dasmulheres, a fim de que se cumpra o objetivo de ressocialização.

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12. O Brasil está ficando mais velho, e daí?
 
Pierre Moreau
Sócio-fundador do Moreau Advogados e membro do Conselho do Insper Direito

Data de recebimento: 11.04.2017

Data da inserção: 26.04.2017
 
A Reforma da Previdência, prioridade do Governo Temer, está no Congresso Nacional para discussão (PEC 287/16). A proposta visa alterar oito artigos da Constituição Federal de 88 que, caso aprovada, implicará na mudança de questões como as regras em relação à idade mínima e ao tempo de contribuição para se aposentar.
 
A reforma estabelece a idade mínima de 65 anos para aposentadoria, com 25 anos de contribuição e se baseia na expectativa de vida do brasileiro, medida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) que, atualmente, aos 65 anos, está em torno de 18 anos.

Isto significa dizer que se a expectativa de vida dos brasileiros aumentar em um ano, na mesma proporção, poderá aumentar a idade mínima para aposentadoria. Segundo o texto em aprovação da PEC 287/16, a elevação da idade mínima neste caso poderá ocorrer sem a necessidade de aprovar nova emenda constitucional.
 
Pelas regras apresentadas, a cada ano que contribuir a mais o trabalhador terá direito a um ponto a mais no percentual do benefício. Com o mínimo de 25 anos de contribuição equivale a 76%.
 
O valor integral da aposentadoria será 76% da média dos salários de contribuição. A aposentadoria, da mesma forma que atualmente, nunca será inferior a um salário mínimo.
 
Aqueles já aposentados, homens com mais de 50 anos e mulheres com mais de 45 anos, nada muda. O texto apresentado em dezembro de 2016 ainda prevê uma regra de transição e respeita os direitos adquiridos dos cidadãos.
 
As críticas ao projeto estão quase sempre cobertas de um medo popular dos seus efeitos sociais. As maiores dúvidas se sedimentam nas preocupações populares dos direitos adquiridos durante estes anos e a sensação de uma chamada injustiça social.
 
Sensacionalismo, meias-verdades e política acabam atrapalhando na transparência das mudanças propostas pelo projeto de reforma – cuja maioria dos especialistas concordam ser absolutamente necessária.
 
Não se pode perder de vista que a previdência social ocupa hoje uma grande parte na proporção de destinação dos recursos públicos. Proporção esta que aumenta ao passar dos tempos e promete aumentar exponencialmente com a vinda das gerações ‘Y’ e ‘Z’ – em conjunto ao aumento constante da sobrevida média do brasileiro.
 
É exatamente esta proporção na destinação de recursos que corrói as outras áreas da seguridade social que também necessitam de recursos. Quanto mais destinamos para previdência, menos sobra para saúde e assistência.
 
A análise pelo ente Público sobre a alocação de recursos está baseada na necessidade de cada destinatário para exercer as suas atividades com eficiência e sempre refletindo o impacto de sua verba no sistema da seguridade social em geral e no beneficiário final – o povo.
 
É claro que o anseio da população será de garantir uma previdência justa e a longo prazo, com altos benefícios e privilégios; mas o orçamento sempre será restrito demais para cobrir todas as necessidades financeiras de todas políticas públicas existentes no nosso país.
 
Devemos nos conscientizar que os recursos públicos são limitados, e cabe aos nossos representantes designar a sua destinação final. Destinação esta que esperamos, com muita transparência, seja ponderada na votação da conturbada PEC 287/16.
 
(O Autor agradece a valiosa colaboração da Dra. Marcela Alves de OLIVEIRA e Jean Pierre MOREAU).

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11. Da aplicação de medidas protetivas de urgência pela autoridade policial

Filipe Ferreira da Silva
Bacharel em direto pelo Centro Universitário Fieo - Osasco
Advogado com inscrição nos quadros da OAB/SP desde 2012 sob o n. 323.017SP.
Especialista em direto público pelo Uniasselvi,  com área de concentração em direito penal.

Data de recebimento: 30.03.2017

Data da inserção: 25.04.2017

Introdução

Os Direitos das mulheres na forma que conhecemos hoje, é fruto de uma construção histórica que se deu ao longo dos tempos com vistas a garantir as mulheres, direitos básicos e ao mesmo tempo garantir a dignidade inerente a todo ser humano que são assegurados constitucionalmente.
No decorrer da história o reconhecimento por parte dos Estados de direitos fundamentais das mulheres em tratados internacionais e leis internas culminou na criação da lei 11340/06 (lei maria da penha), que após quase 10 anos de vigência está prestes a sofrer sua primeira e grande alteração uma vez que é hoje objeto de debate no Senado Federal, onde se discute a votação do projeto de lei complementar (PLC) n° 7/2016, oriundo da Câmara dos deputados.
Uma das principais alterações trazidas pelo projeto de lei complementar n° 07/2016, possibilita que as medidas protetivas de urgência constantes da lei Maria da penha, sejam diretamente aplicadas pelos Delegados de Polícia, o que irá possibilitar providências legais singulares, justamente porque, uma vez não decretadas, são mantidas sob constante e regular controle pelo Poder Judiciário.
Importante frisar que tais medidas não perdem a sua essência de cautelaridade, mantendo todas as suas características. Ademais, a ampliação das atribuições legais ao Delegado de Polícia prestigia o contexto histórico e jurídico dessa carreira, cuja origem está atrelada aos Juízes no direito brasileiro, revelada na conservação de funções judiciais como a análise das capturas de suspeitos em estado flagrancial, o arbitramento de fiança e a expedição de alvarás de soltura.
Ainda neste contexto acrescenta o professor Francisco Sannini Neto, que a lei em questão surgiu com a finalidade de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em consonância com o artigo 226, §8º, da Constituição da República, com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, entre outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
Trata-se em verdade de um caso típico de ação afirmativa ou discriminação positiva, onde se permite que o Estado adote medidas especiais de caráter temporário, visando fomentar o processo de igualização entre os sexos, haja vista que através das estatísticas verificou-se que a mulher encontra-se numa posição de vulnerabilidade em relação ao homem dentro do ambiente doméstico e familiar, sendo vítima constante das mais variadas formas de violência.
Nesse cenário, a Lei Maria da Penha nasceu não apenas com a pretensão de reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher, mas, sobretudo, com a finalidade de atuar como um verdadeiro instrumento de prevenção e assistência às mulheres nessas condições.

Medidas cautelares instrumento de dignidade da mulher

As formas de repreensão oferecidas pelo Poder Público no combate às práticas delituosas evoluíram, fomentando um movimento a favor da cautelarização da persecução penal brasileira, eclodindo em novas formas de resposta estatal na repressão criminal.
Esse movimento enfatiza a dignidade da pessoa humana conjugada com a garantia do estado de inocência, consagrado na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Cumpre-nos observar que o princípio acima referendado, expresso no art. 5º, LVII da CF, goza de presunção relativa, pois admite-se prova em contrário cabe ao Estado indubitavelmente provar a culpa do investigado ou acusado, porém não pode o referido princípio, tão somente sob o prisma da não culpabilidade, inviabilizar a persecução criminal, por essa razão, são admitidas as medidas cautelares, desde que observadas as condições de admissibilidade seus pressupostos e requisitos processuais legais,  podendo ser decretada em caso de estrita necessidade.
Importante também ressaltar que a prisão cautelar não pode ter como pano de fundo a antecipação executória da própria sanção, não é esta a sua função, tornando-se, se for o caso, inconstitucional.
O decreto 678/92 que institui o Pacto de São José da costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos, assevera que deve-se presumir a inocência enquanto não comprovada legalmente a culpa, visão restritiva, sendo assim, nota-se que a CF/88 é muito mais ampla.
Tal princípio deve-se manifestar como regra de tratamento e como regra probatória, tratamento, dado a qualquer pessoa que se encontre na condição de réu, já a regra probatória também chamada de favor rei, “favor libertatis” ou “indubio pro reo” que significa dizer, que a dúvida razoável no processo penal deve militar em favor do réu.  

Da atuação do delegado de polícia

Nesse contexto a eficácia das mudanças trazidas pelo projeto de lei ao processo penal, no que tange à atividade de polícia judiciária, reflete com a abordagem daqueles que terão suas atribuições alteradas, direta ou indiretamente, pela nova lei, nos procedimentos, nos volumes de processos, na celeridade e sobretudo no atendimento das demandas, além da eficácia nas ações executadas. Com a nova sistemática legal, os Delegados de Polícia atuarão efetivamente na cautelarização durante a etapa extrajudicial do inquérito policial.
O Projeto de Lei viabiliza boas alternativas ao encarceramento provisório em massa, de modo a fortalecer a previsão legal de outras medidas cautelares coercitivas que, sob um enfoque constitucional e garantista, substituem a prisão por medidas menos gravosas à pessoa humana de um lado, e de outro otimizam a eficiência e a prestação estatal na persecução criminal.
Vale ressaltar que as medidas cautelares são complementares ao processo principal, e servem como instrumento garantidor de eficácia, destinando-se a prevenir a ocorrência de danos de difícil reparação ou mesmo irreparáveis, sendo decretadas sempre de maneira provisória.
Tais medidas podem ser revogadas ou substituídas de acordo com o caso concreto e o seu conteúdo é examinado de maneira sumária, não se exigindo um juízo de certeza sobre os fatos.
Dentre outras propostas, o referido projeto de lei ressalta a obrigatoriedade de atendimento da vítima, preferencialmente, por servidoras de sexo feminino, bem como a previsão de que esse atendimento não sofra nenhuma solução de continuidade (a presumir, assim, que seria prestado inclusive nos finais de semana, pelas delegacias especializadas) um outro ponto importante é a alteração que se pretende incluir no art. 12 da lei.

Pela redação atual deste dispositivo, verificada uma hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher, cumpre à autoridade policial adotar as medidas elencadas na lei, dentre as quais a oitiva da vítima, a colheita de provas, o encaminhamento para elaboração do exame de corpo de delito e o envio, no prazo de 48 horas, de “expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência” (inc. III, do art. 12 da lei).

O referido projeto de lei pretende incluir o art. 12-B, de modo a permitir que o delegado de polícia, “verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes”, aplique “as medidas protetivas de urgência previstas no inciso III do art. 22 e nos incisos I e II do art. 23 da lei 11.340”.
Em outras palavras as medidas protetivas de urgência que, pela redação atual da lei, de seu art. 18, são de aplicação privativa do juiz de direito, que como dito anteriormente deverá decidir, no prazo de 48 horas, passariam a ser aplicadas, também, pela autoridade policial de forma imediata objetivando a efetiva proteção da vítima de violência doméstica.
Dito isso, o professor Francisco Sannini Neto, acrescenta que a lei elencou nos seus artigos 22, 23 e 24 as chamadas “medidas protetivas de urgência”, sempre com o objetivo de atender aos interesses da vítima, viabilizando a sua necessária assistência ou restringindo alguns direitos do agressor.
No entanto, na prática, segundo o professor, que é delegado de polícia, tais medidas não gozam da eficácia necessária, uma vez que na sua concepção legal só podem ser decretadas pela autoridade judicial. Em outras palavras, as medidas protetivas de urgência estão sujeitas à cláusula de reserva jurisdicional. Percebe-se, assim, que a sua adoção depende de um rito procedimental extremamente burocrático e que, não raro, demonstra-se absolutamente incompatível com o seu caráter de urgência.
Parece-nos que o espírito da lei foi o de dar respaldo integral e imediato à mulher vítima de violência doméstica e familiar, inclusive em virtude das especificidades do caso, afinal, na maioria das vezes autor e vítima convivem sob o mesmo teto. Ora, se a medida protetiva é de natureza urgente, isso significa que a sua análise e eventual adoção deve ser feita de maneira imediata, pois, do contrário, a própria razão de existência desse estatuto protetivo da mulher estaria ameaçada, como, na verdade, está.
Francisco Sannini Neto, explica ainda que durante sua carreira como delegado de polícia, já se deparou inúmeras vezes com situações de flagrante delito de violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo que na maioria das vezes a manutenção da liberdade do agressor se mostrava incompatível com os interesses da vítima e com as finalidades da Lei Maria da Penha.
Isto, pois, segundo o professor, os crimes mais comuns praticados no âmbito da Lei 11.340/06 (lesão corporal, injúria, ameaça, dano etc.) são passíveis de liberdade provisória mediante fiança concedida pela própria autoridade policial. Desse modo, se, por exemplo, o marido, muitas vezes embriagado ou drogado, agride a esposa durante a madrugada, no recanto do lar, e ela não dispõe de outro lugar para ir, caso a fiança seja arbitrada e devidamente recolhida, nada impede que o agressor volte a praticar atos de violência contra a esposa.
Nesse contexto, visando assegurar a integridade física e psicológica da vítima, evitando, outrossim, a prática de novas infrações penais em seu prejuízo, em muita situações é recomendável que o delegado de polícia deixe de conceder fiança ao preso em flagrante com base no artigo 324, inciso IV, do Código de Processo Penal, vez que, conforme exposto, estariam presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, inclusive porque a autoridade policial não dispõe de medida cautelar diversa.
É nesse cenário que surge em boa hora o PLC nº 07/16, que altera a Lei 11.340/06, dispondo sobre o direito da mulher vítima de violência doméstica e familiar ter um atendimento policial e pericial especializado, possibilitando, ainda, que o próprio delegado de polícia decrete algumas medidas protetivas de urgência.
De acordo com o projeto, verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, a autoridade policial, preferencialmente da Delegacia de Defesa da Mulher, poderá aplicar, provisoriamente, até deliberação da autoridade judicial, as medidas protetivas de urgência previstas no artigo 22, inciso III, e artigo 23, incisos I e II, da Lei Maria da Penha, intimando desde logo o ofensor.
Assim, tão logo tenha ciência da prática do crime e de suas circunstâncias, o delegado de polícia poderá decretar, por exemplo, a medida protetiva que proíba o agressor de se aproximar da vítima, de seus familiares ou testemunhas, ou manter qualquer tipo de contato com ela (seja pessoalmente, por telefone, mensagem ou e-mail), ou, ainda, de frequentar determinados lugares (v.g. o local de trabalho da vítima).
Da mesma forma, visando proporcionar a assistência imediata à mulher, a autoridade policial também poderá determinar o seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de proteção e atendimento, além de reconduzi-la ao lar, após, é claro, o afastamento do agressor.
Não temos dúvidas de que essa inovação legislativa será adequada e suficiente para evitar a prática de novas infrações penais contra a mulher, proporcionar sua assistência imediata e ainda reprimir a violência praticada. É preciso deixar claro que diante de agressões tão graves a direitos tão relevantes, o Estado não pode se dar ao luxo de esperar, devendo a resposta ser incontinenti e adequada ao caso concreto.
Nesse contexto, cumpre-nos ressaltar a figura do delegado de polícia como o primeiro garantidor dos direitos e interesses da mulher vítima de violência doméstica e familiar, afinal, esta autoridade está à disposição da sociedade vinte e quatro horas por dia, durante os sete dias da semana, tendo aptidão técnica e jurídica para analisar com imparcialidade a situação e adotar a medida mais adequada ao caso.
Não nos convence o argumento de que medidas dessa natureza devem ficar a cargo exclusivamente do Poder Judiciário, pois situações urgentes merecem respostas imediatas. Ora, se o delegado de polícia é a autoridade com atribuição legal para decretar prisões em flagrante, uma medida que restringe por completo um dos direitos fundamentais mais valiosos ao indivíduo, qual seja, a liberdade de locomoção, por que não poderia decretar medidas menos incisivas como as protetivas de urgência?!
Na verdade, a aprovação desse projeto de lei representará um avanço não só para a tutela dos direitos das vítimas de violência doméstica e familiar, mas também para os interesses dos próprios agressores, vez que, conforme exposto, o delegado de polícia terá à sua disposição outras ferramentas diversas da prisão. Assim, ao invés de deixar de conceder liberdade provisória mediante fiança ao preso em flagrante, a autoridade policial poderá lavrar o auto, conceder a fiança e decretar, incontinenti, a medida protetiva que o proíba de se aproximar da vítima. Se ainda assim o ofensor desrespeitar essa medida, caberá ao delegado de polícia representar pela decretação de sua prisão preventiva, caso nenhuma alternativa seja suficiente ou adequada.
Vale consignar que nos termos do projeto de lei em análise, o delegado de polícia terá o prazo de vinte e quatro horas para dar ciência ao juiz sobre as medidas protetivas aplicadas, ocasião em que a autoridade judicial poderá revê-las ou mantê-las, conforme seu entendimento. Percebe-se, desta forma, que não se está retirando do magistrado a possibilidade de verificar a medida mais adequada ao caso, o que demonstra o caráter provisório da decisão exarada pela autoridade policial.
De todo modo, é mister ressaltar que ao analisar o caso concreto, a autoridade policial deve agir com cautela e buscar reunir todos os substratos fáticos e jurídicos que justifiquem a adoção da medida, uma vez que ela repercutirá diretamente nos direitos fundamentais do agressor. É fundamental, portanto, que o decreto de medida protetiva pelo delegado de polícia seja precedido de uma decisão fundamentada, inclusive para que o Poder Judiciário e o Ministério Público possam fiscalizar o seu ato, respeitando sempre a convicção de cada agente estatal.
Posto isso é preciso destacar que o novo artigo 12-B deve ser interpretado em conjunto com os artigos 11 e 12, da Lei 11.340/06. Em outras palavras, se o delegado de polícia entender pela necessidade da imediata adoção de alguma medida protetiva, ele deve primeiramente informar a vítima sobre os seus direitos para que ela possa se manifestar sobre a medida que melhor lhe convier.
Se, por outro lado, o delegado de polícia entender que não é o caso de se decretar alguma das medidas protetivas de urgência, ainda assim ele deverá encaminhar o pedido da vítima ao Poder Judiciário.
 
Obstáculos políticos e institucionais  

Contra as inovações apresentadas pelo projeto de lei 07/2016 do senado federal, se posicionaram vários órgãos, dentre os quais, podemos citar o, Ministério Público do Estado de São Paulo, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), a Associação Nacional do Ministério Público (CONAMP) e a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Fórum Nacional dos Juízes de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (Fonavid) e o Instituto Maria da Penha.

O principal argumento empregado por tais entidades consiste no fato de que essa alteração não trará qualquer espécie de efetividade à matéria, isto é, em nada lhe será benéfico. A posição do Ministério Público do Estado de São Paulo é no sentido de “não há garantia de que essa mudança na legislação importará em real proteção às vítimas de violência doméstica, o que pressupõe a capacitação das autoridades em gênero, a articulação com a rede, um atendimento multidisciplinar e a criação de um procedimento com participação do Ministério Público e da Defensoria Pública”2 .

A CONAMP (Associação Nacional dos Membros de Ministério Público), emitiu a Norma Técnica n. 5/2016, quando se posiciona contrariamente ao projeto, especialmente no ponto que prevê a possibilidade da autoridade policial decretar as medidas protetivas de urgência. Alude, primeiro, à inconstitucionalidade da inovação, por malferir o “princípio da reserva da jurisdição”. É que, segundo aquele órgão de classe, “não é constitucional que a restrição de direitos fundamentais sensíveis seja transferida da esfera judicial para a esfera policial, ao argumento simplório de que supostamente o Poder Judiciário seria lento ou omisso em suas decisões”. E prossegue: “a decisão de medidas protetivas de urgência é uma grave ingerência nos direitos fundamentais do investigado. Especialmente as medidas protetivas de urgência previstas no art. 12, inciso lIl, da lei 11.340/2006, implicam em restrição ao direito de locomoção do investigado, como a proibição de aproximação dos familiares da vítima e a proibição de frequentar determinados lugares”.
Por fim, invoca a improdutividade da medida, já que a lei prevê prazos relativamente curtos para que o juiz aprecie o pedido de concessão de medidas protetivas, além disso, as delegacias de polícia, posto que sabidamente assoberbadas de trabalho, não dariam conta dessa incumbência, com a agravante de que o cumprimento da medida deixaria se ser atribuição de um oficial de justiça para se transferir a um investigador de polícia. Aduz a norma técnica, ainda, que uma vez aprovada a alteração, o juiz passaria a se constituir em mero homologador de uma decisão que, antes, já fora tomada pelo delegado de polícia.

Destaca, ainda, a posição da CONAMP, uma suposta agravante, consiste no fato de que a medida protetiva não mais seria efetivada por meio de um oficial de justiça, mas sim de um agente policial. Esse posicionamento, a par de demonstrar certo desconhecimento prático do tema, ataca um dos pontos que pode conferir maior efetividade uma vez aprovado o projeto.
Equivocada, por último, a alegação de que, aprovada a mudança, o juiz passaria a se constituir em um mero homologador da anterior decisão da autoridade policial. Claro que não. Ao juiz será sempre reconhecida a possibilidade de revogação da medida. Ao suposto agressor, se reconhece a legitimidade de pedir essa revogação e, em caso de negativa, valer-se do habeas-corpus. Ao Ministério Público, caso detecte algum exagero, cumpre adotar as medidas cabíveis à espécie, inclusive de cunho penal, com a deflagração de inquérito policial a fim de apurar eventual crime de abuso de autoridade na ação do delegado de polícia. Não se constata, assim, qualquer diminuição da função jurisdicional, salvo se inspirada por uma exagerada e indevida sensibilidade do juiz, a se sentir desautorizado com a inovação. Pelo contrário, ao se permitir que reveja a medida imposta pela autoridade policial, tem valorizada sua função.

Parece-nos equivocada, a justificativa do Ministério Público do Estado de São Paulo quando se opõe à inovação, embora reconheçamos a competência de seus agentes que se dedicam especificamente ao enfrentamento da violência doméstica. Reconhecimento que - muito mais relevante – não é nosso, mas da sociedade que vê no “parquet” paulista o órgão vocacionado ao trato da matéria, mercê de inúmeras iniciativas de sucesso que implantou nessa área de atuação.
Temos a convicção de que é chegado o momento em que interesses corporativos devem ser deixados de lado em respeito aos direitos das vítimas, direitos estes, vale dizer, que são assegurados pela Constituição da República e por tratados internacionais ratificados pelo Brasil. O delegado de polícia com formação jurídica tem sua origem umbilicalmente ligada ao Poder Judiciário, devendo agir como uma espécie de “longa manus” do juiz na tutela dos direitos e garantias fundamentais.
Se o objetivo da Lei Maria da Penha é coibir e eventualmente erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher, dando-lhe assistência imediata e adequada, é preciso dar efetividade as medidas protetivas e finalmente respeitar o seu caráter de urgência. Para tanto, é indispensável a presença de uma autoridade com aptidão jurídica para analisar incontinenti a necessidade da sua adoção, seja nas madrugadas frias de inverno, nos finais de semanas ou feriados. Se o delegado de polícia não for autorizado por lei a fazer isso em defesa da sociedade, então que se criem plantões judiciários permanentes. O que não podemos admitir é que as vítimas permaneçam desprotegidas e desamparadas pelo Estado.

Conclusão

Por todo o exposto, observa-se que a construção de instrumentos hábeis a garantir a proteção dos direitos da mulher, passou e ainda passa por grandes transformações, haja vista que os inúmeros tratados internacionais que versam sobre o assunto, bem como as recentes decisões dos tribunais que acabam de forma indireta legislando e inovando sobre questões não abarcadas pela legislação de proteção da mulher, estão em constante debate.
De fato, os direitos da mulher, passaram por grande evolução ao longo da história, no entanto o que se observa é que mesmo diante de diversos instrumentos que “garantem” esses direitos, a mulher continua sendo oprimida pela sociedade em razão da sua condição, pois não existe lei ou tratado internacional capaz de obrigar o ser humano, a tratar a sí mesmo com respeito, de forma que apesar de sabermos que o caminho é a garantia dos direitos fundamentais das mulheres pela via legal, temos que do ponto de vista humano enquanto for preciso uma lei para que o homem respeite a mulher, estaremos distantes de qualquer solução.
Por fim o projeto de lei 07/2016 aqui abordado apresenta melhorias significativas não apenas para as vítimas de violência doméstica e familiar, mas também para o próprio agressor, pois ambos a partir do implemento da norma terão a garantia de uma análise rápida, realizada com técnica jurídica e sempre de forma fundamentada, pois é a autoridade de polícia judiciária nas palavras do ministro do supremo tribunal federal Celso de Mello “o primeiro garantidor da legalidade”.


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STF, HC 133.835 MC, rel. min. Celso de Mello, DJ 18/04/2016.

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10. Direito de desconexão do ambiente de trabalho

Janaina Eichenberger
Sócia do Saiani & Saglietti Advogados

Data de recebimento: 13.02.2017

Data da inserção: 24.04.2017

A Consolidação das Leis do Trabalho contém regramentos específicos para tutelar a higidez física e mental dos trabalhadores e, no tocante à jornada de trabalho, preceitua que esta deve ser de oito horas diárias e 44 horas semanais, com observância do intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre uma jornada e outra, assegurando, ainda, o descanso semanal de vinte e quatro horas. Tais medidas têm por escopo evitar a fadiga e possibilitar ao empregado a prática de atividades de lazer e o convívio com amigos e familiares com vistas à desconexão das atividades laborais após o encerramento do expediente.

No entanto, os avanços tecnológicos (smartphones, internet, e-mails, apenas para citar alguns exemplos) contribuíram para o desvirtuamento das normas trabalhistas na medida em que impedem a desconexão do empregado (e, não, apenas, do teletrabalhador, que executa as suas atividades laborais à distância) ao término de sua jornada, pois, ainda que o obreiro não esteja propriamente à disposição do empregador, executando ou aguardando ordens, a possibilidade ou, até mesmo, obrigatoriedade, de ter acesso aos e-mails que estão sendo enviados à sua caixa de correio eletrônico serve de entrave para o exercício pleno e despreocupado de outras atividades não afeitas ao trabalho.

A inobservância das regras insertas na legislação laboral quanto à duração do trabalho poderá proporcionar o recrudescimento de transtornos emocionais, tais como a depressão, síndrome de burnout, ansiedade excessiva, entre outros, implicando, por conseguinte, no afastamento do trabalhador para tratamento da doença. Além disso, poderá servir de espeque para o ajuizamento de ações trabalhistas com a postulação de pedidos de horas extras e indenização por danos morais/existenciais (estes últimos por afronta à dignidade da pessoa humana).

Na Justiça do Trabalho, já ecoam vozes sustentando o cabimento de indenização por danos morais/existenciais em caso de submissão do trabalhador a jornadas contratuais excessivas ou que o impossibilitem de relacionar-se em sociedade por meio de atividade recreativas, afetivas, esportivas, espirituais e culturais assecuratórias de condições mínimas para uma existência feliz, saudável e digna.

Alguns países estão alerta a essa nova realidade virtual e já promulgaram leis que asseguram o direito do empregado de desconectar-se, como é o caso da França, cuja legislação específica está em vigor desde o início deste ano. A legislação brasileira, no entanto, ainda é refratária acerca do tema, não possuindo normas em vigor que tutelem o direito à desconexão.

Em que pese a diatribe de alguns, especialmente pela ausência de sanções em caso de descumprimento, a medida implementada representa um importante avanço para os trabalhadores franceses e deveria servir como paradigma e reflexão aos nossos governantes de que direitos trabalhistas devem receber o pálio do legislador, sendo regulamentados em vez de flexibilizados ou precarizados, posto que a finalidade precípua do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador hipossuficiente.

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9. A definição jurídica do lazer

Rodrigo Maia Santos

Data de recebimento: 05.01.2017

Data da inserção: 15.03.2017

RESUMO

Este trabalho científico irá tratar da definição jurídica do lazer. Para tanto, será necessário analisar estudos de renomados sociólogos e filósofos para encontrar o papel e a definição do lazer. Em seguida, tal conceito será confrontado com o ordenamento jurídico que exige que o lazer (um conceito jurídico indeterminado de natureza programática), para ser considerado direito fundamental social, seja compatível com os ditames constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Definição. Direito ao Lazer.

ABSTRACT

This scientific work will deal with the legal definition of leisure. To do so, it will be necessary to analyze studies of renowned sociologists and philosophers to find the role and definition of leisure. Then, this concept will be confronted with the legal system that requires that leisure (an indetermine legal concept of a programmatic nature), to be considered fundamental social right, is compatible with constitutional dictates.

KEY WORDS: Definition. Right to Leisure.
SUMÁRIO

1.    INTRODUÇÃO

À medida que o Direito do Trabalho vem se adequando à ordem constitucional implantada em 05 de outubro de 1988, mais o Direito ao Lazer vem ganhando espaço nas discussões acadêmicas e decisões judiciais.

Objetivo desta pesquisa é buscar um conceito transdisciplinar do lazer compatível com o sistema constitucional. Para isto, foi preciso aprofundar em diversas obras de renomados filósofos, historiadores, economistas e sociólogos, mas sem perder a natureza jurídica desta obra.

Foi realizada uma abordagem histórica do papel do lazer desde a Antiguidade até seu potencial revolucionário em futuro próximo.

Também foi preciso diferenciar os conceitos de lazer, tempo livre, descanso, etc. E adotar a concepção de lazer mais adequada aos ditames constitucionais.

Após a definição adequada do lazer, fez-se uma abordagem situando-o como direito fundamental social.

2.    O ESTUDO DO LAZER: NATUREZA, DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

É possível identificar duas condições prévias que se realizaram na vida social para que o lazer fosse permitido à maioria dos trabalhadores, conforme Dumazedier:
a) As atividades da sociedade não mais são regradas em sua totalidade por obrigações rituais impostas pela comunidade. Pelo menos uma parte destas atividades escapa aos ritos coletivos, especialmente o trabalho e o lazer. Este último depende da livre escolha dos indivíduos, ainda que os determinismos sociais se exerçam evidentemente sobre esta livre escolha. b) O trabalho profissional destacou-se das outras atividades. Possui um limite arbitrário, não regulado pela natureza. Sua organização é específica, de modo que o tempo livre é bem nitidamente separado ou separável dele.  (grifos do autor)
Dumazedier aborda a inexistência de liberdades individuais na religião antiga e a possível separação entre trabalho e tempo livre.

Na Grécia Antiga, “valorizava-se, acima de tudo, a contemplação e o cultivo de valores elevados, como a verdade, a bondade, a beleza” : assim era utilizado o tempo livre. Alves Junior e Melo delimitam o caso da Grécia Antiga nos seguintes termos:
Esse princípio de vida, em que o tempo livre ganhava importância, não como momento de pura desocupação, mas como ocasião de crescimento espiritual [...]Enquanto a elite podia se dedicar a seu desenvolvimento espiritual, uma grande massa de escravos fazia o “trabalho sujo”.[...]Assim, somente o tempo livre enquanto princípio de vida, contrário à sujeição ao trabalho, poderia permitir o completo alcance do desenvolvimento individual e social .
Em outras palavras, o tempo livre não era um tempo vazio: era um momento para desenvolvimento individual e social. Mas para isso ter sido possível, os escravos (maioria da população) precisava se ocupar com o trabalho.
Com a glorificação do trabalho, o tempo livre tem se convertido em tempo de recuperação das energias laborais, anestesia social e alienação. Mas o trabalho e o lazer não podem mais ser concebidos como antes, e profissionais de todas as áreas precisam entender a irradiação do lazer, conforme exposição de Dumazedier:
O lazer não é um produto secundário, mas prioritário da civilização contemporânea. Com a elevação da renda individual talvez o tempo livre venha a ser a perspectiva essencial para a maior parte da humanidade. O trabalho não mais será vivido como um fim, mas como um meio. [...] A maioria dos sistemas de pensamento, surgidos no século passado, que pretendem explicar nosso tempo, desarticula-se diante do conjunto de fenômenos em expansão compreendidos na área do lazer. Inúmeros filósofos do trabalho ainda estudam o lazer como se ele fosse um apêndice complementar ou compensatório do trabalho. A maioria dos especialistas em questões de consumo consideram-no como um elemento do item “diversos”, complementar dos itens “alimentação”, “vestuário”, “moradia” e “saúde”. Entre os especialistas de estudos sobre a família, dificilmente encontramos quem ao menos recorra à palavra “lazer”; a organização dos lazeres não figura em nenhuma das atuais análises das funções da família .
No Brasil “as primeiras praças de esporte e centros de recreio surgiram na transição das décadas de 1920 e 1930” . Nesta época, a principal intenção era tão somente a manutenção da saúde e recuperação das forças laborais. Foi por este motivo a vinculação equivocadamente exclusiva destes tipos de atividades com o profissional de educação física . E por isso que o estudo do lazer pode mudar este cenário.

Alexandre Lunardi classifica o tempo de acordo com sua vinculação (direta ou indireta) com a produção de capital:
a) o tempo vinculado à produção de capital, no qual se encontra a jornada de trabalho, ou mesmo o tempo destinado à procura de emprego; b) o tempo vinculado a uma atividade obrigatória, que corresponde a atividades legais, sociais, ou mesmo fisiológicas, como o tempo da consulta médica, da internação; c)  e o tempo livre, isto é, aquele que está totalmente desvinculado das atividades obrigatórias e da produção de capital, determinados pela escolha do próprio indivíduo, como conversa com amigos, o tempo dedicado à família, os esportes, as atividades artísticas, entre outros . (grifos do autor)
O tempo vinculado a uma atividade obrigatória é, na verdade, relacionada com a “produção indireta do capital”, devendo incluir, também, o tempo em busca de emprego.

Dumazedier também aborda esta delimitação e identifica explicitamente o lazer como uma das manifestações do tempo livre:
Limite do tempo livre: de acordo com os pesquisadores soviéticos, o tempo livre é evidentemente limitado pela duração do tempo de trabalho profissional, mas também pela duração do tempo consagrado a outras atividades improdutivas, ainda que ligadas à produção (higiene após o trabalho profissional, recolhimento ou devolução, das ferramentas, etc.), do tempo utilizado para os deslocamentos entre o local de trabalho o local de moradia e do tempo destinado às obrigações domésticas ou familiais: tarefas ligadas à casa, educação das crianças (afora a participação dos jogos) e arranjo das atividades de manutenção vital: sono, refeições, higiene pessoal. [...]Tempo livre: ele inclui, por um lado, atividades espirituais, atividades sócio-política e, por outro, lazeres .
Adriana Wyzykowski é enfática na diferenciação entre tempo livre, descanso e lazer. O tempo livre é o tempo disponível tanto para o descanso, quanto para o lazer. Um tempo sem obrigações relacionadas ao labor. Ou seja, o descanso e o lazer estão incluídos no tempo livre.

O descanso está relacionado à recuperação do corpo e mente, ou seja, uma necessidade que o trabalho não pode negligenciar. E o lazer está relacionado a algo mais afirmativo, para além de uma necessidade biológica, e ainda que interfira no trabalho, está mais relacionado ao homem voltado para si mesmo .

Além disso, há diversas atividades de lazer que são muito diferentes do repouso, como a prática de esportes, alguns passeios turísticos etc.

Heloisa Bruhns, baseando-se em ideias de De Grazia, afirma que:
[...] lazer e o tempo situam-se em dois mundos diferentes, uma vez que todos podem ter tempo livre e nem todos podem ter lazer. O tempo livre é uma idéia de democracia realizável; o lazer não é totalmente realizável, sendo, portanto, um ideal e não somente uma idéia. O tempo livre refere-se a uma forma determinada de calcular uma determinada classe de tempo; o lazer é uma forma de ser, uma condição do homem, que poucos desejam e dentre estes menos alcançam .
Porém, é possível perceber o quanto o pouco tempo livre influencia significativamente na qualidade do lazer, conforme Russell:
Os prazeres das populações urbanas se tornaram fundamentalmente passivos: ver filmes, assistir a partidas de futebol, ouvir rádio e assim por diante. Isto ocorre porque as energias ativas da população estão totalmente absorvidas pelo trabalho. Se as pessoas tivessem mais lazer, voltariam a desfrutar prazeres em que participassem ativamente .
A diferença entre tempo livre e lazer leva Heloisa Bruhns aos seguintes questionamentos:
[...] Como se pode estar livre para optar se precisamos trabalhar todo dia? Como pode ser livre o tempo se necessitamos estar preparados para voltar ao trabalho à hora em ponto, e se também o tempo livre está marcado pelo relógio? O tempo livre é: o permitindo pelo trabalho e o que a reação ao trabalho permite. Para o primeiro tem uma licença; o segundo pode ser licencioso; o terceiro é o lazer: brilha pela ausência .
O que não pode ser negligenciado é a noção que o tempo livre, ainda que independente do trabalho, exerce influência sobre ele e vice versa. É através do tempo livre que o empregado renova suas forças físicas e mentais através do repouso, adquire mais matéria-prima criativa através do lazer. É através do trabalho que se adquire condições para usufruir certas atividades de lazer, como viagens turísticas, a compra de ingressos para espetáculos etc.

Alain Corbin ilustra muito bem a relação entre às férias com o lazer:
[...]Este tempo inventado que sanciona o desejo de disponibilidade, permite a atenção ao eu, a experiência do eu, até a revelação do eu. É o tempo em que o corpo regressa a uma existência esquecida. O tempo das férias foi-se tornando a pouco e pouco um elemento determinante da construção das identidades. E por isso situa-se no centro da história social .
De todas as possibilidades de tempo livre, as férias são o direito que mais gera possibilidade de uma consciência da importância do lazer.

Corbin acrescenta que “foi pelas férias que a classe operária teve a possibilidade de entrar na era do lazer” . Porém está limitado, geralmente, a 30 dias por ano. Nem pode ser considerado a única possibilidade de lazer dos trabalhadores.

Corbin acrescenta que, em relação à civilização rural tradicional, não se percebe nitidamente uma separação entre trabalho e tempo livre . Joffre Dumazedier também identifica dificuldades em separar tempo livre e lazer, mesmo na população urbana atual:
Sem a possibilidade de delinear com clareza o quadro de referências das obrigações familiares, torna-se difícil saber como o lazer se insere realmente na trama das atividades domésticas e familiares. Há diferenças  incomparáveis entre o tempo de trabalho profissional e o tempo de trabalho doméstico profissional e de forma alguma um não poderia ser comparado ao outro [...] Caso se pretenda oferecer bases psicossociais a esses novos modelos culturais, será essencial considerar o conjunto das atividades familiares como um sistema dinâmico de obrigações e lazeres, de semi-obrigações e de semilazeres, em situação em situação de equilíbrio e desequilíbrio, no qual seja levado em consideração tanto o ponto de vista individual quanto o institucional . (grifos do original)
O aprofundamento destas questões, envolvendo a separação entre “trabalho e tempo livre”, entre “tempo livre e lazer” exige um delineamento maior de todos os conceitos.

1.1.    A CONSTRUÇÃO DO CONCEITO NEGATIVO DO LAZER

O protestantismo foi fundamental na construção negativa em torno do lazer, por considerar o trabalho a única atividade que enobrece o homem, e considerar todas as outras como inimigas do trabalho . Já o catolicismo entendia a vida se destinava à dura labuta, como expiação do pecado original, considerando o ócio como pai de todos os vícios .

Nietzsche rebate este conceito negativo do protestantismo e catolicismo, dizendo que ócio não se concretiza pela preguiça e que seria o caminho para todas as virtudes :
Como sinal de que o prestígio da vida contemplativa baixou, os eruditos competem hoje com os homens de ação numa espécie de prazer apressado, de modo que parecem também eles apreciar mais essa maneira de prazer do que aquela que lhes convém verdadeiramente e que, de fato, dá muito mais gosto. Os eruditos se envergonham do otium (ócio). Entretanto, é uma nobre coisa o lazer e a ociosidade. Se a ociosidade é realmente o começo de todos os vícios, então se encontra também pelo menos na vizinhança imediata de todas as virtudes; o homem ocioso é sempre um homem melhor que o de ação. Mas não imaginam, contudo, que ao falar em ócio e ociosidade me refiro a vocês, ó preguiçosos?
Vale ressaltar que “homens de ação”, para Nietzsche, são aquelas pessoas escravizadas pela atividade irracional.
 
De Masi, analisando a palavra “ócio”, percebe a existência de 15 sinônimos dos quais apenas de 3 é possível construir um significado positivo: “lazer”, “trabalho mental suave” e “repouso”. Do resto são ligadas à omissões ou ações reprováveis como “apatia”, “indolência”, “vagabundagem”, “preguiça”, etc .

Alves Junior e Melo sistematizaram os equívocos que tem se perpetuado historicamente, até os dias atuais em torno do lazer:
[...] O lazer seria menos importante que o trabalho [...]menos importante que a educação, a saúde e outras urgências sociais [...] é um momento de não fazer nada, de ficar parado, um momento de fuga da realidade [...] exclusivamente relacionado com o tempo que sobra do trabalho?
Tanto o trabalho quanto o lazer deveriam ser considerados importantes e na mesma medida. A mesma relação deveria ter com a educação e saúde: inclusive, o lazer está intimamente relacionado com ambas. Não fazer nada é uma das possibilidades do tempo livre, jamais a única.

Atualmente, para a maioria, o lazer é um tempo de descanso e festa, encaradas negativamente por influência da Igreja. Para os ricos, “o ócio passa a ser um tempo de exibição social e de exposição de gostos (e gastos) luxuosos” . Há grande difusão de um sentido de lazer associado à fuga: não pensar em nada, desligar a mente, algo que este trabalho irá se afastar consideravelmente.

1.2.    O CONTROLE SOCIAL ATRAVÉS DO LAZER E POLÍTICAS PÚBLICAS

O lazer não pode ser ingenuamente considerado apenas como momento de desenvolvimento do indivíduo. O indivíduo de jure também se aprisiona no lazer, mas o lazer é o caminho para torná-lo indivíduo de facto.

A famosa política do “pão e circo”, tem o intuito de controlar as massas: do Coliseu aos estádios de futebol e a televisão. Alves Junior e Melo alertam para algo muito importante:
Atenção, não sejamos lineares: esse processo de controle, embora muito forte, não é perfeito, ele deixa possibilidades de resistência e reelaboração. Da mesma forma, devemos tomar cuidado com prejuízos que estabelecem equivocadas hierarquias entre as atividades mais “intelectuais” (supostamente superiores) e as mais “físicas” (supostamente inferiores) .
Angela Brêtas, por exemplo, pesquisou com profundidade o Serviço de Recreação Operária na época de sua maior atuação (1943-1945), quando presidido por Arnaldo Süssekind (um dos integrantes da comissão responsável pela elaboração da CLT). Além dos objetivos explícitos pelo Ministério do trabalho, ela identificou mais cinco objetivos:
[...] a) estimular a sindicalização; b) integrar o conjunto de realizações que possibilitam a concretização do discurso político da época acerca da preocupação do Estado com aspectos da vida do trabalhador, situados para além da proteção das leis trabalhistas e do amparo da previdên¬cia social; c) controlar e disciplinar o tempo livre do operário de modo a promover uma mudança em seus costumes lúdicos; d) recuperar a energia física e mental do operário de modo a prevenir os efeitos da fadiga; e) sistematizar uma experiência de educação não-formal do trabalhador e elevar seu nível cultural .
Tal empreendimento estatal tinha apenas o nítido objetivo de controle, sem qualquer motivação emancipadora.

Dumazedier aponta para três hipóteses sobre o condicionamento social do lazer, indicando a terceira como a mais grave:
[...] A função de desenvolvimento do lazer é frequentemente entravada em proveito da função de divertimento, recreação e entretenimento. [...] Nesse sistema tudo acontece como se as atividades de lazer fossem tão só um meio de fazer com que o homem voltasse à idade infantil [...]Talvez o mal seja ainda mais grave: a fim de que a mercadoria se venda com certeza, o conteúdo dos “mass-media” deve não só convencer como impressionar, não só informar como subjugar. Tudo acontece como se a maioria pensasse que o homem deveria ser reduzido a seus instintos e ao dinheiro que possui no bolso. Resulta um sistema verdadeiramente simples: basta estimular os primeiros para esvaziar o segundo. Daí muitos programas comerciais de rádio e televisão serem dirigidos preferencialmente para estimular o desejo de dinheiro, o desejo de agressão e o desejo erótico .
A hipótese mais relevante é aquele que envolve os instintos humanos e sua renda. Ou seja, o indivíduo de jure também se aprisiona no lazer.

Apesar de ser um processo de controle, determinado, mesmo que não exclusivamente, pelas condições econômicas, há possibilidade de resistência e reelaboração. O segundo ponto do equívoco é adotar falsas hierarquias entre as atividades intelectuais e físicas .

O Estado tem ampla responsabilidade na concretização do lazer ou na geração de tempo livre. Alan Corbin trata, por exemplo, da influência da iluminação pública:
A iluminação pública desempenha aqui um papel determinante: ilumina a vida social do Império e permite prolongamento do tempo de consumo, fornecendo o ambiente de segurança indispensável ao aparecimento de uma iluminação comercial que se reveste, na vivacidade do néon, e a acreditar nos relatos de viagens que referem, todos eles, as noites parisienses, o tom festivo de um fogo de artifício permanente .
As férias, que já foram abordadas, também influenciam setores importantes para a economia ligada ao lazer: o turismo. Joffre Dumazedier aborda que a falta de organização na distribuição das saídas de férias gera diversos problemas:
Uma outra série de problemas especiais exerce grande influência sobre o futuro do turismo: os problemas ligados à distribuição das saídas das férias, durante o ano. Sabe-se da atração exercida pelo início das grandes férias escolares e preferem essa época mais da metade dos franceses que gozam férias. São inúmeros os inconvenientes dessa preferência: não aproveitamento do equipamento turístico durante o ano de trabalho que se torna insuficiente no decorrer do período de férias; elevação anormal de preços, especulações que proporcionam lucro aos ricos e aumentam a desigualdade dos que gozam férias favorecendo novos fenômenos de segregação nos locais onde as pessoas passam férias, comparáveis ao que acontece nas zonas periféricas operárias das aglomerações. Os chamados “férias pagas” são colocados à parte e considerados turistas menores. O trânsito torna-se difícil e quase impossível, multiplicam-se os acidentes .
O papel do Estado é desvincular o lazer do consumo, a fim de democratizá-lo e isso se dá também através dos espaços públicos.

1.3.    CONCEPÇÕES SOBRE O LAZER: A BURGUESA E A MARXISTA

É importante refletir sobre a dicotômica compreensão sobre o lazer para o aprofundamento adequado sobre o tema. A adesão por uma ou outra compreensão terá efeitos substanciais neste trabalho, pois focam, basicamente, na função do lazer.

Alves Junior e Melo compreendem a concepção burguesa através de uma ambivalência história, pois a mesma burguesia que lutava contra as reivindicações operárias referentes ao aumento do tempo livre e diversão popular, atualmente, ao ceder às reivindicações, passa a controlar o lazer, através do estímulo ao consumo e propagação de valores para a manutenção da ordem. Assim, é construída uma concepção funcionalista do lazer: conservação do status quo .

Já a concepção marxista, altamente crítica à anterior, denuncia o caráter alienado e patológico do tempo livre/lazer, pois ele se destina exclusivamente para mascarar as contradições e contribuir para a perpetuação do sistema. A concepção marxista, que este trabalho se filia, entende que o lazer deve ser um fenômeno transformador do homem e da sociedade como um todo . Mais uma vez, vale lembrar, que o indivíduo de jure não pode se tornar indivíduo de facto sem antes tornar-se cidadão. O lazer como fenômeno transformador da sociedade não pode ser negligenciado.

Neste mesmo sentido, Joffre Dumazedier defende um lazer humano capaz de humanizar o trabalho:
O lazer constitui um fato social de alta importância, condicionado evidentemente pelo tipo de trabalho que por sua vez exerce sua influência sobre ele. Ambos formam um todo. O trabalho só será humano se permitir ou suscitar um lazer humano. Porém o lazer que não passar de uma simples evasão do trabalho, de uma fundamental falta de interesse pelos problemas técnicos e sociais do trabalho só será uma falsa solução dos problemas da Civilização Industrial. Não é possível também tratar separadamente e, cada um de seu lado, os problemas próprios do lazer e os que pertencem ao trabalho. Na verdade, a humanização do trabalho pelos valores do lazer é inseparável da humanização do lazer determinada pelos valores do trabalho .
Enquanto o trabalho é capaz de enobrecer o homem, apenas o lazer pode aperfeiçoá-lo .

1.4.    O CONCEITO DE LAZER

Várias considerações foram feitas para criar uma base sólida na construção do conceito do lazer. Mas outras ainda são necessárias.

É preciso considerar que o lazer se realiza no tempo livre de todas as obrigações, incluindo não apenas as profissionais, mas também, as religiosas, domésticas e necessidades fisiológicas. O lazer possui compromisso, como a hora do cinema, a hora do encontro com familiares. Mas o grau de obrigação é nitidamente diferente. Em relação ao parâmetro do prazer, vale outra citação fundamental de Alves Junir e Melo:
Outro parâmetro por vezes adotado equivocadamente de forma isolada para definir o conceito de lazer é o prazer, um aspecto essencial para o ser humano. É lógico que esperamos que as práticas de lazer sejam sempre prazerosas, mas isso não deve ser compreendido como exclusividade desses instantes. O trabalho, por exemplo, deveria também dar prazer aos indivíduos .
Significa que o trabalho deve promover também o desenvolvimento humano, não apenas um meio de sobrevivência. Aristóteles também diferencia o prazer, afirmando que até um escravo é capaz de fruir os prazeres do corpo, não podendo atribuir-lhe a felicidade, por exemplo .

Um atributo que merece maior atenção na caracterização do lazer é a atitude ativa. Joffre Dumazedier para poder conceituar o que seria atitude ativa, esboça três traços fundamentais:
A atitude ativa implica, aos menos periodicamente, uma participação consciente e voluntária na vida social. [...] Não será uma adaptação conformista às normas culturais do meio social, mas a participação acompanhada do desejo de assumir, em todos os níveis, um grau variável de responsabilidade na vida de um grupo, de uma classe e de uma sociedade, sempre determinada por todos eles. Essa participação diz respeito à família, à empresa, ao sindicato, à vida civil, atodos os grupos e modos de vida. [...] Ao menos periodicamente, a atitude ativa implica uma participação consciente e voluntária na vida cultural. [...] A atitude ativa implica um esforço para levar em consideração, compreender, explicar e utilizar os produtos da técnica, das ciências, das artes e, em certos casos, recorre à criação e invenção para enriquecê-los [...] Finalmente, a atitude ativa exige sempre um progresso pessoal livre pela busca, na utilização do tempo livre, de um equilíbrio, na medida do possível pessoal, entre o repouso, a distração e o desenvolvimento contínuo e harmonioso da personalidade. Assim para nós, a atitude ativa é um conjunto de disposições físicas e mentais suscetíveis de assegurar o desabrochar “optimum” da personalidade, dentro de uma participação “optima” na vida cultural e social . (grifos do autor)
Atitude ativa, portanto, é, para o lazer, um conjunto de disposições físicas e mentais. Sem esta atitude, o lazer não se concretiza.

Joffre Dumazedier define o lazer da seguinte forma:
Acreditamos seraum só tempo mais válido e mais operatório destinar o vocábulo lazer ao único conteúdo do tempo orientado para a realização da pessoa com fim último. Este tempo é outorgado ao indivíduo pela sociedade quando este se desempenhou, segundo as normas sociais do momento, de suas obrigações profissionais, familiais, sócio espirituais e sócio-políticas. E um tempo que a redução da duração do trabalho e a das obrigações familiais, a regressão das obrigações sócio-espirituais e a liberação das obrigações sócio-políticas tornam disponível; o indivíduo se libera a seu gosto da fadiga descansando, do tédio divertindo-se, da especialização funcional desenvolvendo de maneira interessada as capacidades de seu corpo ou de seu espirito. Este tempo disponível não é o resultado de uma decisão de um indivíduo; é, primeiramente, o resultado de umaevolução da economia e da sociedade .
Sua definição parte de quatro propriedade identificadas no lazer: caráter liberatório, desinteressado, hedonístico e pessoal .

O lazer é cultura vivenciada (praticada, fruída ou conhecida) no tempo livre, gerado historicamente, influenciando a estrutura social vigente .

Diante do que já foi exposto, o lazer pode ser definido como uma atividade cultural ativa vivenciada no tempo livre das obrigações institucionais, visando, via de regra, ao prazer, transformação social e desenvolvimento pessoal.
Há quem diferencie lazer de recreação, pois, com o tempo, esta passou a ser utilizado para definir um conjunto de atividades, jogos e brincadeiras . Este trabalho irá adotar também estas diferenciações.

Aristóteles dizia que apesar do entretenimento ser também uma atividade desejável em si mesma, é preciso destaca-las das ações nobres e virtuosas. Que a busca séria e esforço por pura recreação seria uma atitute tola e extremamente pueril. Ele avança dizendo que a recreação pode se enquadrar no repouso, uma forma de repouso, e repousamos porque não podemos trabalhar initerruptamente, o que evidencia que não é um fim em si mesmo .

1.5.    O CONCEITO DE SEMILAZER

Para prosseguir com o trabalho, a definição do lazer deve perpassar por aquilo que não é ou pelo o que se relaciona com ele. Um conceito que não pode ser negligenciado é o semilazer, principalmente por este trabalho adotar a chamada concepção marxista do lazer. Alves Junior e Melo, baseando-se nos estudos do sociólogo Joffre Dumazedier, denomina de semilazer as atividades que estão entre o lazer e o trabalho . Eles chamam atenção que, às vezes, o lazer incorpora especificidades do trabalho e vice-versa.

Joffre Dumazedier afirma que são atividades parcialmente obrigatórias, parcialmente desinteressadas, está na intersecção dos dois conjuntos: trabalho e lazer . E complementa exemplificando:
O semilazer é uma atividade mista em que o lazer é misturado a uma obrigação institucional. É o que sucede quando o esportista é pago por uma parte de suas atividades; quando o pescador de vara vende alguns peixes ;
É o que alguns chamam de “produtivização do lazer” e “pseudoludicidade do trabalho”. Uma excursão turística com um programa extremamente rígido, horários apertados, cheio de correria, está usando a lógica da rotina diária laboral para o lazer, ou seja, há a “produtivização do lazer”. Isso é comum com quem sofre da “síndrome do lazer”, ao ponto de entrar em depressão ou até problemas físicos, quando deixam de trabalhar. E, por outro lado, quando o trabalho permite vivência lúdicas no ambiente laboral, com sala de repouso, máquina de games, etc., há a “pseudoludicidade do trabalho”, pois se transforma, na verdade, como uma forma de prolongar a jornada .

Valquíria Padilha, tratando do semilazer, indica os principais motivos da implantação desta modalidade e deixa claro que se trata, para os fins que interessa a este trabalho, de medida paliativa:
Quando as empresas criam espaços de lazer, de convivialidade e de atenção à saúde de seus funcionários, podem estar desenvolvendo uma política de gestão de pessoas que ganhe pontos em classificações dos melhores locais para se trabalhar, a exemplo do Guia Exame analisado anteriormente. Certamente, nos limites de uma humanização do capitalismo, academias de ginástica, massagens, tai chi chuan, salas de televisão e de relaxamento no meio do expediente de trabalho podem trazer alívios imediatos a alguma dor no corpo, cansaço físico ou mental. Seus benefícios a curto prazo não estão sendo questionados. Mas o que não podemos perder de vista é que essas medidas são paliativas e estão muito longe de tocar no âmago do problema .
A diferenciação entre lazer e semilazer revelará a dificuldade de sua aplicação positiva no caso concreto, porém não será objeto deste trabalho.

3.    A DEFINIÇÃO JURÍDICA DO LAZER

Definido adequadamente o lazer no capítulo anterior, é preciso, nesta etapa da pesquisa, encontrar a posição do direito ao lazer no ordenamento jurídico brasileiro para utilizar as consequências práticas e teóricas para a interpretação e aplicação deste direito. A declaração do lazer se encontra na Constituição da seguinte forma:
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
[...]
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição . (grifos do autor)
O direito ao lazer é, de acordo com a própria Constituição, um direito fundamental social. Neste momento, já é possível conhecer a natureza do direito ao lazer e daí, extrair as consequências jurídicas.

Como todo direito fundamental, tem um papel emancipatório e está localizado no uso ativo do tempo livre.

O grande desafio do direito ao lazer é encontrar uma definição jurídica, pois ela não se encontra expressamente. Por isso é importante, uma vez já encontrada sua natureza, buscar seus limites e diretrizes para sua definição jurídica.
 
A chave para encontrar o conceito do direito ao lazer está na expressão contida no caput do art. 6º que diz que o direito ao lazer é direito social “na forma desta Constituição”. Ou seja, não é porque o direito ao lazer não tem definição expressa que qualquer definição poderá ser aplicada, pois, só é direito social ao lazer o que for definido dentro dos parâmetros constitucionais.

Com base no conceito adotado do lazer  e da natureza do direito ao lazer , será imprescindível um critério fundamental para sua definição jurídica. É preciso verificar se o conceito adotado no capítulo anterior sobre o lazer é compatível com o direito ao lazer previsto na Constituição.

Segundo o art. 6º da CRFB/88, o lazer é um direito fundamental social. Mas o lazer só assim será “na forma desta Constituição”. Ou seja, o conceito do lazer deve observar todo o sistema constitucional para ser possível qualificá-lo como direito fundamental.

Pode-se observar que o direito ao lazer é mencionado diretamente em outras passagens constitucionais:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com [...] lazer [...] ; (grifos do autor)
No trecho constitucional acima, o lazer, além de um direito fundamental social, conforme o artigo anterior, deve ser considerado, inclusive, na composição do salário mínimo dos trabalhadores. Não apenas do próprio trabalhador, mas de sua família também. Na terceira menção direta ao termo “lazer”, verifica-se que o Poder Público tem o dever de incentivar o lazer. Além disso, deve considerar o lazer como “forma de promoção social”:
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
[...]
§ 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social . (grifos do autor)
Ora, se o lazer é uma forma de promoção social, o lazer não pode ser considerado como sinônimo de “recreação”, “descanso”, ou qualquer atitude passiva ou conformadora.

Em relação à criança, adolescente e ao jovem, não apenas o Poder Público, mas a família e a sociedade deverá assegurar com prioridade o direito ao lazer a este público:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão . (grifos do autor)
Até este ponto, podemos verificar os deveres da sociedade, família, Estado e empregador em relação ao direito ao lazer. E há também a coerente menção do lazer como forma de promoção social.

Diante de todo o exposto, foi possível demonstrar que a definição desenvolvida de forma transdisciplinar sobre o lazer é a mais adequada para enquadrar o lazer como direito fundamental social, pois ela está adequada à forma constitucional exigida no mesmo artigo que a prescreve.

O direito ao lazer é, portanto, um direito fundamental social que assegura a prática de atividades culturais ativas vivenciadas no tempo livre das obrigações institucionais, visando, via de regra, ao prazer, transformação social e desenvolvimento pessoal.

Apesar da exposição breve, já se mostra possível aplicar o direito ao lazer como paradigma interpretativo das normas trabalhistas, por exemplo, reinterpretando normas ligadas aos direitos fundamentais concorrentes, como intervalos, férias, jornada etc.

4.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na aplicação do direito fundamental social ao lazer, é preciso, antes de tudo, que o interprete ou profissional do direito deixe claro a definição do lazer que está utilizando. Só assim será possível expor a adequação à exigência de se adequar às formas constitucionais que permite que o lazer seja, de fato, considerado como direito fundamental social.

Neste trabalho utilizou-se como premissa principal que o lazer é uma atividade cultural ativa. A expressão “ativa” é a palavra chave para diferenciar outras práticas vivenciadas dentro do tempo livre, como recreação, descanso etc.

Sendo prática ativa, dentro do tempo desvinculado direta e indiretamente da produção de capital, foi possível identificar sua natureza emancipatória.

Apesar de sua breve exposição, ficou demonstrado que o conceito do direito ao lazer não está aberto a qualquer definição, não sendo possível que o mero senso comum defina. Caberá ao magistrado, por exemplo, ter em mente que definição de lazer está usando no momento que estiver interpretando alguma norma que o lazer tem influência, especialmente as normas trabalhistas.

REFERÊNCIAS

ALVES JR., Edmundo de Drummond; MELO, Victor Andrade de; Introdução ao Lazer. 2ª Edição revisada e atualizada. Barueri: Manole, 2012. Disponível em: http://www.amazon.com.br/Introdu%C3%A7%C3%A3o-lazer-Edmundo-Drummond-Alves-ebook/dp/B00MFXQAPY/ref=sr_1_1_twi_1_kin?ie=UTF8&qid=1429663826&sr=8-1&keywords=introdu%C3%A7%C3%A3o+ao+lazer. Acesso em abr. de 2015.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.Tradução de Edson Bini. 3ª ed. Bauru, SP: Ed. Edipro, 2013.

BRASIL. Constituição da República de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 28/06/2016.

BRÊTAS. Angela. Nem só de pão vive o homem: criação e funcionamento do Serviço de Recreação Operária (1943 – 1945). Rio de Janeiro: Apicuri, 2010.

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8. Suspensão e extinção do processo de execução segundo a vigente sistemática processual civil brasileira

Gisele Leite

Data de recebimento: 05.01.2017

Data da inserção: 14.03.2017

Considera-se suspenso quando ocorre sua paralisação total ou temporária do processo. Pois há casos específicos de suspensão dos procedimentos executivos, previstos no art. 921 do CPC/2015 e, que são aplicáveis tanto nos processos de execução que têm por fundamento o título executivo extrajudicial, como nos procedimentos destinados à execução forçada dos deveres jurídicos reconhecidos nos títulos executivos judiciais (cumprimento de sentença),

Em tempo, convém frisar que isso não significa que não se possa suspender também o procedimento executivo nos casos previstos na Parte Geral do CPC, conforme elucida o art. 921, inciso I do vigente CPC que determina a suspensão da execução nas hipóteses dos artigos 313  e 315  no que couber.
Interessa-nos particularmente as causas específicas de suspensão do processo de execução que vêm enumeradas nos incisos II ao V ao art. 921 do CPC/2015.

Há suspensão dos processos no prazo compreendido entre os dias 20 de dezembro até 20 de janeiro. É verdade que o CPC/1073 previa férias forenses em seu art. 173 que ainda apontava que somente os atos de urgência seriam realizados no período.

Cada Tribunal regulava suas próprias férias, mas em geral os tribunais e o primeiro grau paravam nos períodos de festas de final de ano e também parte de janeiro. E, até mesmo alguns tribunais também só atuavam em regime de urgência em julho.

Com o advento da EC 45/2004, a chamada Reforma do Judiciário veio mudar esse panorama e, frisava que a atividade jurisdicional seria ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, com juízes em plantão permanente.

O CPC/2015 também erroneamente cogita de férias coletivas (em janeiro e dezembro) que seguem existindo o que de certa forma é um duro golpe ao princípio da duração razoável do processo.

Mas frise-se que não se trata de recesso forense, pois no período assinalado pelo art. 220 do novo codex  ocorre apenas a suspensão dos prazos processuais deixando de ocorrer as audiências e julgamentos e, em atendimento ao art. 93, XII, o aparelho judiciário continua em pleno funcionamento. O que é chamado de recesso é em verdade o feriado contínuo (RTJ 83/541) e, por conta disso, durante este, os prazos processuais restam suspensos.

Com razão comentou André Roque apud Dellore in litteris: “(...) o dispositivo em tela estabelece, sem qualquer margem para as leis de organização judiciária, em todo e qualquer juízo ou tribunal, a suspensão dos prazos processuais no período de 20 de dezembro a 20 de janeiro, inclusive (...) A suspensão é somente dos prazos processuais, não atingindo os prazos de direito material". (In: DELLORE, Luiz. O Novo CPC e o recesso em janeiro: férias para quem? Disponível em: http://jota.info/colunas/novo-cpc/o-novo-cpc-e-o-recesso-em-janeiro-ferias-para-quem-18012016 Acesso em 02.01.2017)

Sem dúvida, o vigente art. 220 do novo codex agrava a situação dos processos, pois diminui o tempo de efetiva prestação jurisdicional. Lembrando que além de todos os feriados nacionais, estaduais e municipais, há ainda outros feriados específicos do Judiciário, tais como o 11 do agosto, o dia do advogado, e 8 de dezembro, considerado o dia da Justiça, e ainda, em alguns casos, o primeiro de novembro e ainda o feriado da páscoa.

Contabilize-se ainda que haja as férias de sessenta dias dos juízes, que, se não tirarem as férias no período de suspensão ainda acarretarão uma prestação jurisdicional parcial por aproximadamente três meses.

Importante ressalva faz Dellore  que não aponta a desnecessidade de férias para os advogados, mas afinal, a atividade jurisdicional não é essencial e fundamental?

Lembremos que prazo processual é aquele que passa a ser contado em dias úteis, conforme prevê o art. 219 do CPC/2015.

O prazo processual é lapso temporal destinado para a prática de algum ato processual. A definição de ato processual carece de unidade teleológica, até em razão da independência existente entre os atos processuais, seja porque são praticados tanto por sujeitos privados quanto os públicos, acarretando a aplicação de regimes jurídicos distintos.

Os prazos processuais são os períodos de tempo fixado por lei, pelo juiz e até pela convenção das partes para a prática de ato processual. O ato processual é todo ato oriundo da volição humana praticados pelos sujeitos do processo, gerando efeitos jurídicos dentro do mesmo.

Mas é preciso ter cautela, pois existem prazos que não podem ser considerados como processuais posto que se relacionem às circunstâncias anteriores à instauração do processo.

É o caso, por exemplo, do prazo de cento e vinte dias para impetração de mandado de segurança, ex vi o art. 23, Lei 12.016/2009, que não deve ser entendido como processual. Havendo que o nomeie como prazo pré-processual. Mas, é preferível classificá-lo como prazo decadencial de direito potestativo específico, ou seja, a escolha de procedimento mandamental pelo autor, ao qual se submete o réu.

Escoado o referido prazo, perde-se naturalmente o acesso ao mandado de segurança, sobrando apenas a tutela do direito material tão-somente pelas vias ordinárias, conforme o art. 19 da Lei 12.016/2009.

O prazo para pagamento  tanto no cumprimento de sentença como no processo de execução é prazo de direito material. Não obstante haja doutrinadores que afirmem que os prazos para pagamento devem ser entendidos como processuais, porém, ainda vige considerável divergência acerca da questão.

Frise-se que não existe ainda jurisprudência pacífica no STJ a respeito do tema, sendo mesmo recomendável que os magistrados venham a indicar expressamente, em suas decisões, se entendem que o prazo de pagamento é contado em dias úteis ou corridos.

Além, disso, sendo omisso o mandado ou mesmo a decisão quanto à forma de contagem de prazo, não devem haver consequências negativas aos litigantes (seja a imposição de multa por intempestividade da impugnação ou mesmo ausência de redução de verba honoratícia), em prestígio da menor onerosidade para o executado.

Recomenda-se por ser mais seguro para os advogados que venha a contar os prazos em dias corridos e não em úteis, portanto, uma vez mais, tal como nos Juizados Especiais, fazendo que bizarramente que a inovação da contagem em dias úteis seja desprezada.

Suspende-se o processo de execução quando são recebidos os embargos com efeito suspensivo (art. 921, III). Evidentemente, somente se aplica quando os embargos  à execução são recebidos com efeito suspensivo mesmo a impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525, §6º). Porém, é preciso observar atentamente alguns detalhes relevantes.

Em primeiro lugar, o efeito suspensivo quando atribuído à defesa do executado pode ser total ou parcial.  Sendo total, provoca a total paralisação de todo o procedimento executivo.

Mas, se a atribuição for apenas parcial, só provoca a chamada suspensão imprópria do procedimento executivo. Não haverá, portanto, a total paralização e temporária da execução, mas erigirá somente impedimento à prática de alguns atos executivos, especialmente os referentes ao objeto da execução.

E o que se extrai do artigo 525,§8º do CPC/2015, o que determina que a execução prosseguirá quanto ao restante do objeto da execução, não atingido pelo efeito suspensivo .

Em regra, a impugnação, não tem efeito suspensivo, prosseguindo normalmente a execução, o executado apresentará sua defesa, e simultaneamente, o exequente poderá continuar na busca de bens penhoráveis.

Sublinhe-se que as alterações introduzidas pela Lei 11.232 trouxeram a previsão de multa por descumprimento da sentença, estipulando que o executado condenado terá quinze dias para o cumprimento espontâneo da sentença e, caso não o faça, será então acrescida a multa de dez por cento incidente sobre o valor atualizado da condenação.

A incidência é automática caso o débito não for pago voluntariamente dentro do prazo de quinze dias do trânsito em julgado da condenação.

O CPC/2015 diferentemente do código anterior, passa a contar quinze dias úteis a partir da intimação do executado, seja no seu advogado, seja diretamente na pessoa do executado. Em caso de pagamento parcial, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante do montante exequendo.

Há de se distinguir entre a suspensão própria e a suspensão imprópria nos casos de litisconsórcio passivo na execução, quando apenas um dos executados ofereceu defesa que venha ser recebida com efeito suspensivo.

Neste caso, a suspensão será própria, o que significa que haverá a suspensão total e temporária da execução, se o fundamento deduzido for comum a todos os executados.

Mas, se o fundamento de defesa for apenas particular ou privativo a um dos executados, não haverá a paralisação total da execução não se podendo praticar apenas os atos executivos que pudessem alcançar o patrimônio daquele executado que deduziu a defesa que emprestou o efeito suspensivo (vide art. 525,§9, art. 919,§1º do CPC/2015).

Esclareço que o momento a partir do qual se opera a suspensão do procedimento executivo seja total ou parcial, a suspensão dar-se-á no momento em que seriam praticados os atos expropriatórios o que impede a satisfação do crédito exequendo.

Outra causa de suspensão do procedimento executivo é a verificação de que o executado não possui bens penhoráveis. Quando o feito pode ser suspenso por um prazo de um ano (art. 921,§1º) durante este lapso temporal não corre contra o exequente, e nem a favor do executado qualquer prazo prescricional e, os autos deverão permanecer em cartório.

Verificando-se durante este prazo que o executado adquiriu bens penhoráveis, ou que os possuía mas não haviam sido encontrados, a execução voltará a transmitir normalmente.

Porém, ultrapassado o prazo de um ano, sem que sejam encontrados os bens penhoráveis, os autos serão arquivados (art. 921, §2º) sem que isto implique na extinção do processo de execução.·.

Apesar de arquivados, o exequente sempre poderá requerer o desarquivamento para prosseguir com a execução, demonstrando que foram encontrados bens penhoráveis.

Após um ano de suspensão do procedimento executivo, começa automaticamente a correr o prazo de prescrição intercorrente (art. 921, §4º).

A prescrição intercorrente é um fenômeno análogo à prescrição stricto sensu, mas que desta se diferencia por ocorrer quando o processo já está em curso (não tendo havido o decurso do prazo prescricional, sem que o titular do direito lesado, tenha ajuizada a demanda, o que caracterizaria a prescrição propriamente dita).

Uma vez paralisada a execução nos exatos termos previstos nos §§ 1º e 4º do art. 921 do CPC/2015; configurar-se a prescrição intercorrente e o exequente se verá privado de seu crédito em razão do decurso de tempo, pouco importando se o procedimento executivo teve início com base, em título executivo judicial ou extrajudicial (FPPC, enunciado 194 ).

Não estabelece a lei processual qual é prazo da prescrição intercorrente. E não seria mesmo adequado que o fizesse. É que este prazo será idêntico ao da prescrição stricto sensu, variando conforme a natureza dos direitos subjetivos lesados (FPPC, enunciado 196)  .

Deve-se aplicar o art. 205 do Código Civil Brasileiro, consumando-se a prescrição intercorrente em dez anos, quando a lei não fixar prazo menor.

A prescrição intercorrente pode ser proclamada ex officio, mas se faz necessário em atendimento à exigência constitucional de contraditório prévio e efetivo, que o juiz, antes de reconhecê-la deve ouvir as partes em quinze dias (art. 921, §5º). Proclamada a prescrição intercorrente será extinto o procedimento executivo.

Também ocorre a suspensão da execução, se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o exequente em quinze dias não requerer a adjudicação de tais bens e nem indicar outros bens penhoráveis.

Esgotado o prazo para o leilão judicial eletrônico sem que tenha sido apresentado lanço válido (ou realizados dois leilões judiciais presenciais, art. 886, V do CPC/2015) sem qualquer interessado tenha apresentado lanço válido, poderá exequente, ou qualquer outro legitimado, requerer a adjudicação do bem penhorado no prazo de quinze dias (art. 878 e art. 921, IV do CPC/2015).

Sem o requerimento de adjudicação neste prazo e nem sendo indicados pelas partes outros bens penhoráveis, a execução deverá ser suspensa. Não se cogita nesse caso, de prescrição intercorrente, não correndo qualquer prazo prescricional durante o tempo da suspensão processual.

Igualmente ocorre a suspensão da execução de título extrajudicial (mas não o cumprimento da sentença, já que o instituto não lhe é aplicável por força o art. 916, §7º do CPC/2015) quando for deferido o pagamento parcelado a que se refere o art. 916 (art. 921, V).·.

Tal suspensão não pode ultrapassar a seis meses, prazo máximo para pagamento parcelado da dívida exequenda e durante a paralisação do processo, deverá o executado efetivar o pagamento das prestações mensais que forem estabelecidas.

Deixando de o executado honrar com o pagamento parcelado, haverá o vencimento das parcelas subsequentes e voltará o prosseguimento do procedimento executivo, com a imposição da multa ao executado, de dez por cento sobre a soma de prestações devidas e não pagas e, haverá o reinício de atos executivos (art. 916, §5º do CPC/2015).

Por derradeiro, também se admite a suspensão convencional do procedimento executivo, que ocorrerá quando o exequente conceder ao executado prazo para que se cumpra voluntariamente da obrigação (art. 922 do CPC/2015).

Não se aplica à execução a regra do art. 487, III do CPC/2015 se no curso de um processo de conhecimento as partes chegarem à autocomposição seu litígio, o processo será extinto com resolução do mérito, se no curso de um procedimento executivo as partes firmarem um acordo de que resulte o prazo para que o devedor quite seu débito, suspende-se a execução até o cumprimento integral da obrigação.

Não se aplica à suspensão convencional da execução a disposição do art. 313, §4º do CPC/2015 que limita a suspensão ao prazo de seis meses. Seja qual for o prazo concedido pelo exequente ao executado (ainda que longo), já tendo sido visto na prática ao caso em que as partes ajustaram o pagamento em sessenta parcelas mensais, o processo será suspenso aguardando o cumprimento integral da obrigação.

Não sendo cumprido o acordo, seja por ter decorrido o prazo, seja por se ter ajustado que não cumprimento de alguma parcela que implicaria o vencimento antecipado das demais ou o desfazimento do acordo. Voltando a execução retoma ao trâmite normal, voltando ao ponto que havia sido suspenso (art. 922, parágrafo único do CPC/2015).

Durante a suspensão da execução nenhum ato processual poderá ser praticado (art. 923 do CPC/2015). Mas, se admite aos atos urgentes que deveria ser requerido ao próprio juiz da causa, somente no caso de suspensão da execução por impedimento ou suspeição do juiz é que os atos urgentes não poderão ser requeridos. Tais atos urgentes devem ser requeridos ao substituto legal do juiz cujo impedimento ou suspeição se alegou.

É conveniente ressaltar que há suspensão das execuções em face de empresas em recuperação judicial, conforme prevê os parágrafos quarto e quinto do art. 6 da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) estabelecem que o prazo de suspensão é improrrogável de cento e oitenta dias, contados a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial.

Findo tal prazo, os credores terão pleno direito de iniciar ou apenas continuar suas ações ou execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

Ressalte-se que no caso de execuções trabalhistas estas poderão ser concluídas, mesmo que o referido crédito já se encontre devidamente inscrito no quadro-geral de credores.

Convém ainda sublinhar que o processamento da recuperação judicial de empresa ou mesmo a aprovação do plano de recuperação não suspende ações de execução contra fiadores e avalistas do devedor principal recuperando. É o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça. A decisão foi tomada em julgamento de recurso especial sob o rito dos repetitivos estabelecido no art. 543-C CPC/1973 (art. 1.036 do CPC/2015).

A indicada Seção fixou a seguinte tese: "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções, nem tampouco induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos artigos 6, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe do art. 49, parágrafo primeiro, todos da Lei 11.1.101/2005.
Segundo o relator do caso, Ministro Luis Felipe Salomão, a controvérsia é bastante conhecida no STJ. Após o deferimento da recuperação judicial e, mais adiante, com a aprovação do plano pela assembleia de credores, surgem discussões acerca da posição a ser assumida por quem, justamente com a empresa recuperanda, figurou como coobrigado em contratos ou títulos de crédito submetidos à recuperação.

O deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

Convém recordar que o art. 49, parágrafo primeiro, da Lei 11.101/2005 que estabelece que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”.

Ressalte-se que o Enunciado 43 da I Jornada de Direito Comercial feita pelo CJF/STJ in litteris: "A suspensão das ações e execuções previstas no artigo 6 da Lei 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor". O STF pacificou entendimento de que o simples decurso do prazo de suspensão de cento e oitenta dias, de que trata a lei de recuperação judicial e falência não enseja a retomada automática das execuções individuais (Vide os Informativos de jurisprudência do STJ números 450, 466 e 467).

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7. Da ação de investigação de paternidade e os direitos de personalidade do autor da demanda

Luiz Fernando Bertoli

Graduado em Direito pela Universidade Estácio de Sá (2010)
Pós-Graduado pela Faculdade Damásio de Jesus -SP
Mestrando em Direito da Personalidade pela Universidade Unicesumar - Maringá-PR.

Professor do Ensino Superior pela Faculdade Unilondrina - Londrina-PR.

Data de recebimento: 01.12.2015

Data da inserção: 13.03.2017

Introdução
O presente seminário visa abordar um tema muito comum no cotidiano dos brasileiros, é notória que muitas mães e seus respectivos filhos passam por esse pleito judicial.
A investigação de paternidade está previsto em nossa constituição federal de 1988 em seu artigo 227 caput e § 6º; no entanto muitos pais deixam de cumprir com seu papel, ao assumir assim sua responsabilidade apenas após a conclusão de todos os trâmites necessários para que ele tenha certeza de que aquela criança ou adolescente e realmente seu (a) filho (a).
Muitos desses pais acham que apenas ao contribuir com a pensão alimentícia está fazendo seu papel, mas esquece que ao participar do crescimento do mesmo, ao apoiar, que educa estará esse pai ao contribuir e muito para o crescimento desse futuro cidadão.
Porém, em alguns casos, os pais não são totalmente culpados, se é que podemos dizer assim; há casos em que a mãe não tem certeza de que esse ou aquele pode ser o pai, mesmo porque ela pode ter se relacionado com mais de um parceiro, assim sendo e necessário o exame de DNA para o esclarecimento dos fatos.
O que muitos desses pais não sabem ou fingem que não sabem é a consequência na vida dessa criança, o abalo emocional, a educação, o carinho, o afeito de pai, ou seja, tudo isso pode causar um trauma profundo em uma criança que veio ao mundo e teve sua mãe que faz o papel de mãe e pai ao mesmo tempo.

1- Evolução histórica

Durante a antiguidade a investigação de paternidade ao se revolucionar, segundo estudiosos mesmo os pais dar seu nome aos filhos os mesmos não eram detentores de direito, ou seja, tinha o nome do pai, mas não tinha direitos sob bem, ou até mesmo tido como filho legitimo.
Segundo o código de Hamurabi todos nascidos do fruto da relação matrimonial eram considerados filhos legítimos, essa presunção era baseada pelo fato do casamento ser considerado um ato exclusivo e fiel.
Já no direito romano uma família era considerada como uma organização, ou seja, filhos fora do casamento também era admitido.
Alguns anos se passaram e o Direito Romano já no cristianismo  modificou-se em relação aos filhos, sendo os filhos nascidos dentro do casamento tinham um tratamento diferenciado.

2- Etapas do processo de investigação de paternidade

Primeiramente, quando ao falar em etapas, podemos comparar a fases processuais ou procedimentais, ao ser assim, o primeiro passo ao interessado ou interessados é saber o nome completo do suposto pai e posteriormente informar ao cartório a mais completa qualificação do mesmo, para que assim o cartório encaminhará ao representante do ministério público para que sejam tomadas as medidas cabíveis.
O segundo passo caso o pai não reconheça a paternidade será o exame de DNA. Como já dito anteriormente no presente artigo os resultados são altamente precisos, com 99,9% de acerto, ou seja, um número precisamente assertivo, porém antes mesmo da realização do exame de DNA, a parte interessada deve ingressar judicialmente com o pedido de investigação de paternidade; após o ingresso do pleito o magistrado requererá juntamente ao Instituto de Medicina Social e de Criminologia a realização do exame.
Após o recebimento do pedido o Instituto determinará uma data para que os interessados realizem o exame, sendo assim o magistrado será informado e posteriormente por meio de um ofício o mesmo deve informar as partes a data para que seja realizado o exame de DNA.
No dia da realização do exame os interessados deverão comparecer ao local designado pelo magistrado na hora pré-determinada, porém temos um lado negativo, em muitos casos na maioria das vezes o pai não comparece, mesmo ainda que saiba que deveria comparecer, sendo assim com o não comparecimento de uma das partes envolvidas o referido exame não poderá ser concluso, no entanto, o instituto responsável pela realização do exame deve informar imediatamente ao magistrado que uma das partes não compareceu na data e hora marcadas.

3- Previsão constitucional

O reconhecimento de paternidade e uma previsão constitucional em seu art. 227, § 6º, como já mencionado anteriormente esse artigo garante a criança ou adolescente direitos e garantias como por exemplo: à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, convivência, respeito, dignidade, ou seja, tudo que envolve um desenvolvimento afetivo com o amor e cuidados dos próprios pais, mas infelizmente não e costumeiro acontecer dessa forma tão ¨linda¨.
 Entretanto, vemos diariamente pais que são presos por não pagamento de pensão alimentícia aos seus filhos, algo que na minha singela opinião é um verdadeiro absurdo, mas contudo muitas mães ainda querem que seu (s) filho (s) tenham o nome do respectivo pai.

4- Da Lei 8.560 de 29 de dezembro de 1990

A referida lei criada no final do ano de 1990 foi elaborada para que as mães tivessem mais garantias para com seus filhos, no entanto mesmo com previsão constitucional, código civil e a lei em discussão muitos pais deixam de cumprir com suas obrigações. No entanto, a lacuna está a se fechar para esses chamados “pais” que negam o reconhecimento de seus próprios filhos, e sabido em casos esporádicos que alguns filhos nascem de eventuais “casos” havidos fora dos casamentos ou compromissos, motivo esse que alguns pais negam a paternidade ou em muitos casos jamais têm contato com os filhos.
Ao se basear na lei supramencionada exponho aqui o seu artigo primeiro e seus incisos, são eles:
Art. 1° O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I ‒ no registro de nascimento;
II ‒ por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III ‒ por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV ‒ por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Ao dar continuação à lei em pauta podemos verificar que muitas crianças e adolescentes possuem apenas o nome da mãe em seus respectivos registros, desta forma assim a lei determinará:
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade      alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.
Apesar dessas determinações ainda temos muitos casos no poder judiciário de filhos sem o sobrenome do referido pai, é necessário o pleito judicial, o que muitos pais esquecem ou fingem não saber, é o trauma que causa nessas crianças, mas esse é um problema que se arrasta por anos afora.
Ao finalizar o conhecimento por meio de lei em tela podemos expor logo em seguida a continuação dos artigos e determinações nela contidas.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5° À iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando à obter o pretendido reconhecimento da paternidade.
§ 6o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção.

5- Procedimento no cartório

O procedimento no cartório ocorre da seguinte maneira: a mãe se direciona até o cartório de registro de pessoas naturais com a certidão de nascimento em mãos, ao chegar no local designado a mãe entregara ao cartorário a certidão contendo o nome das partes (mãe e filho). Desta foram assim ela indicara ao cartorário o nome, endereço, local de trabalho, todas as informações pertinentes ao suposto pai, para que assim o cartorário possa dar seguimento junto ao MP para as medidas cabíveis.
No cartório existem algumas formas de reconhecimento de paternidade, vamos explicar uma a uma para melhor entendimento.
No primeiro momento vamos iniciar pelo reconhecimento voluntário ou espontâneo, reconhecimento esse mais comum entre as partes envolvidas, é aquele momento em que os pais ou propriamente o pai reconhece por vontade própria que aquela criança é seu filho (a).
Em segundo plano vamos abordar o reconhecimento por meio de união estável, em que a mãe mesmo que desacompanhada pelo pai vai até o cartório com a certidão de casamento e nascimento e prova para o cartorário que o pai é a mesma pessoa com quem mantem uma união estável.
Já uma terceira opção de reconhecimento é aquela em que os pais não têm uma convivência estável, ou seja, são aqueles casos onde não tem compromisso afirmado entre os pais, mas após alguns encontros a mulher engravida, no entanto o pai não nega sua paternidade.
Vale ressaltar que é necessário a presença de ambos para o reconhecimento de paternidade, pois se sabe que para toda a regra há uma exceção, pois bem, nesse caso não e diferente, se a mãe ainda casada, comprovar por meio de certidão de casamento que aquele com quem ela tem um casamento é o pai da criança, sendo assim e possível o registro em cartório.
Porém o que não podemos deixar de citar é quando a mãe não comprova seu vínculo matrimonial com o pai ou o suposto pai e o cartório aceita e por fim registra a criança em nome do suposto pai, no entanto ele não autorizou, a mãe não comprovou nenhum vínculo com ele, bom nesse caso o cartório pode até perder sua delegação por realizar o registro sem o consentimento das partes.

6- Direitos de personalidade

Os direitos de personalidade está previsto no Código Civil do art.11º ao 21º. Trata-se de relações entre particulares, por seu conteúdo ser especial existe uma diferenciação dos direitos humanos, uma vez que é pertinente à personalidade do sujeito.
Os direitos a personalidade não ficam limitados apenas às pessoas físicas, mas a honra objetiva da pessoa jurídica pode ser ofendida.
O artigo 11 do nosso código civil trata:
Art.11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos à personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, ao não poder o seu exercício sofrer limitação voluntária.

7- A importância do Ministério Público

Todos sabemos da importância do MP perante a sociedade como um todo, mas poucos brasileiros têm o conhecimento da importância desse órgão em uma ação ou um procedimento de reconhecimento de paternidade, em muitos casos o representante da sociedade oralmente resolve eventuais conflitos entre casais, e consequentemente muitos desses casos deixam de se tornar ações, contudo  ao desafogar um pouco as varas das famílias que atualmente estão superlotadas.
A Lei 8.560/92 expõe alguns artigos e parágrafos referentes ao tópico discutido, são eles:
Art. 2°. Em registro de nascimento de menor com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, à notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, ao haver  elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5° À iniciativa conferida ao Ministério não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, que visa ao obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

8- Da investigação intrauterina

Essa discussão iniciou-se após uma declaração promulgada pela assembleia geral da ONU, em que ressalta explicitamente a proteção antes e após o nascimento.
No entanto o ECA (estatuto da criança e do adolescente) acrescenta o direito de proteger a vida e a saúde, ao proporcionar um nascimento sadio e harmonioso em condições dignas de existência.
Trata-se, como se percebe, de uma decretação provisória de paternidade, calcada somente em indícios. Eventual contestação ao pugnar pela realização de exame excludente da alegada paternidade será analisada após o nascimento da criança. É uma situação de incerteza que obrigará o suposto pai a arcar com a verba alimentar, que não se afasta da finalidade da medida que é atingir uma procriação responsável, com o comprometimento integrado e solidário dos genitores, numa verdadeira guarda compartilhada intrauterina.
Feitas essa considerações, é de se concluir pela dificuldade da determinação da paternidade, que trabalha somente com indícios, elementos circunstanciais que gravitam em torno do fato principal sem, contudo, apresentar uma prova inconcussa. A não ser a colheita do líquido amniótico da gestante a partir de 14 semanas, que carrega risco de provocar o abortamento, por se tratar de procedimento invasivo.

Segundo a Lei 11.804/08 mais conhecida como “alimentos gravídicos” confere a mulher gestante não casada e sem convivência estável de receber alimentos desde a concepção.

Conclusão

O presente seminário visou abordar um tema muito frequente no cotidiano, porém em muitos casos o filho (a) passa a vida inteira sem o registro ou reconhecimento paterno, todos nos sabemos a importância de um pai em nossas vidas, não apenas para se obter um registro na certidão de nascimento, mas para o convívio, educação, amor paterno, enfim tudo que um pai possa nos ensinar para que assim não abra aquela lacuna.
Infelizmente convivemos com pessoas que às vezes não sabe nem o nome do seu pai, ou em algumas situações até sabe, mas jamais o encontrou, penso que nossa legislação deveria ter punições mais severas em relação ao reconhecimento de paternidade, pagamentos de pensões etc.
Logo penso um filho trata-se de uma dádiva de deus, colocar uma criança no mundo e nem se dar o trabalho de registar e no mínimo uma atitude desumana e irresponsável.
Hoje em dia vemos muitos casos de pais adolescentes, pais com números exagerados de filhos, e na maioria dos casos registram, cuidam, faz na verdade o que deve ser feito, papel de pai e mãe.
Encerro meu seminário agradecendo a todos pela oportunidade, e acreditando na justiça dos homens e principalmente na justiça divina, pois se a dos homens falhar, a dívida está sempre nos observando para corrigir os erros.

Referências

Constituição FederaL de 1988 art. 227 § 6º.
Código de Processo Civil, art. 231, 232 e 334, IV.
Lei 8.560/92, art. 1º, incisos I, II, III, IV e art. 2º, § 1º, § 2º, § 3º, § 4º, § 5º.
Lei 11.804/08 – Alimentos gravídicos

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6. Justiça para quem tem paciência

Luiz Flávio Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Conselheiro Estadual da OAB/SP, pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), com Especialização em Garantias Constitucionais e Direitos Fundamentais pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa (CJLP) e integra o escritório de advocacia D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 01.11.2016

Data da inserção: 10.03.2017

Um dos maiores problemas enfrentados pelo povo brasileiro é a demora para se obter uma resposta do Poder Judiciário, tecnicamente chamada de prestação jurisdicional, fator este que reflete na confiança que o cidadão tem na Justiça.

Segundo levantamento da FGV Direito SP denominado “Índice de Confiança na Justiça”, realizado no 1º semestre de 2016 e publicado em 28 de outubro, apenas 29%, ou seja, menos de 1/3 da população, confia no Poder Judiciário brasileiro.

Já o levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), denominado "Justiça em Números", e divulgado no último dia 17 de outubro, escancara os motivos dessa morosidade e chega a um resultado preocupante: apesar da redução de 5,5% de casos novos que chegaram ao Judiciário em 2015, em comparação a 2014, houve o ingresso de 27 milhões de novas demandas, ou seja, para conseguir julgar os 73,9 milhões de processos que estão em tramitação no Brasil, seriam necessários três anos sem que houvesse o ingresso de nenhum novo feito.

Há que se fazer a ressalva de que, na verdade, o número de processos que tramitam no Brasil é ainda maior, uma vez que o relatório do CNJ não inclui os dados dos feitos perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

Para se ter uma ideia da gigantesca dimensão do Poder Judiciário brasileiro, só no 1º grau, ele é composto de 15.773 unidades judiciárias, compreendendo: 14.175 varas estaduais, do trabalho e federais, 1.598 juizados especiais, mais 3.039 zonas eleitorais, 13 auditorias militares estaduais e 19 auditorias militares da União. Além disso, existem no Brasil 5.010 magistrados de primeiro grau, de um total de 17.338 cargos de magistrados providos em todo o Judiciário.

Outro ponto trazido por este levantamento é o custo para se manter o sistema judicial em funcionamento, que foi de R$ 387,56 para cada brasileiro, no ano de 2015, isto porque as despesas totais do Poder Judiciário no citado ano atingiram R$ 79,2 bilhões, ou seja, 1,3% do produto interno bruto (PIB) nacional.

Entretanto, o ingrato apelido de elefante branco traduzindo a morosidade reinante, surge pelo tempo que o cidadão espera por um resultado em seu processo. De acordo com o levantamento, nos casos não solucionados até o final de 2015, na fase de execução dos processos de 1º grau, o tempo médio de duração é de 8 anos e 11 meses na Justiça Estadual e de 7 anos e 9 meses na Justiça Federal; na fase de conhecimento, é de 3 anos e 2 meses na Justiça Estadual e de 2 anos e 6 meses na Justiça Federal.

Importante advertir que, justiça boa não é sinônimo de justiça rápida. De nada adianta uma sentença ser dada em pouco tempo, se ela não for justa, correta. Na verdade, tanto a justiça lenta, quanto a justiça no calor dos fatos, são duas faces da mesma injustiça. Então, é preciso ter muita cautela com relação aos números, principalmente em se tratando de assuntos tão importantes na existência do homem, como sua liberdade, seus bens, sua família, enfim, sua vida.

Com esse panorama, fica clara a necessidade de se repensar o sistema judiciário brasileiro, que deve ser auxiliado pelo avanço contínuo da tecnologia, aliado ao fato da permanente busca de soluções alternativas de conflitos, tais como a mediação, a arbitragem e a conciliação, sempre com a presença obrigatória do advogado. Essas medidas importantes, todavia, em que pese o investimento e incentivo, corresponderam a apenas 11% das soluções dos conflitos, segundo esse relatório.

É inegável que o processo eletrônico representa um avanço e um grande passo contra a morosidade e contra os altos custos da Justiça tradicional, já sendo, o meio eletrônico, a forma que a Justiça mais recebeu processos - correspondendo a 55,7% dos novos procedimentos -, ressaltando-se que, no ano de 2015, foi a primeira vez que os casos novos, por meio eletrônico, superaram as ações propostas em papel.

Portanto, não há como fugir da realidade, o Poder Judiciário brasileiro ficou muito grande e caro, sendo necessária uma maior conscientização por parte da população, evitando, o quanto possível, o tradicional e moroso processo, caminhando na busca de soluções alternativas de conflito, como também conscientizar o próprio judiciário, que deve incentivar, cada vez mais, essas soluções alternativas, para que, no futuro, o sistema judiciário brasileiro não entre em colapso e atenda plenamente o anseio do cidadão por JUSTIÇA.

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5. Riscos do exame caseiro de créditos para dedução

Data de recebimento: 03.01.2016

Data da inserção: 31.01.2017

Por Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein, sócios do Saiani & Saglietti Advogados

A existência de inúmeros atos normativos e precedentes jurisprudenciais, combinados com a criação da Escrituração Fiscal Digital, tornou muito preocupante a apuração de PIS e COFINS na sistemática da não-cumulatividade, principalmente em virtude da transparência que essa obrigação tributária proporciona à Receita Federal.

Para entender a preocupação, recordemos que, até 2002, as contribuições PIS e COFINS incidentes sobre as receitas das empresas eram apuradas somente pela sistemática cumulativa, sendo vedado o desconto de créditos. Este cenário foi alterado com a edição da MP nº 66/02 (convertida na Lei nº 10.637/02), que introduziu a sistemática da não-cumulatividade do PIS. A não-cumulatividade da COFINS veio posteriormente, com a edição da MP nº 135/03, convertida na Lei nº 10.833/03.

Mas a aludida sistemática de cálculo não levou em consideração o princípio da não-cumulatividade e simplesmente listou os créditos passíveis de dedução.
Com isso, a cada apuração, fica a cargo do contribuinte o exame dos créditos para fins de dedutibilidade. E tal procedimento passou a ser bastante dificultoso para as empresas, diante do tsunami de regulamentação da matéria, da litigiosidade nas cortes em reação à cultura de autuação sobre erros de informação e da necessidade arrecadatória dos últimos anos por conta do deprimido cenário econômico.

Para os leigos, a leitura da legislação aplicável ao tema parece ser autoexplicativa. Afinal, determina a possibilidade de apropriação de créditos em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos; e em relação aos serviços e bens adquiridos no exterior.

Mas não vale necessariamente o que está escrito, e, sim, essencialmente o que a fiscalização interpreta sobre o que o empresário pode ou não tomar créditos, de acordo com suas atividades sociais. 

É por isso que se fazem provocações para posicionamentos da Secretaria da Receita Federal por meio das soluções de consultas, onde se tenta obter mais informações sobre como o fisco pretende agir. Além disso, deve-se prestar atenção aos precedentes jurisprudenciais, que frequentemente publicam que outras operações fazem jus ao credito por “ampliarem” o conceito de “insumo”, “custo” e “despesa”.

Constata-se, assim, ao mesmo tempo, que os trabalhos voltados à correção de procedimentos, bem como à implementação dos créditos consiste em boa alternativa diante do cenário atual que vivenciamos, sempre dentro dos parâmetros legais e jurisprudenciais, mas que a Receita “conta” que os contribuintes tentem fazer isso por si mesmo, diante da “fácil compreensão” das regras do jogo. Nos últimos dois anos, têm aumentado os pedidos de socorro de empresas que tentaram fazer por conta própria o ajuste da apuração destes tributos em conformidade aos ditames legais. Dos atendimentos dos últimos dois anos, cerca de 50% tiveram estas características. A recuperação de créditos eventualmente não apropriados sobre determinados bens, insumos, custos e despesas relativas aos últimos cinco anos, em caso de optantes pelo lucro real, é um direito da empresa, mas deve ser feita de forma a evitar a geração de contingências.

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4. Aborto, dolo e culpa

Maria Luiza Gorga
Especialista em Direito Médico do Braga Martins Advogados

Data de recebimento: 08.12.2016

Data da inserção: 30.01.2017

O Supremo Tribunal Federal traz o aborto mais uma vez à luz do debate público. A Primeira Turma decidiu por não configurar como crime a interrupção dolosa da gravidez durante os primeiros três meses, na qual resulta na morte do feto. Em síntese, entendeu-se que a conduta pode, e deve, ser relativizada pelo contexto social da gestante, mesmo que o Código Penal Brasileiro proíba expressamente o aborto. Isto porque, sabidamente, o Brasil é um país desigual que seleciona apenas um extrato social para sofrer os impactos do aborto clandestino, sejam essas consequências sociais, penais, ou mesmo risco de morte.

A Corte justifica que a proibição da prática da forma como está prevista na lei pode violar diversos direitos da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. É preciso esclarecer que o novo posicionamento não atinge somente gestantes que optam pelo aborto. Os profissionais de saúde que auxiliam na conduta estão no centro da questão. Dado que os artigos 125 e 126 do Código Penal  tratam da penalização da conduta provocada por terceiros, com ou sem consentimento da grávida.

O julgamento também não significa a liberação irrestrita do aborto no país. De fato, a decisão já causa comoção social e inclusive já há movimentos no Poder Legislativo para discutir o tema. O presidente da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), afirma que irá instalar uma comissão especial na tentativa de reverter o entendimento do STF. Logo, não se pode utilizar a sentença como “salvo conduto” para a prática do aborto durante o primeiro trimestre. Deve-se analisar, de forma cautelosa, a evolução jurisprudencial e legislativa da questão até que haja algum posicionamento definitivo.

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3. Medo do poder judiciário?

Carlos Luiz Strapazzon

Doutor em Direito (UFSC)
Pós-Doutorado em Direitos Fundamentais (PUC-RS)
Professor de Direito Constitucional do curso de Direito da Universidade Positivo

Data de recebimento: 15.12.2016

Data da inserção: 05.01.2017

Na sabatina realizada no Senado dos EUA, o candidato a Juiz da Suprema Corte, John Roberts, afirmou que juízes, por serem árbitros, “não criam normas. Aplicam-nas. Só devem assegurar que todos vão jogar segundo as regras” (The New Yorker, 25.05.2009). Outro Juiz daquela Corte, Oliver Wendell Holmes, havia dito que “se meus concidadãos desejarem ir ao inferno, eu os ajudarei. Como Juiz, esse é o meu trabalho” (Holmes-Laski, Letters, 1953). O Min. Luiz Fux, do STF (ADPF 54, fetos anencefálicos) disse que “a trilha minimalista faz muito sentido quando o tribunal está lidando com questão de alta complexidade”. E que tribunais deveriam se conter diante de casos que geram desacordo moral. Essa postura defende a tese de que “política é política, Direito é Direito”.

Mas isso não explica tudo. Na pioneira decisão (HC 410, em 12.08.1893) do caso do Navio Júpiter, o STF deu os contornos do sentido e alcance do poder judicial de revisar a qualidade das leis brasileiras. Fixou as balizas de como o tema seria encarado daí por diante, em nossa República inacabada. “Incumbe aos Tribunais de Justiça verificar a validade das normas que têm de aplicar aos casos ocorrentes e negar efeitos jurídicos àquelas que forem incompatíveis com a Constituição, por ser esta a lei suprema e fundamental do país. Este dever não só decorre da índole e natureza do Poder Judiciário, cuja missão cifra-se em declarar o direito vigente, ... se não também é reconhecido no art. 60, letra “a”, da Constituição”. Vozes mais recentes podem reforçar essa linha argumentativa: “Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio básico ..., consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana (STF.HC 91.361, Min. Celso de Mello, 23-9-2008). Ou esta: “Por mais nobres e defensáveis que sejam os motivos que conduzem os legisladores, o controle de constitucionalidade não se atém a suas razões, mas à compatibilidade do ato legislado com as normas constitucionais. ” (STF. ADI 4917 MC / DF Min. Carmem Lucia.  Caso dos Royalties do Petróleo. 18.03.2013), ou ainda: “O direito é uma prudência, no âmbito da qual não se encontram respostas exatas. (...) A Constituição diz o que nós, juízes desta Corte, dizemos que ela diz. (STF. Recl. 4219-SP. Min. Eros Grau. Inform. 458. 2007). Essa postura defende a tese de que “Política é Direito, Direito é Política”.

Qual delas é mais “ativista”? Note que a expressão “ativismo judicial” sempre tem um sentido político negativo: parece uma infração, uma arbitrariedade. O paradoxal é que Juízes parecem arbitrários quando dizem mais do que está escrito na ordem jurídica, e também quando dizem menos. Não é à toa que existem, ao menos, 6 definições para “ativismo judicial”. Muito se engana quem supõe que há consensos firmes sobre “ativismo judicial”. Melhor é tentar saber se juízes cometem arbitrariedades. E para isso, é preciso entender cada caso.

Num sistema como o do Brasil, com 3 Poderes independentes e harmônicos entre si, e com um Judiciário autorizado a filtrar a constitucionalidade das leis, Juiz nenhum está totalmente subordinado às leis ou à arena político-administrativa. O único modo de saber se juízes são arbitrários é avaliar como justificam suas decisões. Se densamente fundadas em princípios e regras da ordem jurídica, ou se ignoram a Constituição, os direitos humanos, a tradição jurisprudencial e a ciência. As leis e regras criadas pelo legislativo têm preferência, pois resultam da arena democrática. Mas não é preferência absoluta. Precisam realizar fins democráticos e republicanos estabelecidos nas Constituições, por meios adequados e de modo proporcional. E juízes devem garantir esse resultado.

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2. Doutrinação ideológica nas escolas: uma falácia ideológica

Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

Doutor em Direito Penal pelas Faculdades de Direito das Universidades de São Paulo (USP) e Coimbra (Portugal), sócio do Moraes Pitombo Advogados

Data de recebimento: 08.12.2016

Data da inserção: 04.01.2017

O Projeto de Lei do Senado n. 193, de 2016, da autoria do Senador Magno Malta vem despertando debate acalorado – mas absolutamente estéril e equivocado – entre aqueles que acreditam que o Partido dos Trabalhadores e seus satélites levam vantagem na divulgação de seus ideários no ambiente escolar, e a militância desses mesmos partidos, que entende que essa forma de divulgação de suas ideias é legítima e abarcada pela Liberdade de Expressão. Ambos estão totalmente desconectados com a realidade e nem sabem ao certo – e nem querem saber – o que seja essa tão maltratada espécie de liberdade.

A questão sobre a manifestação político-partidária em sala de aula não pode ser discutida sob efeito de paixões político-partidárias. É simples assim. Trata-se de matéria afeta à educação e, por essa razão deve ser tratada a luz dos valores fundamentais, constitucionalmente consagrados, que estruturam a relação educacional e seus atores, vale dizer, direitos e deveres fundamentais dos estudantes e, em um mesmo plano, direitos e deveres dos educadores. Isso sem esquecer que a Escola não pode deixar de ser vista como uma instituição, na acepção da palavra: estrutura material e humana que serve à realização de interesse social ou coletivo (Houaiss).

Nessa linha de pensamento, não obstante o slogan do aludido projeto de lei, “Escola Sem Partido”, seja simpático, a proposta normativa não para em pé. É evidente não ser aceitável que os professores transformem a sala de aula em um comitê partidário, deixando de apresentar o conteúdo programático para tentar impor a cartilha de uma agremiação política. Tampouco admissível que um aluno seja prejudicado por discordar ou não seguir a “orientação ideológica de um professor”. Contudo, todos os educadores sabem que esse tipo de abuso deve ser refreado de forma institucional pela própria Escola, os próprios alunos, o corpo docente, a direção, pais, todos os atores envolvidos, em uma organização educacional fortalecida e respeitada devem reagir a essa e a outras formas de abuso (discursos preconceituosos, sexistas, odiosos em geral; excesso de faltas, inépcia, negligência, etc.). Essa uma primeira razão para o legislador se abster de tentar impor um modelo de conduta travestido de diretriz educacional. Mas há algo mais grave: ao tentar exigir que um ser humano, um educador, no exercício de sua profissão deixe de expressar suas opiniões, concepções ou preferências ideológicas, religiosas, morais, políticas e partidárias é uma absurda violação de sua liberdade de cátedra, uma espécie qualificada de liberdade de expressão. E, por que nessa proposta legislativa essa tão maltratada manifestação da liberdade volta mais uma vez a ser vilipendiada? Para essa resposta é preciso entender seu exato conceito, livre de paixões e manipulações. Liberdade de Expressão é o direito que cada indivíduo tem de expressar seu pensamento de acordo com a sua autodeterminação conformada aos valores ético-sociais vigentes. Em outras palavras, toda manifestação de pensamento é admissível, desde que não destrua bens jurídicos fundamentais. E, o educador, ao expressar suas opiniões e sua ideologia, diretamente ou impregnada na forma como vê o mundo e o conhecimento que transmite aos alunos, jamais estará violando os valores ético-sociais vigentes em uma sociedade livre, em um Estado Democrático.
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1. Infrações (crimes e contravenções) e comportamentos sexuais: Uma questão a ser difundida

Denis Caramigo

Advogado criminalista; Consultor jurídico; Vice-Presidente da Comissão de Direito Penal e Direito Processual Penal da OAB/SP - Subseção Lapa; Pós-graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal; Autor de diversos artigos jurídicos publicados em sites, revistas e jornais especializados; Colunista e orientador jurídico do projeto Prodigs - Ação Pró-dignidade sexual; Palestrante. E-mail: deniscaramigo@gmail.com

Data de recebimento: 11.10.2016

Data da inserção: 03.01.2017

Certo é que o assunto em pauta é muito discutido em qualquer meio, principalmente quando há um caso de repercussão nacional acerca dele, mas será que estamos, realmente, preparados para enfrentá-lo?
Quando falamos de crimes sexuais a primeira coisa que vem à mente, sem sombra de dúvidas, é o mais vil deles, o crime de estupro. É fato!
O que sabemos é que o crime de estupro é um crime de natureza sexual, porém, temos de ter ciência o que faz um crime ser taxado como “sexual”.
Crimes sexuais são aqueles que atentam contra a dignidade sexual do ser humano, ou seja, aquele que atenta contra a respeitabilidade e autoestima do indivíduo de realizar-se sexualmente como bem entender, sem interferência de terceiros.
É a livre disposição da liberdade sexual do indivíduo que lhe é tirada.
Quando estivermos diante de uma situação em que o ser humano não puder expressar de forma livre, consciente e voluntária a sua liberdade de pensamento, escolha, vontade e/ou ação em relação ao seu próprio corpo, satisfazendo-se sexualmente da forma que bem lhe aprouver, com interferência de terceiros, estaremos diante de uma infração penal sexual.
Nos tempos atuais, as incidências de delitos sexuais não param de ocorrer e isso, em pleno século XXI, é por demais preocupante.
O que sabemos, por estatísticas, é que os crimes sexuais que ocorrem com maior frequência no Brasil são: estupro (art. 213 do CP) e estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), porém, há de se ressaltar, também, que as condutas tipificadas como crimes de exploração sexual (arts. 218-B à 231 do CP) incidem com bastante frequência.
Importante dizer que as infrações acima são baseadas nos dados que chegam às autoridades, pois, infelizmente, muitos casos criminosos de conotação sexual não chegam ao conhecimento delas. É a chamada “cifra negra”.
Questão importantíssima a ser discutida são os fatores que elevam, cada vez mais, a cifra negra. Na minha opinião são três: a informação sobre o tema que não chega como deveria, a falta de credibilidade para com os órgãos estatais que deveriam tratar a vítima como “vítima” e a sensação de impunidade para os agressores.
Quando a informação chegar a todos de uma forma uníssona, de forma correta, com força das grandes mídias no sentido preventivo e não sensacionalista (como o que ocorre hoje quando o delito já aconteceu); quando as vítimas de delitos sexuais forem respeitadas e tratadas como seres humanos e não como as causadoras da infração que sofreram; quando o Estado tratar a questão dos delitos sexuais de forma séria, efetiva e permanente, apurando, julgando e aplicando a pena (justa) para os agressores sexuais, teremos a diminuição da cifra negra e, consequentemente, a prevenção será maior, a confiança no Estado surgirá e a certeza do amparo legal para que o agressor seja realmente punido, existirá.
Com a reforma do Código Penal em 2009 (com o advento da Lei 12.015/09) houve uma igualdade de gênero nos pólos ativo e passivo dos delitos sexuais, ou seja, homens e mulheres podem ser agressores e/ou vítimas.
Ressalta-se que mesmo com o advento da Lei, infelizmente, as mulheres ainda são as maiores vítimas dos delitos sexuais. Como se não bastasse, 51% são vítimas de até 14 anos.
Quando falamos em vítima, seja em que segmento for, não há como ignorarmos o agressor. É assim, também, na seara sexual.
Nos delitos de natureza sexual o agressor, na maioria dos casos, conhece sua vítima. É uma realidade assustadora, porém, atual.
Muitos dos agressores sexuais estão “dentro da nossa casa”. São pais, padrastos, parentes, amigos da família...triste realidade. Como dito acima, as mulheres também cometem delitos sexuais, porém, em incidência bem menor.
A grande dificuldade de se combater delitos dessa natureza, além dos motivos já expostos, é que criamos em nossa mente um perfil de agressor sexual (aqui leia-se estuprador) e, pior ainda, da vítima.
Se fizéssemos a seguinte pergunta: “Como podemos descrever o perfil do estuprador e das vítimas de estupro?”, qual seria a resposta?
Certamente parece demandar várias respostas para a questão elencada, mas existe somente uma: não existe perfil de estuprador e nem de vítima de estupro.
No que tange ao perfil do estuprador em nosso imaginário, tomamos como verdadeiro o perfil lombrosiano, onde o criminoso se apresenta como uma anomalia humana. Não é isso que estamos vendo. Ele é gente com a gente (pelo menos no aspecto físico) e está em nosso meio de forma muito próxima.
Já a vítima é taxada pela sociedade como aquela que usa roupas curtas, que ouve um certo tipo de música, que anda sozinha pela madrugada em certas regiões da cidade...
Da mesma forma que o perfil do estuprador, em nosso imaginário, está longe da realidade, assim também está o da vítima.
Não é a feiura ou condição social da pessoa que a torna um ser criminoso como não é a roupa, o jeito de caminhar ou de se comportar que habilita alguém a ser vítima sexual.
Outra questão de suma importância e polêmica é a da pedofilia.
Pedofilia não é um crime, é uma doença segundo a OMS (Organização Mundial da Saúde), em que o indivíduo possui um transtorno psicológico e, assim sendo, apresenta um desejo, uma fantasia e/ou estímulo sexual por crianças pré-púberes.
A grande questão que surge quando tratamos desse tema é: se pedofilia não é crime, como punir os pedófilos?
Há de se ficar bem claro que ninguém pode ser punido criminalmente por ter alguma doença, porém, quando o pedófilo (quem tem pedofilia) exterioriza a sua patologia e sua conduta se amolda em alguma tipicidade penal, estará caracterizado o crime (da tipicidade incorrida e não de pedofilia).
Assim como no crime de estupro, os pedófilos também estão muito próximos de suas vítimas e, por isso, a informação sobre prevenção deve ser permanente.
Com as redes sociais, as pessoas menos prudentes acabam expondo suas crianças e nem imaginam que as fotos que postam, como a de seu bebê lindo tomando banho, ou com o bumbum de fora, possam ser usadas para satisfazer o desejo sexual de inúmeros adultos, pois quando se pensa em pedofilia, a maioria das pessoas acha que corresponde a prática sexual efetiva, mas desconhecem que existem pedófilos que saciam seu desejo sexual apenas olhando o corpo infantil nu, ou praticam a masturbação utilizando as imagens.
Importante dizer que nem todo pedófilo é criminoso. Só é criminoso aquele que exterioriza a sua pedofilia.
A única arma que temos contra esse mal é a informação, através dela podemos prevenir o abuso e proteger nossas crianças. Precisamos conversar com as crianças, orientá-las, mesmo quando se trata de questões de ordem sexual.
Não podemos negar que quando falamos de comportamento sexual humano a educação, em sentido lato tem uma relevância gigantesca.
Obviamente que logo de cara pensamos na educação da vítima para a redução dos crimes sexuais, o que já falamos anteriormente em relação às informações que devem ser constantes, claras e objetivas. Uma verdadeira doutrina que deve ser exercida diariamente, porém, temos o outro lado da questão também.
A questão da educação; informação e humanidade de quem atende a vítima sexual.
As vítimas de crimes sexuais, além das agressões que sofreram, sejam físicas ou psicológicas, encaram, ainda, o julgamento moral da sociedade juiz.
Como se não bastassem todos os traumas gerados pelo crime, suportam, em muitos casos, mas em muitos mesmo, a culpa de ter sido a vítima do crime sexual como já abordado em outro contexto.
É o medo; a vergonha de ser vitimizada, principalmente na vitimização secundária, que faz com que muitas vítimas não procurem ajuda policial, médica ou psicológica.
Ao procurar amparo da polícia, muitas vezes a vítima não é tratada como deveria, isto é, como um sujeito de direito, mas sim como mero objeto de investigação, já que se importará unicamente com o suspeito do crime.
A vítima fica em segundo plano quando (cria coragem) comunica um crime sexual às autoridades. E isso tem que mudar o quanto antes.
O Estado deve oferecer à vítima de crime sexual um atendimento digno, humano e eficiente. Não é lavrando um boletim de ocorrência apenas por lavrar.
Na maioria das vezes o policial que faz o atendimento da vítima sexual age como se fosse a Santa Inquisição. Isso não pode mais ser admitido nos dias atuais. Basta! Chega! Não é assim que se resolve uma questão tão complexa e importante.
O Poder Público deve promover uma severa reciclagem dos seus agentes no que tange ao atendimento de vítimas sexuais, pois, só assim, a sensação de impotência que hoje reina nas vítimas em ver sua pretensão atendida da forma que deve ser, acontecerá.
Ainda no campo da educação social, podemos, também, citar aqueles que fazem com que a vítima se vitimize de forma terciária, ou seja, os amigos próximos, parentes e, lamentavelmente, até maridos, namorados que dão às costas para aquela que mais precisa e no momento de maior agonia.
A educação social para com as vítimas sexuais deve ser reciclada no menor prazo de tempo possível, porém, ao que parece, está longe de acontecer.
Por fim, temos as infrações de menor potencial ofensivo que são chamadas de contravenções penais.
No campo sexual a que ocorre com maior frequência e que é muito confundida com o crime de estupro é a importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).
Nesta contravenção, ainda que a vítima seja colocada em uma situação sexual contra a sua vontade, ela tem a disponibilidade de permanecer ou não nela, o que não ocorre no crime de estupro, onde a violência ou grave ameaça impedem que haja qualquer liberdade por parte da vítima em não submeter-se ao ato atentatório contra sua dignidade sexual.
Por fim, longe de esgotar o assunto, fica o tema para discussão e reflexão para que tenhamos, todos, um futuro não só prezando pela dignidade sexual humana mas, também, pelo próprio ser humano.