REPERTÓRIO DE ARTIGOS - 2016

Publicada em: 10/02/2016

Para pesquisar utilize: CTRL + F

Sumário

59. -> Vontade do cidadão tem de ser protegida da corrupção eleitoral religiosa. Autor:
Roberto Livianu e Renato Ribeiro de Almeida

58. -> Regras tardias e arrecadação de valores expatriados. Autor: Nelson Lacerda

57. -> Repatriação de bens e o dilema dos contribuintes. Autor: Pierre Moreau 

56. -> Da análise constitucional da hipótese de acumulação de cargos de professor. Autores: Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Isabel Cristina Amaral de Sousa Rosso Nelson

55. -> Algumas questões de Justiça. Autor: João Baptista Herkenhoff

54. -> O novo formalismo processual brasileiro. Autora: Gisele Leite 

53. -> Como identificar o assédio moral no trabalho? Autor: Leonardo Albuquerque

52. -> Pare de tapar o Sol com a Peneira: Resiliência em Época de Crise. Autora: Monique Conde

51. -> Meio ambiente, gestão estratégica sustentável e o papel do advogado ambientalista. Autor: Tiago Castilho

50. -> A Lei em conflito com crianças. Autor: Tiago de Toledo Rodrigues

49. -> Violação da intimidade financeira. Autor: Rodrigo Barboza de Melo 

48. -> Justiça e o novo capítulo da exclusão do ICMS no PIS/COFINS. Autor: Átila Melo

47. -> Ilegalidades do Fisco Paulista e Justiça. Autor: Nelson Lacerda   

46. -> Coisa julgada e o cumprimento de sentença. Autor: Gelson Amaro de Souza

45. -> Princípios no direito processual civil conforme o CPC/2015. (parte 1). Autora: Gisele Leite

44. -> Apesar de tudo, ela tem sonhos. Autor: Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

43. -> Execução e responsabilidade patrimonial no CPC/2015. Autor: Gelson Amaro de Souza

42. -> Portadores de câncer são isentos do imposto de renda. Autor: Jean Rommy JR

41. -> Doutrinação Ideológica, Escolas e Direitos Fundamentais. Autor: Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

40. -> Harmonização de interesses na saúde privada. Autor: José Luiz Toro da Silva

39. -> A Lei Anticorrupção e o novo ambiente corporativo no Brasil. Autor: Marcello Lopes

38. -> Estupro: crime e consentimento. Autor: Fabiana Dal’Mas Rocha Paes

37. -> Estamos preparados para prevenir estupros? Autor: Fabíola Sucasas Negrão Covas 

36. -> Fraude à execução e o elemento subjetivo no CPC/2015. Autor: Gelson Amaro de Souza

35. -> A ideologia do processo civil contemporâneo brasileiro. Autora: Gisele Leite

34. -> Execução e fraude à execução no novo CPC/2015. Autor: Gelson Amaro de Souza

33. -> O CPC/2015 e o devido procedimento legal na fraude de execução. Autor: Gelson Amaro de Souza

32. -> Coisa julgada e julgamento dúplice. Autor: Gelson Amaro de Souza 

31. -> Sobre o cabimento de medidas cautelares restritivas (arts. 319 e 320 do CPP). Autor: Renato Marcão 

30. -> Constituição, constitucionalismo e movimento constitucional na perspectiva de J.J. Gomes Canotilho e o entendimento da doutrina constitucional brasileira. Autor: Emiliano Cruz da Silva

29. -> Ativismo judicial: a crescente supremacia da Alta Corte. Autores: Carlos Alexandre Silva, Raphael Vilela dos Santos e Caíque Tomaz Leite da Silva 

28. -> Teorias criminológicas de reação ao delito e a política criminal brasileira. Autor: Filipe Ferreira

27. -> Novo CPC: Como fica a gratuidade de justiça? Autor: Rodrigo Rodrigues Nascimento

26. -> Incidente da colegialidade qualificada em face do CPC/2015. Autoras: Denise Heuseler e
Gisele Leite

25. -> A nova configuração dos dissídios coletivos sob a ótica da redação da EC nº 45/2004. Autora: Patrícia Marques

24. -> Direitos da Personalidade: uma análise propedêutica do artigo 11 do Código Civil de 2002. Autor: Rodrigo Gondim Ferreira  

23. -> Direito Processual Civil: Preceitos Relativizantes das Nulidades. Autor: Eric Cesar Marques Ferraz

22. -> O conceito contemporâneo de Constituição. Autor: Gisele Leite

21. -> Restrição de direitos tributários. Autor: Rodrigo Barboza de Melo

20. -> A convenção de Viena e a emenda constitucional 45. Autor: Filipe Ferreira

19. -> Fraude à execução e boa-fé do adquirente. Autor: Gelson Amaro de Souza

18. -> Considerações sobre o amicus curiae em face do NCPC. Autora: Gisele Leite

17. -> Prazo para exame preliminar de pedido de impeachment. Autor: Rodrigo Rodrigues Nascimento 

16. -> STF afasta insegurança jurídica no ICMS da Internet para empresas do Simples. Autor: Átila Melo Silva

15. -> A força do seguro garantia no novo Código de Processo Civil. Autor: Rodrigo Barboza de Melo

14. -> Duas razões para regularização de ativos no exterior. Autor: Átila Melo Silva 

13. -> Sucessões. Autor: Adson Pereira da Cruz 

12. -> Prevenção trabalhista evita processos. Autor: Fernando Damiani

11. -> Importunação ofensiva ao pudor: Uma contravenção penal sexual. Autor: Denis Caramigo Ventura

10. -> Redes Sociais para Advogados: É Proibido Entrar Com Cachorro. Autor: Alexandre Motta

9. -> Mariana – De quem é a responsabilidade pelo maior desastre ambiental brasileiro? Autora: Oriana Piske

8. -> O crime organizado e as causas impulsionantes da criminalidade. Autor: Filipe Ferreira  

7. -> Conhecer é poder desconhecer é suportar. Autor: Filipe Ferreira

6. -> Neoliberalismo processual. Autor: Raimundo José de Sales Júnior

5. -> Princípio da motivação das decisões judiciais e o CPC/2015. Autora: Gisele Leite

4. -> Tributação sobre Netflix pode ser inconstitucional. Autor: Bruno Barchi Muniz

3. -> Contribuintes devem ter cuidado ao aderir ao PEP do ICMS no Estado de São Paulo. Autor:
Átila Melo Silva

2. -> A guarda municipal no contexto da segurança pública. Autor: Luiz Carlos da Cruz Iorio

1. -> Impeachment – Origem, Rito e Diferença do Recall Político. Autor: André Gomes Rabeschini

Artigos

59. Vontade do cidadão tem de ser protegida da corrupção eleitoral religiosa

Roberto Livianu

Diretor do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD), promotor de Justiça em São Paulo e doutor em Direito pela USP.

Renato Ribeiro de Almeida

Advogado, professor de Direito Eleitoral e membro da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep).

Data de recebimento: 25.10.2016

Data da inserção: 23.11.2016

O controle do abuso do poder nas eleições é um dos principais focos do Direito Eleitoral, conferindo a legislação importante papel ao Ministério Público, que, desde a Constituição de 1988 foi investido na condição de organismo protetor da cidadania no plano coletivo.

A redação do artigo 41-A (trazida pela Lei 9.804/1999) é bastante ampla e estende o entendimento para além do simples oferecimento de valores em troca do voto, mas também reconhece que doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, qualquer tipo de vantagem pessoal, inclusive cargo ou função pública, constitui igualmente o mencionado ilícito eleitoral na esfera cível.

As mesmas condutas caracterizam, na seara criminal, o crime de corrupção eleitoral, previsto no artigo 299 do Código Eleitoral. No caso desse tipo penal, o referido artigo do Código Eleitoral é de ação múltipla, bastando a comprovação de qualquer das condutas elencadas para que se tenha a prática criminosa.

O bem jurídico tutelado é a preservação da vontade do eleitor quando da livre escolha de seus candidatos. No caso, mesmo que a conduta do agente não altere o resultado final das eleições, posto que restrito a um grupo reduzido de cidadãos ou até mesmo um único eleitor, a prática da captação ilícita de sufrágio é tão reprovável que justifica a cassação do registro ou do diploma, o que implica impedir que o candidato beneficiado exerça cargo público eletivo.

Em outras palavras, a legislação eleitoral salienta que embora o voto seja livre e manifestado individualmente na cabine de votação, este não pode decorrer da conjugação espúria de interesses que conspurcam o que mais se espera de uma eleição: que ocorra de forma isonômica, que a vontade do eleitor seja respeitada e que, portanto, o pleito seja processado de forma justa, permitindo competição leal.

A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é pacífica no sentido de bastar a comprovação do ilícito para a obtenção espúria de um simples voto para que sejam aplicadas as sanções prevista pelo artigo 41-A.

Um dos primeiros casos que chegaram ao TSE, tido por muitos como quase folclórico, decorre da situação de determinado candidato a cargo eletivo municipal no interior da Bahia que oferecera ao um eleitor uma caixa d’água em troca do voto. O candidato foi eleito, mas o eleitor espalhou entre seus conhecidos que havia sido sagaz ao receber o presente, mas que votara no candidato da oposição.

Ao tomar conhecimento desse fato, o novo prefeito ordenou que fossem até a residência do eleitor e removessem a referida caixa d’água, já que o eleitor não cumprira a com sua parte no acordo. Após a retirada, inconformado, o eleitor levou os fatos ao conhecimento do Ministério Público Eleitoral, sendo promovida ação na Justiça Eleitoral que culminou na cassação do diploma do agente[1]. Três questões processuais são importantes nesse ponto:

i) Possuem legibilidade ativa para propor ação judicial pela prática prevista no artigo 41-A da Lei das Eleições partido político, coligações, candidatos ou o Ministério Público, podendo cada um dos interessados propor ação de forma individual ou em litisconsórcio ativo facultativo. O cidadão não tem legitimidade para ingressar sozinho no polo ativo da demanda, mas pode levar os fatos e provas aos mencionados legitimados;

ii)  A prática da captação ilícita de sufrágio tanto pode ter como agente o próprio candidato quanto qualquer pessoa a ele ligado, imprimindo-se como suficiente que haja o candidato participado do ilícito ou com ele consentido, de forma explícita ou tácita;

iii) Há necessidade de comprovação do dolo, ou seja, o pedido de voto, que pode ser tanto de forma explícita quanto implícita, indireta ou insinuada. O TSE já firmou jurisprudência sobre as expressões “conto com você”, “conto com seu apoio”, “não se esqueça de mim”.
Em 2009, a Lei 12.034 incluiu no artigo 41-A o parágrafo 2o, cuja redação literal é: “as sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto”.

Nos tempos atuais, diante da ocupação cada vez maior de espaços por parte de líderes religiosos na política, impõe-se que a Justiça Eleitoral, Ministério Público, advogados militantes na área eleitoral e até os próprios candidatos estejam atentos em relação a possíveis constrangimentos de autoridades eclesiásticas junto a seus fiéis em favor do voto em si ou em terceiro em detrimento da sinceridade do eleitor.

Nesse ponto, a redação do mencionado parágrafo admite a interpretação de que se configurada grave ameaça a pessoa, com fim de obter-lhe o voto, a conduta de uma autoridade religiosa impor aos seus fiéis que determinado candidato deve ser eleito em detrimento de outros.

No caso, a ameaça de sanção pela prática do pecado em votar em candidato não preferido ou não abençoado pela autoridade espiritual constrange a vontade do eleitor que é seu fiel, especialmente por meio de construções mentais e religiosas que, na situação limítrofe, tutelaria o entendimento do eleitor.

Esse entendimento é mais grave do que o previsto pelo parágrafo 4o do artigo 37 de Lei das Eleições, que estende, por meio de acepção própria do Direito Eleitoral, o conceito de bens de uso comum para além do disposto do Código Civil.

Nesse caso, é proibida a campanha política nos templos religiosos, por serem locais de frequência pública, mesmo que considerados de natureza privada. No caso, para que seja garantida a maior igualdade possível na disputa pelos cargos eletivos, não se admite a mistura entre religião e proselitismo político, valendo lembrar o caráter laico do Estado brasileiro, modelo adotado desde a Constituição de 1891.
Voltando ao caso do parágrafo segundo do artigo 41-A, captação ilícita de sufrágio ultrapassa o conceito de mera propaganda política em templo religioso, já que caracteriza a ideia de que o ato pessoal de não votar no candidato preferido pela igreja constituiria pecado, que seria punido por Deus. Estar-se-ia impondo a vontade do líder espiritual pela ameaça.

Nesse ponto, evidente que um fiel, assíduo na frequência e também nos hábitos comuns a determinado credo, tomará as palavras proferidas como um mandamento, justamente por confiar e acreditar no que é dito pela autoridade eclesiástica. Nada mais ameaçador e assustador a um fiel do que o pensamento que seu pecado — no caso a desobediência a seu líder religioso — poderá ensejar a fúria divina, problemas pessoais, entre outras perturbações possíveis.
Já há condenações esparsas baseadas nesse entendimento. Mas certamente seu número é ainda reduzido diante do proselitismo político diário praticado por disseminadores de credos de variadas naturezas e denominações.

Sendo assim, as eleições municipais de 2016, em conturbado momento político por que passa o país, cujas preferências ideológicas confundem-se com crenças religiosas, exigirão da Justiça Eleitoral, do Ministério Público Eleitoral e dos advogados eleitoralistas redobrada atenção. Deve sempre ser protegida a livre manifestação de vontade do eleitor e a corrupção eleitoral, repelida, seja ela econômica, religiosa ou de qualquer outra natureza.

XXXXX

58. Regras tardias e arrecadação de valores expatriados

Nelson Lacerda

Sócio do Lacerda & Lacerda Advogados

Data de recebimento: 25.10.2016

Data da inserção: 22.11.2016

As recentes garantias e definições publicadas pela Receita Federal e a Instrução Normativa 1665/16 estão  alavancando a arrecadação, que se fossem liberadas poderia ter dobrado a arrecadação de valores financeiros e bens mantidos no exterior. A vantagem do programa é a anistia penal e tributária pela manutenção de bens e ativos no exterior declarados incorretamente ou não declarados à RFB. A medida é tardia, pois o Regime especial de regularização cambial e tributária (RERCT) está em vigência desde abril e o contribuinte tem somente até 31 de outubro para aderir ao programa. O Fisco, ao menos, resolveu dúvidas e inseguranças jurídicas que deixavam muitos brasileiros, que possuem valores de ativos superiores a U$ 100 mil no exterior, receosos de fazer a adesão.

A Receita esclareceu que o prazo para a declaração é 31 de dezembro de 2014, a chamada foto, na qual se aplica alíquota de 15% de imposto mais 100% de multa sobre o total de patrimônio do bem a ser regularizado disponível naquela data. Também determinou o filme - período de cinco anos antes, até 2010, como a referência para o fato gerador de eventual crime fiscal ou tributário a ser anistiado. Há algo mais importante ainda. A garantia de que o RERCT não será cancelado em caso de informações não consistentes na Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat). O contribuinte deverá ser notificado para apresentar justificativas e conjunto probatório para sanar eventuais dúvidas.

Mas, o período de adesão ao RERCT entra em contagem regressiva e há muitos problemas para o contribuinte poder concluir a adesão. A greve dos auditores fiscais federais, a determinação de banco em cobrar maiores taxas e alta procura são fatores que implicam no sucesso do regime especial. Ainda influenciam o atraso no envio de dados por instituições financeiras do exterior e as demandas particulares de cada contribuinte que devem ser assistidas de forma especializada por tributaristas.
 
O maior prazo para a retificação do Imposto de Renda, agora válido até 31 de dezembro, é outro fator que auxilia para o possível crescimento da arrecadação. Mas, o prazo para requerer a adesão ainda é 31 de outubro, ou seja, um limite muitíssimo curto. Os contribuintes interessados e que possam efetuar a adesão devem  se apressar. O tributarista precisa ter em mãos a procuração assinada, tendo firma reconhecida, para poder acessar o sistema da Receita por meio de códigos que serão entregues pelos auditores os quais estão em greve, como dito.

Os obstáculos indicados e o curto prazo podem acarretar no efeito contrário ao pretendido pelo Fisco e reduzir os valores a serem arrecadados. Com as garantias de o que e até quando deve-se pagar, mas o não cancelamento da adesão por erro ou inconsistência e esclarecimento das dúvidas pelo contribuinte, bem como o pagamento de impostos de 15% mais 15% de multa referente aos valores de 31/12/14 somados o maior valor até 2010. É preciso também aumentar o prazo de adesão para, no mínimo, mais um mês, 30 de novembro, para que se tenha o tempo necessário para a adesão tramitar devidamente.

A única alteração que se precisa agora e da data final para 31.11.2016, que o Congresso deveria votar, sem mais nenhum item, para que se possa arrecadar mais uns 50 bilhões com os brasileiros que antes não aderiram devido à insegurança jurídica.  O caminho está na quantia de impostos e riquezas que, se constatado valores a serem pagos a mais deverão ser cobrados posteriormente uma vez que os recursos já estarão no país. Novamente, a Receita Federal demorou para garantir maior segurança jurídica ao RERCT e, agora, é necessário tempo para que os contribuintes, antes receosos, façam corretamente a adesão. O Brasil e os contribuintes precisam disso. Não pode-se perder esta chance de arrecadar valores bilionários mantidos no exterior. Mas, mudança de prazo e com o Congresso, que após enxertar itens indevidos, tirou de pauta.

XXXXX

57. Repatriação de bens e o dilema dos contribuintes
 
Pierre Moreau

Doutor pela PUC/SP e sócio do Moreau Advogados

Data de recebimento: 24.05.2016

Data da inserção: 05.07.2016
 
Diante do avassalador incremento da tecnologia e do crescimento do número de tratados de cooperação jurídica internacional, há uma natural tendência pela adoção de convênios e acordos de cooperação entre os órgãos e as agências de controle do Estado. Afinal, é cada vez maior a intromissão estatal na esfera privada do cidadão-contribuinte, não havendo mais espaços livres de vigilância do Estado ante a sofisticação da fiscalização dos fluxos transnacionais do capital.
 
O assunto passa a ter maior relevo a partir da assinatura pelo Brasil e Estados Unidos da América do protocolo IGA (Intergovernamental Agreement), que autoriza o processo de intercâmbio direto de informações tributárias, buscando implementar a política do FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act).
 
Neste contexto, a Lei nº 13.254, de 13.01.16,[1] conhecida popularmente como “Lei da Repatriação de Bens”, institui o Regime Especial de regularização cambial e tributária, permitindo que recursos, bens ou direitos, com origem lícita, de pessoas físicas ou jurídicas, que tenham sido transferidos ou mantidos no exterior, sem terem sido declarados oficialmente ou declarados com omissão ou incorreção, possam ser regularizados.
 
Em linhas gerais, o contribuinte que aderir ao Regime Especial estará sujeito à tributação pelo Imposto de Renda, a título de ganho de capital, pela aplicação da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o valor de mercado dos ativos, bem como da multa correspondente a 100% (cem por cento) – quando não isenta nos termos da lei, totalizando 30% (trinta por cento) sobre o total regularizado.
 
Para fins de cálculo, o valor dos ativos detidos no exterior será convertido em Dólar norte-americano e, posteriormente, em Real pela cotação do dólar para venda do dia 31.12.14. Observa-se que se trata de relevante benefício, considerando a atual diferença entre as taxas cambiais e àquelas vigentes em 31.12.14.
 
Para aderir ao programa, o contribuinte deverá apresentar declaração única de regularização à Receita Federal do Brasil (RFB) e ao Banco Central do Brasil (BACEN), indicando os ativos detidos no exterior, seu valor em 31.12.14 e respectiva origem: benefício adicional consiste na extinção da multa aplicável pelo BACEN pela não apresentação da Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior.
 
A Lei beneficiará quem voluntariamente declarar ou retificar a declaração incorreta. O Regime Especial também se aplica aos atualmente não residentes no momento da publicação da Lei, desde que residentes ou domiciliados no País conforme a legislação tributária em 31.12.14. Os efeitos serão aplicados ainda ao espólio cuja sucessão esteja aberta em 31 de dezembro de 2014.
 
Em regra, a regularização da situação implica na isenção de responsabilidade por delitos contra a ordem tributária.
 
É inconteste que a Lei de Repatriação de Bens configura relevante oportunidade aos contribuintes que pretendem regularizar situações cambiais e fiscais, no entanto, requer extrema cautela, na medida em que se deve observar os riscos de natureza tributária, civil e penal, decorrentes da adesão ao Regime Especial, especialmente face à eventual permuta e compartilhamento de informações nas aludidas esferas, em que pese a Lei expressamente prever ser vedada a divulgação ou o compartilhamento das informações prestadas pelos declarantes com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive para fins de constituição de crédito tributário, equiparando-se a quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas previstas em Lei. 
 
Isto porque, muito embora seja assegurada pela legislação que as instituições financeiras ou o fisco resguardem o sigilo das informações fornecidas, com a evolução da tecnologia, em especial a internet, existem situações em que esses dados podem ser revelados contra a vontade de todos, ou seja, hoje os mecanismos que temos para guardar os dados bancários e fiscais não são consideradas totalmente seguros, sendo cada vez mais eminentes os riscos envolvidos.
Demais preocupações decorrem da própria redação da Lei, muitas vezes branda a possibilitar que a declaração de regularização de que trata a Lei possa ser utilizada como um dos elementos para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal, bem como dos vetos das hipóteses de extinção da punibilidade, acabando por restringir os efeitos penais da adesão ao Regime, além da insegurança jurídica ao excluir o benefício a terceiros eventualmente identificados por meio da declaração. 
A adesão ao Regime Especial configura confissão irrevogável, irretratável e confissão extrajudicial, o que potencializa a verificação dos demais efeitos jurídicos relativos aos terceiros relacionados, à multiplicidade de incidências tributárias decorrentes da repatriação dos bens (Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias, Contribuição ao Programa de Integração Social, Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social, etc.).
 
Por todas essas razões, para auferir com segurança os reais benefícios da adesão ao Regime Especial, indissociável a cautela ao elaborar a declaração única de regularização que se refere à Lei quanto às informações fornecidas pelo contribuinte necessárias à identificação dos recursos, bens ou direitos a serem regularizados, bem como de sua titularidade e origem. 
 
(O autor agradece a valiosa colaboração da Dra. Marcela Alves de Oliveira).

[1] Dilma sanciona Lei que permite repatriação de dinheiro mantido no exterior. Disponível em:http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/01/14/dilma-sanciona-lei-que-permite-repatriacao-de-dinheiro-mantido-no-exterior. Acesso em 23.02.16.

XXXXX

56. Da análise constitucional da hipótese de acumulação de cargos de professor

Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson 

Artigo de investigação elaborado de estudo desenvolvido na linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais”, inscrito no Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Brasil.

Isabel Cristina Amaral de Sousa Rosso Nelson

Doutora em educação pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Bacharela e licenciada em enfermagem pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB. Especialista em Formação Profissional na Área de Saúde (Fiocruz/UFRN). Especialista em Saúde da família (Universidade Castelo Branco). Especialista em Enfermagem do Trabalho (Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas - FACISA). Especialista em Educação Desenvolvimento e Políticas Educativas (Faculdades Integradas de Patos - FIP). Coordenadora do curso de enfermagem do Centro Universitário FACEX. E-mail: isacristas@yahoo.com.br

Data de recebimento: 05.06.2016

Data da inserção: 04.07.2016

1. DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O objetivo do presente ensaio é estudar a questão do acúmulo de cargos, ressaltando a categoria dos professores.
Assim, prefacialmente, apresenta-se o conteúdo redacional do art. 37, XVI da Constituição Federal de 1988, no que tange a acumulação remunerada de cargos públicos:

Art. 37. (...)
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
(...)

Historicamente, a vedação expressa a qualquer forma de acumulação de cargos veio com a Constituição Republicana de 1891 (art. 73). (1)  A primeira exceção à regra proibitiva fora com a Constituição de 1934 que permitiu o acúmulo de um cargo de magistério com um técnico-científico (art. 172, §1º). (2)  Com a Constituição outorgada de 1937 não houve previsão de exceções a vedação do acúmulo de cargos (art. 159). (3)  Já com a Constituição de 1946 tem-se a ampliação das regras de exceção, permitindo que o magistrado acumulasse sua atividade judicante com um de magistério, bem como permitiu que os funcionários em geral pudessem acumular dois cargos de magistério ou um de magistério com um de técnico ou científico e ainda dois cargos de médico (art. 185). (4)  Por fim, com a Constituição militar de 1967, o constituinte apresentou um regramento mais esmiuçado sobre o acúmulo de cargos (art. 97), abaixo transcrito:

Art. 97 - É vedada a acumulação remunerada, exceto:
I - a de Juiz e um cargo de Professor;
II - a de dois cargos de Professor;
III - a de um cargo de Professor com outro técnico ou científico;
IV - a de dois cargos privativos de Médico.
§ 1º - Em qualquer dos casos, a acumulação somente é permitida quando haja correlação de matérias e compatibilidade de horários.
§ 2º - A proibição de acumular se estende a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.
§ 3º - A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializado

Destaca-se a tradição das constituições em contemplar a categoria profissional do professor como a primeira exceção a vedação ao acúmulo de cargos, tendo em vista a finalidade de fomentar a educação no Brasil. Além disso, a permissão de acúmulo de cargo de professor com a de técnico tem por fim permitir que o professor afira uma remuneração mais digna, face a triste realidade dos parcos salários recebidos daqueles que exerce, exclusivamente, a profissão da docência; além de permitir que técnicos qualificados da administração pública possam contribuir para a educação brasileira, trazendo a realidade prática para os bancos acadêmicos.
Quando da norma constitucional proibitiva de acúmulos de cargos públicos, nos idos da Constituição Republicana de 1891, RUY BARBOSA, em seu raciocínio e lógica jurídica irrefutável de tal modo indagou:

Suponhamos a coexistência de um curso de bacteriologia e um instituto consagrado às investigações deste ramo de estudos. Seria acaso mais proveitoso à sociedade, nesses dois serviços, distribuí-los entre um prático sem teoria e um teorista sem prática, do que reuni-los num Pasteur, num koch, num Oswaldo Cruz, ou num Carlos Chagas?

O telos da norma constitucional proibitiva é vetar que em face do acúmulo de cargos o servidor não execute a contento suas funções, comprometendo efetivação do princípio da eficiência administrativa, e consequentemente, abalando o interesse e o serviço público (CARVALHO FILHO, 2012, p. 871).
Destaca-se que nos dias atuais, após Constituição de 1988, não subsiste o requisito de correlação recíproca e imediata de matérias, no acúmulo de dois cargos de professor, como outrora fora dado em regulamentação legal da norma constitucional, nos idos 1954, através do Decreto nº 33.956, como frisa SILVA (1989, p. 186).
Em outros termos, aquele professor que ensinasse matérias jurídicas em um dos cargos, não poderia ensinar, em outro cargo de professor, matérias de sociologia, por mais que tivesse habilitação para tanto. Repara-se um completo estapafúrdio numa restrição dessa.
O constituinte originário andou bem ao especificar, na redação da Carta Maior, cargos de professor ao invés de cargo de magistério (SILVA, 1989, p. 186), o que poderia admitir uma interpretação mais alargado das hipóteses de acúmulo de cargos, tendo em vista que o magistério é exercício tanto da profissão de professor como o de especialista em educação, conforme o art. 67, §2º da lei de diretrizes e base da educação gerando interpretações controvertidas e aumento da polêmica no assunto. (5)
Fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa e utilizando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, buscar-se-á fazer uma apreciação do conteúdo normativo da regra de acumulação de cargos daquele que exerce a profissão de professor dando enfoque a compatibilidade constitucional do parecer nº GQ-145/98 da AGU, o qual limita a carga horária semanal dos cargos acumulados em 60 horas.

2. DAS PONDERAÇÕES RELEVANTES SOBRE A NORMATIVIDADE DO ACÚMULO DE CARGO DE PROFESSOR

2.1. Do acúmulo remunerado de cargos públicos de professor
O limite exordial da regra constitucional é o acúmulo de cargos públicos remunerados. É consectário lógico, de tal maneira, que não se poderia falar em impedimento ou acúmulo indevido quando do acúmulo em um dos cargos não for remunerado (MAZZUOLI, 2013, p. 44). (6)
V.g., um professor que exerça o cargo de professor do Instituto Federal, em uma universidade estadual e encontra-se licenciado sem remuneração do colégio público municipal, ter-se-ia o acúmulo lícito dos três cargos, onde apenas dois deles são remunerados. (7)
Frisa-se a completa ilegalidade da acumulação remunerada de três cargos remunerados de professor, não havendo exceção a presente regra proibitiva, como bem mencionado em decisão da quinta turma do STJ:

PROVENTOS. ACUMULAÇÃO TRÍPLICE. CARGO PÚBLICO.
É ilegal a acumulação tríplice oriunda de dois cargos públicos com mais vencimentos relativos a um terceiro cargo público, ainda que a nomeação para o terceiro cargo tenha sido por aprovação em concurso público antes da EC n. 20/1998, pois extrapola o art. 37, XVI, da CF/1988. Entretanto o servidor terá direito de opção. Precedentes citados no STF: RE 141.376-RJ, DJ 22/2/2002; no STJ: AgRg no RMS 13.123-PR, DJ 22/4/2003; AgRg no RMS 15.008-PR, DJ 10/2/2003; RMS 14.173-PR, DJ 2/9/2002, e RMS 9.971-CE, DJ 14/2/2000. AgRg no RMS 14.937-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/6/2003. (8)  (Grifos nossos)

Esse é o sentido, também, da jurisprudência do STF, o qual não admitiu a tríplice acumulação, mesmo quando em um dos cargos o servidor estivesse aposentado. Abaixo, trecho do acórdão do Recurso Extraordinário de nº 141.376/RJ:

Não resta, assim, dúvida quanto a manter o recorrido duas posições constitucionalmente acumuláveis e ainda uma terceira fonte de percepção de vencimentos. Detém dois cargos de médico e um de professor adjunto na UERJ.
O ato administrativo que afirmou a inviabilidade do tríplice acúmulo corresponde, destarte, a orientação do STF, no sentido de não ser possível a acumulação resultante de três posições no serviço público, ainda que, de referência a uma delas, esteja o servidor aposentado ou em processo de inativação. No caso, às fls. 39, está publicado o ato de aposentadoria do recorrido no cargo estadual de médico (...)
(...)
11. Como se vê, o impetrante não exercia cargos, funções ou empregos legalmente acumuláveis na atividade. O fato de ter se aposentado em um dos cargos não lhe socorre, nem torna lícita a acumulação, que já era ilícita.  (9) (Grifos nossos)

Nessa mesma lógica jurídica entendeu o STF, em decisão relativamente recente, no agravo regimental no gravo de instrumento nº 529499/PR, quando do caso de acumulação de duas aposentadorias de professor com vencimento de um terceiro cargo, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 20/98:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DE ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR COM VENCIMENTOS DE UM TERCEIRO CARGO. ART. 11, DA EC 20/98. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Somente se admite a acumulação de proventos e vencimentos quando se tratar de cargos, empregos ou funções acumuláveis em atividade, na forma prevista pela Constituição Federal. Precedentes.
II – Não é permitida a acumulação de proventos de duas aposentadorias com os vencimentos de cargo público, ainda que proveniente de aprovação em concurso público antes da EC 20/98. Precedentes.
III – Agravo regimental improvido. (10)  (Grifos nossos)

Deve-se chamar a atenção para fato de que o elemento tempo não gera direito adquirido ou convalida a ilegalidade do acúmulo de cargos, não se adotando a teoria dos fatos consumados para essa hipótese.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. TRIPLAACUMULAÇÃO DE CARGOS. INVIABILIDADE. TRANSCURSO DE GRANDE PERÍODO DETEMPO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.
1. Esta Corte já afirmou ser inviável a tripla acumulação de cargos públicos. Precedentes: RE 141.376 e AI 419.426-AgR.
2. Sob a égide da Constituição anterior, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 101.126, assentou que "as fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público". Por isso, aplica-se a elas a proibição de acumulação indevida de cargos.
3. Esta Corte rejeita a chamada "teoria do fato consumado". Precedente: RE 120.893-AgR 4. Incidência da primeira parte da Súmula STF nº 473: "a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos".
5. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem ser opostos quanto se tratar de manifesta contrariedade à Constituição.
6. Recurso extraordinário conhecido e provido.  (11)   (Grifos nossos)

A doutrina aponta a perda da oportunidade do constituinte em retirar a expressão remunerada, a qual adentrou por equívoco na Constituição de 1967, vindo a perpetuar-se na Constituição cidadã de 1988, o que evitaria a possibilidade, no caso de referência, o acúmulo de até três cargos de professor e de outros excepcionados na Constituição, desde que um deles não fosse remunerado.
Nesse sentido lapida SILVA (1989):

Seja-nos permitido lastimar, de logo, que os Srs. Constituintes não tivessem aproveitado a oportunidade para retirar a expressão “remunerada” que entrou inadvertidamente na Carta de 1967 e é de crer que, por mero capricho, foi mantida na Emenda nº 1, de 17 de outubro de 1969. Mal souberam que vários juízes, mesmo federais, têm admitido legitimidade de situação quando o que acumula só percebe por um dos cargos, empregos ou funções, como na hipótese de licença em um deles, para tratamento de interesse particular. (p. 185)

2.2. Do limite de horas para a acumulação de dois cargos de professor
Segue, abaixo, fragmentos do parecer GQ-145/98 da AGU, feito pelo então Consultor da União, Wilson Teles de Macêdo, cujo conteúdo normativo vem-se perpetuando mais de década, determinando a orientação por parte não só da administração pública federal, como das administrações estaduais e municipais:

A pendência implica exame da acumulação de cargos em que vêm incorrendo dois titulares dos cargos de Assistente Jurídico do quadro de pessoal desta Advocacia-Geral da União e de Professor Adjunto do quadro permanente da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
2. O ponto nodal do assunto prende-se à verificação da constitucionalidade e legalidade da situação cumulativa dos interessados, que cumpriam carga horária semanal de quarenta horas em razão de cada cargo, encontrando-se consignado, nos processos, que estão submetidos ao regime de trabalho de vinte horas semanais, quanto aos cargos de Professor Adjunto, na conformidade dos documentos de fls. 26 a 28 do Proc. n. 46215.008040/97-54 e 27 a 29 do Proc. n. 46215.008041/97-17.
(...)
12. Assim, nos casos em exame, os servidores somente poderiam ser submetidos, necessariamente, às cargas de sessenta ou oitenta horas semanais, presente a exigência da compatibilidade horária, cuja acepção, a seguir delineada, indica a inviabilidade da acumulação de que provenha o último quantitativo.
(...)
15. De maneira consentânea com o interesse público e do próprio servidor, a compatibilidade horária deve ser considerada como condição limitativa do direito subjetivo constitucional de acumular e irrestrita sua noção exclusivamente à possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observância dos respectivos horários, no tocante unicamente ao início e término dos expedientes do pessoal em regime de acumulação, de modo a não se abstraírem dos intervalos de repouso, fundamentais ao regular exercício das atribuições e do desenvolvimento e à preservação da higidez física e mental do servidor.
(...)
17. Por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entenderem-se compatíveis os horários cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relação a cada um. (...)
18. Condições tais de trabalho seriam até mesmo incompatíveis com o fim colimado pela disciplina trabalhista, ao estatuir o repouso de onze horas, no mínimo, entre duas jornadas: este tem o fito de salvaguardar a integridade física e mental do empregado e a eficiência laborativa, intenção que, obviamente, não foi desautorizada pelo constituinte na oportunidade em que excepcionou a regra proibitiva da acumulação de cargos, até mesmo porque estendeu aos servidores públicos as normas trabalhistas sobre o repouso, contidas nos itens XIII e XV do art. 7°, a teor do art. 39, § 2°, ambos da Carta Federal.
19. O Texto Constitucional, art. 37, XVI, não terá pretendido contemplar cargas de oitenta horas semanais, sob o pretexto não só de que o regime cumulativo regrou-se sem nenhuma limitação, bem assim do pálio da compatibilidade de horários. Este requisito de configuração de direito de titularidade de cargos acumulada é de relevo e deve ser admitido de maneira a harmonizar-se com o interesse público e proporcionar ao servidor a possibilidade do exercício regular dos cargos ou empregos. Admitir-se a exegese que admita a carga total de oitenta horas, acarretando a impossibilidade da razoável execução do trabalho, (...).
(...)
20. Sob essa ótica, deduz-se irrelevante a conotação de que o regime laboral dos docentes compreende as aulas efetivas e as atividades de "orientação e atendimento a alunos, conferências, correções de trabalhos e provas, elaboração de aulas e trabalho de campo, atividades estas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horário e liberdade para exercê-las fora do estabelecimento de ensino", como o afirma a Universidade (v. o item 4 deste expediente), porquanto, ainda que essa elástica distribuição de atividades apresente respaldo legal, não possui o condão de desobrigar o professor de cumprir integralmente a carga horária e em decorrência da qual é retribuído.
21. Vez que dissociadas essas condições de trabalho da garantia da normal capacidade física e mental do servidor, pode-se afirmar, sem receio de incorrer em equívoco, que a acumulação implica prejuízo para exercício de ambos os cargos, nada obstante a percepção integral das correspondentes retribuições.
(...)
24. Tem-se como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois não há possibilidade fática de harmonização dos horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida do servidor.
(...)
27. A acumulação, no regime de sessenta horas semanais, não impede a inativação no cargo técnico ou científico, observadas as normas pertinentes, mas não ensejará a posterior inclusão dos servidores no regime de quarenta horas, relativa ao cargo de magistério: caracterizar-se-ia acumulação proibida, por força do art. 118, § 3º, da Lei n. 8.112, com a redação dada pelo Lei n. 9.527. (12)  (Grifos nossos)

Há críticos severos quando a atuação, atual, do Poder Judiciário onde suas decisões vêm por interferir na discricionariedade administrativa, outras que extrapolam o conteúdo técnico e adentrando em questões políticas, o que fez que alguns utilizassem, pejorativamente, a expressão “juiz legislador”, pois o Poder Judiciário, em especial o STF, está criando normas gerais, seja através de controle concentrado, seja através de controle difuso de constitucionalidade, face as omissões do Poder Legislativo.
Se critica a atuação do Poder Judiciário, que estaria extrapolando o âmbito de suas competências, o que dizer de um parecer que normatiza, originário do Poder executivo?
Pelos melhores administrativistas, o parecer seria a peça técnica fruto do exercício da atribuição consultiva, com o fito de esclarecer e sugerir providências. Tem-se um mero opinamento.
Todavia, fica claro que o parecer GQ-145/98 da AGU galgou um status de fonte produtora do direito, normatizando, além das determinações da Constituição Federal, sobre o acúmulo de cargos, que especifica, unicamente a questão da compatibilidade de horários quando de dois cargos, vindo a entender como razoável e possível o cumprimento máximo de 60 horas semanais, vislumbrando a ilegalidade e a impossibilidade de uma prestação eficiente quando de carga horária superior.
A partir desse parecer, a administração pública federal, estadual e municipal, vem instaurando processos administrativos disciplinares por acúmulo ilegal de cargo público, quando esse acúmulo, por mais que sejam compatíveis os horários, venha a ultrapassar as 60 horas semanais, o que tem forçado o servidor público a recorrer aos auspícios do Poder Judiciário na busca de salvaguardar o seu direito ao acúmulo de cargos.
Lembrar que a regra constitucional do art. 37, XVI da Constituição Federal trata-se de uma norma constitucional de eficácia plena, ou seja de aplicabilidade imediata, não tendo remetido o constituinte originário a necessidade de qualquer regulamentação infraconstitucional. De tal sorte, como é que AGU assim o procede, determinando que o acúmulo não deve ultrapassar 60 horas semanais se assim a Constituição não especificou?
Os professores MAZZUOLI & ALVES (2013) tecem severas críticas a esse parecer da AGU, onde a presente entidade manifesta-se como autoridade máxima em desvelar a essência da Carta de 1988. Assim prescreve os citados professores:

Causa espécie a maneira pela qual a AGU, neste caso, pretendeu burlar o texto constitucional e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação acional, mol dando ambos os diplomas normativos como se legislador constituinte fosse Primeiramente, a afirmação de que o texto constitucional “não terá pretendido contemplar cargas de oitenta horas semanais, sob o pretexto não só de que o regime cumulativo regrou-se sem nenhuma limitação, bem assim do pálio da compatibilidade de horários”, leva à reflexão sobre qual órgão seria realmente - nos termos do Parecer- o “guardião” da Constituição, se a AGU ou o Supremo Tribunal Federal. A este último a Constituição atribui a tarefa de “guarda da Constituição” (art. 102), e não àquela. Tentar abstrair de uma norma constitucional de eficácia plena uma pretensão limitativa, colocando no texto constitucional palavras que ele não coloca, como a questão de um (inexistente) limite de horas a serem trabalhadas pelos professores ocupantes de cargos públicos, é incorrer em burla à Constituição. (p. 99)

Exposição de Motivos nº 9/89, de 26 de dezembro de 1989, aprovada pelo Presidente da República e publicada no Diário Oficial de 15 de janeiro de 1990, pp. 1.003 e 1.004.
Destaca-se que apesar das críticas ofertadas nesse ensaio, corroboradas pela opinião da doutrina, além da identificação de julgados concernentes com a tese aqui defendida, a 1º Seção do STJ, em mandado de segurança nº 19.336/DF, sufragou como legítima o entendimento da AGU, veiculado no parecer GQ-145/98:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Trata-se de mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Saúde consistente na demissão da impetrante do cargo de enfermeira por acumulação ilícita cargos públicos (com fundamento nos arts. 132, XII, e 133, § 6º, da Lei 8.112/90), em razão de sua jornada semanal de trabalho ultrapassar o limite de 60 horas semanais imposto pelo Parecer GQ-145/98 da AGU e pelo Acórdão 2.242/2007 do TCU.
2. Acertado se mostra o Parecer GQ-145/98 da AGU, eis que a disposição do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal - "é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI" - constitui exceção à regra da não-acumulação; assim, deve ser interpretada de forma restritiva.
3. Ademais, a acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho.
4. Também merece relevo o entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido da coerência do limite de 60 (sessenta) horas semanais - uma vez que cada dia útil comporta onze horas consecutivas de descanso interjornada, dois turnos de seis horas (um para cada cargo), e um intervalo de uma hora entre esses dois turnos (destinado à alimentação e deslocamento) -, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos. Ora, é limitação que atende ao princípio da eficiência sem esvaziar o conteúdo do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal.
5. No caso dos autos, a jornada semanal de trabalho da impetrante ultrapassa 60 (sessenta) horas semanais, razão pela qual não se afigura o direito líquido e certo afirmado na inicial.
6. Segurança denegada, divergindo da Relatora. (13)  (Grifos nossos)

2.3. Do acúmulo de cargo de professor com um de cargo técnico ou científico
Deve-se ficar claro que cargo técnico e cargo científico não são sinônimos, de forma que não há redundância. Lembrar a regra de hermenêutica constitucional de que não há palavras inúteis na Constituição.
Todavia, é certo que estar-se diante de uma terminologia vaga e imprecisa que vem por acarretar problemas quando da busca da efetivação a norma constitucional no caso concreto.
No seio do STJ desenvolveu o constructo jurisprudencial de que o cargo técnico envolve necessariamente um conhecimento específico na área de atuação do profissional. (14)

Cumpre ressaltar, para efeito da acumulação permitida pela Constituição, que cargo técnico ou científico é aquele cujas funções exigem conhecimentos profissionais especializados para o seu desempenho. Assim, não se afigura como cargo técnico ou científico aquele cujas funções são de natureza simples e repetitiva. (...) (CUNHA JÚNIOR , 2014, p. 275)

Destaca-se os casos do técnico judiciário, cujo requisito de escolaridade para ingresso é o nível médio, bem como o cargo de policial militar, onde não há exigência de formação técnica ou científica para seu exercício, não pode haver a acumulação com cargo de professor.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. OPÇÃO. PROCEDIMENTO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NÃO-OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. "Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática" (RMS 14.456/AM, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma).
2. A circunstância de o servidor público, em substituição, exercer funções para as quais se requer graduação em Direito não possibilita a acumulação, tendo em vista que o texto constitucional excepciona a regra de inacumulabilidade tão-somente para os titulares de cargos públicos, e não de funções, havendo nítida distinção a respeito.
3. Constatado o acúmulo indevido de cargos, o servidor público do Estado de Roraima deverá ser intimado para apresentar sua opção. A ausência de manifestação do interessado é que dará início ao processo administrativo disciplinar, em que deverão ser observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nos termos da Lei Complementar Estadual 53/01.
4. Recurso ordinário improvido. (15)  (Grifos nossos)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DO CARGO PÚBLICO DE POLICIAL MILITAR COM O DE PROFESSOR. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o cargo público de técnico, que permite a acumulação com o de professor nos termos do art. 37, XVI, b, da Constituição Federal, é o que exige formação técnica ou científica específica. Não se enquadra como tal o cargo ocupado pelo impetrante, de Policial Militar.
2. Recurso ordinário desprovido. (16)(17) 

2.4. Do debate eterno entorno do professor em regime de dedicação exclusiva
O regime de dedicação exclusiva (DE) é uma das espécies de regime de trabalho (há regime de 20 horas e 40 horas, também), na qual o professor tem um ganho salarial de 50% para direcionar seu tempo plenamente a instituição de ensino (Universidades, Institutos Federais, escolas técnicas ou de ensino fundamental).
Essa forma de regime de trabalho teve inspiração no sistema full-time americano (MAZZUOLI ; ALVES, 2013, p. 108) e vem explicitado no art. 20 Lei nº 12.772/12, que reestruturou a carreira do magistério superior (MS) e do ensino básico, técnico e tecnológico (EBTT), onde o professor DE fica proibido de receber outras remunerações, salvo exceções legais, para que possa dedicar-se, além do ensino, nas atividades de extensão, pesquisa e gestão.

Art. 20.  O Professor das IFE, ocupante de cargo efetivo do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal, será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho:
I - 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em tempo integral, com dedicação exclusiva às atividades de ensino, pesquisa, extensão e gestão institucional; ou
(...)
§ 2o O regime de 40 (quarenta) horas com dedicação exclusiva implica o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, com as exceções previstas nesta Lei.

Na doutrina há quem manifeste-se, e com razão, da possibilidade de acúmulo de cargo mesmo quando do professor em dedicação exclusiva, pois a Constituição Federal, mais uma vez, elencou como requisito apenas a compatibilidade de horário e o respeito ao teto do subsídio do Ministro do STF. (18)
Poder-se-ia falar em uma acumulação irregular, pois violaria as disposições legais, mas não inconstitucional. De tal sorte, poderia um professor DE do Instituo Federal acumular com outro cargo de professor 20 horas da Universidade Estadual.
E nesse interim o posicionamento claro MAZZUOLI & ALVES:

Ainda que a solução apresentada neste tópico possa apresentar incômodos, até mesmo a quem não é purista, a verdade é que, nos termos da Constituição Federal em vigor, a acumulação de cargos por parte de professores com “dedicação exclusiva” não está expressamente impedida; está proibida por lei ordinária, não pelo texto constitucional brasileiro, cuja norma disciplinadora tem eficácia plena e aplicabilidade imediata (...). Em suma, não diz o texto constitucional ser permitida a acumulação “de dois cargos de professor, salvo se um deles for de dedicação exclusiva”, ou estar permitida a acumulação “de um cargo de professor com outro, técnico ou científico, salvo se o cargo de professor for de dedicação exclusiva. A Constituição de 1988 não fez acepção ao regime de trabalho dos docentes... Tollitur quaestio. (p. 113)

Infelizmente, esse não é o entendimento ventilados no bojo da melhor jurisprudência do STF:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO ODOS VALORES. (...)
1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva.
2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos.
3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos.
(...)
6. Segurança parcialmente concedida. (19)

Aproveitando o ensejo da decisão supra, afere-se o entendimento de que em face do acúmulo ilegal não há restituição automática das vantagens recebidas, principalmente se não configurado má-fé ou havendo o trabalho efetivo, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.
No aspecto do regime de trabalho em dedicação exclusiva, os tribunais são uníssonos na possibilidade do acúmulo de um provento de aposentadoria com um cargo de professor em dedicação exclusiva, pois nesses termos não haveria qualquer impedimento no que tange a compatibilidade de carga horária.
De tal modo, um professor aposentado em regime de dedicação exclusiva de uma Universidade Federal, poderia, após prestar concurso público adentrar em um cargo de professor dedicação exclusiva de um Instituto Federal ou Universidade Estadual, por exemplo.
Nesses termos decisão recente do STJ, em agravo regimental no agravo em recurso especial 548537/PE:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROFESSOR. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CUMULAÇÃO COM OS PROVENTOS DE APOSENTADORIA ANTERIOR. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte entende ser possível a cumulação de proventos de professor decorrentes dos respectivos cargos em dedicação exclusiva, desde que tenham sido exercidos em períodos distintos pois, nessa hipótese, resta perfeitamente observado o requisito da compatibilidade de horários. Precedentes: AgRg no REsp 992.492/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 25/10/2010; REsp 872.503/RO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 29/11/2010; AgRg no AgRg no REsp 817168/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 3/8/2011.
2. Agravo regimental não provido. (20)  (Grifos nossos)

Abaixo, segue o leading case (REsp 872.503/RO de 2010), onde se fixou o presente entendimento no STJ:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. AFRONTA AOS ARTS. 131 165, 458, INCISO II, E 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROFESSOR. EXERCÍCIO DE 02 CARGOS DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA EM PERÍODOS DISTINTOS. APOSENTADORIAS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. REQUISITO DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ATENDIDO.
1. A via especial, destinada à uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Constituição da República.
2. Quanto à pretensa violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, não tendo sido esclarecido de maneira específica, ponto a ponto, quais questões, objeto da irresignação recursal, não foram debatidas pela Corte de origem, incide, na hipótese, a Súmula n.º 284 da Suprema Corte.
3. É possível a cumulação de 02 (dois) proventos de professor decorrentes dos respectivos cargos em dedicação exclusiva, caso esses tenham sido levados a efeito em períodos distintos, ou seja, desde que o exercício do segundo tenha ocorrido após a aposentação no primeiro, porquanto, nessa hipótese, resta perfeitamente observado o requisito da compatibilidade de horários.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão desprovido. (21)   (Grifos nossos)

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do desenvolvimento exposto pode-se extrair diversas premissas.
Primeiramente, não há exceção que venha abarcar o acúmulo de três cargos remunerados de professor, mesmo que seja duas aposentadorias com um vencimento e que tal situação não vem por convalidar com fator tempo, não acarretando a formação de direto adquirido.
Todavia, como o Constituinte originário preservou a expressão cargo remunerado, entende-se a viabilidade de subsistir o acúmulo de dois cargos remunerados, mais um sem remuneração, quando, por exemplo do servidor licenciado do terceiro cargo.
Apesar dos entendimentos jurisprudenciais favoráveis, não coadunamos com o conteúdo do parecer GQ-145/98 da AGU, o qual limita a acumulação a uma carga horária máxima de 60 horas, requisito esse não prevista em regra constitucional, além de que o parecer não tem caráter vinculante, não devendo ser considerado obrigatório para a administração pública federal, quiçá para a administração pública estadual e municipal.
Quanto ao professor em regime de trabalho de dedicação exclusiva, vislumbra-se, também, a possibilidade de acumular com um segundo cargo, pela mesma razão acima exposto, qual seja: no regramento constitucional só especificou a compatibilidade de horário e o respeito a teto remuneratório, não trata, em momento algum de regime de trabalho.
De tal sorte, a vedação ao acumulo de cargos, quando um deles é me regime de dedicação exclusiva é inconstitucional. Destarte, esse não é o entendimento ventilados nos tribunais.

NOTAS

(1)  Constituição Federal de 1891. Art. 73 - Os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.
(2)  Constituição Federal de 1934. Art 172 - É vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados e dos Municípios.
§ 1º - Excetuam-se os cargos do magistério e técnico-científicos, que poderão ser exercidos cumulativamente, ainda que por funcionário administrativo, desde que haja compatibilidade dos horários de serviço.
(3)  Constituição Federal de 1937. Art 159 - É vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados e dos Municípios.
(4)  Constituição Federal de 1946. Art. 185. É vedada a acumulação de cargos, no Serviço Público federal, estadual, municipal ou dos Territórios e Distrito Federal, bem como em entidades autárquicas, parestatais ou sociedade de economia mista, exceto a prevista no art. 96, nº I, a de dois cargos de magistério, ou a de um dêstes com outro técnico ou científico ou, ainda, a de dois destinados a médicos, contanto que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário.
(5)  LDB. Art. 67. (...). § 2o Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
(6)  “Note-se que a vedação se refere à acumulação remunerada. Em consequência, se a acumulação só encerra a percepção de vencimentos por uma das fontes, não incide a regra constitucional proibitiva”. (CARVALHO FILHO, 2012, p. 655).
(7)  “É importante assinalar que a vedação só existe quando ambos os cargos, empregos ou funções forem remunerados. As exceções somente admitem dois cargos, empregos ou funções, inexistindo qualquer hipótese de tríplice acumulação, a não ser que uma das funções não seja remunerada. (...)”. (DI PIETRO, 2011, p. 566).
(8)  Informativo nº 175 do STJ, de 02 a 06 de junho de 2003.
(9)  STF, Segunda Turma, RE nº 141.376/RJ, rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 02/10/2001, DJ 22/02/2002.
(10)  STF, Primeira Turma, Ag.Reg. no Agravo de Instrumento nº 529499/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/10/2010, DJe 17/11/2010.
(11)  STF, Segunda Turma, RE nº 381204/RS, rela. Ministra Ellen Gracie, julgado em 11/10/2005, DJ 11/11/2005.
(12)  Disponível em: <http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/8324>. Acessado em: 20 de janeiro de 2016.
(13)  STJ, 1º Seção, MS nº 19.336/DF, relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 26/02/2014, DJe 14/10/2014.
(14)  STJ, Sexta Turma, RO em MS nº 14.456/AM, rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 25/11/03, DJ 02/02/2004.
(15)  STJ, Quinta Turma, RMS nº 21224/RR, rel. Min. Arnaldo Esteves Limai, julgado em 16/08/07, DJe 01/10/07.
(16)  STJ, Primeira Turma, RMS nº 32031/AC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 17/11/2011, DJe 24/11/2011.
(17)  Destaca-se que o STF não analisou o mérito do acumulo de cargos quando um de professor e outro de policial militar por reconhecer a ausência da repressão geral (RE nº 579720 RG/MG de 2008 e G. Reg. Na suspensão de segurança nº 4759/PI de 2015).
(18)  Constituição Federal. Art. 37.  (...). XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; 
(19)  STF, Pleno, Mandado de Segurança nº 26085/DF, rela. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 07/04/2008, DJe 12/06/2008.
(20)  STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp nº 548537/PE, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015.
(21)  STJ, Quinta Turma, REsp nº 872.503/RO, rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 26/10/2010, DJe 29/11/2010.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: atualizada até a Emenda Constitucional n° 90. Brasília, DF, 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
______. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, 24 de fevereiro de 1891. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
______. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, 16 de julho de 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
______. Constituição da dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, 10 de novembro de 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
_______. Constituição da dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, 18 de setembro de 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
_______. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 24 de janeiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
_______. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 12 de dezembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
_______. Lei nº 12.772, de 28 de dezembro de 2012. Dispõe sobre a estruturação do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal; sobre a Carreira do Magistério Superior, de que trata a Lei no 7.596, de 10 de abril de 1987; sobre o Plano de Carreira e Cargos de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico e sobre o Plano de Carreiras de Magistério do Ensino Básico Federal, de que trata a Lei no 11.784, de 22 de setembro de 2008; sobre a contratação de professores substitutos, visitantes e estrangeiros, de que trata a Lei no 8.745 de 9 de dezembro de 1993; sobre a remuneração das Carreiras e Planos Especiais do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, de que trata a Lei no 11.357, de 19 de outubro de 2006; altera remuneração do Plano de Cargos Técnico-Administrativos em Educação; altera as Leis nos 8.745, de 9 de dezembro de 1993, 11.784, de 22 de setembro de 2008, 11.091, de 12 de janeiro de 2005, 11.892, de 29 de dezembro de 2008, 11.357, de 19 de outubro de 2006, 11.344, de 8 de setembro de 2006, 12.702, de 7 de agosto de 2012, e 8.168, de 16 de janeiro de 1991; revoga o art. 4o da Lei no 12.677, de 25 de junho de 2012; e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 31 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12772.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
CANOTILHO, J. J. Gomes; LEONCY, Léo Ferreira; MENDES, Gilmar Ferreira; Sarlet, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (coords). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25º ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 13º ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24º ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011.
MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de cargos públicos – uma questão de aplicação da Constituição. São Paulo: RT, 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7º ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
SILVA, Corsíndio Monteiro da. O regime de acumulação na Constituição de 1988. Revista de Informação Legislativa. V. 26, n. 101, p. 183-196, jan./mar. 1989. Disponível: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/181913>. Acessado em 28 de janeiro de 2016.

XXXXX

55. Algumas questões de Justiça
 
João Baptista Herkenhoff

Magistrado aposentado (ES), professor e escritor.

Data de recebimento: 09.03.2016

Data da inserção: 02.07.2016
 
          Ministros dos altos tribunais, desembargadores federais ou estaduais, magistrados de cortes internacionais são, antes de tudo, juízes.
          Há tanta grandeza na função, o ser humano é tão pequeno para ser juiz, é tão de empréstimo o eventual poder que alguém possui para julgar, que me parecem desnecessários tantos vocábulos para denominar a mesma função.
          Talvez fosse bom que os titulares de altos postos da Justiça nunca se esquecessem de que são juízes, cônscios da sacralidade da missão. O que os faz respeitáveis não são as reverências, excelências ou eminências, mas a retidão das decisões que profiram.
          Já no início da carreira na magistratura, mostrei ter consciência de ser “de empréstimo” a função que me fora atribuída. Disse em São José do Calçado (ES), uma das primeiras comarcas onde atuei:
O colono de pés descalços, a mãe com o filho no colo, o operário, o preso, os que sofrem, os que querem alívio para suas dores, os que têm fome e sede de Justiça – todos batem, com respeito sagrado, às portas do Fórum ou da residência do Juiz, confiando na sua ação, na sua autoridade, na sua ciência, na sua imparcialidade e firmeza moral. E deve o Juiz distribuir Justiça, bondade, orientação, confiança, fé, perdão, concórdia, amor.
                        Como pode o mortal, com todas as suas imperfeições, corporificar para tantos homens e mulheres a própria imagem eterna da Justiça, tornar-se aquele ente cujo nome de Batismo é colocado em segundo plano para ser, até mesmo para as crianças que gritam, carinhosamente, por sua pessoa, na rua o... Juiz?
                        Só em Deus se encontra a resposta porque, segundo a Escritura, Ele ordenou:
“Estabelecerás juízes e magistrados de todas as tuas portas para que julguem o povo com retidão de justiça”.
Outra questão. Tempo vai, tempo volta e, no horizonte dos debates volta-se a discutir a conveniência de alterar, por força de emenda constitucional, a idade da aposentadoria compulsória dos magistrados, de 70 para 75 anos.
Os interessados na aprovação da matéria são, de maneira especial, os magistrados que se encontram à beira da idade-limite.
O empenho de permanecer na função, no que se refere aos juízes, é tão veemente que o humor brasileiro criou uma palavra para a saída não voluntária – expulsória. Diz-se então assim: “Fulano não vai pedir aposentadoria de jeito nenhum. Só saí na expulsória”.
Sou absolutamente contrário à pretendida alteração constitucional. O aumento da idade da aposentadoria compulsória retira oportunidades de trabalho para os jovens. Mais importante que manter os idosos, nos seus postos, é abrir possibilidades para os novos.
Terceiro ponto. Sou a favor do voto aberto e motivado na promoção dos juízes. O voto secreto, por mera simpatia ou antipatia, ou por critérios ainda mais censuráveis, deslustra a Justiça. Quem vota deve sempre declarar pública e limpamente o seu voto. O processo de democratização do país, a que estamos assistindo, com o debate público de todas as questões, não pode encontrar no aparato judicial uma força dissonante.
Em 30 de agosto de 2005, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), acolhendo pedido formulado pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), aprovou resolução no sentido de que a promoção dos magistrados, por merecimento, obedeça, nos tribunais, ao princípio do voto aberto e motivado.
Rebelamo-nos contra as promoções arbitrárias, imotivadas, dentro da magistratura, já em 1979, na tese de Docência Livre que defendemos publicamente na Universidade Federal do Espírito Santo. Dissemos então:
As promoções, no quadro, deveriam ser precedidas de concurso público de títulos e de provas. Desses concursos deveria participar, com peso ponderável, a OAB, pelas mesmas razões que justificam a presença da classe dos advogados no processo de recrutamento de juízes.
Os concursos buscariam apurar a operosidade do juiz, sua residência na comarca, o cuidado de suas sentenças, sua dedicação aos estudos, seus escritos e publicações, cursos de aperfeiçoamento que tenha frequentado, seu comportamento moral, social e humano etc.
Última questão. Sou contra a realização de audiências criminais por vídeo-conferência. Não me parece de bom conselho que se privem os magistrados do contato direto com indiciados, acusados ou réus. Parece-me que a ausência desse contato desumaniza a Justiça. O acusado – seja culpado, seja inocente – não é objeto, é pessoa. Quantas vezes, na minha vida de juiz, a face do acusado revelou-me o imponderável, a lágrima que rolou espontânea indicou-me o caminho. Não se trata de desprezar os autos, mas de ir além dos autos. Da mesma forma que o juiz deve ver o acusado, o acusado tem direito de ver o juiz, de falar, de expor, de reclamar, de pedir. Quanto a ser ou não ser atendido, isto é outra coisa. Mas cassar do acusado o direito de comunicação direta, afastando-o do magistrado através de uma máquina impessoal, parece-me brutal.

E-mail: jbpherkenhoff@gmail.com
Site: www.palestrantededireito.com.br
CV Lattes: http://lattes.cnpq.br/2197242784380520
 
É livre a divulgação deste artigo, por qualquer meio ou veículo, inclusive através da transmissão de pessoa para pessoa.

XXXXX

54. O novo formalismo processual brasileiro

Ou o que era dever virou faculdade jurisdicional.

Gisele Leite

Data de recebimento: 17.02.2016

Data da inserção: 01.07.2016

O CPC de 2015 em seus primeiros artigos já anunciava a intenção de cumprir e obedecer a duração razoável do processo que fora enaltecido pela EC 45/2004 e, primou pela primazia do julgamento do mérito, incluída a atividade satisfativa.

A duração razoável do processo sofreu recentemente um revés, pois com a Lei 13.256/2016 (1) , acrescentou-se um advérbio que descaracterizou o dever do juiz em obedecer a ordem cronológica de julgamento, passando a ser mera faculdade.

A intenção meritória do novo CPC em trazer a solução célere e integral ao mérito que induzia ao máximo aproveitamento do processo mediante a adoção de um novo formalismo estruturado por um contraditório dinâmico e de maior atenção conteudística.

Há de se conciliar a celeridade processual com a segurança jurídica ratificando a instrumentalidade do processo, e conferindo maior legitimidade a atividade jurisdicional ao determinar uma fundamentação mais precisa e didática para prover a maior sanabilidade que possível dos feitos.

Já é sabido que não soluciona o mérito e nem compõe adequadamente a lide quando se profere qualquer sentença, sem que abranja o objeto do processo. Assim como não se admite que a função jurisdicional não obedeça aos fundamentos constitucionais e os valores e princípios explícitos e implícitos na ordem constitucional vigente.

Apostando que a celeridade é dever de todos os sujeitos do processo realça-se a necessidade de haver a boa-fé por todos que participam do processo. Boa-fé objetiva capaz de dar os devidos limites ao legítimo direito de defesa, do contraditório, sem que fique caracterizado o abuso de direito.

Uma das chagas que fazem agonizar a prestação jurisdicional é o abuso explícito de mecanismo processuais e ainda a grande dificuldade de se identificar e punir a má-fé processual (2) , a despeito de todas as reformas sofridas pelo CPC/73.

Em 1989 Carmona já preconizava a necessidade de usar mais frugalmente as punições por litigância de má-fé (3)   o que poderia gerar a diminuição dos recursos e incidentes puramente protelatórios. E, mesmo a aprovação do Código Civil de 2002 que definiu o abuso de direito em seu art. 187 não logrou êxito em propiciar maior efetividade em coibir o abuso do direito processual.

Infelizmente o CPC de 2015 não trouxe substancial alteração ao cenário, posto que o referido tema esteja previsto nos arts. 77 e 81.

A interpretação do art. 4º do CPC/2015 deve ser combinada com o art. 3ª que trata dos chamados meios alternativos de resolução de litígios e que devem ser priorizados, sendo a primeira chamada das partes, para comparecimento de audiência de conciliação ou mediação.

A menos que ambas as partes já em suas peças processuais informem a respeito da total impossibilidade de conciliação ou solução amigável da demanda, fazendo-o de forma justificada.

Mesmo assim, poderá o juiz a todo momento, recorrer aos meios integrados de resolução de litígios, calcados na conciliação ou na mediação.

Ao se cogitar em meios alternativos deve-se atentar para a criação do chamado sistema multiportas onde é tradicionalmente previsto a conciliação e mediação praticamente imposta às partes, notadamente quando se referem às demandas menores ou anãs, fazendo com que muitas vezes os jurisdicionados desacompanhados de advogados, conforme permite a Lei 9.099/95 para as causas no valor de até vinte salários-mínimos, se submetam a inadvertidas transações judiciais por vezes abusivas e ilusórias.

É indispensável que os litigantes efetivamente tenham direito as opções, e no exercício de sua liberdade e autonomia privada, conforme o caso concreto, possam escolher de forma livre e espontânea por meio de conciliação, mediação ou arbitragem a transação judicial que lhes interessem.

Um dos fatores que tanto me afastaram do direito processual do trabalho, foi em muitas ocasiões presenciar a coerção de palavras e comportamentos que ocorre frequentemente nas audiências trabalhistas, onde por vezes, o reclamado, na qualidade de autor, se vê compelido a pactuar acordo não só pela insistência, mas sobretudo por conta da premência de suas condições financeiras.

A proposta inicial do art. 12 fora a busca da impessoalidade em todos os processos, ordenando o respeito da ordem cronológica de julgamentos. O que desde o início desagradou a classe de magistrados.

Cabe lembrar que o respeito à ordem cronológica significa um essencial direito de igualdade que reflete no tratamento isonômico e equitativo das partes, da demanda e no acesso à justiça. O art. 12 obrigava em sua versão original que o juiz ou tribunal mantivesse lista dos processos aptos ao julgamento e acessível em cartório bem como no sistema eletrônico.

E frisava o teor original do art. 12 que a ordem deveria ser mantida e obedecida mesmo que a parte peticionasse nos autos, exceto se fosse necessária a reabertura de instrução ou baixar para diligência (quando o processo voltará a mesma posição que antes ocupava).

O art. 12 preconizava originalmente um contato comparticipativo, ou seja, dialógico entre o juiz e as partes, enfatizando a oralidade o que é relevante para haver celeridade processual num cenário de litigiosidade massiva e, em grande parte repetitiva.

Ressalte-se, porém, que numa época dominada por julgamentos por amostragem ou por pacote, um a missão importante do advogado (a) é o de promover a individualização de seu caso concreto, provocando a aproximação do julgado a fim de se promover uma investigação detalhada munida das peculiaridades fáticas e jurídicas da demanda sob seu patrocínio.

Além de exercer a advocacia com proficiência tanto na elaboração das peças processuais, deve atuar de forma diligente e recorrer a oralidade, compelindo-a ao exame pormenorizado dos arrazoados apresentados.

Mas, infelizmente, o feto foi operado ainda no ventre, pois o NCPC nem ainda entrou em vigor e já fora modificado, e o que era dever transformou-se em faculdade, estamos a depender do bom senso dos Judiciário.

Notas

(1)   Exatamente no dia 05 de fevereiro a Presidência da República sancionou a Lei 13.256/2016 que trouxe modificações em treze artigos no texto original do CPC/2015. Outro ponto polêmico modificado é a obrigatoriedade de os processos serem decididos em ordem cronológica. A regra, introduzida pelo novo CPC para garantir isonomia e transparência, recebeu críticas de juízes, que alegam que ficariam "engessados" ao serem impedidos de dar decisões em sentenças de acordo com as circunstâncias específicas de cada processo. Com a lei, a ordem cronológica muda de obrigatória para "preferencial".
(2)   A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acabou com a controvérsia relativa ao pagamento de indenização decorrente da litigância de má-fé, prevista no artigo 18, caput e parágrafo 2º, do Código de Processo Civil (CPC). Em julgamento de embargos de divergência relatados pelo ministro Luís Felipe Salomão, o colegiado concluiu que essa indenização não exige verificação de prejuízo efetivamente causado pela parte com a conduta lesiva praticada no âmbito do processo.
(Vide in: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Indeniza%C3%A7%C3%A3o-por-litig%C3%A2ncia-de-m%C3%A1%E2%80%93f%C3%A9-n%C3%A3o-exige-prova-de-preju%C3%ADzo-%C3%A0-parte-contr%C3%A1ria).
(3)  A litigância de má-fé permanecerá com as mesmas hipóteses já existentes no vigente artigo 17 (v. CPC/15, artigo 80, I a VII). O teto para a multa, entretanto, em vez do atual 1% do valor da causa, irá para 10% do valor corrigido da causa (ou 10 salários mínimos nos casos de valor da causa irrisório ou inestimável), além da possível indenização para a parte prejudicada (CPC/15, art. 81).
Cumpre salientar sobre a hipótese de ajuizamento de ação rescisória fundada na violação manifesta de norma jurídica, conforme prevê o art. 966 do CPC/15, pois o princípio de boa-fé como norma jurídica que é poderá ser invocado como fundamento para rescindibilidade da decisão judicial.

Referências

THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNER, Dierle; FRANCO, Alexandre Melo; BAHIA, Flávio Quinaud Pedro. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; Fabrício Bastos. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: JusPodivm, 2015.
MELO, Nehemias Domingos de. (Coordenador) Novo CPC Anotado Comentado e Comparado. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.

XXXXX

53. Como identificar o assédio moral no trabalho?

Leonardo Albuquerque

Data de recebimento: 09.03.2016

Data da inserção: 30.06.2016

Existem situações que caracterizam assédio moral. Situações humilhantes e constrangedoras são algumas delas.

A cada dia a expressão “assédio moral” vem sendo mais comum nos tribunais trabalhistas do Brasil. O assédio moral é um tipo de dano moral o que não deve ser confundido com assédio sexual. É a exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.

Os fundamentos e princípios norteadores do ordenamento jurídico são capazes de coibir esse tipo de prática. A Constituição Federal Brasileira tem como um de seus fundamentos básicos a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), e protege expressamente a honra, a imagem, e a intimidade das pessoas, culminando ao infrator o dever de indenizar pelo dano decorrente de sua violação (art. 5º, inciso X CF).

É sempre bom frisar que de acordo com o Código Civil (art. 186) aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Para exemplificar citarei um caso na jurisprudência: o trabalhador foi obrigado a abandonar suas atividades e a permanecer sentado em uma cadeira no corredor da empresa, por ordem do seu superior, durante três dias, até que o empregado não suportou mais tal situação e deixou o emprego. Nesta situação o trabalhador ajuizou uma reclamação trabalhista contra seus empregadores sob a alegação de ter sofrido humilhação, constrangimento e perseguição por parte da chefia.

Desta forma o Tribunal Regional do Trabalho considerou que o ato do empregador expôs o trabalhador ao ridículo, além da humilhação e descrédito o que constituem ofensa à dignidade humana.

Para alguns juristas da área, o assédio moral é um tipo de dano moral sofrido pelo empregado, e se caracteriza pelo terror psicológico praticado por seu superior hierárquico, que pode causar danos físicos e emocionais. Dessa forma, poderia ser considerado assédio moral desde as críticas repetitivas efetuadas pelo chefe ao subordinado, até o fato de não serem passadas tarefas ao empregado, o que poderia causar-lhe a sensação de incompetência.

Nessa linha de raciocínio, até profissionais muito competentes podem sofrer esse tipo de assédio, uma vez que chefes inseguros, por meio de críticas destrutivas reiteradas e sem fundamento, bem como exigências impossíveis, podem minar a autoestima de seus subordinados.

Atualmente já existem leis estaduais e municipais referentes a esse tema, como no município de São Paulo, que punem esta prática entre os servidores públicos. Mas por enquanto não há leis específicas para outros casos de assédio moral, apenas projetos, o que não têm eficácia alguma no mundo jurídico.

Para o renomado Professor Titular de Direito da Universidade de São Paulo – USP Nelson Manrich: “se o projeto que inclui a coação moral na CLT for aprovado, o Brasil estará entre os países mais adiantados em relação à legislação que trata dos direitos humanos. Isso significaria um avanço no que se refere a ambiente do trabalho e respeito à dignidade humana.”

XXXXX

52. Pare de tapar o Sol com a Peneira: Resiliência em Época de Crise

Monique Conde

Analista de marketing da Inrise Consultoria, formada em Comunicação Social, Publicidade e Propaganda pela Universidade de São Caetano do Sul.

Data de recebimento: 08.03.2016

Data da inserção: 29.06.2016

Que o país está em crise ninguém pode negar. O que temos que fazer é encarar a realidade diante deste fato assombroso.

Muitos pequenos e médios escritórios fecharam as portas e outros tantos - eu diria a maioria - estão controlando as finanças. E embora muitos encarem como um investimento, estão cortando budgets para a implementação de ferramentas chaves para o seu crescimento, pois dizem que o momento atual é de conter despesas.

Concordo? Em partes.

Numa visão menos pessimista do cenário econômico atual, podemos aproveitar este momento para por em pratica um hábito, eu diria, muito pouco discutido até então: a resiliência, que segundo o dicionário significa “capacidade de se recobrar facilmente ou se adaptar à má sorte ou às mudanças.”

Praticar a resiliência em épocas de crise nada mais é que encarar os fatos que cercam o cenário atual de seu escritório e tentar encontrar uma solução que se adeque à sua situação. Basicamente é não fazer os problemas maiores do que eles já são.

Não estou falando que ser resiliente irá mudar o cenário econômico atual, não, mas pode ser uma saída para superar os desafios que surgiram com a crise.

Para gestores e empreendedores saber praticar a resiliência é um diferencial que pode abrir caminhos para novos negócios mesmo estando em crise.

Muitos escritórios estão “tapando o sol com a peneira”, dizendo não ter budget para investir em novas ferramentas para alavancar o escritório, mas será que não estão direcionando seus investimentos para o lugar errado? Pensem bem, às vezes é melhor investir em projetos de longo prazo do que em medidas paliativas que “tamparão o sol” momentaneamente.

Mas como praticar a resiliência?

Deixo aqui algumas dicas de como iniciar esta prática.

1 – Pare de chorar pelo leite derramado

Antes de tudo, comece a viver o presente. Se perdeu clientes e diminuiu sua receita, adeque-se a ela. Lembre-se que somos seres adaptáveis, e esta é a premissa básica da resiliência, adaptar-se a mudanças.

2 - Pare de tapar o sol com a peneira

Encare os problemas de frente, e pense em quais seriam as possíveis soluções dentro de seu cenário econômico atual. Não tenha medo de arriscar. Faça o que tiver que fazer para sair da zona de conforto e adaptar-se a realidade atual.

3 – A grama do vizinho é mais verde que a minha

Às vezes nem sempre a situação é igual para todos. Observe o cenário a sua volta e veja quais são as mudanças necessárias para que seu escritório colha frutos na mesma intensidade que seu concorrente.

4 – Viaje na maionese

Por mais que pareça absurdo este comentário, elabore um plano estratégico de longo prazo para ser implementado aos poucos em seu escritório, com todos os objetivos que você almeja, mesmo se forem grandes.

5 – Não dê murro em ponta de faca

Se sua estratégia não está dando certo, mude. Nada vai ser pior do que ficar estagnado, deixando que a concorrência tome o seu lugar. Mudar estratégias é uma questão de adaptação. Então adapte-se.

6 – Use a faca e queijo que estão na sua mão

Se tem uma possível solução, porque não implementá-la? A decisão para efetuar as mudanças dentro de seu escritório são somente suas. Você escolhe fazê-las ou não, afinal o poder de decisão está em suas mãos.

7 – Colha o que plantou

Seja paciente e entenda que resultados imediatos não existem. Os frutos das suas ações virão com o tempo e com muito trabalho envolvido.

Se é avesso às mudanças e acha que o conservadorismo ainda é uma saída, de nada adiantou ler até aqui.

Ser resiliente nada mais é do que gerir conflitos, persistir em suas ideias e adaptar-se a realidade, antes que seja mais um escritório fechando as portas por falta de resultado.

XXXXX

51. Meio ambiente, gestão estratégica sustentável e o papel do advogado ambientalista
 
Tiago Castilho

Advogado com especialização em Direito Sanitário pela UNICAMP e MBA em Direito Ambiental e Sustentabilidade pela FGV - DIREITO RIO sócio do Castilho & Scaff Manna Advogados

José Carlos Lima da Costa

Advogado especializado em Direito Ambiental, integrante da Comissão de Meio Ambiente da OAB-PA, diretor da Fundação Verde Herbet Daniel, pela qual participou da COP-21

Data de recebimento: 11.03.2016

Data da inserção: 28.06.2016
 
O acordo assinado ao final da 21ª Conferência Mundial sobre o Clima (COP-21), em dezembro de 2015, em Paris, na França, foi tido como histórico. No entanto, além da necessidade de ser posto em prática mundo afora, deverá contar com a participação não só dos 195 Estados signatários, mas, sobretudo, das empresas e companhias privadas. Em verdade, permanece contemporâneo e contemplando a ideia da necessidade premente do engajamento pleno das empresas privadas neste compromisso, a afirmativa da primeira-ministra indiana Indira Ghandi, em Estolcomo, numa semelhante Conferência da ONU. Na declaração, encerra a máxima de que “a pior tipo de poluição é pobreza – a falta de condições mínimas de alimentação, saneamento e educação”, pois, já se sabe que o Estado sozinho não consegue resolver os problemas sociais.
A própria ONU, possui incontáveis iniciativas na área de responsabilidade socioambiental das empresas. Destaca-se, na senda, o Pacto Global (Global Compact), que resultou em um convite do ex-secretário-geral das Nações Unidas, Kofi Annam, ao setor privado para que, juntamente com algumas agências da ONU e atores sociais, contribuísse para avançar na prática de responsabilidade social corporativa. Isso tendo em perspectiva a busca de uma economia global mais sustentável e inclusiva, reduzindo, por exemplo, a pobreza, e, trazendo o lado politicamente correto da globalização.

Assim, o início deste novo padrão de relacionamento entre os três setores da sociedade, sobretudo, o setor privado, apoia-se no reconhecimento do próprio Estado que essas empresas acumularam um capital de recursos, experiências e conhecimentos sob formas inovadoras de enfrentamento das questões sociais. Nisso, elas são qualificadas como parceiras e interlocutoras de políticas governamentais, seja quando utilizam as ONGs como canais para realizar investimentos nas áreas social, ambiental e cultural, seja quando criam fundações e institutos para executar seus próprios projetos de responsabilidade social. Ou ainda, quando encarregam uma unidade interna de responsabilidade social, ou relações institucionais, a responsabilidade de planejar e coordenar projetos sociais.

Agora, pode-se ousar falar que, não bastasse o novo padrão de relacionamento entre os três setores da sociedade, o acordo ratificado em Paris, representa a maior e mais inédita novidade no mundo ambiental, sobretudo do Direito. Pois, representa o primeiro texto universal escrito visando à nítida contenção "da elevação da temperatura média do planeta para abaixo de 2ºC", sendo aprovado por consenso, previsto para entrada em vigor em 2020, tornando-se fulcral para a história da humanidade e no âmbito das negociações
climáticas.

Na esteira do Pacto firmado em Paris, o Setor Privado já se movia atento a longos passos. Cite-se, como exemplo, os trabalhos desenvolvidos pelo subcomitê 7, da  International Organization for Standardization (ISO), criado para desenvolver normas internacionais para medição, monitoramento, comunicação, verificação de emissões e absorção de gases-estufa em nível de projetos e entidades. É responsável pela criação de duas novas normas relacionadas ao tem. A ISO 14067 sobre pegada de carbono de produtos, com os requisitos para a quantificação e comunicação de gases de efeito estufa associados aos produtos. E a ISO 14069 para orientação às organizações, para calcular a pegada de carbono de seus produtos, serviços e da cadeia de suprimento, por exemplo.

Assim, no que toca à responsabilidade socioambiental empresarial, propriamente dita, há novas perspectivas que se delinearão em relação ao conceito de desenvolvimento sustentável (pacto formal inibindo a elevação da temperatura média do planeta para abaixo de 2ºC). Essas balizarão, sobremaneira, os grandes e próximos desafios Empresariais para a obtenção efetiva do desenvolvimento sustentável, especialmente daquelas empresas que empreendem nos países emergentes.
Importante lembrar que, para reduzir a emissão de dióxido de carbono, responsável pelo aumento da temperatura média no planeta, o Brasil assumiu o compromisso de alcançar a meta de desmatamento zero da Amazônia até 2030. Porém, a grande questão é como o país se aproximará deste objetivo uma vez que, infelizmente, todos os anos, há certo desprazer em receber as notícias de que, em nenhum momento, o desmatamento começa realmente a regredir. Logo, a conclusão remete ao fato de que se o país não mudar o modelo econômico de exploração da Mata Amazônica, tal objetivo não será conquistado com devido sucesso. Se o próprio Governo não sair do campo do comando e controle, incentivar a pesquisa científica, a incorporação tecnológica e demais atividades econômicas para que se possa encontrar um meio alternativo ao desmatamento, este objetivo não será alcançado.

 Aliás, o acordo assinado provocará mudanças no contexto econômico e competitivo mundial especialmente no mundo dos business (vivemos um verdadeiro ecobusiness[1]. Sendo que, devido a essas características, referidas mudanças acabam por atingir o setor econômico por um todo. Mudanças inevitáveis para um novo mercado que exige compromisso com o meio ambiente em que a empresa está inserida. Motivado, assim, a priorização e a valorização das perspectivas de sustentabilidade e responsabilidade social dessas organizações, revelando-se como verdadeira meta e objetivo central das companhias. Logo, abandona-se a velha e imperialista máxima que teve valia por anos, de que, “negócios, negócios, meio ambiente à parte”, pois, devemos nos acostumar cada vez mais com o tempo presente: a era do ecobusiness.

O resultado do acordo assinado ao final da 21ª Conferência Mundial sobre o Clima (COP-21), para o Brasil, eleva as possibilidades do engajamento do Setor Privado para a contribuição e amenização dos problemas da comunidade nacional, com vistas principalmente a valorização das perspectivas de sustentabilidade brasileira. Ao mesmo tempo, para os cidadãos, enaltece o que a Carta Magna brasileira já prescreve e assegura a todos, o direito absoluto e irrestrito à saúde. Bem como, em seu artigo 225, redige uma espécie de poema ao garantir o direito universal ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Portanto, se constata uma nova lógica da propriedade pública, propriedade privada e a propriedade de uso comum. Ainda, ao tratar da futura geração, a Constituição impõe a condição de que os projetos empresariais sejam planejados de modo a contemplar em sua composição o agora e o amanhã.

Neste cenário, surge a figura do advogado ambientalista porque, hoje, os instrumentos jurídicos ambientais são constituídos de boa qualidade. A questão central é que os advogados ambientalistas são exploradores numa terra nunca antes visitada. Observa-se que a Justiça ainda trata a propriedade privada como algo intocável mas, mesmo que ainda resistente, vai mudando seu entendimento aos poucos. O advogado ambientalista é o profissional do Direito que irá instigar o Judiciário a ter um pensamento diferente, semelhante ao que a humanidade começa a ter. É o verdadeiro papel de vanguarda, sendo o primeiro a promover às empresas os princípios da precaução e prevenção. A realizar uma boa consultoria jurídica para que estes princípios sejam observados pelo empresário e empreendedor pela nova lógica do bem comum, o que trará muita economia ao empresariado pela frente. Ressalta-se que existe uma tendência para que não se perdure mais os crimes ambientais e, assim, para que se tenha uma rigidez na aplicação de multas e penas. A consultoria do advogado ambientalista é fundamental para ajudar o empresariado a observar a nova lógica do bem comum e, ao adotar práticas de prevenção, certamente cometerá menos erros e deixará de arcar com custos muito altos no futuro.

Isso porque a sustentabilidade impõe novos padrões de conduta organizacionais, novas modalidades de produção e gestão estratégica sustentável que, engloba, a expertise do profissional advogado com conhecimentos específicos na área ambiental e de sustentabilidade. Abre também novos nichos de mercado, tendo, portanto, uma nova roupagem ambiental em questão, que se exibe por todo um conjunto de grandes transformações econômicas, políticas e sociais. Estes sinalizam para novos paradigmas que deverão nortear o comportamento social, político e, especialmente, o empresarial corporativo, provocando, sobremaneira, profundas alterações nas estratégias empresariais. Por isso, ao considerar que o mundo corporativo tem papel fundamental na garantia de preservação do meio ambiente e na definição da qualidade de vida das comunidades locais, especialmente no meio em que estão inseridas, entende-se salutar que o empresariado se aproxime cada dia mais da gestão estratégica. Sendo esta gestão estratégica apoiada em profissionais técnicos com envergadura ambiental e sustentável, de modo a permitirmos um saudável, equilibrado e sadio caminhar para a tão sonhada “economia verde”[2].
 
[1] AMATO NETO, J.  A era do ecobusiness: criando negócios sustentáveis. Barueri: Manole, 2015.
[2] O Estado de S. Paulo, 04.03.2011, p. A2, apud MILARÉ, Édis., idem, ibidem.

XXXXX

50. A Lei em conflito com crianças
 
Tiago de Toledo Rodrigues

Promotor de Justiça e membro do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) 

Data de recebimento: 14.06.2016

Data da inserção: 27.06.2016
 
Inquestionavelmente, os graus de insegurança, violência e impunidade, no Brasil, são elevados. Também nos parece indiscutível que os episódios de desrespeito aos direitos humanos fundamentais envolvendo adolescentes – como autores ou vítimas –, inadmissíveis em uma sociedade que se ambiciona civilizada, são frequentes.
Houve um recrudescimento da violência, sobretudo nos grandes centros urbanos onde se constata um crescimento exponencial das apreensões por atos infracionais, cada vez mais graves. Dados da Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente e do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) registram um aumento de 544,16%[1], entre os anos de 1996 e 2013, na população de adolescentes em regime de privação de liberdade – medidas que pressupõe a prática das mais graves infrações.
Ao mesmo tempo, conforme o Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo, no período de 1980 a 2006, o número de casos de violência policial, no Brasil, aumentou 56,25%[2].
É igualmente certo que os mecanismos de prevenção e punição da violência, de preservação da paz, e de garantia do respeito aos direitos dos menores de dezoito anos, tal como empregados até o momento, foram incapazes de propiciar condições de harmonia e segurança que afiancem uma saudável vida coletiva, e evitem a ocorrência de fatos graves como os testemunhados recentemente.
Sem dúvida o aperfeiçoamento do sistema, lastreado em diagnósticos indubitáveis, exige mudanças no conjunto normativo que atinge, imediata ou mediatamente, a proteção integral de crianças e adolescentes.
Mas infortunadamente o horizonte não exibe indicadores de alterações sistêmicas positivas e eficientes. Entretanto não é preciso aguardar o surgimento de mudanças legislativas para aperfeiçoar a execução do sistema da proteção integral e implementar sua doutrina de maneira efetiva e qualificada.
Sabidamente, muitos dos atos infracionais são fruto da cooptação feita por imputáveis, que aliciam menores, induzindo-os, instigando-os e auxiliando-os a infracionar. Não é raro que estes recrutamentos iniciem adolescentes no ambiente infracional que, posteriormente, terão extrema dificuldade de exonerar.
Neste ponto, família, sociedade e Estado têm papel fundamental a desempenhar. O aliciamento infracional encontra espaço e fertilidade onde o acompanhamento familiar, o amparo comunitário e a rede de atendimento público deixaram lacunas.
E esta importante função se inicia dentro de cada lar, com a educação familiar. Refiro-me àquela transmissão de valores e princípios, feita de uma geração para outra, que semeia, desde os primeiros dias de vida, compreensão, solidariedade, respeito, consideração, compaixão e limites, entre outros inúmeros conceitos sem os quais seria impossível – ou muito difícil, no mínimo – a vida em sociedade.
Esta educação familiar, base de todo processo educativo do ser humano, é insubstituível. Pode ser sedimentada, ampliada e fortalecida pela educação formal fornecida pelo Estado (rede pública) ou sociedade (rede privada), mas é única e imprescindível. Nenhum Estado do mundo, por mais aperfeiçoado que seja, conseguira suprir integral e plenamente a ausência de uma mãe ou um pai.
Para permitir que este fundamental papel seja exercido pela família, dispomos de uma série de ferramentas jurídicas e sociais, que envolvem a rede pública de atendimento à saúde, assistência social e emprego; orientação, apoio e acompanhamento sócio-familiar; apoio sócio-educativo; inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; abrigo em entidade; acolhimento institucional; inclusão em programa de acolhimento familiar; e colocação em família substituta.
Este conjunto de providências, se adotadas com eficiência e critério, auxiliarão na prevenção de que crianças e adolescentes entrem em conflito com a Lei. A cooptação de menores e seu aliciamento criminoso é um processo gradual e duradouro. Nenhuma pessoa aprende a dirigir, manusear armas de fogo, mensurar entorpecentes com precisão, desativar sistemas de rastreamento de veículos, entre outras malfeitorias, de um minuto para outro. Invariavelmente é necessário o incentivo, introdução e apoio de alguém já minimamente versado no assunto, instruções e treinamento, além do fornecimento de uma estrutura mínima – sobretudo nas hipóteses de direção de veículos e manuseio de armas. Em síntese, para que uma criança se torne um criminoso é preciso, dentre outros aspectos, que o aliciador invista na formação delinquencial.
O mesmo investimento pode e deve ser feito pela comunidade (sociedade), pela família e pelo Estado para propiciar uma formação saudável destas mesmas crianças.
Além disso, é importante ter em mente que jamais acabaremos, de maneira absoluta e definitiva, com os atos infracionais ou crimes. Infelizmente não há medida milagrosa que nos permita acabar, vez por todas, com todas as infrações.
Entretanto, é possível concluir: o conflito com a lei somente germina e floresce onde, dentre outros aspectos, a educação familiar falta.
 
[1] Consoante sistematização do número de adolescentes em privação de liberdade, elaborada pela Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente em 2006 (www.planalto.gov.br/sedh/), no ano de 1996 o Brasil registrava 4.245 adolescentes internados ou em semiliberdade. De acordo com a nota técnica do IPEA no 5, de junho de 2015, no ano de 2013 existia um total de 23,1 mil adolescentes provados de liberdade (http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=25621&Itemid=9). A Secretaria nacional de Direitos Humanos, em levantamento preliminar de 2013, indica que 23.066 adolescentes estavam em regime de internação ou semiliberdade naquele ano (http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-e-adolescentes/pdf/levantamento-sinase-2013) - sítios consultados em agosto de 2015.
[2] http://nevusp.org/bancos-de-dados/banco-de-dados-da-imprensa-sobre-as-graves-violacoes-de-direitos-humanos-dados-por-violacao-violencia-policial/

XXXXX

49. Violação da intimidade financeira
 
Rodrigo Barboza de Melo

Advogado do SLM Advogados

Data de recebimento: 22.06.2016

Data da inserção: 27.06.2016
 
A sociedade civil e seus órgãos de representação têm se omitido no enfrentamento contra a violação sistemática de garantias constitucionais do cidadão brasileiro. Sob o pretexto do combate à lavagem de dinheiro protagonizada por organizações criminosas, órgãos do estado e, em particular, a Receita Federal, têm avançado sob o dinheiro privado com uma energia jamais vista para proteção do erário público. O vergonhoso é que tais medidas encontram abrigo no Poder Judiciário, com destaque para recente decisão das cortes superiores que instituiu uma interpretação para acomodar o vilipêndio à intimidade financeira: o envio de informações bancárias do cidadão para a Super Receita trata-se apenas de transferência do sigilo bancário para o fiscal.
 
A Receita Federal não é, de fato, organismo de prestação de serviços à sociedade. Na prática, tornou-se ferramenta de sustentação da máquina do estado e aparato servil ao partido político de ocasião.
 
Antes dos regimes ditos democráticos e republicanos que vivemos há duas décadas, acreditem, o termo sigilo bancário era absoluto e inquestionável. Mas, com o passar dos anos, em função de várias alterações na legislação federal, este direito foi instrumentalizado por meio da Lei Complementar nº 105/2001, a porta pela qual direitos pétreos passaram à condição de relativos.
 
Essa Lei autorizou a solicitação dos dados bancários dos contribuintes pelas autoridades do poder Legislativo, Judiciário e Executivo, em especial da administração tributária, diretamente às instituições financeiras, sem a necessidade de prévia análise de indício de crime e das circunstâncias que deram origem à solicitação. O legislador não se preocupou com a possibilidade de evasão de divisas, tampouco com o impacto da perda de investimentos estrangeiros no Brasil, permitindo a quebra do sigilo bancário por meio de mera decisão da autoridade administrativa. Métodos comuns ao nazismo, fascismo e aos proto-comunistas, diga-se.
 
A Constituição Federal em seu artigo 60, §4º, IV, é clara: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV- os direitos e garantias individuais".
 
Assim, o sigilo bancário só poderia ser quebrado pelo Poder Judiciário, por constituir um direito individual do cidadão previsto na Constituição Federal de 1988, bem como demonstrar que a interpretação literal desta lei 105/2001 resulta em afronta ao ordenamento jurídico nacional trazendo insegurança jurídica, incerteza do direito, bem como gerando prejuízos imensuráveis à ordem jurídica nacional.
 
Em suma, se a Receita constatar que um contribuinte fez movimentações financeiras que não são condizentes com seus rendimentos, ele será alvo de investigação. Entretanto, ressalte-se de forma veemente que nada há em Lei que defina o que são movimentações financeiras não condizente com seus rendimentos. O Código Penal brasileiro não contém esta figura no capítulo relativo aos crimes contra o patrimônio.
 
A Lei Complementar nº 105/2001 atenta, ainda, contra o direito de acesso ao Poder Judiciário, que possui como consequência lógica, o direito de dever ser apreciada a questão da quebra do sigilo por meio de poder imparcial e decisão juridicamente fundamentada. Esse fato afronta o princípio constitucional do devido processo legal, bem como todos os meios e recursos a ele inerentes, direito este que, tal como os já referidos, constitui "cláusula pétrea" da Constituição.
 
A lei complementar tirou do Judiciário o poder de apreciação da quebra de um direito constitucional sob a alegação de que o procedimento da análise prévia deste direito pelo órgão competente atrasa as investigações da Receita Federal. Detectado qualquer prejuízo de ordem moral ou patrimonial oriundo do descumprimento do dever de sigilo das informações recebidas por parte de servidor público, poderá o contribuinte prejudicado propor ação judicial de indenização por danos morais e materiais, contra a União Federal, objetivando a reparação dos danos sofridos.
 
A supremacia do interesse público sobre particular deve ser respeitada, desde que exista um motivo real e justificado para que se proceda à violação de direitos e garantias constitucionais. Devendo o poder público, ainda que tenha supremacia, recorrer ao Poder Judiciário para garantir seu direito à quebra de dados bancários de um contribuinte quando for detectado algum indício de crime.
 
Portanto, possuir recursos financeiros – ainda – não é crime. O comportamento de bancos e da RFB na questão constituem atentado ao direito de privacidade. A quantidade de violações e o ambiente deste estado de terrorismo tributário lembra clássica obra de Kafka. Mas agora, os alvos somos todos nós.

XXXXX

48. Justiça e o novo capítulo da exclusão do ICMS no PIS/COFINS
 
Átila Melo

Sócio do Castilho & Scaff Manna Advogados

Data de recebimento: 24.06.2016

Data da inserção: 27.06.2016
 
A luta do contribuinte pela exclusão do Imposto Estadual de Circulaçao de Mercadorias e Serviços (ICMS) no PIS/COFINS ganhou novo capítulo numa matéria de Direito Tributario que, por enquanto, ainda está longe de ser pacificada. Haja vista que o Tribunal Regional Federal da Terceira Região concedeu provimento a um Recurso de Apelação de uma empresa fornecedora de suprimentos de informática e assegurou o recolhimento do PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria.
 
Sempre válido lembrar que, no âmbito do STJ, a discussão impôs diversas derrotas aos contribuintes, inclusive com a edição das Súmulas 68 e 94 desta instância. No primeiro caso, o STJ entende que a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS e, no segundo, a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial. No entanto, o referido acórdão do TRF 3ª Região endossa, apesar de tudo isto, que prevalece o entendimento diametralmente oposto do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inconstitucional a inclusão do imposto estadual na base de cálculo das referidas contribuições federais.
 
Ora, poder-se-ia justificar que o precedente do STF não possui efeitos erga onmes, ou seja, válido para todos os casos. No entanto, como afirma a relatoria do acórdão, o julgado é claro indício de mudança no posicionamento da Corte Superior visto que, embora de composição diversa da atual à época do julgamento, o Supremo trouxe inclinação a favor do contribuinte nesta discussão que perdura por anos. A concessão da medida evita o ônus do recolhimento dos tributos, como exigido pela União Federal, desde a publicação da referida decisão.
 
O contribuinte também precisa se atentar a outro sinal claro de que o STJ poderá vir a mudar o posicionamento sobre a questão e, finalmente, se alinhar ao julgado do STF a favor dos contribuintes. No início de junho deste ano, foi iniciado o julgamento do Recurso Especial 1144469. Num primeiro momento, já houve voto seguindo a posição do Supremo a favor da tese defendida pelos contribuintes quanto à ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. Importante ressaltar que este Resp é afetado pela sistemática do recurso repetitivo e, portanto, a decisão da Corte deverá ser aplicada em casos semelhantes, ainda pendentes, nos demais tribunais regionais.
 
Outro ponto importante é que esta matéria pode ser analisada e julgada sob dois enfoques completamente distintos, o legal e o constitucional. Estas podem podem conduzir para consequências práticas distintas, que dependem diretamente de como se é julgado no caso concreto. Isto porque caso o juiz, ao analisar a questão, considere apenas a legislação federal, caberá a parte recorrer ao Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, caso o processo seja analisado sob enfoque constitucional, somente o Supremo Tribunal Federal terá a devida competência para definir a questão.
 
A verdade é que este debate envolve uma ordem econômica de significativo impacto para a União o qual pode chegar na quantia de R$ 250 bilhões segundo segundo consta no relatório "Riscos Fiscais", da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016. A questão ainda pode se prolongar por muito tempo, mas no meio deste caminho, quem dará efetivamente a palavra final, no âmbito jurídico é o STF em julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC 18/DF). No  bojo desta ação, está sendo analisada a matéria no controle abstrato de constitucionalidade, com efeito vinculante e erga omnes, ou seja, valerá para todos, ou mesmo no Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral já reconhecida, na Corte Suprema.
 
Portanto, decisões como estas colocam a Receita Federal numa condição de geradora de passivos para a União.  É aconselhável que as empresas, até mesmo pelo momento de crise econômica, consultem advogados tributaristas para ingressar com ações a fim de estancar as cobranças a maior e receber de volta o que foi pago além do devido. A posição do contribuinte está, de certa forma, fortalecida principalmente após a publicação da Lei Federal nº 12.973 de 2014, que abriu novas possibilidades neste sentido. A “interpretação” da Fazenda Nacional foi uma tunga no contribuinte, na qual se valeu de sua força impositiva para arrecadação contrária ao estabelecido na Constituição Federal.

XXXXX

47. Ilegalidades do Fisco Paulista e Justiça

Nelson Lacerda

Sócio fundador do Lacerda & Lacerda Advogados

Data de recebimento: 02.03.2016

Data da inserção: 24.06.2016

Sem dúvidas, nessa crise econômica que aflige o país, as empresas se encontram em grandes dificuldades financeiras, perderam parte do faturamento, reduziram o consumo e ainda há alta do desemprego. Mas, existe um caminho viável para auxiliar as organizações a se recuperarem financeiramente e a manterem suas portas abertas, especialmente, aquelas instaladas no Estado de São Paulo. Estas possuem as ferramentas legais necessárias para aliviarem o caixa financeiro em meio ao caos econômico brasileiro e às ilegalidades impostas pela Fazenda Estadual que, na ânsia de cobrar, tem colocado o nome das empresas sob protesto. O caminho para o socorro aos contribuintes se dá pela compensação de dívidas do ICMS com precatórios devidos e não pagos pelo governo paulista e pelas ações revisionais de dívidas.

Explico. A ação revisional de dívidas permite que as empresas pleiteiem, na Justiça, a redução em até 30% dos débitos cobrados pelo estado em ICM e ICMS, bem como a suspensão dos protestos que inviabilizam a concessão de crédito à Pessoa Jurídica. Neste procedimento, é elaborado o Laudo Pericial Contábil, composto para cada Certidão de Dívida Ativa (CDA), que visa demonstrar ao Judiciário a existência de juros abusivos cobrados pelo estado. A partir deste laudo, quando prova-se que aquela dívida está contaminada por inconstitucionalidade, pode-se solicitar o cancelamento do débito por via judicial. Igualmente, pode-se pedir a determinação para que a Fazenda Estadual refaça corretamente os cálculos das CDAs e, claro, suspenda os protestos. A ação revisional ainda confere outras vantagens ao contribuinte como o ganho de prazos a mais para pagar os débitos remanescentes.
Já a redução do imposto por meio da compensação de precatórios devidos e não pagos pelo governo estadual, se o débito inicial for de R$ 1 milhão e, com o abatimento de 30% da ação revisional, ainda é possível baixar a dívida pela metade. Assim, o novo débito, de R$ 700 mil, passa a ter o valor de R$ 350 mil. É uma redução significativa de 65% da dívida original, sem a necessidade de adesão ao Programa Especial de Parcelamento (PEP) e com o prazo alongado na Justiça. Portanto, é urgente que se ajuíze as ações do tipo para evitar desperdício de dinheiro em especial num cenário de crise econômica e política, inflação e perda de credibilidade do país. Nisso, ressalta-se que qualquer empresa pode propor as ações de revisão, mesmo inadimplente ou aderente ao PEP.

Aliás, o PEP é a prova definitiva de que o Governo Paulista está na contramão da solução à crise. Embora atrativo aos olhos do contribuinte, o PEP traz armadilhas ao longo prazo. Entre elas, os acréscimos financeiros que apontam a permanência disfarçada da cobrança de juros abusivos acima da Taxa Selic, proibida pela Lei 9.250/1995 e que resulta na ampliação do próprio débito. A desvantagem pode ser demonstrada por um cálculo simples da dívida original. Caso esta seja de R$ 100 mil e for parcelada em dez anos, com juros não capitalizados de 1,80% ao mês, se acresce juros de 216% e o débito passaria a ser de R$ 216 mil. Ao ser paga em 120 meses, a parcela mensal seria de R$ 1,8 mil, sendo a dívida “quitada” em 55 meses e os outros 65 se referem somente ao pagamento dos acréscimos financeiros. Em outras palavras, a maior parte das parcelas é de dívida adquirida com os juros disfarçados de acréscimos financeiros no próprio PEP.

Se não bastasse, a empresa perde o direito de extinguir a execução fiscal no PEP atual, medida que também contraria o Código Tributário Nacional (CTN), e permanece com o nome sob protesto nos órgãos de proteção ao crédito. O contribuinte tão pouco receberá a Certidão de Regularidade Fiscal Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN). Ambos os benefícios só seriam obtidos com a quitação à vista do débito ou pela própria ação revisional. A verdade é que o empresário vai entrar no PEP, numa crise financeira dessas, para pagar um parcelamento absurdo em que não irá obter benefício algum. O PEP é apenas a continuidade da prática do Fisco Paulista em impor juros abusivos aos contribuintes desde 2009, quando a Lei Estadual 13.918 foi sancionada.

Como resultado, as empresas se depararam com um montante de juros a maior nas dívidas fiscais as quais cresceram em 30 a 50% do valor original desde a edição da referida lei. Contra esta cobrança flagrantemente ilegal, conquistou-se no Supremo Tribunal Federal (STF) a decisão favorável às empresas para revisão dos cálculos das dívidas já em 2011, sentença endossada em arguição de inconstitucionalidade no Tribunal do Estado de São Paulo (TJ-SP). No entanto, o direito não tem efeito automático, sendo válido somente para empresas que recorrerem à Justiça. O fato é que o Governo Paulista, mesmo reduzindo as taxas, manteve as cobranças maiores que a Selic. Assim, o Estado perdeu a ação judicial, mas não fez as alterações necessárias na lei. Ou seja, quem não entrar com ação judicial, continuará a pagar os juros abusivos impostos pelo Fisco.

XXXXX

46. Coisa julgada e o cumprimento de sentença

Gelson Amaro de Souza.

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Laureado com a Comenda Luciano Pinheiro de Souza do I Congresso de Direito Internacional de Direito Processual Civil. Professor-doutor concursado para os cursos de direito na graduação e pós-graduação em sentido strito da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e professor da Faculdade de Direito da Associação Educacional Toledo - AET de Presidente Prudente-SP. Procurador do Estado (aposentado) e advogado em Presidente Prudente - SP. E-mail: advgelson@yahoo.com.br  e site: www.gelsonamaro.com.  

Data de recebimento: 23.11.2016

Data da inserção: 23.06.2016

Resumo: Pretende-se com estas reflexões trazer à tona uma questão que me parece de alta relevância que é a natureza do procedimento de cumprimento de sentença. Após a reforma processual de 2005 e 2006, surgiram vozes a pregarem que o cumprimento de sentença era mera continuação do processo de conhecimento. Com esse entendimento vieram as afirmações de que a sentença não encerraria o processo de conhecimento. No entanto, parece-me que não é bem isto que ocorre.
Com o trânsito em julgado da sentença esta não mais poderá ser modificada, se por acaso o cumprimento da sentença fosse mesmo a continuação do processo de conhecimento as questões de ordem pública ou de direitos indisponíveis poderiam ser apreciadas na fase de cumprimento. Mas, isso não ocorre.
Palavras chaves. Coisa julgada. Processo de conhecimento. Cumprimento de sentença. Preclusão das questões não examinadas
Res Judicata and the fulfillment of sentence
Abstract: This paper aims to establish a reflection about some highly relevant subjects such as the nature of procedure and the fulfillment of sentence. After the Brazilian procedural reform of 2005 and 2006, some voices came preaching that the fulfillment of sentence was just a continuation of the procedure of knowledge. With this understanding came the statements that the judgment does not terminate the procedure of knowledge. However, it seems that is not what happens.
With the final judgment, the sentence can no longer be modified, and if it was really just a continuation of the procedure of knowledge, the questions of public order or inalienable rights could be appreciated in this phase. But is not what occurs.
Key words: Res Judicata. Procedure of Knowledge. Fulfillment of sentence. Preclusion of the non-examined questions.
Sumário.
Introdução
1. Coisa julgada
     1.1. Impossibilidade de Coisa Julgada sem o encerramento do processo
2. Cumprimento de sentença
      2.1. Conceito de sentença
      2.2. Natureza jurídica do cumprimento de sentença
      2.3. Novo procedimento
3. Princípio do impulso oficial
4. Preclusão das matérias anterior à sentença
5. Impossibilidade de oposição no cumprimento de sentença
6. Matérias de ordem pública
7. Coisa julgada e novas partes no cumprimento de sentença
8. Julgamento no cumprimento de sentença
9. Ação rescisória no cumprimento de sentença
Conclusão
Referências

Introdução.
O cumprimento de sentença tanto pode ser antes ou depois do trânsito em julgado, dependendo da existência de recurso com ou sem efeito suspensivo. Assim, pode parecer estranha a comparação da coisa julgada com o cumprimento de sentença. Mas, isto, na atual conjuntura, parece ser de extrema importância. Dependendo da natureza jurídica que se atribuir ao cumprimento de sentença, vai ter implicação direta no instituto da coisa julgada.
Existe forte corrente doutrinária tendente a atribuir ao cumprimento de sentença a natureza de mera continuação do processo de conhecimento condenatório com o entendimento de que a sentença condenatória não encerra o processo (1) . Em se admitindo tal natureza e em se considerando que o processo de conhecimento ainda não se encerrou, é de se afastar a idéia de coisa julgada, porque este instituto somente se aplica aos processos encerrados (art. 502, do CPC/2015). Se o processo não se encerrou as questões de ordem pública ou de direitos indisponíveis podem ser apreciadas a qualquer tempo, mesmo sem pedido das partes (art. 485, § 3º, do CPC/2015), o que parece não ser mais possível no cumprimento de sentença em face do art. 525, § 1º, do CPC/2015 que limita a alegação somente de questões supervenientes à sentença.
No entanto, o que se vê nas pregações doutrinárias, é que há a coisa julgada sem o encerramento do processo, o que parece se afastar da norma do art. 485, do CPC. De outra via, a lei processual exige pedido da parte para início do cumprimento de sentença, o que se afasta da norma do art. 2º, do CPC, cuja norma diz que o processo começa com iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial. Se o processo de conhecimento não fosse encerrado, não se haveria de exigir novo pedido do credor para iniciar a execução (art. 523, e 524 do CPC), porque esta haveria de ser dada por impulso oficial. 

1. COISA JULGADA
A coisa julgada é denominação que se dá à qualidade que imprime ao julgado, o efeito da imutabilidade, de forma que este não mais possa ser revisto ou modificado. A coisa julgada coloca a decisão em um estado de inércia de tal forma que ela não mais poderá ser reapreciada e nem alterada. Ocorre, quando o processo é extinto e, por isso, o último julgamento não mais estiver sujeito à decisão revisora alguma, porque todos os recursos já foram julgados ou porque não houve interposição em tempo hábil.
Enquanto o processo existir, sempre haverá possibilidade de decisão e, por via de conseqüência, de recurso contra esta decisão. Havendo possibilidade de recurso é porque há possibilidade de novo julgamento com a modificação daquilo então julgado. Somente o julgamento último que põe fim ao processo é que pode ser acobertado por coisa julgada, conforme clara expressão do art. 485, do CPC. Isto se dá, porque enquanto o processo estiver em andamento sempre haverá a possibilidade de apreciação e julgamento de questão de direito indisponível ou de ordem pública, na força da norma do art. 485, § 3º, do CPC/2015.
 A possibilidade de apreciação e julgamento das questões de direito indisponíveis e de ordem pública a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, indica que enquanto o processo estiver em aberto, não pode haver coisa julgada, porque esta impõe exatamente a impossibilidade de novo julgamento.
A análise da coisa julgada se torna extremamente interessante frente ao cumprimento de sentença, porque, se a sentença condenatória encerrou o processo e passou em julgado, ela não admite modificação; mas, se a sentença condenatória não houver encerrado o processo, as questões de direito indisponível ou de ordem pública, podem ser apreciadas a qualquer momento e mudar a sentença por força do art. 485, § 3º, do CPC. Todavia, se não mais for possível a alegação e nem a apreciação destas matérias no cumprimento de sentença, como consta do art. 525, § 1º, do CPC/2015, evidenciada está, a extinção do processo de conhecimento condenatório pela sentença, com a firmação da coisa julgada, acrescida dos efeitos preclusivos da coisa julgada (2) .

1.1. Impossibilidade de Coisa Julgada sem o encerramento do processo
A coisa julgada é a qualidade que se agrega ao julgamento que encerra o processo (3) , não ocorrendo em julgamento simplesmente interlocutório ou incidental (4) . Somente o julgamento que soluciona a lide e extingue o processo (5)  é que produz a coisa julgada. A decisão interlocutória jamais será objeto de coisa julgada, esta qualidade somente se junta à sentença ou ao acórdão que põe fim ao processo (6) . Se a sentença condenatória é atingida pela coisa julgada, certamente, é porque põe fim ao processo.
Quando se fala em sentença (art. 203, § 1º do CPC/2015) está se referindo à universalidade das sentenças, que pode ser meramente declaratória, constitutiva e condenatória. Com relação às duas primeiras, parece não haver dúvida de que elas colocam fim ao processo e atingem a coisa julgada. De regra, depois de proferida sentença declaratória ou constitutiva, nada mais resta a fazer naquele processo. Dúvida pode surgir com relação à sentença condenatória em que não havendo cumprimento espontâneo, exige-se procedimento posterior para impor o cumprimento (execução) da sentença. Mas essa exigência de novo procedimento para impor o cumprimento da sentença, não indica necessariamente que o mesmo processo continua. Pode haver execução em simples procedimento sem processo. Aliás, em alguns paises europeus a execução é realizada por procedimento extrajudicial e sem processo jurisdicional.  
A se entender que a sentença não põe fim ao processo, por coerência há de se entender que ela não pode ser qualificada pela a coisa julgada, pois a coisa julgada é qualidade que se agrega ao julgamento que põe fim ao processo (art. 502, do CPC/2015). Muito embora o CPC/2015, não fale expressamente em extinção do processo, mas, pela alusão à imutabilidade e à indiscutibilidade do julgamento já induz que o processo é extinto, porque razão existe para que o processo continue sem a possibilidade de modificação.
No caso de sentença condenatória, esta somente poderá atingir a coisa julgada se for o último julgamento do processo (7) . Caso contrário, não atingiria a coisa julgada. Somente se considerando a sentença condenatória como julgamento último do processo é que se pode nela reconhecer a incidência de coisa julgada (8) . Não fosse assim, ocorreria o inconveniente de se ter uma coisa julgada incidental contrária ao sistema processual pátrio, que se existisse implicaria em cabimento de tantas ações rescisórias, tantas fossem as coisas julgadas incidentais, o que não se pode admitir. Além do mais, para se propor ação rescisória exige-se julgamento definitivo e coisa julgada material (art. 966, do CPC/2015), com o prazo que começa a correr do trânsito em julgado. Assim, para se reconhecer a incidência da coisa julgada, necessário se faz entender-se que se trata de ato que põe fim ao processo (9) . Sem por fim ao processo não se chega à coisa julgada (10) .
  O artigo 966, do CPC/2015 ao cuidar da ação rescisória exige para a sua propositura que o julgamento seja de mérito e que já esteja qualificado pela coisa julgada. Caso fosse possível a coisa julgada antes do encerramento do processo, chegar-se-ia ao absurdo de se permitir a ação rescisória sem que o processo onde o julgado foi proferido, tenha chegado ao seu final. Isto contraria o sistema processual civil brasileiro. Ao se exigir o trânsito em julgado para a proposição da ação rescisória, está se exigindo implicitamente o fim do processo. Não se pode pensar em ação rescisória sem o encerramento do processo onde a sentença foi proferida, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (11) . Estando o processo em aberto é possível ser apreciada questão de ordem pública que pode mudar o resultado (art. 485, § 3º do CPC/2015).
Entendendo-se que a sentença condenatória não encerra o processo de conhecimento, há de se entender então, que não é possível ação rescisória, por falta de encerramento do processo. No entanto, o artigo 969, do CPC/2015, indica outra solução, ao dizer que a propositura da ação rescisória, não impede o cumprimento do julgado rescindendo, deixando a entender que este cumprimento (execução) somente poderá ser após o encerramento do processo de conhecimento. Fosse esse cumprimento (execução) antes da extinção do processo de conhecimento, como se tem apregoado após a Lei 11.232/05, não se poderia falar em ação rescisória antes do cumprimento. E se a ação rescisória só pudesse ser proposta depois do cumprimento da sentença ou do acórdão não havia razão para a existência do artigo 969, do CPC/2015.  

2. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Depois da reforma processual advinda da Lei 11.232/2005, de regra, não se exige mais processo de execução de sentença civil condenatória comum (12) . A execução do julgado será efetivada através do procedimento denominado “cumprimento de sentença”, consistente em uma nova fase procedimental em seqüência à fase cognitiva (13) . Diz-se em sequência e não a mesma fase cognitiva. Assim haverá apenas procedimento executivo, em que a parte é apenas intimada e não citada. Com isso, não se exige a formação de nova relação processual, bastando somente uma nova relação procedimental para início do procedimento executivo (cumprimento de sentença).
              Todavia, permanece a exigência de processo de execução (14)  para os casos do § 1º,  do art. 515, incisos, VI, VII, VIII e IX do CPC/2015 e, ainda, para os casos de credor individual que pretenda exigir o seu crédito, para executar individualmente a sentença proferida processo coletivo.

2.1. Conceito de sentença
A redação originária contida no art. 162, § 1º, do CPC/1973, dizia que sentença era o ato que colocava fim ao processo. A reforma processual de 2005 através da Lei 11.232/2005, trouxe nova redação afirmando que a sentença é o ato que implicava em quaisquer das situações previstas nos artigos 267 e 269 do CPC/1973. Retirou a referência à extinção do processo. Essa redação, apesar dos elogios (15)   que mereceu, em essência, nada alterava a velha concepção de sentença como ato através do qual o juiz encerra o processo. Assim era antes e, continua sendo, apesar do CPC/2015, também não falar em extinção do processo (art. 502, do CPC/2015).
Mesmo após a redação reformista do artigo 162, § 1º, do CPC/1973, ao fazer referência apenas aos artigos 267 e 269 do CPC/1973, em nada alterou a matéria. Trocaram-se as palavras, mas não se alterou o conteúdo.  Rodou-se e caiu no mesmo lugar. Tudo ficou como antes. Isto porque, os artigos 267 e 269 do CPC/1973, estavam inseridos no Capítulo III do Título VI que cuidava exatamente da extinção do processo. Logo, se a sentença era o ato que implicava qualquer das situações dos artigos 267  (16) e 269, do CPC/1973, não pode restar dúvida de que estava cuidando de extinção do processo, como expressamente dispunha o artigo 267 e implicitamente o art. 269, do CPC/1973 (17) , bem como, ocorre hoje com os artigos 485 e 487, do CPC/2015, que praticamente manteve o mesmo conteúdo.
Nem pode ser diferente. Caso o ato (condenatório) praticado pelo juiz não encerrar o processo, ainda que se cuide de resolução de mérito, será decisão interlocutória (art. 298 do CPC/2015) e não sentença, não fazendo coisa julgada (art. 304, § 6º, do CPC/2015). Dizer-se que a sentença condenatória “não” encerra o processo é o mesmo que dizer que de sentença não se trata, e atribuir a ela a condição de decisão. Isto porque, esta sim, é ato que resolve questão incidente sem encerrar o processo ((art. 203, § 2º do CPC/2015). O que diferencia a sentença e a decisão é que a primeira extingue o processo e a segunda não. Não se podem confundir essas espécies de provimentos (julgamento). Sempre que o processo receba um provimento interlocutório e tem continuidade, esse provimento será por certo decisão; quando, diferentemente, ao receber o provimento extintivo, será sentença ou acórdão. Depois, aí sim, poder-se-á exigir ou não, outro procedimento para cumprimento (execução), mas esse procedimento não se confunde com processo de conhecimento anterior.  
Além do mais, caso a sentença não encerrasse o processo, seria ato incidente e não se poderia falar em atribuição dos encargos sucumbenciais (18)  previstos nos arts. 82, § 2º, do CPC/2015, porque estes somente se aplicam quando da extinção do processo, pois, somente neste ato é que se sabe quem é o vencedor e o vencido na demanda e, nem se haveria de falar em recurso de apelação, este próprio para o caso de encerramento do processo (arts. 1009 c/c 1.010, § 3º e 1.011, do CPC/2015) (19) . A coisa julgada, como qualidade que leva à imutabilidade do julgado, somente se dá em processo extinto. Quando ela ocorre é porque o processo se extinguiu (20) . Isto porque enquanto em andamento o processo o juiz pode apreciar qualquer questão de ordem pública e modificar o destino do processo (art. 485, § 3º, do CPC/2015.  
Se a sentença não extinguisse o processo, não se poderia falar em coisa julgada, porque esta somente recai sobre sentença ou acórdão, jamais, sobre decisão interlocutória (21) .
Mudaram-se os termos; mudaram-se as palavras; mas, não mudaram o conteúdo, que na prática, tudo continua como antes. A sentença continua representando um conteúdo finalístico (22) , visto que põe fim ao processo de conhecimento ou, pelo menos, coloca fim à fase de cognição, sendo que, de uma forma ou de outra, está pondo fim à relação processual cognitiva.
A mesma questão de mérito, quando apreciada pode indicar ato judicial diferenciado. Ao apreciar a questão de mérito o ato judicial poderá extinguir ou não o processo. Mas, somente será sentença se por fim ao processo. Ilustra-se essa constatação com julgamento recente proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, neste sentido (23) .      
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o conflito de competência nº 88.954-SP, em acórdão da lavra da Eminente Ministra NANCY ANDRIGHI, assim restou consignado:
   “Na hipótese ‘sub judice’, não há sentença de mérito proferida pelo juízo cível, entendido o termo ‘sentença’ como o ato que põe fim ao processo. Em que o fato de que a decisão sobre a preliminar de prescrição tenha conteúdo de mérito, a sua rejeição não provocou a extinção do processo, que prosseguiu em primeiro grau de jurisdição. Assim, com o advento da EC nº 45, foi correta a decisão do juízo estadual de remeter os autos à justiça do trabalho. O fato de a preliminar de prescrição ter sido reapreciada e acolhida, com a extinção do processo, não modifica o entendimento de que, até a referida remessa à justiça especializada, nenhuma sentença havia, ainda, sido proferida”. STJ. CC 88.954, relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 26-03-2008. DJU de 02/04/2008. in Decisório Trabalhista = DT, v. 165, p. 43, de abril de 2008.

Dois aspectos interessantes sobressaem nesta passagem: a) Primeiramente há de se observar que o ato do juiz discutido era o julgamento de preliminar de prescrição, matéria sabidamente tratada como de mérito à luz do artigo 269, IV, do CPC/1973. Caso fosse acolhida a preliminar de prescrição o processo seria extinto e, aí sim, o ato seria sentença; como a preliminar de prescrição foi rejeitada, o ato foi considerado decisão e não sentença, porque o processo continuou. b) Depois, porque este julgamento foi proferido em 26-03-2008, posterior à reforma processual que deu nova redação aos artigos 162, § 1º e 269, do CPC/1973 e, mesmo assim, tratou a sentença como ato que extingue o processo.
No corpo do voto da Eminente Ministra Relatora, sobressai a seguinte passagem:
“Esse precedente, porém, não pode ser estendido à hipótese dos autos. É que, nele, havia uma sentença de mérito, proferida pelo juízo cível, que pôs fim à relação jurídica material, justificando que se invocasse a regra estabelecida no julgamento do CC 51.712/SP.
Aqui, porém, a preliminar de prescrição foi rejeitada. Tal rejeição, em que pese ter conteúdo de mérito, nos termos do art. 269, inc IV, não pôs fim ao processo”. STJ. CC 88.954, relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 26-03-2008. DJU de 02/04/2008. in Decisório Trabalhista = DT, v. 165, p. 48, de abril de 2008.
Nesse julgamento ficou bem caracterizado que a apreciação do mérito incidentalmente não caracteriza sentença. Sentença somente será assim considerada aquele ato que põe fim ao processo.  No mesmo sentido encontra-se acórdão do Supremo Tribunal Federal, que assim está ementado:
“RECURSO EXTRAODINÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RETENÇÃO.
Consoante dispõe o § 3º do art. 542 do Código de Processo Civil, tratando-se de recurso extraordinário interposto contra decisão interlocutória, ou seja, pronunciamento que não se mostra definitivo – deixando, assim, de por termo ao processo, com ou sem julgamento -, o recurso há de ficar retido, pouco importando a origem da decisão proferida”. STF. AI-AgR 513.242-1; SP. 1ª T. rel. Min. Marco Aurélio; DJE 02/05/2008, p. 110. RMDCPC, v. 24, p. 110.

Também nesse último julgamento, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, reafirma o entendimento de que o julgamento em decisão interlocutória não é definitivo porque não põe fim ao processo, deixando claro que não se trata de sentença definitiva, de onde se extrai a conclusão de que somente quando se põe termo ao processo é que se pode falar em sentença e, em julgamento definitivo.

2.2. Natureza jurídica do cumprimento de sentença
A norma processual continua se utilizando da expressão cumprimento de sentença, quando se sabe que em verdade, trata-se de cumprimento de obrigação imposta em algum julgado que pode ser decisão, sentença ou acórdão. A frase cumprimento de sentença  apareceu na reforma processual de 2005 e foi aproveitada no CPC/2015.
O processo de conhecimento atua de volta ao passado em busca de provas para definição do direito ainda indefinido, através da verificação e apreciação de fatos passados: A execução ou cumprimento de sentença, atua voltada para o futuro, partindo do direito já definido, apenas praticando atos futuros para a satisfação da obrigação imposta no julgado condenatório. Diante destas circunstâncias, parece difícil compatibilizar o processo de conhecimento e o procedimento de cumprimento (execução) do julgado, visto que primeiro se volta ao passado e o segundo se volta para o futuro.
Antes da reforma processual de 2005, a execução de sentença para recebimento de quantia em dinheiro era realizada através de um novo processo (nova relação processual). Hoje, quando se tratar de obrigação de pagar quantia certa, não mais se exige a formação de novo processo (24) , sendo formado apenas um novo procedimento (não processo) através de uma nova fase que o legislador de 2015 chamou de “cumprimento de sentença” (art. 513, do CPC). A nova terminologia empregada no lugar da antiga que era a execução de sentença, em nada altera o conteúdo (25) . Antes a execução tinha como finalidade impor a satisfação da obrigação e hoje a palavra cumprimento ostenta a mesma finalidade.
Em se tratando de sentença que impôs obrigação de “fazer”, “não fazer”, e de entregar “coisa certa ou incerta”, nem mesmo nova fase específica será exigida, devendo o cumprimento se dar logo a seguir à fase cognitiva, sem maiores formalidades, conforme dispõe os artigos 497, 498 e 536, do CPC/2015.
A natureza jurídica do cumprimento de sentença ainda é bastante discutida em razão dos pensamentos divergentes existentes. A divergência reinante hoje começa a partir da definição de sentença, pois, para muitos, esta não mais põe fim ao processo. Ousa-se divergir deste entendimento e, procura-se, justificar essa posição com a apresentação do conceito de sentença, como segue no item seguinte.
O cumprimento de sentença tem a natureza executiva. Enquanto o processo de conhecimento tem como natureza a definição do direito, que deve ser averiguado através de fatos passados com a permissibilidade dos meios de prova previstos em lei, o cumprimento de sentença, já parte do pressuposto de que o direito já está definido e, nada mais será necessário a título de prova ou de pronunciamento. Por isso, o cumprimento de sentença tem a natureza executiva e não apreciativa do direito. As finalidades das fases de conhecimento (cognição) e execução ou cumprimento de sentença são totalmente diferentes e inconfundíveis (26) .
No passado as etapas de conhecimento e de cumprimento (execução) eram consideradas distantes e cada uma delas exigia processo autônomo em separado. Com a reforma introduzida pela Lei 11.232/2005, houve uma flexibilidade neste distanciamento e essas fases passaram a ser mais próximas (27) . Assim, logo que encerrada a fase de conhecimento condenatório, passa-se à fase de cumprimento ou de execução, sem necessidade de abertura de novo processo autônomo, tudo se passando, nos mesmos autos em novo procedimento. A execução de sentença deixou de ser processo autônomo, para ser apenas procedimento, o que se vislumbra mais agilidade na efetivação do direito, em razão de ser as regras do procedimento menos rigorosas do que seria a de novo processo.
Traz o cumprimento de sentença, a natureza de procedimento e não mais de processo, o que dispensa os rigorosos pressupostos processuais, para incidir apenas os pressupostos procedimentais, estes, menos rigorosos.

2.3. Novo procedimento
O processo de conhecimento visa definir o direito controvertido, porque enquanto existir controvérsia, ele permanece indefinido. Já o cumprimento de sentença (julgado) tem a natureza executiva, não mais visando a definição, porque já se inicia com o direito definido (definido e não controvertido). Enquanto o processo de conhecimento tem como finalidade a definição do direito (ainda indefinido), e que deve ser averiguado através de fatos passados com a permissibilidade dos meios de prova previstos em lei, o cumprimento de sentença, já parte do pressuposto de que o direito já está definido e, nada mais será necessário a título de prova ou de qualquer pronunciamento judicial. Por isso, o cumprimento de sentença tem a natureza executiva e não apreciativa do direito. As finalidades das fases de conhecimento (cognição) e de execução ou cumprimento de sentença são totalmente diferentes e inconfundíveis (28) .
O cumprimento ou a execução de sentença (julgado), diante das novas diretrizes processuais traçadas e, em razão de não mais se exigir a instauração de novo processo, como antes se exigia processo de execução, tudo se resume a mero procedimento de execução. Apesar de não se exigir novo processo de execução, não implica dizer que tal procedimento seja parte integrante do processo de conhecimento condenatório (29) . Não se exige novo processo, mas se exige, novo procedimento, com novo pedido e nova causa de pedir, além do que as partes podem ser diferentes, como restou anotado anteriormente.
A execução em si continua como antes (30) , dispensando apenas a formação de outro processo, mas se exigindo novo procedimento sem a necessidade de nova citação e a sua realização prática dentro dos mesmos autos do extinto processo de conhecimento. Além das partes não serem necessariamente as mesmas, também a competência para a execução ou cumprimento de sentença pode ser outra que não aquela para o processo de conhecimento (31) .
Há entendimento de que o cumprimento de sentença é feito em outro processo e sujeito à nova sucumbência diferente daquela do processo de conhecimento (32) , enquanto para  outros se trata de nova demanda (33)  e ainda outros para quem constitui nova ação. Ao analisar questão relativa à prescrição para a propositura do cumprimento de sentença o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, entendeu que a sentença condenatória extinguiu o processo e que no lapso temporal após esta e até o início da execução não haveria processo e que por isso não se poderia falar em suspensão em razão da morte da parte, com a fundamentação de que não se suspende processo depois da sentença e antes de iniciar o seu cumprimento, porque processo não existe (34) . Entendeu-se no caso que o processo estava encerrado com a sentença condenatória e outro procedimento ainda não havia iniciado para dar cumprimento do julgado.
MARINONI ensina que a coisa julgada indica a extinção do processo (35) . Não é por acaso que AMARAL SANTOS (1979, p. 3) afirma: “A sentença é o ato culminante do processo”. Essa culminância indica a extinção do processo.  
Aspecto a ser observado, é o que diz o art. 2º do CPC/2015 de que o processo começa pela iniciativa da parte, mas ganha impulso oficial. Ora, se a sentença não extinguisse o processo, não haveria necessidade de requerimento da parte para se iniciar o cumprimento da sentença (art. 523, do CPC/2015), visto que se aplicaria o impulso oficial do art. 2º, do CPC. Sempre que se tratar do mesmo processo segue-se o impulso oficial (art. 2º, do CPC/2015) e não se exige nova provocação da parte. Em se exigindo novo pedido (art. 523) é porque o processo de conhecimento está encerrado e não caberá o impulso oficial.  
Outro forte indicativo de que a sentença põe fim ao processo, está no enunciado nº 367 da Súmula de Jurisprudência do STJ. Por esta Súmula, a competência estabelecida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 não alcança os processos já sentenciados. Se não alcança os processos já sentenciados, certamente é porque estes são considerados extintos, porque se ainda não finalizados não haveria razão para ficar excluídos do alcance da referida Súmula. O normal é o Juiz ao se dar por incompetente (art. 64, §§ 1º e 3º, do CPC/2015) remeter o processo para o juízo competente, e se não o pode fazer após a sentença, porque esta encerra o processo.
Ora, se ficou entendido que a normatização da EC 45/2004, que cuida da competência da Justiça do trabalho, para decidir sobre as lides oriundas de contrato de trabalho, não se aplica aos processos já sentenciados, somente pode ser porque estes já estão encerrados (36) .
A idéia de sentença, sempre indica encerramento do processo, visto que esta somente pode ser proferida quando o juiz já se convenceu e está pronto para o julgamento. Se está pronto para julgamento, deverá julgar desde logo o processo (arts. 316, 354 e 355 do CPC). Isso levou OLIVEIRA afirmar que “se o magistrado já firmou seu entendimento e encerrou sua atividade cognitiva sobre um dos capítulos da demanda, nada legitima que retarde o julgamento do mesmo” (37) . Veja-se que este autor fala em “encerramento da atividade cognitiva” e, se encerrou esta atividade (cognitiva), é porque se encerrou o processo de conhecimento. Caso não encerrasse o processo de conhecimento este sempre estaria sujeito a recurso e, com isso, não se concretizaria a coisa julgada. Sabe-se que a coisa julgada somente se instala quando a sentença ou o acórdão encerra o processo não comportando mais recurso (art. 502, do CPC) (38) . Porque se ainda houver recurso a ser julgado, o resultado do julgamento pode ser alterado.
Se de um lado, a coisa julgada somente ocorre quando a jurisdição é prestada e o processo é extinto, visto que nas decisões interlocutórias, apenas pode ocorrer preclusão, jamais a coisa julgada, de outro lado, a aferição dos encargos da sucumbência somente pode se dar no final do processo (39)  (arts 82, §2º e 85, do CPC/2015), não se permitindo condenação em sucumbência nas decisões interlocutórias (40) . Ora, se a sentença, há de condenar o vencido nos encargos da sucumbência (art. 82, § 2º e 85, do CPC), e a sentença condenatória, também condena o vencido nos encargos da sucumbência, tanto quanto, as sentenças chamadas declaratórias e constitutivas, isso é indicativo de que o processo chegou ao seu final, pois, os artigos 82, §2º e 85, do CPC, levam ao entendimento que a condenação em sucumbência somente pode ocorrer no final do processo.
Além do mais, cada processo ou procedimento fica sujeito apenas a um provimento sobre a sucumbência que deve se dar ao seu final. Ao se admitir que o cumprimento da sentença é o mesmo processo, não se poderia impor novos encargos sucumbenciais (41) .
Além do mais, admitindo o cumprimento de sentença como fase do mesmo processo, como aferir quem é o vencedor e quem é o vencido, para os casos de uma parte vencer a fase de conhecimento e a outra vencer na fase de cumprimento (execução)? Como saber quem ficará com os encargos da sucumbência. Sabe-se que não pode haver compensação de honorários advocatícios (art. 85, § 14, do CPC/2015), mas o artigo 86 do CPC/2015, autoriza a compensação das despesas quando se tratar da mesma ação. Se a ação condenatória e o cumprimento de sentença fosse um só processo, então as despesas seriam, distribuídas ou compensadas, na forma do art. 86, do CPC.  Uma parte vencendo uma fase e, a outra parte, vencendo a outra fase de um mesmo processo, deverá haver compensação das despesas (art. 86, do CPC), mas isto não pode acontecer no caso de haver coisa julgada da sentença condenatória, porque esta não mais pode ser alterada: Outra questão: como ficará a sucumbência em relação à condenação já exposta na sentença com força de coisa julgada? Como conciliar a idéia de sentença com coisa julgada em processo ainda em andamento? A coisa julgada implica em imutabilidade do julgado e o andamento do processo implica em novos julgamentos ou provimentos.
Outro aspecto importante é o referente à legitimidade para executar as verbas de sucumbência no mesmo processo. A se admitir que o advogado é legitimado para propor a execução da verba honorária (art. 23, da Lei 8.906/94-EOAB e art. 85, § 15º, do CPC/2015) estar-se-á admitindo ser outro processo, porque no mesmo processo não poderia haver alteração das partes (art. 329, do CPC/2015). Sabe-se, que no mesmo processo, após a citação não mais poderá haver modificação das partes, salvo os casos expressos em lei (42) . 
Não se deixe iludir com a redação do parágrafo primeiro do art. 24 da lei 8.906 de 1.994, que autoriza o advogado propor a execução nos mesmos autos. A lei fala, “nos mesmos autos” e, não no mesmo processo. Autos e processo são entidades diferentes. Os mesmos autos podem comportar vários processos (43) . Cita-se como exemplo o que acontecia na sistemática anterior em caso de condenação da Fazenda Pública no processo de conhecimento em dívida de valor, caso em que se exigia outro processo de execução que se processava nos mesmos autos do processo anterior (processo de conhecimento), na forma antes exigida pelo art. 730 do CPC/1973, hoje revogado pelo CPC/2015.
No caso do cumprimento (execução) de sentença para cumprimento de obrigação sucumbencial, quando este cumprimento é postulado pelo advogado, não se altera apenas a parte, mas também o pedido e a causa de pedir. Neste caso, o que se pede no cumprimento da sentença e o que se apresenta como causa de pedir nada tem a ver com a causa originária e por isso há de incidir a norma do artigo 329 do CPC/2015.
Por fim, uma última questão: Sabe-se que certa parte dos recursos interpostos das sentenças, tem efeito suspensivo (art. 1012 do CPC/2015). Esse efeito suspensivo impede a realização da execução (cumprimento) da sentença. Desta forma esse cumprimento (execução) da sentença somente vai se dar quando já estiver estampada a coisa julgada e a sentença tornada definitiva. Como prosseguir no mesmo processo se já existe coisa julgada (caso em que esta não mais poderá ser alterada)? Também, se não houver recurso, a sentença passa em julgado, tornando-se definitiva (44)  e não mais sujeita a alteração, salvo o caso do art. 494, do CPC/2015.
Como entender um processo ainda não extinto (em andamento) no qual o juiz não mais pode alterá-lo? Não fosse caso de processo extinto (45) , por certo o juiz poderia conhecer e julgar todas as questões de ordem pública e aquelas outras não sujeitas à preclusão, conforme dispõe o art. 485, § 3º, CPC (46)  . Se o juiz não pode mais alterar a sua sentença é porque esta extingue o processo (47)   e retira dele o poder jurisdicional naquele processo (48) . É princípio geral de processo de que, enquanto não acontecer a extinção do processo, não se dá a coisa julgada; enquanto não se der a coisa julgada, também não se dá a eficácia preclusiva prevista no artigo 508 do CPC (49) . Não se dando a eficácia preclusiva do artigo 508, do CPC, pode o juiz apreciar e julgar as questões previstas no art. 485, § 3º, do CPC/2015.
 
3. PRINCIPIO DO IMPULSO OFICIAL
Diz o artigo 2º do CPC/2015, diz que o processo começa por iniciativa da parte, mas que se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em leis. Diante deste quadro normativo, parece que só a parte pode dar início ao processo, mas, uma vez iniciado a sua condução passa a ser do Estado-Juiz, ganhando a partir daí o impulso oficial. Mas, o que é este denominado princípio do impulso oficial.
Impulso oficial deve ser entendido com a continuidade do processo dada pelo Juizo em razão do ofício. Pode-se notar que ao autor apenas é permitido que dê início ao processo (50) , não lhe sendo permitido encerrá-lo. O encerramento do processo judicial é de atividade exclusiva do Juízo. Cabe à parte iniciar o processo e ao juízo encerrá-lo. Entre o começar e o encerramento do processo, existe um lapso que deve haver atuação das partes e do juízo no sentido de levar ao bom termo o processo. Para as partes, isto corresponde a um ônus, porquanto ao juízo, trata-se de obrigação. Assim, cabe ao juizo dar continuidade (impulso) ao processo já iniciado. O que a lei não autoriza, de regra, é o juízo dar início a novo processo ou a novo procedimento.
Levando-se em conta que ao juízo existe a obrigação de dar andamento ao processo iniciado pela parte, este impulso de ofício deve persistir por toda a vida processo. Ora, se assim é, por que então o juízo não dá continuidade de ofício no processo que contem sentença condenatória? A exigência legal de que cabe ao credor (vencedor) na ação de conhecimento que contem condenação dar início à sua execução, está a indicar que o cumprimento de sentença, não está contido no mesmo processo de conhecimento. Está a indicar, tratar-se de novo procedimento (não processo) de cumprimento (execução) de sentença. Fosse o mesmo processo, o juízo estaria obrigado a incrementar o cumprimento de sentença de ofício. Se assim, não dispôs o legislador é porque, não quis que assim fosse. Logo, é de se concluir que se é inaplicável o princípio do impulso oficial é porque não se trata do mesmo processo.

4. PRECLUSÃO DAS MATERIAS ANTERIOR À SENTENÇA
Os institutos da preclusão que impede a reapreciação da sentença pelo juiz (art. 494, do CPC/2015) e da eficácia preclusiva da coisa julgada que impede a alegação e apreciação das matérias que as poderiam opor e não opuseram antes, sinaliza que a sentença é ato extintivo do processo.
Não fosse o processo extinto com a sentença, poderia, após esta, o juiz corrigir vício anteriormente ocorrido (51)   e, com isso, não se poderia falar em eficácia preclusiva da coisa julgada (52)  . Da mesma forma, se a sentença não extinguisse o processo, este seguiria (53)   e outros julgamentos viriam (54)  . No entanto, a sentença quando não mais couber recurso contra ela, passa em julgado e forma a coisa julgada, tornando-a imutável e indiscutível (art. 502, do CPC/2015), por isso, não mais podendo ser alterada pelo juiz .
Referindo-se à coisa julgada MOURÃO (2008, p. 36), afirma que cumprida e exaurida a atividade jurisdicional, não permite o legislador seu exercício em duplicidade. Depois, o mesmo eminente Professor MOURÃO (2008, p. 37), acrescenta: “É preciso ficar claro, contudo, que essa proibição restringe-se ao exercício da mesma atividade jurisdicional”. No caso da sentença condenatória se ela não encerrasse a relação processual cognitiva, por certo, não passaria em julgado e nem impediria novo pedido e pronunciamento pelo juiz à luz dos artigos 485, § 3º e 342, do CPC/2015. No entanto, não é assim. Ao publicar a sentença o juiz não mais pode modificá-la , salvo as hipóteses especiais dos artigos 331, 332 §3º e 494, do CPC/2015. Os atos que o juiz pratica no processo depois da sentença, não são jurisdicionais e, sim, de natureza administrativa . No cumprimento de sentença o juiz não mais julga (jurisdição) apenas dirige a execução até o cumprimento da obrigação ou até a satisfação do direito já reconhecido. É atividade administrativa e não mais jurisdicional.
Um dos marcos de que a sentença encerra o processo, é o seu prolator não mais poder modificá-la (art. 494, do CPC), ressalvadas as excepcionais hipóteses dos art. 331 e 332,§3º, do CPC. Desta forma, se a sentença não extinguisse o processo, ela poderia ser modificada posteriormente (art. 494, do CPC) , bem como não produzia a eficácia preclusiva prevista no art. 508, do CPC. Ainda, se a sentença não extingue o processo, este permanecerá sujeito a recurso  e se poderá haver recurso, a sentença continuará modificável, sem atingir a coisa julgada? A sentença somente atinge a coisa julgada se ela extinguir o processo (60)  ; como dizer, então, que ela não extingue o processo, mas atinge a coisa julgada?
Uma vez julgada a demanda de cognição e o julgado alcançando o trânsito em julgado, não mais poderá haver nova decisão sobre a lide, em face dos efeitos preclusivos da coisa julgada (art. 508, do CPC/2015), considerando-se deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que poderiam ser feitas, mas, não o foram. Assim é, porque a sentença encerra o processo cognitivo e o cumprimento de sentença é feito através de novo procedimento que não tem força de retroação para penetrar no processo de conhecimento já julgado (61)  .

5. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
A oposição é um instituto de direito processual que permite a quem ainda não é parte no processo, a demandar contra o autor e o réu, nos mesmos autos, quando pretender o bem ou o direito disputado por ambos, durante o processo, até ser proferido o julgamento de mérito (62)  . A norma é clara em dizer que a oposição somente pode ser apresentada até a sentença, o que também se aplica ao acórdão, mas, nunca depois do julgamento de mérito, porque, nesta hipótese, a lide já estará solucionada (63)  .
Se a sentença da ação de conhecimento não encerrasse o processo (a lide de cognição), não haveria razão de se impedir a propositura da oposição depois de proferido o julgamento de mérito.
 
6. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA
As matérias de ordem pública podem ser apreciadas durante todo o percurso do processo e, em qualquer grau de jurisdição (art. 485, § 3º), enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. Ao contrário sensu, nem mesmo as matérias de ordem pública, poderão ser reapreciadas depois do trânsito em julgado da última decisão a ser proferida no processo. Isto é, enquanto aberto o processo as questões de ordem pública poderão ser apreciadas a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição. Uma vez encerrado o processo, o julgamento passa em julgado e, com isso, incide a eficácia preclusiva da coisa julgada, presumindo-se argüidas e rejeitas as questões que poderiam ser alegadas e não o foram.
No caso do cumprimento de sentença, a lei limita as matérias que nela podem ser alegadas (art. 525, §1º, do CPC/2015), não se permitindo alegação de qualquer matéria que poderia ser alegada e não o foi durante a ação de conhecimento (art. 508 do CPC/2015). A coisa julgada impede a alegação e a apreciação de qualquer matéria que poderia ser alegada e não o fora anterior a sua ocorrência. Ora, se não é mais possível discutir em cumprimento de sentença matéria anterior ao trânsito em julgado, logo, é porque o processo de conhecimento está encerrado com a sentença e o seu trânsito em julgado.
Não estivesse encerrado o processo de conhecimento o juiz poderia apreciar qualquer questão de ordem pública, e não teria sentido a norma do art. 525, § 1º do CPC/2015, que proíbe tal apreciação. No entanto, a norma é imperativa e somente admite a apreciação de questões novas surgidas após o julgamento de mérito (64)  .
A impossibilidade de se alegar questões antigas e que poderiam ser alegadas antes e, não o foram, ainda que se trate de questões de ordem pública, está indicando que o cumprimento de sentença não faz parte do processo de conhecimento. Fizesse parte do processo de conhecimento, as questões de ordem pública poderiam ser alegadas e apreciadas a qualquer momento (art. 485, § 3º do CPC). Este corte metodológico feito pelo legislador induz a que o cumprimento de sentença é outro procedimento independente do processo de conhecimento já encerrado com o trânsito em julgado.

7. COISA JULGADA E NOVAS PARTES NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
A coisa julgada é estabelecida no processo de conhecimento, quando em relação àquele processo não mais é possível novo julgamento (art. 502, do CPC/2015). O que se julgou no processo de conhecimento, não é mais passível de julgamento no procedimento de cumprimento de sentença. O simples fato de não se poder modificar o que foi decidido no processo de conhecimento parece indicar que este foi encerrado e o cumprimento de sentença é novo procedimento e independente do primeiro.
Reforça esta idéia, a poderem as partes ser outras ao iniciar o cumprimento de sentença. Durante o processo de conhecimento só permite alteração relação processual nos casos restritos do art. 329, do CPC/2015. Já no cumprimento de sentença, não há esta limitação, podendo as partes ser diferentes, daquelas que integraram o processo de conhecimento. Isto é mais um indicativo de se tratar de novo procedimento e não o mesmo daquele de conhecimento.
 A extinção do processo implica na indiscutibilidade e na imutabilidade daquilo que foi julgado entre as partes (art. 502, do CPC/2015). Extinto o processo de conhecimento este não mais pode ser alterado, mas ao iniciar um novo procedimento, com relação às partes não se exige que sejam as mesmas, podendo ser diferentes. Essa alteração em relação às partes indica tratar-se de novo procedimento e não o mesmo. 
Nem sempre o cumprimento de sentença se passa entre as mesmas partes. Há casos de improcedência do pedido no processo de conhecimento, em que o autor é condenado nos encargos da sucumbência, passando, à condição de parte passiva no cumprimento de sentença, e aquela que era parte passiva no processo de conhecimento, passa ao pólo ativo.
Noutra hipótese, a parte no processo de conhecimento é condenada ao pagamento das verbas honorárias, e estas são executadas pelos respectivos titulares destes direitos. Em se tratando de honorários advocatícios sucumbenciais esta verba pertence ao advogado que pode exigir o seu cumprimento pessoalmente (art. 23 do EOAB – Lei nº 8.906/94 e CPC/2015, art. 85, § 14). No caso de honorários de perito, intérprete ou tradutor, cada qual pode propor o cumprimento de sentença (art. 515, V, do CPC/2015), conforme seja a titularidade do direito, muito embora, não tenham sido parte no processo de conhecimento.
Quando se tratar de condenação em ação coletiva, cada pessoa individualmente que tenha sofrido prejuízo pode propor o cumprimento de sentença (execução) individual no foro do seu domicílio, sem a necessidade de se utilizar dos mesmos autos do processo coletivo condenatório. Neste caso as partes não serão as mesmas do processo condenatório, visto que pode ser autor do cumprimento de sentença, o particular que não tenha participado do processo de conhecimento.
Como se vê, as partes no cumprimento do julgado não precisam ser as mesmas. O autor (credor) do cumprimento da sentença, não precisa ser o mesmo autor do processo de conhecimento. Pode ser o réu (vencedor), pode ser o advogado (art. 23, da Lei nº 8.906/94 – EAOAB e CPC/2015, art. 85, §14), o Ministério Público, o espólio, os herdeiros, o cessionário, o sub-rogado e o espólio (art. 778,§1º, do CPC/2015), o sucessor ou o substituto da parte (art. 108 e 110, do CPC/2015) entre outros.
Quando ocorre a alteração das partes, haverá alteração de um dos elementos da ação e esta deixa de ser mesma. A ação e o processo só continuam a ser os mesmos quando permanecem os mesmos elementos identificadores, alterados quaisquer deles, o processo já não será mais o mesmo (art. 337, § 2º, do CPC). Ainda que as partes sejam nominalmente as mesmas do processo de conhecimento, mas se houver a inversão das posições, haverá alteração das partes e, como isso, nova demanda, tais como, nos casos que o autor é vencido e se torna executado e o réu vencedor que se torna exeqüente ou mesmo o advogado que não fora parte na cognição, mas se torna exeqüente da verba honorária.
As normas dos artigos 778, § 1º, 108 e 110 do CPC/2015, autorizam a substituição das partes, o que implicam em nova relação processual. Se tal fato se der no procedimento de cumprimento do julgado, este não pode ser idêntico (o mesmo) do processo de conhecimento porque os elementos da ação são outros. Pelo simples fato de serem outros os elementos da ação, logo, não podem ser o mesmo, processo de cognição e o procedimento de cumprimento do julgado, por incompatibilidade lógica. No caso de sentença condenatória proferida em ação coletiva, pode promover-lhe o cumprimento ou a execução qualquer particular que não tenha participado do processo coletivo, desde que demonstre interesse e legitimidade (art. 17, do CPC/2015), poderá propor execução individual para obtenção de seu direito e até mesmo em outro juízo (65)  . 

8. JULGAMENTO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
No cumprimento de sentença, pode haver julgamento para extingui-lo, bem como pode haver julgamento determinando a sua continuação. É certo que no cumprimento de sentença, o juiz não pode rever o que foi julgado no processo de conhecimento que se tornou definitivo em face da coisa julgada. Mas, haverá julgamento inerente ao próprio cumprimento de sentença. Enganam-se aqueles que pensam que no cumprimento de sentença não há julgamento algum. Há novo julgamento sim (art. 525 e §§, do CPC/2015). Se há julgamento de nova matéria é porque não se trata da mesma ação ou do mesmo processo de conhecimento condenatório. O pedido e a causa de pedir do cumprimento do julgado são muito diferentes daqueles do processo de conhecimento e, assim também o é, a causa de pedir e o pedido constante da impugnação ao cumprimento de sentença.   
No cumprimento de sentença o juiz pode julgar as mais variadas matérias desde que não sejam aquelas já julgadas no processo de conhecimento. Entre tantas outras questões, pode julgar o excesso de execução, a existência e a validade do pagamento, bem como a ocorrência de prescrição ao cumprimento da sentença (66)  .
Sendo possível haver prescrição ao cumprimento da sentença, certamente é porque não se trata do mesmo processo de conhecimento, isto porque, de outra forma, seria este quem prescreveria e não a simples execução (cumprimento) do julgado.
Foi visto que na impugnação ao cumprimento de sentença, o executado poderá alegar a inexigibilidade do título ou a inexigibilidade da obrigação (art. 525, § 1º, III, e § 12 , do CPC/2015) e sendo qualquer destas alegações acolhidas, o cumprimento do julgado será extinto por sentença com julgamento de mérito que está sujeita à coisa julgada. Trata-se de outra sentença e outra coisa julgada diferente daquelas do processo de conhecimento.

9. AÇÃO RESCISÓRIA NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Foi visto que no procedimento de cumprimento do julgado o juiz proferirá nova sentença tomando por base novos fatos e nova causa de pedir e, em muitos casos, até mesmo novas partes. Sempre que por este novo julgamento o cumprimento de sentença for extinto, o ato do juiz se caracteriza como sentença. Caso seja extinto com pronunciamento do mérito vai surgir nova coisa julgada, diferente da coisa julgada na cognição. Essa nova coisa julgada poderá ensejar ação rescisória para atacar este julgado extintivo, cuja possibilidade de rescisão é independente e nada tem a ver com a sentença condenatória proferida no processo de conhecimento.
Desta forma, fica perceptível que na fase de cumprimento do julgado, haverá novo procedimento, nova sentença extintiva e, se for o caso (art. 966, do CPC/2015), nova ação rescisória. Tudo isto, a demonstrar que entre a cognição e o cumprimento do julgado existem incompatibilidades, o que impede que um seja considerado como continuação do outro.
O prazo para a propositura da ação rescisória da sentença no cumprimento do julgado somente começa a partir do trânsito em julgado desta, nada tendo a ver com a sentença condenatória da cognição.

CONCLUSÃO
Em verdade, não se vê como se sustentar o entendimento de que o cumprimento de sentença seja uma mera fase em continuidade ao processo de conhecimento. Vários são os motivos para esta conclusão:
1ª) O credor deve fazer novo pedido, não se aplicando o principio do impulso oficial previsto no art. 2º, do CPC:
2ª) Os pedidos e as causas de pedir são diferentes e não se confundem;
3ª) Os objetos e os objetivos de ambos são também diferentes e até mesmo incompatíveis;
4ª) Cada procedimento tem a sua sentença diferente, coisa julgada diferente e, até mesmo eventual ação rescisória haverá de ser diferente;
5ª) Fosse mera fase do processo condenatório, não teria nova sentença, nova coisa julgada, porque cada processo só pode ter uma coisa julgada;
6ª) Depois, não se pode falar em fase continuativa de um processo depois da coisa julgada e nem o mesmo processo ter duas coisas julgadas;
7ª) Fosse o mesmo processo, não poderia haver duas sucumbências, uma na cognição e outra no cumprimento do julgado;
8ª) Se fosse continuidade do processo de conhecimento poderia o juiz decidir de novo questões de ordem pública, no procedimento de cumprimento de sentença se se tratasse do mesmo processo. Todavia, isto não é possível em face da norma do art. 944, do CPC;
Por tudo isto, conclui-se que o cumprimento do julgado é um novo procedimento e não simples fase continuativa do processo de conhecimento condenatório.

NOTAS

(1)  Confira: Sentença em busca de uma nova definição. SOUZA, Gelson Amaro de; SOUZA FILHO, Gelson Amaro de. Revista Jurídica, v. 376, pp. 19-42. Porto Alegre: Notadez, fevereiro de 2009 e Repertório de Jurisprudência IOB, v. III, nº 5, 1ª quinzena de março de 2009.
(2)  “1. A eficácia preclusiva do julgado impede que a parte renove, na fase de cumprimento de sentença, matéria atinente ao processo de conhecimento (REsp 482.079/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T. Dj. 16.02.2004)”. STJ –AgRg-AREsp 395.207/MS-3ª T. rel. Min. Sidnei Beneti, j. 26.11.2013, Dje 06.12.2013. RJ. v. 435, p. 136.
(3)   O STJ, assim decidiu: “A coisa julgada material é qualidade conferida por lei à sentença/acórdão que resolve todas as questões suscitadas pondo fim ao processo, extinguindo, pois, a lide”. REsp. 404.777-DF. 2ª Turma. Rel. Min. Francisco Peçanha, DJ. 06-09-2003. 
(4)   ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. “Pela redação do Código de Processo Civil, a coisa julgada atinge apenas as sentenças e por extensão óbvia, os acórdãos. As decisões interlocutórias e os despachos não se sujeitam ao fenômeno ficando a mercê de preclusão processual”.  O Controle da Coisa Julgada Inconstitucional, p. 54.
(5)   “a parte irrecorrida de sentença só adquire a eficácia de coisa julgada material, tornando-se imutável dentro e fora do processo, quando decididas em definitivo todos os pedidos, ou seja, quando a sentença/acórdão julgar a lide na sua inteireza”. TEIXEIRA, Guilherme Puchalski.  Sentenças objetivamente complexas: impossibilidade de trânsito em julgado parcial. REPRO, v. 162, p. 243.
(6)   “A coisa julgada, portanto, não possui um conteúdo substancial, ao contrário da sentença, resultado, do ato de prestação da tutela jurisdicional, enquanto decisão que põe fim ao processo, acatando ou rejeitando o pedido. A sentença representa não só o ato em que direito material e processual se fundem em uma unidade, para alcançar o objetivo de todo o ordenamento, mas, também, por isso mesmo, é expressão do momento em que se opera a passagem do direito de um plano valorativo e potencial, o do sollen, para aquele dos fatos”. GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito: aplicada ao direito processual e à teoria da constituição, p. 68.
(7)   “Sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade de trânsito em julgado parcial”. REsp. 404.777-DF. 2ª Turma. Rel. Min. Francisco Peçanha, DJ. 06-09-2003.
(8)   Porque em havendo recurso e, este sendo julgado, a sentença será substituída pelo acórdão que julgar o recurso (art. 1.008, do CPC/2015).
(9)   O STJ por várias vezes já decidiu: “O certo é que, havendo um único processo e uma única sentença, não há cogitar de coisa julgada material progressiva. A coisa julgada material somente ocorre com o trânsito em julgado da última decisão proferida na causa.
É impossível dividir uma única ação, que deu origem a um único processo, em tantas quantas forem as questões submetidas ao judiciário, sob pena de se provocar um verdadeiro caos processual, ferindo os princípios que regem a preclusão, a coisa julgada formal e material, e permitindo, até mesmo, a rescisão de capítulos em relação aos quais nem sequer se propôs ação rescisória”. STJ. REsp. 705.354-SP. rel. Min. Franciulli Netto. J. 08-03-2005. RSTJ. v. 194, p. 301-302, de outubro de 2005. No mesmo sentido: REsp 404.777-DF, j. 03-12-2003.
“A coisa julgada material somente ocorre com o trânsito em julgado da última decisão proferida na causa. É impossível dividir uma única ação, que deu origem a um único processo, em tantas quantas forem as questões submetidas ao judiciário, sob pena de se provocar um verdadeiro caos processual, ferindo princípios que regem a preclusão, a coisa julgada formal e material, e permitindo até mesmo a rescisão de capítulos em relação aos quais nem sequer se propôs ação rescisória. (EDAR 1.275/SP. Rel. Min. José Arnaldo, DJU 22-10-01)”. STJ. REsp 705354-SP. 2ª T. Rel. Min. Franciulli Netto. DJU. 09-05-2005. RJ. 332/122-123.
“3. O trânsito em julgado ensejador do pleito rescisório não se aperfeiçoa em momentos diversos (capítulos), sendo único para todas as partes, independentemente de haverem elas concorrido ou não. Assim, o interregno autorizativo da ação rescisória (art. 495 do CPC) somente deve ter início após proferida a última decisão na causa, concretizando-se a coisa julgada material”. STJ. REsp. 639.233-DF. Rel. Min. José Delgado. J. 06-12-2005. DJU I de 14.9.2006, p. 258 – RDDP, v. 44, p. 197 de novembro de 2006.
“A coisa julgada material é a qualidade conferida por lei à sentença/acórdão que resolve todas as questões suscitadas pondo fim ao processo, extinguindo, pois, a lide. Sendo a ação uma e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial – Consoante o disposto no art. 495 do CPC, o direito de propor ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa. Embargos de divergência improvidos. (STJ EdivREsp 404.777-DF. Câmara especial. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. DJU. 11.04.2005. RJ. 330/128, abril, 2005.
(10)   “coisa julgada é o efeito da sentença definitiva sobre o mérito da causa que, pondo termo final a controvérsia, faz imutável e vinculativo, para as partes e para os órgãos jurisdicionais, o conteúdo declaratório da decisão judicial”. CELSO NEVES, Coisa julgada Civil. p. 443.  Também: “[...] coisa julgada é a decisão da autoridade judiciária pondo fim ao litígio com a condenação ou absolvição do réu”. REZENDE FILHO, Gabriel. Direito Processual Civil. p. 53. São Paulo: Saraiva, 4ª ed.1956, v. 3.
(11)   “PRAZO: Início.Termo inicial do trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos. CPC. arts. 162, 163, 267, 269 e 495.
“A coisa julgada material é a qualidade conferida por lei à sentença/acórdão que resolve todas as questões suscitadas pondo fim ao processo, extinguindo, pois, a lide. Sendo a ação uma e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial – Consoante o disposto no art. 495 do CPC, o direito de propor ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa. Embargos de divergência improvidos”. (STJ EdivREsp 404.777-DF. Câmara especial. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. DJU. 11.04.2005. RJ. 330/128, abril, 2005
(12)   Diz-se “sentença condenatória comum,” porque outras sentenças existem e que, excepcionalmente, exigem a instauração de novo processo, tanto para a liquidação, bem como, para a execução. Exemplos podem ser colhidos no arts. 475-N, incisos II, IV e VI e art. 730 do CPC  e ainda nas sentença coletivas condenatórias.
(13)   “Enfim, com a reforma arquitetada pela Lei n. 11.232, de 22.12.05, todas as sentenças passaram a um regime único de cumprimento e nenhuma delas dependerá mais de ação executiva separada para ser posta em execução”. THEODORO JUNIOR, Humberto. As novas reformas do CPC, p. 128. Rio de Janeiro: Forense, 2006; “Assim, também as condenações por quantia certa não mais dependerão de nova ação de execução aplicando-se os novos dispositivos do CPC (arts. 475-A a 475-R)”.  A execução – Cumprimento de sentença no processo coletivo. CERDEIRA, Eduardo de Oliveira. LTR, ano 72, nº 12, p. 1463, dezembro, 2008.
(14)   “Também haverá um processo autônomo de execução quando a sentença houver sido proferida fora do processo civil estatal (sentença penal condenatória, laudo arbitral e sentença estrangeira homologada):” GRINOVER, Ada Pellegrini. Cumprimento da sentença. Revista Jurídica, v. 359, pp. 14-15, de setembro de 2007. Acresce-se o caso de sentença em ação coletiva quando for executada por pessoa particular interessada: “a liquidação da sentença, no caso de transporte in utilibus da coisa julgada, deverá ser feita por meio de ação autônoma. Como não há uma base processual na esfera individual, outra alternativa não resta senão admitir que a liquidação seja realizada por meio de uma nova ação e de um novo processo”. HERTEL, Daniel Roberto. A Liquidação Coletiva e as Reformas Processuais do CPC. RDDP, v. 66, p. 17, São Paulo: Dialética, setembro, 2008. Se assim o é para a liquidação o mesmo se dá com a execução individual que deve também ser por processo novo e autônomo. 
(15)   “O novo conceito de sentença merece aplausos na medida em que aumentam as hipóteses de aplicação de uma técnica essencialmente ligada aos valores efetividade e celeridade: o julgamento antecipado. Como se não bastasse, permite também uma distinção mais clara entre a técnica do ‘julgamento antecipado de capítulo da demanda’ e a técnica da ‘antecipação dos efeitos da tutela pretendida em capítulo da demanda”. OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Um novo conceito de sentença. REPRO, v. 149, p. 127, julho, 2007.
(16)   “Afinal, o art. 267 continua a dizer que tal tipo de sentença extingue o processo”. CÂMARA,  Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. p. 20. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
(17)   “Deve-se, a meu juízo, continuar a considerar que a sentença definitiva é o ato de resolução final do mérito da causa. [...]. A sentença definitiva é, e continua a ser, o ato final de apreciação do mérito da causa”. CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. p. 21. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
(18)   Nas decisões interlocutórias não se falar em encargos sucumbências. Assim, VI ENTA nº 24: “Não há honorários em incidentes do processo”. No mesmo sentido: RTJ 105/388; RT. 487/78, 543/256 4 599/92 .
(19)   ARRUDA ALVIM ensina: “A sentença, por sua vez é o ato culminante da ação de conhecimento. Nas ações de conhecimento em geral, a sentença é o ato final do juiz”. Manual de Direito Processual Civil, v. 2, p. 561. Em outro ponto acrescenta: “O que conta, pois, é que proferida a sentença (ainda que não seja de mérito) estará terminado o ofício jurisdicional, à luz do pressuposto que o juiz entendeu presente, para o proferimento da sentença, já que esta não mais poderá ser alterada”. Idem, p. 567.
(20)   “Sendo assim, deve-se entender por coisa julgada a imodificabilidade da eficácia declaratória contida numa sentença emanada da atividade jurisdicional, não mais sujeita a recurso”. ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. O Controle da Coisa Julgada Inconstitucional, p. 66.
(21)   ALMEIDA JUNIOR ensina: “Pela redação do Código de Processo Civil, a coisa julgada atinge apenas as sentenças e por extensão óbvia, os acórdãos. As decisões interlocutórias e os despachos não se sujeitam ao fenômeno ficando a mercê de preclusão processual”. O Controle da Coisa Julgada Inconstitucional, p. 54. No mesmo sentido DIDIER JR, BRAGA e OLIVEIRA: “Se, porém, a decisão é definitiva em relação a um procedimento (principal, recursal ou incidental), não ficará submetida à coisa julgada”. DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, p. 277.
(22)   GRECO FILHO, Vicente anota: “o Código optou por conceituar sentença por seu conteúdo, referindo as situações de extinção do processo sem resolução do mérito e as de resolução do mérito”. Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, p. 257. No mesmo sentido ensina CRUZ E TUCCI, José Rogério: “[...] a coisa julgada material, por sua vez, coincide com o momento no qual a tutela jurisdicional é definitivamente prestada”. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada, p. 168. Ainda no mesmo sentido, GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa: “Simultaneamente ao trânsito em julgado da decisão final de mérito, agrega-se à coisa julgada este efeito de natureza preclusiva”. Coisa julgada, p. 17. Ligando a coisa julgada ao pronunciamento final, ARAGÃO, Egas Moniz, expõe: “Todo pronunciamento final ( isto é “sentença” tal como definida no art. 162, § 1º, do CPC) produz coisa julgada formal”. Sentença e coisa julgada, p. 201-202.
(23)   “Na hipótese ‘sub judice’, não há sentença de mérito proferida pelo juízo cível, entendido o termo ‘sentença’ como o ato que põe fim ao processo. Em que o fato de que a decisão sobre a preliminar de prescrição tenha conteúdo de mérito, a sua rejeição não provocou a extinção do processo, que prosseguiu em primeiro grau de jurisdição. Assim, com o advento da EC nº 45, foi correta a decisão do juízo estadual de remeter os autos à justiça do trabalho. O fato de a preliminar de prescrição ter sido reapreciada e acolhida, com a extinção do processo, não modifica o entendimento de que, até a referida remessa à justiça especializada, nenhuma sentença havia, ainda, sido proferida”. STJ. CC 88.954, relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 26-03-2008. DJU de 02/04/2008. in Decisório Trabalhista - DT, v. 165, p. 43, de abril de 2008.
(24)   O TJMG, já entendeu que há novo processo: “Cumprimento de sentença – Pagamento – Prazo – Multa – Pertinência – Art. 475-J do Código de Processo Civil – Honorários advocatícios – Novo feito – Valor devido. Não se confundem os honorários advocatícios do sucesso de conhecimento, que remuneram o trabalho do advogado em rol feito, com aqueles do execução, que se destinam a remunerar o advogado pelo trabalho no novo processo”. TJMG. AI. 1.0518.02.032132.0/001, j. 27-11-2008, vu. Jurisprudência Mineira, v. 187, p. 181, de outubro a dezembro, de 2008.
(25)  “O emprego de outra palavra, em lugar do termo clássico “execução”, como cumprimento, efetivação ou atuação, em muito pouco altera a natureza da respectiva operação” ARAKEN DE ASSIS. Cumprimento da Sentença, p. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2006. O mesmo autor em outro local afirma: “É a interpretação correta, idônea a contentar tanto os que enxergam, erroneamente, no “cumprimento” simples fase do processo em curso, quanto os que identificam na postulação do vitorioso (o requerimento do art. 475-J caput) cumulação sucessiva de pretensões, in simultâneo processu”. ARAKEN DE ASSIS – Fluência e Interrupção do prazo de prescrição da pretensão a executar. RMDCPC, v. 32, p. 17, setembro/outubro, 2009
(26)   “Não obstante a junção do conhecimento e da execução sob o mesmo processo, é oportuno não confundir a finalidade que cada rubrica proporciona. A fase de conhecimento tem por objetivo a eliminação da dúvida, cujo resultado se expressa em um enunciado presente no interior da sentença. Na execução, ocorre a satisfação de um direito por meio de atos, como a expropriação”. MARTINS, Fernando Corrêa. A aplicação da multa do artigo 475-J do CPC no processo trabalhista. HS-JT, v. 315, p. 45. Porto Alegre-RS, Notadez, março, 2010.
(27)   “A independência da pretensão a executar, relativamente à que formou o título, apresenta dois aspectos interdependentes. Do ponto de vista da função jurisdicional, não há a menor dúvida de que jamais se confundirá”. ARAKEN DE ASSIS, O cumprimento de sentença, p. 172. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
(28)   “Não obstante a junção do conhecimento e da execução sob o mesmo processo, é oportuno não confundir a finalidade que cada rubrica proporciona. A fase de conhecimento tem por objetivo a eliminação da dúvida, cujo resultado se expressa em um enunciado presente no interior da sentença. Na execução, ocorre a satisfação de um direito por meio de atos, como a expropriação”. MARTINS, Fernando Corrêa. A aplicação da multa do artigo 475-J do CPC no processo trabalhista. HS-JT, v. 315, p. 45. Porto Alegre-RS, Notadez, março, 2010.
(29)   “Esta vedação quanto a cobrança de honorários alcança não apenas a ação principal, eventualmente transitada em julgado, mas, também a de cumprimento de sentença, e /ou execução a ela vinculada”. OAB/SP – TED. Proc. E-4.510/2015, vu. J. 21/05/2015, parecer e ementa do Rel. Dr. Fabio Kalil Vilela Leite. Disp. www.oabsp.org.br. Tribunal de Ética, 584ª Sessão, de 21/05/2015 e Bol. AASP, nº 2952, p. 13, de 3 a 9-8-15.
(30)   “2.1. A despeito de a nova sistemática do CPC, decorrente da Lei nº 11.232/05, transformar a cobrança de título judicial em mera fase subseqüente à do conhecimento, no bojo dos mesmos autos, a execução continua igual tanto na forma quanto no conteúdo”. TJRS. AI. 9545-07.2011.8.21.7000; 1ª C. Cível. rel. Des. Irineu Mariani; DJERS 06.10.2011. RMDCPC, v. 44, p. 172, set/outubro, 2011.  
(31)   “COMPETÊNCIA – Consumidor – Execução – Título judicial – Ação coletiva – Processamento em juízo diverso daquele que julgou tal ação – Admissibilidade – Exeqüente que pode optar em propor a execução individual em seu domicílio – Inteligência dos arts. 97 e 98, § 2º, da Lei 8.078/90. TJMS CComp. 2006.000/83-5/0000-00. j. 11-07-2006. RT. 853/301.
(32)    “Cumprimento de sentença – Pagamento – Prazo – Multa – Pertinência – Art. 475-J do Código de Processo Civil – Honorários advocatícios – Novo feito – Valor devido. Não se confundem os honorários advocatícios do processo de conhecimento, que remuneram o trabalho do advogado em rol feito, com aqueles da execução, que se destinam a remunerar o advogado pelo trabalho no novo processo”. TJMG. AI. 1.0518.02.032132.0/001, j. 27-11-2008, vu. JM, v. 187, p. 181, de outubro a dezembro, de 2008.
(33)   “O cumprimento da sentença faz-se no mesmo processo, mas através de nova demanda, iniciando novo estado de litispendência, surgindo nova perpetuatio jurisdictionis”, RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Perpetuatio Jurisdictiones na processualística brasileira. RDDP, v. 123, abril, 2012.
(34)   “Ocorre que o presente caso difere daqueles invocados, analisados pela Corte Superior, porquanto, uma vez que falam em prescrição intercorrente pressupõe-se que havia processo em curso por ocasião do evento morte da parte Autora; neste, entretanto, por ocasião do falecimento não havia processo instaurado, porquanto a ação estava finda com o trânsito em julgado, ocorrido meses antes, e não havia sido iniciada a execução. Daí por que não há que se falar em suspensão do processo, visto que não existia naquele momento nem processo de conhecimento, já findo, nem de execução, ainda não iniciado. Consequentemente, também não há que se falar no instituto de prescrição intercorrente (que, como o nome diz, incide no curso do processo, à vista da inércia da parte em promover seu andamento), já que o prazo prescricional sequer chegou a ser interrompido com o início da execução. Nestes termos o falecimento do titular de um direito não interrompe ou suspende o prazo prescricional, sob pena de incidir imprescritibilidade contra espólio. Suspende-se, sim, eventual ação judicial em que o direito esteja em discussão”. 1ª Vara Federal de Presidente Prudente-Sp, processo 1200360-19.1994.403.6112 (94.1200360-9), DJF – 3ª R, 04-07-2013, arquivo 386, publicação 16. No sentido; Agravo de Instrumento 120152 (201100000015246), 2ª Turma. TRF-5ª Região. Rel. Des. Fed. Eduardo de Melo Vilar Filho, j. 9.4.2013. Dje 2.5.2013, p. 161.
(35)   “O trânsito em julgado expressa a preclusão das impugnações à decisão tomada ao final do processo. Indica, simplesmente que o processo foi encerrado”, MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. p. 140. Nesse sentido também expressa TEIXEIRA: “Daí concluir-se que o capítulo não impugnado da sentença pela parte interessada quando lhe competia fazê-lo, precluiu. Tornou-se indiscutível em razão da preclusão do direito da parte impugná-la. No entanto como se verá adiante, será passível de modificação (mutabilidade) até a extinção do processo, por não ter ainda alcançado a eficácia ou qualidade de coisa julgada (preclusão máxima) imutabilidade a que se refere o art. 467 do CPC”. TEIXEIRA, Guilherme Puchalski, Sentenças objetivamente complexas: impossibilidade de trânsito em julgado parcial. REPRO v. 162, p. 241.
(36)   STJ. SUMULA 367.  “A competência estabelecida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 não alcança os processos já sentenciados”. DJe, STJ. Corte Especial, 26/11/2008, p.1.
(37)   OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Um novo conceito de sentença. REPRO, v. 149, p. 128. São Paulo: RT, julho, 2007.
(38)   “Ocorre a coisa julgada material quando a sentença não só atinge a relação processual, mas também a relação de direito material controvertida entre as partes, ou seja, extingue-se o processo com resolução de mérito”. GAIO JUNIOR, Antonio Pereira. Direito Processual Civil, v. 1, p. 285.
(39)  “Não é cabível a condenação da parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte que teve impugnação acolhida para declarar nulidade do acordo homologado e dos atos processuais que se seguiram ao mesmo, haja vista que referida sentença não pôs fim ao processo, havendo a continuidade da prestação jurisdicional”. TJMG. Ap. 1.439.03.027177-9/001. J. 29-04-2008. Rel. Des. Osmando Almeida. JM, v. 185, p. 64, abril/junho, 2008.
(40)  “Sendo a exceção de pré-executividade mero incidente processual, a sua rejeição não pode impor ônus sucumbenciais ao vencido. A condenação em honorários só será pronunciada na sentença que puser termo ao processo. julgando ou não o mérito – Recurso desprovido”. TJSP. AI 7.106.663-0. j. 23-11-2006. JTJSP-Lex, v. 315, p. 405, de agosto de 2007.
“Incabíveis os honorários pleiteados, como se viu. É que o art. 20, caput, da legislação processual codificada dispões que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Deduz-se que, ao final, isto é, quando da solução definitiva da pendência, por qualquer das formas previstas, é que haverá condenação final do vencido”. 1º TACSP (extinto). AI 319.881. 7ª Câm. RT. 582, p. 122.
(41)  “Processo civil. Cumprimento de sentença. Nova sistemática imposta pela Lei nº 11.232/05. Condenação em honorários advocatícios. Possibilidade.
- O fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios.
- A própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos “nas execuções, embargadas ou não”.
- O art. 475-I, do CPC, é expresso em afirmar que cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução. Ora, se haverá arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4º, do CPC) e se o cumprimento da sentença se faz por execução (art. 475, I, do CPC), outra conclusão não é possível, senão a de que haverá a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença.
-Ademais, a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então”. STJ. REsp. 978.545-MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. RBDPro v. 62. pp. 195-196, de abril/junho, 2008.
“O fato é que a natureza jurídica, a forma e a época de fixação dos honorários não restaram alteradas somente porque, agora, o cumprimento da sentença (execução de sentença) terá sede no mesmo processo”.  Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, v. 62. pp. 202, de abril/junho, 2008.
(42)   “Uma vez ocorrida a citação, forma-se ou aperfeiçoa-se a relação processual entre as partes originárias. Ao pretender-se modificar o pedido e a causa de pedir, o autor deve buscar a concordância do réu. O réu por sua vez poderá concordar ou não com esta alteração. Como isto fica no poder de disposição do réu, ele escolhe o que melhor lhe convier. Por outro lado, a alteração da ação em relação às partes não está no poder de disposição do réu e por isso ele não pode dispor sobre interesse alheio, que é do terceiro que ainda não se encontra nos autos. Esta é a razão da restrição da parte final do art. 264 do CPC, que expressamente impõe: ‘[...] mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei’”. SOUZA, Gelson Amaro de: “Emenda da petição inicial”. Revista Jurídica, v. 220 p. 38. Porto Alegre-RS: Notadez, fevereiro, 1996.
(43)   Este aspecto foi tratado com maior amplitude por SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de Processo Civil.
(44)   MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro afirma: “A coisa julgada consiste, justamente, na atribuição legal de imutabilidade ao conteúdo da decisão judicial, tendo como base o trânsito em julgado, a fim de preservar valores socialmente importantes”. Coisa julgada, p. 33.  
(45)   MONTENEGRO FILHO, Misael, anota: “Como visto anteriormente, caracteriza-se a sentença como o pronunciamento do juiz que pelo Código de Ritos põe fim ao processo com ou sem julgamento de mérito, operando a pretendida solução do conflito de interesses instaurado”. Curso de Dir. Processual Civil, v. I, p. 558.
(46)   MOURÃO define a coisa julgada como: “a res iudicata como uma situação jurídica que se caracteriza pela proibição de repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional, sobre o mesmo objeto, pelas mesmas partes (e, excepcionalmente, por terceiros), em processos futuros”. MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada, 29. O julgado só se torna definitivo quando se encerra o processo e a sentença se torna imutável, por não mais ser possível recurso algum (art. 467, do CPC). Enquanto o processo estiver em aberto sempre será possível a apreciação de questões não sujeitas à preclusão.
(47)   “Após a publicação da sentença, em princípio não mais se confere ao magistrado que a prolatou a prerrogativa de voltar a atuar no processo em respeito ao princípio da inalterabilidade”. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil, v. I, p. 595.
(48)   Observa THEODORO JUNIOR, Humberto: “Outro exemplo de nulidade da sentença é aquele lembrado por Pontes de Miranda e que ocorre quando o juiz da causa, depois de já julgado o feito volta a proferir, no mesmo processo uma segunda sentença. Com o pronunciamento feito no primeiro julgado o juiz exauriu a jurisdição e +
encerrou a relação processual”. Nulidade, Inexistência e rescindibilidade da sentença, REPRO, v. 19, 32.
O STJ, assim decidiu: “I – Com a prolação da sentença, o juiz cumpre e encerra o oficio jurisdicional. Eventual alegação de nulidade do processo, depois disso, deve ser formulado em recurso apropriado”. STJ. REsp. 222.611. Rel. Antonio de Pádua Ribeiro. j. 24-08-2004. DJU. 06-12-2004. RSTJ, v. 187, p. 276,  março, 2005. 
(49)   A eficácia preclusiva prevista no artigo 474, do CPC, implica em impossibilidade de conhecer e julgar aquilo que foi deduzido ou era dedutível durante o processo. Uma vez extinto o processo ocorre a eficácia preclusiva e mesmo aquilo que não foi deduzido, considera-se como se deduzido fosse e rejeitado, não podendo mais ser analisado.
(50)   O processo tem início com o protocolo físico da petição inicial ou com o envio da petição inicial via eletrônica. A partir deste momento nasce a relação processual ou procedimental entre autor e juiz, firmando a partir daí obrigações de ambos os lados. O Estado-juiz tem a obrigação de manifestar a respeito, não podendo simplesmente desprezar a petição inicial e o autor tem a obrigação de aceitar (não concordar) com o provimento judicial que a petição inicial receber. Pode discordar e recorrer, mas tem a obrigação de respeitar o provimento.
(51)   “SENTENÇA – Revisão de oficio pelo juiz – Inadmissibilidade – Decisão que não foi objeto de recurso pela parte interessada – Ofensa ao princípio tantum devolutum quantum appelatum”. STJ. AgRg no REsp 750.311-RS. J. 09-05-2006. Rel. Min. Ari Pargendler. RT. 852/186.
(52)   THEODORO JUNIOR, Humberto, assim se expressa: “Em regra, as nulidades dos atos processuais, observa Liebman, ‘podem suprir-se ou sanar-se no decorrer do processo’. E, ‘ainda que não supridas ou sanadas, normalmente não podem mais ser argüidas depois que a sentença passou em julgado. A coisa julgada funciona como sanatória geral dos vícios do processo”. Nulidade, Inexistência e rescindibilidade da sentença. REPRO, V. 19, p. 29.
No mesmo sentido julgou o TJRS: “COISA JULGADA – Sentença – Imutabilidade da decisão transitada em julgada – Hipótese em que é defeso ao juiz decidir novamente sobre a matéria nela decidida – Inteligência dos arts. 467 e 471 do CPC”.  TJRS. Ap. 70011609831 – 16ª Câm. J. 25.01.2006. vu. rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda. RT. v. 847, p. 327, de maio de 2006.
(53)   PONTES DE MIRANDA Observa: “A coisa julgada só obsta a que se prossiga no mesmo processo”. Comentários ao CPC. tomo V, p, 108.
(54)   TEIXEIRA, Guilherme Pochalski, afirma: “No entanto, como se verá adiantye, será possível a modificação (mutabilidade) até a extinção do processo, por não ter ainda alcançado a eficácia ou qualidade de coisa julgada (preclusão máxima), imutabilidade a que se refere o art. 467 do CPC”. Sentenças objetivamente complexa: impossibilidade de trânsito em julgado parcial. REPRO, v. 162, p. 241. 
(55)   “A sentença encerra a instância de conhecimento, retirando do juiz condutor do feito a possibilidade de voltar a atuar no processo”. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil, v. I, p. 559.
(56)   Ensina OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro: “[...] ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o oficio jurisdicional[...]”. E ainda: “[...] o reexame do mérito da sentença proferida, a revogação da primeira ou sua complementação, assim como a prolação de outra constituirá, sem dúvida, atividade não revestida do selo da jurisdicionalidade e, por conseqüência, inapta para ingressar no mundo jurídico”. Execução de título judicial e defeito ou ineficácia da sentença. REPRO, v. 80, p. 67.
(57)   STJ, assim decidiu: “Decisão em que o juiz acrescenta novo dispositivo à sentença já publicada. Tal decisão não é ato judicial, pois o magistrado já exaurira e acabara seu oficio jurisdicional (CPC – art. 463). Nela se contém ato administrativo, emanado de autoridade incompetente. Contra ela cabe Mandado de Segurança, independentemente de recurso preparatório”. RMS 1.618-3-SP. 1ª T. j. 9-12-92, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU. 1.3.93 e RT, v. 699, p. 173, de janeiro, 1994.
(58)   “Daí concluir-se que o capítulo não impugnado da sentença pela parte interessada quando lhe competia fazê-lo, precluiu. Tornou-se indiscutível em razão da preclusão do direito da parte impugná-la. No entanto como se verá adiante, será passível de modificação (mutabilidade) até a extinção do processo, por não ter ainda alcançado a eficácia ou qualidade de coisa julgada (preclusão máxima) imutabilidade a que se refere o art. 467 do CPC”. TEIXEIRA, Guilherme Puchalski, Sentenças objetivamente complexas: impossibilidade de trânsito em julgado parcial. REPRO v. 162, p. 241.
(59)   “O processo apenas terá o seu término quando não mais cabível a interposição de qualquer recurso”. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil, v. I, p. 559.
(60)   “Ao exarar o acórdão, o Tribunal esgota sua função jurisdicional, podendo modificá-lo apenas para corrigir erro material ou para sanar omissão, contradição ou obscuridade, mediante a interposição de embargos de declaração”. STJ - REsp. 970.190-SP. j. 20-05-2008. rel. Min. Nancy Andrigh. RDDP v. 67, pp. 142, outubro, 2008.
(61)  “EFICÁCIA PRECLUSIVA DO JULGADO – INVIABILIDADE DE RENOVAR MATÉRIA CONCERNENTE À FASE DE COGNIÇÃO DURANTE O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. A  eficácia preclusiva do julgado impede que a parte renove, na fase de cumprimento de sentença, matéria atinente ao processo de conhecimento (REsp 482.079/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T. Dj. 16.02.2004)”. STJ –AgRg-AREsp 395.207/MS-3ª T. rel. Min. Sidnei Beneti, j. 26.11.2013, Dje 06.12.2013. RJ. v. 435, p. 136.
(62)   CPC/2015: “Art. 682. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos”.
(63)   “Oposição – Oferecimento – Momento oportuno – Antes da prolação da sentença – Formulação Dio pedido – Ação em fase de execução – interesse de agir – Ausência – Extinção do processo sem resolução do mérito. A oposição só pode ser oferecida antes de ser prolatada a sentença de primeiro grau nos autos em que os opostos, como autor e réu, controvertem sobre a coisa ou direito pretendido pelo opoente”. TJMG – Ap. 1.0701.08.22205-1/002, j. 11-06-2014. Rel. Des. Maurilio Gabriel. Jurisprudência Mineira, v. 209, p. 231. Belo Horizonte, de abril/junho de 2.014.
(64)   “EFICÁCIA PRECLUSIVA DO JULGADO – INVIABILIDADE DE RENOVAR MATÉRIA CONCERNENTE À FASE DE COGNIÇÃO DURANTE O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. A  eficácia preclusiva do julgado impede que a parte renove, na fase de cumprimento de sentença, matéria atinente ao processo de conhecimento (REsp 482.079/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T. Dj. 16.02.2004)”. STJ –AgRg-AREsp 395.207/MS-3ª T. rel. Min. Sidnei Beneti, j. 26.11.2013, Dje 06.12.2013. Revista Jurídica. v. 435, p. 136. Porto Alegra-RS: Notadez-Síntese, janeiro, 2014. 
(65)    “COMPETÊNCIA – Consumidor – Execução – Título judicial – Ação coletiva – Processamento em juízo diverso daquele que julgou tal ação – Admissibilidade – Exeqüente que pode optar em propor a execução individual em seu domicílio – Inteligência dos arts. 97 e 98, § 2º, da Lei 8.078/90. TJMS CComp. 2006.000/83-5/0000-00. j. 11-07-2006. RT. 853/301.    
(66)   “O prazo prescricional para o exercício da pretensão de execução de honorários advocatícios sucumbenciais é de cinco anos,a contar do trânsito em julgado da decisão que os fixou”.  STJ. 949.414-PR. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 05-11-2009, DJe 18-11-2009. RDDP, v. 84, p. 216, de março, de 2010.
“Ação civil pública – cumprimento de sentença – requerimento individual –prescrição qüinqüenal. Cumprimento de sentença. Requerimento individual. Prescrição qüinqüenal. Esta Corte Superior, quando do julgamento do REsp 1.273.643/PR, por meio da sistemática prevista no art. 543-C do CPC, concluiu que que: ‘ No âmbito do direto privado, é de cinco anos o prazo prescricional para ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento de sentença proferida em ação civil pública’”. STJ-AgRg-EDcl-REsp. 1.323.423 (2011/0301642-9) – 3ª T. Rel. Min. Nancy Andrighi – Dje. 30.08.2013. RSDCPC, v. 86, p. 200, de Nov-dez, 2013. Também STJ –AgRg-REsp 87.968 (2011/0209740-6, 3ª T. rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 02.09.2013. RSDCPC, v. 86, p. 213, Nov-dez, 2013.

REFERÊNCIAS

ARAKEN DE ASSIS. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
______ Fluência e Interrupção do prazo de prescrição da pretensão a executar. RMDCPC, v. 32, setembro/outubro, 2009.
CERDEIRA, Eduardo de Oliveira. A execução – Cumprimento de sentença no processo coletivo.  LTR, ano 72, nº 12, dezembro, 2008.
CRAMER, Ronaldo. Impugnação da sentença transitada em julgado fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional. REPRO, v. 164. São Paulo: Revista dos Tribunais, outubro, 2008.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Cumprimento da sentença. Revista Jurídica, v. 359. Porto Alegra-RS: Notadez, setembro de 2007.
HERTEL, Daniel Roberto. A Liquidação Coletiva e as Reformas Processuais do CPC. RDDP, v. 66. São Paulo: Dialética, setembro, 2008.
SOUZA, Gelson Amaro de. Cumprimento de sentença diretamente contra o denunciado. Revista dos Tribunais, v. 886, pp. 9-40. São Paulo: RT, agosto 2009; Revista Jurídica, v. 365, pp. 11-44. Porto Alegre: Notadez, março, 2008.
______ “Emenda da petição inicial”. Revista Jurídica, v. 220 p. 38. Porto Alegre-RS: Notadez, fevereiro, 1996.
______ Efeitos da sentença que julga os embargos à execução. São Paulo: Academia Brasileira de Direito - MP – Editora, 2007.
______, Efeitos da sentença que acolhe embargos à execução da sentença por falta ou nulidade de citação na forma do art. 741, I, do CPC. Revista Brasileira de Direito Processual, v. 6, gênesis. Curitiba: setembro/dezembro, 1997; RIPE, v. 20. Bauru, Dez/março, 1998; REPRO, v. 93. São Paulo: jan/março, 1999; RNDJ, v. 9. Ribeirão Preto. Setembro, 2000; Revistas dos Tribunais, v. 785. São Paulo: RT, março, 2001
______ Coisa Julgada – Impossibilidade de ser por parte. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. v. 46. Porto Alegre-RS, jan/março, 2012, Revista Jurídica Lex, v. 55. São Paulo: Lex, janeiro/fevreiro, 2012 e Revista Bonijuris, nº 582. Curitiba: Bonijuris, maio de 2012. 
______ e SOUZA FILHO, Gelson Amaro de. Coisa julgada inconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 893, pp. 09:31, de  março de 2.010. Revista Jurídica, v. 377, pp. 35:60, de março, 2009; Repertório de Jurisprudência IOB, nº 08, v. III. 2ª Quinzena de abril, 2009.
______ e ______ Sentença em busca de nova definição. Repertório IOB, v. III, nº 5, 2009. 1ª quinzena, março, 2009; Revista Jurídica, v. 376, fevereiro, 2009.
______ e ______ Sentenças que não passam em julgado. Revista Judiciária do Paraná, v. 6, novembro 2013. Curitiba: Bonijuris; RepJur-IOB, nº 14, 2ª Quinzena de julho, de 2013, p. 533:517 e JURISVOX – Centro Universitário de Patos de Minas – Unipam. Patos de Minas-MG, dezembro, 2012.  
STOPASSOLA, Ariel. As regras do cumprimento da sentença e sua aplicabilidade ao processo do trabalho. HS-Notadez, v. 315, março, 2010.
THEODORO JUNIOR, Humberto. As novas reformas do CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

XXXXX

45. Princípios no direito processual civil conforme o CPC/2015. (parte 1)

Gisele Leite

Data de recebimento: 23.11.2016

Data da inserção: 22.06.2016

As normas jurídicas visam regular a vida em sociedade, sendo classificadas em materiais (substantivas) ou processuais (adjetivas). As primeiras normas regulam as mais diversas relações jurídicas, independentemente de quem delas participe ou sendo aquelas que estabelecem deveres e obrigações com as respectivas sanções em razão de seu descumprimento.

Já as normas processuais regulam aquela relação iniciada quando o demandante provoca o Estado-Juiz para que seja prestada a jurisdição e que se angulariza após a citação do demandado.

As normas materiais e localizam geralmente no Código Civil, ao Código Penal, ao passo que as normas processuais, se localizam no Código de Processo Civil e de Processo Penal.

Mas existem leis que podem conter simultaneamente tanto normas materiais como normas processuais, como ocorre no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) pois o mesmo regula desde os direitos dos consumidores, mas também regula os aspectos processuais, como os efeitos subjetivos da coisa julgada material.

Também existem normas materiais no CPC enquanto outras de cunho processual estejam no CC (1)  hipótese em que tais normas (2)   são denominadas heterotópicas (3) .

Quanto às regras processuais propriamente ditas, a competência (4)   (para a criação de leis complementares ou ordinárias) pertence privativamente à União (seja por meio de leis ordinárias ou complementares).

Destaque-se ser inviável a criação de normas processuais por meio de medida provisória editada pelo Poder Executivo, em razão de proibição constante no art. 62, §1º, inciso I, alínea b da CF/1988.

O mesmo se deve mencionar a respeito da súmula vinculante que pode ser criada pelo STF, ou seja, pela cúpula do Poder Judiciário, pois a mesma não pode abordar diretamente matéria processual, em conformidade com o que prevê o art. 2º da Lei 11.417/2006 que somente a admite para matéria constitucional.

As normas processuais abrangem também a organização judiciária e, se deve reconhecer também a competência dos Estados para a edição destas últimas conforme o art. 125. §1º da CF/1988.

Existem ainda os atos normativos internos de Tribunais que nitidamente versam sobre a matéria processual ao arrepio da CF/1988, mas que são amplamente admitidos.

É o que ocorre, por exemplo, na homologação de sentença estrangeira (5)   (cujo procedimento é regulamentado por meio da Resolução nº09/2005 do STJ) e quanto aos recursos de agravos que eventualmente constam nos Regimentos Internos de alguns tribunais de maneira inadvertida.

O positivismo jurídico é a principal fonte normativa da Civil Law e a função do intérprete do Direito seria relegada a uma atividade meramente declaratória em relação à legislação, pois até então, o sentimento comum era o de que realmente seria possível decidir todas as questões jurídicas por meio de uma simples operação lógica de subsunção da hipótese concreta à norma abstrata.

No intento de atender mais adequadamente aos ideais de justiça, de equidade ou mesmo de qualquer outra dimensão da moral, é que se reconhece a relevância crescente dos princípios na aplicação diuturna da ciência jurídica.

Observa-se, portanto, a normatividade progressiva dos princípios (6)   que não devem ser considerados como meras normas secundárias.

Atualmente é pacífico em se reconhecer que os princípios pelo menos constitucionais representam as chaves mestras do sistema jurídico, cujos efeitos se irradiam sobre as diferentes normas, servindo de balizamento para a interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Deve-se concluir, portanto, que violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra jurídica uma vez que essa transgressão signifique a desatenção a todo sistema de comandos.

Todos os princípios sejam os implícitos ou os explícitos são considerados como normas jurídicas e balizam a imposição de obrigações legais da mesma forma. Devem os mesmos serem considerados como mandados de otimização e propugnam por sua plena realização, ou ao menos na maior medida que possível se respeitando as possibilidades jurídicas e reais existentes.

Os princípios constitucionais que norteiam a ciência processual são: a) o acesso à justiça; b) do devido processo legal; c) do juiz natural; d) da motivação das decisões judiciais; e) da isonomia; f) do contraditório e ampla defesa; g) da duração razoável do processo.

O princípio que garante o livro acesso à justiça é o previsto no art. 5º, inciso XXXV da CF/1988. Ao analisar o art. 3º do CPC/2015 percebe-se a explícita tendência de estruturar um modelo multiportas que adota a solução jurisdicional agregada à adoção dos meios alternativos de composição das lides.

A solução integrada dos litígios como desdobramento natural da garantia constitucional do livre acesso à justiça (7) .

Há uma hiperjudicialização de conflitos o que requer a mudança comportamental da agressividade peculiar das partes para ser cooperativo, o que é ratificado pela realização da audiência de conciliação ou mediação (8) .

Assim a petição inicial deve ser vista como atividade preparatória de um potencial acordo. Frise-se que o sistema de autocomposição inaugural dependerá do interesse de apenas uma das partes.

O uso dessa audiência inaugural não se deve restringir apenas na busca de autocomposição no aspecto material do litígio, sendo permitido seu uso para negociação processual dos sujeitos processuais para a formação do procedimento e ajustes sobre as faculdades (9)  e ônus processuais (10) .

Desde a década de 1970, flagrou-se a tendência cada vez mais recorrente das chamadas ADRs – Alternative Dispute Resolution – servindo de opção ao sistema jurisdicional tradicional.

A opinião majoritária acredita que o efeito mais imediato da ADR seria aliviar o maquinário oficial da justiça civil. Afinal, a justiça não pode necessariamente ser encontrada apenas nos tribunais e que certas técnicas de ADR, em especial a mediação, servem ao objetivo de diversificar e enriquecer a oferta de justiça e são mais adequadas para garantir a resolução satisfatória de certas disputas.

Na Itália, até o seu texto constitucional e mesmo seu Código Processual Civil proclamaram o direito de todos a um processo justo e, reafirmou-se que a jurisdição é praticada mediante o justo processo regulado pela lei.

Todo processo se desenvolve no contraditório entre as partes, em condições de paridade diante um juiz neutro (terzo) e imparcial e por uma duração razoável.

Roger Perrot relata que há mais de meio século para modernizar a justiça e o processo, procura-se estimular a conciliação e a mediação.

Afinal, o jurisdicionado aspira uma justiça mais simples e menos solene, sendo mais próxima as preocupações cotidianas, àquilo que se denomina de justiça de proximidade.

As reformas do ZPO ocorrentes ao longo século XX incluíram medidas destinadas a descongestionar os tribunais, reforçando os poderes do juiz na busca de esclarecimento da verdade.

Já no século XXI entre outras matérias, enfatizou-se o incremento das soluções conciliatórias do litígio, seja na seara judicial ou extrajudicial, tornando obrigatória a respectiva tentativa em vários casos.

Aqui a CF/1988 trouxe correntes socializadoras ou socializantes a partir da década de 1990. E, a contenciosidade passou a contar com novos métodos de composição de litígios cuja motivação seria a solução adequada trazida pelas próprias partes e, não apenas, pela imposição autoritária da lei. Traz à baila a chamada justiça coexistencial (11)  .

Novos institutos de pacificação de conflitos foram trazidos com a positivação do juízo arbitral (Lei 9.307/96), os juizados especiais que se valem não só da figura clássica do juiz, mas também de conciliadores e juízes leigos (12)  , além dos julgamentos arbitrais.

Tais técnicas integradas podem ser utilizadas como vias plúrimas e adequadas para prover a solução mais adequada e estruturada conforme a complexidade do conflito.

O Estado ao vedar a autotutela concomitantemente assumiu o compromisso de solucionar, de forma adequada e efetiva diversos conflitos que poderiam surgir. Porém, a demanda aumentou bastante pelos serviços judicantes, sem que a máquina judiciária estivesse a adequada.

Não basta, porém, somente o acesso ao Judiciário pois há de se buscar uma prestação jurisdicional efetiva capaz de tutelar direitos de forma eficaz. Preocupa-se em garantir a celeridade processual, mas, também a satisfação do direito lesionado ou ameaçado. É o que ocorre com a tutela de evidência.

Não parece ser salutar existir as exigências impostas ao demandante de esgotar a via administrativa para somente então buscar a tutela jurisdicional.

Também não é salutar condicionar o acesso ao judiciário ao prévio recolhimento total ou parcial do tributo, quando se pretende questionar o contribuinte sobre a exigência do mesmo (art. 38 da Lei 6.830/80).

Princípio do devido processo legal é previsto no art. 5º, inciso LIV da CF/1988 e, já existia na cláusula 39 da Magna Carta assinada pelo Rei João Sem-Terra em 15 de junho de 1215.

O processo assume caráter de instrumento de garantia quando houver a necessidade de afastamento de algum direito natural, apesar de existirem diplomas legais de duvidosa constitucionalidade.

Sob o aspecto funcional, porém, o processo corresponde a uma série de atos que busca de um determinado fim.

A atual doutrina processual é mais benevolente em relação da formalidade dos atos processuais, ainda assim o ato praticado sem a observância de preceitos estabelecidos em lei poderá até ser desconsiderado, dependendo da gravidade do vício que o macula.

O devido processo legal significa que as partes têm a garantia de um processo como instrumento pelo qual a jurisdição será prestada, sendo o mesmo composto por atos sequenciados que permitirão a obtenção da tutela jurisdicional.

O devido processo legal tem que observar os princípios constitucionais, obtendo-se a eficácia horizontal dos direitos fundamentais mesmo que se trate das relações privadas.

O princípio do juiz natural é previsto no art. 5º, inciso XXXVII, e LIII da CF/1988. O particular somente poderá ter o seu processo conduzido perante a autoridade judicial competente, que é definido por critérios absolutamente impessoais e objetivos, o que inclui uma forma investidura do magistrado, além da verificação de normas jurídicas que vão estabelecer a competência (13)  .

Tal princípio visa tutelar a imparcialidade do magistrado em relação às partes do processo, tendo alcance bem mais amplo.

O princípio da motivação das decisões judiciais previsto no art. 93, inciso IX da CF/1988 e no art. 131 do CPC/73 de modo que os magistrados necessariamente devem fundamentar as suas decisões, sejam acórdãos, decisões monocráticas, sentenças e decisões interlocutórias.

Porém, os despachos já não precisam ser fundamentados posto que sejam desprovidos de carga decisória. O referido princípio se justifica por conta de se evitar a arbitrariedade.

É através da fundamentação das decisões que permitirá ao interessado indicar, em seu oportuno recurso, as razões de seu inconformismo.

Questionável é a se a motivação sobre os atos decisórios deva ser exaustiva ou não. Apesar de severas críticas doutrinárias, o tratamento jurisprudencial quase sempre consagra que o magistrado deve sim fundamentar, as suas decisões, mas analisando os temas que sejam relevantes para a solução da questão, o que, inclusive, não autorizaria o manejo de embargos de declaração para combater a omissão.

A respeito dos embargos declaratórios, cumpre esclarecer: “ Os embargos de declaração têm sua origem no direito português, e sua causa decorre da desorganização do judiciário lusitano, de forma que se tornou frugal os pedidos de reconsideração aos juízes de sua própria sentença, ou pelo menos, modificá-la, cabendo as partes apresentar as razões nas quais se funda o pedido”.

Os doutrinadores são unânimes em reconhecer que os embargos de um modo geral são criações exclusivas dos lusitanos, não se encontrando o menor traço deste instituto no direito romano, germânico ou canônico.

As Ordenações Afonsinas concluídas em 1446 proibiram que o juiz, após proferir sentença definitiva, a substituísse por outra, porém, determinava que ele esclarecesse o texto, caso houvesse dúvidas entre as partes.

Mas, somente as Ordenações Manuelinas que estabeleceram que, a sentença é prolatada por desembargador, somente ele poderá esclarecer a decisão, ao passo que nas Ordenações Afonsinas, o esclarecimento poderia ser feito pelo juiz substituto.

As Ordenações Filipinas em 1603 vieram reunir as leis extravagantes, compilações das Ordenações anteriores, se tornando, desse modo, muito complexa e de difícil entendimento. Foram as Ordenações Filipinas que criaram a Relação do Porto, um Tribunal de segunda e última instância. E, vigeram no Brasil enquanto estava na condição de colônia portuguesa.

O primeiro código de processo civil instituído no Brasil, foi em 1850, dedicando um capítulo inteiro aos embargos, conforme o art. 664 do Regulamento 737: "Os membros juízes que assignaram o Accórdão embargado conhecerão destes embargos, e dos de declaração, ou de restituição de menores, havendo-se no julgamento de todos elles a forma seguida para o embargo nas causas cíveis".

Tecnicamente os embargos de declaração correspondem ao pedido que se faz ao juiz ou tribunal para que esclareçam dubiedades, contradição, obscuridades e omissões contidas nas sentenças, referindo-se ao pedido a sua forma.

Os embargos de declaração após a reforma do CPC/73 em 1994, o legislador, além de caracterizar os embargos como recurso, tratou de fazer algumas modificações, como:
Unificação dos prazos para interpor o embargo de declaração para os dois polos (embargante e embargado), tanto no primeiro quanto no segundo grau de jurisdição; eliminou os critérios subjetivos, deixando apenas os objetivos, a saber: contradição, obscuridade e omissão. O prazo passou a ter efeito interruptivo para interposição de outro recurso.
Desta forma, ficando interrompidos e não suspensos os prazos para interpor outro recurso, as partes inerentemente do tempo decorrido antes ou depois de opostos eles, poderão desfrutá-los por inteiro, pois o novo prazo principiará do zero e terá como termo a quo o dia em que as partes tomarem conhecimento do julgamento dele.

Com relação o CPC/2015, os embargos declaratórios é o único recurso cujo prazo de interposição e resposta é de cinco dias úteis.

Admitindo a contagem de prazos em dobro para litisconsortes representados por diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos (arts. 219, 229, 1.003 §5º e 1.023 do CPC/2015). E, cabem em face de qualquer decisão judicial, a incluir, obviamente, as decisões interlocutórias (art. 1.022, caput) conforme já doutrina já assinalava há muito tempo.

O art. 1.024 do CPC/2015 traz quatro relevantes inovações, a saber:
1) os embargos de declaração opostos perante os tribunais, caso não apresentados em mesa pelo relator na sessão subsequente;
2) os embargos de declaração poderão ser recebidos como agravo interno (fungibilidade recursal), podendo o recorrente complementar as razões recursais para fazer as adequações necessárias (§3º);
3) caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária terá o direito de complementar ou alterar as suas razões recursais nos exatos limites da modificação e no prazo de 15 dias, contados da intimação da decisão dos embargos de declaração (§4º); e
4) se rejeitados os embargos de declaração, o recurso já interposto pela outra parte será processado e julgado independentemente de ratificação (§5º – ficará superado, portanto, em boa hora, o enunciado nº 418 da Súmula do STJ).

Por fim, o art. 1.026 do NCPC deixa explícito que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para interposição de outro recurso (essa também será a regra no âmbito dos procedimentos previstos pela Lei Federal nº 9.099/95, diante das modificações trazidas pelos arts. 1.064 a 1.066 do NCPC).

Ainda, também dispõe que, no caso de embargos de declaração protelatórios, a multa poderá ser de até 2% sobre o valor atualizado da causa em favor do embargado (§2º).

Na reiteração de embargos manifestamente protelatórios, a multa poderá ser elevada a até 10% do valor atualizado da causa, ficando, ainda, a interposição de qualquer recurso, condicionada ao depósito prévio desse valor, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário da gratuidade da justiça, que recolherão ao final (§3º).

Há uma questão controvertida quanto ao caráter infringente dos embargos de declaração, mas a partir de 1994, apenas a contradição, omissão e obscuridade é que podem ser atacadas por meio deste recurso.

Quanto sua natureza jurídica há duas correntes doutrinárias, uma que defende que os embargos não são recurso, posto que não altere, modifique o ato impugnado e, outra corrente que aliás, é a majoritária, que defende ser os embargos recurso, primeiro porque estão elencados no título destinados aos recursos e porque visem a reparação do prejuízo que os efeitos do julgado trazem ao embargante.

Ressalvando que apesar dos declaratórios não modificarem o ato embargado em algumas hipóteses, este fato ocorre, pode a parte prejudicada alegar que com o provimento dos embargos declaratórios fora ferido o princípio do contraditório, uma vez que a decisão original fora modificada?

Em regra geral, não se admite que os declaratórios possuam caráter modificativo do julgado, vez que visem somente explicitar, esclarecer ou aclarar as decisões embargadas. Mas, quando em épocas remotas a oralidade predominava nos tribunais, e não havia a necessidade deste recurso, pois qualquer incompreensão a respeito do teor da decisão que estava sendo prolatada era oralmente perguntada e tão imediatamente esclarecida in persona pelo prolator da decisão.

Mas, atualmente, a escrita ocupa relevante predominância no espaço jurídico, sendo essencial a existência dos embargos declaratórios para extirpar as incompreensões. De sorte que vige a tendência jurisprudencial de estabelecer limitações aos embargos de declaração, para se evitar que as partes se utilizem de tal recurso como modo alternativo de outro instituto típico.

Há a corrente que entende que os embargos por vezes se vestem de caráter infringente, apesar de não ser a sua finalidade peculiar, tendo como fito principal o esclarecimento da decisão embargada.

E, nesse sentido, evoluiu adequadamente o CPC/2015 ao propor o contraditório dinâmico propiciando, assim, o chamamento das partes para se manifestarem após a sentença dos embargos de declaração.

A respeito do cabimento dos embargos declaratórios existe o enunciado 52 de súmula do TJ-RJ in litteris: “Inexiste omissão a sanar através de embargos declaratórios, quando o acórdão não enfrentou todas as questões arguidas pelas partes, desde que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso”.

Princípio da isonomia (14)   decorre do art. 5º, caput da CF/1988 (15)   estabelece que todos são iguais perante a lei. Porém, deve ser reconhecido que não seria possível conceber um tratamento processual idêntico a todos indistintamente. Pois cada parte pode ser cercada de certas peculiaridades de modo a justificar um tratamento processual livremente diferenciado.

De modo que os iguais devem ser tratados na medida daquilo que se igualam e os desiguais de acordo com suas desigualdades.

Afinal tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade (16)   real. (In: Barbosa, Rui. Oração aos Moços. Edição Popular anotada por Adriano da Gama Kury, Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 5ª edição, 1999, p.26).

Quando se tratar de pessoa idosa que faz jus a prioridade de tramitação em todas as instâncias (art. 1.211-A modificado pela Lei 12.008/2009 ou art. 1.048 do CPC/2015) ou mesmo quando for parte assistida por Defensoria Pública que passa a gozar de prazo em dobro.


Deve ser destacado ainda a Fazenda Pública possui diversas prerrogativas processuais quando atua em juízo, o que não viola o princípio da isonomia, posto que possuía expressiva quantidade de processos excessivamente superior acaso comparada com a média usual entre os particulares e que podem ser enumeradas:
Prazos diferenciados; b) restrição a concessão de tutelas de urgência; c) possibilidade de requerer a suspensão das tutelas de urgências deferidas (Lei 8.437/92); d) dispensa de preparo para recorrer ou até mesmo do prévio recolhimento de custas para a instauração de demandas; e) reexame necessário; f) procedimento específico executivo para o recebimento de dívidas ativas de natureza tributária ou não tributária para ser executada por quantia certa e dentre outras prerrogativas mais.

O princípio do contraditório e da ampla defesa, é previsto no art. 5º, LV da CF/1988 que cuida de dois institutos que são distintos entre si. De fato, o princípio da ampla defesa se refere apenas ao demandado, sem afrontar ao princípio da isonomia.

Nos processos regulados pela Lei 8.078/90 (CDC) a demanda deve ser proposta no domicílio do consumidor, posto que seja presumivelmente a parte mais vulnerável conforme prevê o art. 4º, I do CDC e, ainda, o art. 101, inciso I do mesmo diploma legal.

Por vezes, a lei enumera taxativamente quais são as teses defensivas que podem ser veiculadas pela contestação (é o caso do art. 20 do Decreto-Lei 3.365/41) que apenas autoriza que, na defesa ao processo judicial de desapropriação por utilidade pública, quando pode ser alegado vício processual ou impugnação do preço ou mesmo, restringe a algumas modalidades de resposta do réu (Lei 9.099/95, art. 31 que proíbe a reconvenção (17).

Tais hipóteses não configuram uma mitigação do princípio da ampla defesa , pelos mais diversos fundamentos. Já concernente ao princípio do contraditório, este se refere a possibilidade de uma parte ser intimada para se manifestar a respeito de uma afirmação efetuada pela outra parte, o que pode ser extensível tanto para o demandante como para o demandado, porém, não em todas as hipóteses.

O contraditório contemporâneo (18)   admite hoje quatro desdobramentos que vai desde da informação, a manifestação reativa, o direito de poder influenciar no julgamento final e, ainda, o de exercer a cooperação para a resolução do mérito da causa na duração razoável do processo.


Após o demandado ter apresentado a defesa processual e a defesa material (ou de mérito), o magistrado deverá determinar a intimação do demandante para se manifestar em réplica.

Porém, a garantia do contraditório (19)   pode ser postergada e, até mesmo, suprimida. Em outros casos, sequer há a previsão expressa como é o caso dos embargos de declaração. Mas, com seu possível efeito infringente sempre será necessário a observância do contraditório.

José Miguel Medina aduz: "Algumas legislações já preveem isso expressamente. Por exemplo, o art. 3.º, n. 3 do CPC português dispõe que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito (20)   ou de fato, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

Similarmente, a ZPO alemã prevê, no § 139, que o órgão jurisdicional somente pode decidir sobre alguma questão quando as partes tenham tido oportunidade de se manifestar em relação à mesma (ZPO, § 139, 2: “[…], wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat”)."

Reconhece-se, assim, que, mesmo em se tratando de temas a respeito dos quais deva o juiz manifestar-se ex officio, deve o órgão jurisdicional, atento ao princípio do contraditório, ouvir as partes, evitando-se, com isso, a prolação de “decisão surpresa” para a parte, o que não se coadunaria com o princípio do contraditório.

Princípio da duração razoável do processo que fora criado pela EC 45/2004, o que incluiu o art. 5º, inciso LXVIII da CF/1988.  Dá margem à uma interpretação assaz subjetiva de ser de diferentes tamanhos conforme a litigiosidade.

A celeridade processual (21)   acaba fatalmente comprometida pois a precária estrutura do Judiciário brasileiro que se torna incapacitado de atender e solver todas as demandas.

Resolve-se que a demora (22)   da prestação jurisdicional é nociva, é, por essa razão, houve diversas reformas no CPC/73 para prover a maior agilidade processual.

Mas há o perigo que tais reformas possam gerar restrições a certos direitos fundamentais que representam o resultado de conquistas históricas, daí ser curial que se estabeleça uma equação conciliadora da celeridade processual com a segurança judicia.

Os princípios gerais de direito possuem previsão dispersa nos mais variados diplomas legais e, por vezes, existem de forma implícita, mas possuem clara indicação normativa.

Entre os princípios mais frequentemente invocados são: a)o princípio da perpetuatio jurisdicionis; b) princípio da competência; c) princípio da congruência, da correlação ou da adstrição; d) princípio da liberdade de formas dos atos processuais; e) princípio da documentação; f) princípio da publicidade; g) princípio da instrumentalidade das formas; h) princípio do prejuízo; i) princípio da causalidade; j) princípio do interesse; k) princípio da identidade física do juiz; l) princípio da verdade processualmente válida; m) princípio da eventualidade; n) princípio do duplo grau de jurisdição; o) princípio da taxatividade; p) princípio que veda a reforma para o pior; q) princípio da fungibilidade; r) princípio da singularidade, unicidade ou unirrecorribilidade; s) princípio do menor sacrifício do executado; v) princípio da realidade ou da patrimonialidade; t) princípio da variabilidade; u) princípio da tipicidade.

A presteza jurisdicional é um compromisso do contrato social, é um requisito elementar para a vida em sociedade, representa a mais elevada fonte de paz social, pois insaciável é a busca pela Justiça, gera a todo o jurisdicionado a visão de verdadeiro Estado Democrático de Direito (In: WEBER, Vinícius. Contextualização histórica do princípio da razoável duração do processo. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,contextualizacao-historica-do-principio-da-razoavel-duracao-do-processo,45594.html Acesso em 20.11.2015.).

Princípio da perpetuatio jurisdicionis é constantemente mitigado já que em muitas situações é possível a modificação da competência em momento superveniente à sua fixação, como por exemplo, o órgão jurisdicional competente para a causa é suprimido por lei posterior, consoante a autorização expressa no art. 87 do CPC/73, parte final (art. 43 do CPC/2015).

Há vários abrandamentos deste princípio. Um destes é quando a União intervém em processo que tramita perante a Justiça Estadual, o que gera o deslocamento da competência em prol da Justiça Federal, em atendimento ao art. 109, I da CF/1988.

Há também a norma do art. 475-P, parágrafo único do CPC/73 (art. 516 do CPC/2015) que autoriza que, durante a fase executiva, possa o exequente escolher em que foro pretende executar o seu devedor.

O princípio da competência sobre competência é que reconhece que todo órgão jurisdicional, mesmo que absolutamente incompetente, possui um mínimo de parcela de atividade jurisdicional para, pelo menos, reconhecer que não possui competência para o deslinde do processo que lhe foi submetido.

O princípio da adstrição é previsto no art. 128, e no art. 460 do CPC/73 (23)  . O magistrado presta a jurisdição somente quando for provocado e nos exatos limites desta provocação. É vedado a sentença extra, ultra ou citra petita, ou seja, fora além ou aquém do pedido realizado pelo demandante.

Trata-se de princípio aplicável tanto ao processo civil como também no processo do trabalho e, ainda, no processo penal (onde a adstrição opera entre o que foi imputado e o que deve constar na sentença, somente autorizado o magistrado alterar a qualificação jurídica que eventualmente conste na petição inicial, tal como lhe autoriza o art. 383 do CPP sem que isso signifique qualquer mitigação.

Princípio da liberdade de forma dos atos processuais pois quando a lei não estabelecer nenhuma formalidade específica para a prática de um determinado ato, forma que for adotada for válida.

Na seara processual penal é controvertida a chamada delação premiada (24)  como meio de prova apta a embasar a condenação criminal. Só que não vige lei disciplinando a forma de realização do referido ato, de modo que a mesmo pode ser efetuada documentalmente ou até mesmo em audiência (25)   especialmente designada para este fim, eis que no CPP vigora o princípio da liberdade da forma (art. 3º do CPP c/c art. 154 do CPC/73 ou art. 188 do CPC/2015).

Princípio da documentação presente nos termos do art. 169 e que se dirige mesmo aqueles que tiverem sido praticados oralmente. É que em verdade nunca vigeu a oralidade plena sendo que todos os atos processuais orais devem ser reduzidos a termo.

A maior exceção ao princípio da documentação reside na Lei 9.099/95 em seu art. 36 que autoriza a desnecessidade de transcrição das provas que forem produzidas oralmente durante a audiência de instrução.

A norma apontada reforça o princípio da identidade física do juiz (art. 132 do CPC/73) no sentido de que é vital que a sentença seja prolatada pelo magistrado tão logo se encerre a colheita da prova, sob risco de a mesma cair no esquecimento.

Na documentação dos atos processuais deve ser utilizado o vernáculo pátrio, o idioma nacional, tal como previsto no art. 156 do CPC/73 (ou art. 196 do CPC/2015).

Ressalte-se, porém, que o uso e citação de termos estrangeiros em diversas peças processuais não macula tal exigência. Mas quando o ato processual inteiro ou em grande parte é praticado em outro idioma como, por exemplo, quando o magistrado pode fundamentar a sua decisão em doutrina estrangeira, citando-a inclusive em língua alienígena.

Nesse último caso, a decisão será anulada, pois a ausência do vernáculo impede a compreensão da fundamentação adotada pelo juiz, de modo que esta decisão até mesmo poderá ser reputada infra petita.

O princípio da publicidade refere-se aos atos processuais que devem ser públicos, sendo acessíveis a qualquer pessoa quanto a integralidade do seu conteúdo. Mas não se trata de princípio absoluto pois há casos que a própria lei processual vem a restringir, é o caso quando tramitarão em segredo de justiça, por assim exigir o interesse público e, também quando se referir a temas como casamento, filiação, divórcio, alimentos e guarda de menor.

Por haver íntimo vínculo com a preservação da dignidade humana se autoriza o sigilo de peças e conteúdos do processo, o que se sobrepõe até mesmo ao direito do advogado a ter acesso aos autos quando não for o patrono constituído para a causa por vontade dos litigantes envolvidos.

Mas, se deve atentar ao enunciado da Súmula Vinculante nº 14 do STF cujos termos são: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão, com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Onde o segredo de justiça (26)   for decretado, a publicidade dos atos processuais, será restrita aos magistrados as partes, ao MP (se for o caso de sua intervenção como custos legis) e ao advogado constituído pelas partes e também aos serventuários.

Princípio da instrumentalidade das formas e tem previsão no art. 244 do CPC/73 (art. 277 do CPC/2015) e também no art. 572, inciso II do CP.  O princípio do interesse tem previsão também no art. 243, caput do CPC/73 e, também no art. 565 do CPP, ao preverem que a decretação da nulidade não pode ser requerida pela parte que tiver ocasionado o que, de certa forma, busca tutelar a boa-fé objetiva e a lealdade processual entre os litigantes.

Doutrinariamente, há dúvidas e controvérsias se esse princípio somente é aplicável às nulidades relativas ou se o mesmo também se aplica às nulidades absolutas. Há quem defenda que o mesmo somente incide as nulidades absolutas posto que decorram da violação de norma cogente que tutela interesse de ordem pública de modo que, havendo vício tão grave assim, o magistrado teria que pronuncia o vício independentemente de quem o tenha ocasionado ou noticiado.

No entanto, a lei não faz qualquer ressalva nesse sentido, aliada a circunstância de que nem sempre é fácil identificar quando se trata de nulidade absoluta ou relativa, eis que o tratamento normativo destinado ao tema não seja o mais adequado e esclarecedor.

Portanto, para se evitar possíveis inseguranças públicas, prestigiando a lealdade processual e, também, por não constar qualquer restrição normativa noutro sentido, é mais salutar e recomendável considerar que, seja qual for a natureza do vício processual, o reconhecimento da nulidade não poderá ser postulado pela parte que lhe deu causa.

O princípio da identidade física do juiz fora criado com as mais dignas e honrosas intenções, mas muitas vezes não tem atingido o seu escopo primordial e real. Basicamente impõe ao magistrado que tenha realizado a instrução pessoal e, por esta maneira, tenha tido contato direto com a prova (princípio da imediação), seja aquele que obrigatoriamente vá sentenciar o processo, pois se presume que o mesmo reúna as melhores condições para efetuar o aludido julgamento.

O princípio da verdade processualmente válida A verdade processual bem como todas as demais, é construída socialmente, sendo precária e local por definição (Foucault). No entanto, não é essa concepção de verdade jurídica que se depreende da leitura da doutrina processual brasileira, que insiste em pretender descobrir, pela via do processo, uma verdade real, que deve estar em algum lugar esperando para ser descoberta.

No direito pátrio, a "verdade dos fatos" é entendida como uma verdade real, existente a priori, ainda que desconhecida, o que justifica uma investigação minuciosa a seu respeito, uma vez que, a nossa sensibilidade jurídica, a realização da justiça depende da descoberta da verdade real. Porém, a concepção da verdade real preexistente está em contradição com as formas de construção de verdade nas ciências, tanto nas ditas ciências naturais como nas ciências sociais, uma vez que toda a verdade resulta de uma realidade que é construída e consensualizadas entre aqueles que, de algum modo, participaram de sua construção e que a aceitam como uma verdade que não precisa ser investigada, porque é real.

Os poderes probatórios do juiz são bem amplos exatamente para descobrir a verdade dos fatos, e ele pode até mesmo mandar produzir provas sobre os fatos incontroversos, ou seja, sobre os fatos que estão consensualizados entre as partes.

Explicitou Frederico marques que a descoberta da verdade é a finalidade do processo. Assim, o juiz só poderá fazer justiça se conseguir a reconstituição dos acontecimentos pretéritos pela produção da prova para que possa formar o seu convencimento e julgar a causa.

(continua...)

Notas

(1)   Exemplificando apresentamos os seguintes dispositivos do Código Civil de 2.002:
a) Art. 194 (conhecimento pelo juiz, de ofício, da prescrição);
b) Art. 274 (coisa julgada em torno da solidariedade ativa);
c) Art. 788 (chamamento do processo do segurado, em ação direta da vítima contra a seguradora);
d) Art. 1.647, I e II (litisconsórcio necessário em ações reais imobiliárias);
e) Art. 456 (denunciação da lide per saltum);
f) Art. 787, § 3º (denunciação ou chamamento);
g) Art. 1.228 (nomeação à autoria na ação contra o detentor);
h) Art. 1.698 (chamamento ao processo em ação de alimentos);
www.abdpc.org.br
i) Art. 447 (garantia de evicção diante da arrematação).
(2)   Há um importante confronto entre as normas constantes do que formalmente se entenda como lei, de um lado, e normas presentes nos regimentos internos dos tribunais, de outro
As normas de processo, em sentido lado podem basicamente ter três naturezas. A primeira é a que regula o procedimento, daí serem chamadas de procedimentais. Procedimento entendido como sequência de atos teologicamente encadeados, trata-se do aspecto formal do processo.
Já as normas meramente procedimentais de menor relevância, posto que ligadas à forma e não propriamente ao conteúdo.
Não é raro que as formas processuais são confundidas com o excesso de formalismo e, portanto, como fator de potencial retardamento de prestação jurisdicional, quando em verdade são homenagens sinceras à legalidade. A competência legislativa em matéria procedimental é concorrente entre a União e Estados da Federação conforme o art. 24, inciso XI e parágrafos do CF/88.
A segunda categoria de normas processuais abrange as que disciplinam as posições emergentes da relação jurídica processual. E, que estabelecem poderes, sujeições, faculdades, ônus e deveres entre os diferentes sujeitos do processo. Regulamentando o aspecto substancial do processual, que é a relação retromencionada.
E, nesse caso para legislar sobre essa matéria é exclusiva da União (art. 22, I da CF/88).
A terceira categoria de normas abrangem as que regulamentam a organização judiciária.
Poder-se-ia eventualmente negar seu caráter processual, porque seu objeto seria apenas a estrutura e funcionamento dos órgãos competentes para o exercício da jurisdição. Mas, sua interação com temas processuais – em particular com o princípio do juiz natural e com as normas sobre competência – sugere que tais normas sejam tratadas no cotejo com as já mencionadas. São diversas as fontes normativas desse tipo de norma, partindo da Constituição Federal, passando por leis federais e estaduais e, no que aqui interessa, chegando aos regimentos internos dos tribunais.
(3)   Lembra Leonardo José Carneiro da Cunha o direito processual sofre ingentes influxos do direito material, com a estruturação de procedimentos adequados ao tipo do direito material, adaptando a correlata tutela jurisdicional. Não é estranho, haver normas processuais em diplomas de direito material, e, de outro lado, normas materiais em diplomas processuais (chamadas pela doutrina de normas heterotópicas).
(4)   É importante frisar, contudo, que os regimentos não se ocupam somente de normas de organização judiciária. Embora haja a multiplicidade e a diversidade de regimentos internos impeçam assertivas muito categóricas, sendo lícito afirmar que as normas regimentais vão muito além da disciplina de seus órgãos internos. E, certamente contém normas procedimentais e processuais, é exemplo significativo o Regimento do STF, conforme o seu art. 1º.
Ainda em referência ao STF, o §3º do art. 119 da CF/1969 era expresso ao autorizar que o regimento interno contivesse normas processuais para os feitos de sua competência originária. Mais tarde, contudo, entendeu que o eventual conflito entre normas legais e regimentais deveria considerar qual a matéria regulada de tal sorte que a lei prevaleceria quanto ao tema processual e o regimento no tocante ao funcionamento dos tribunais. A CF/1988 não tem dispositivo análogo ao do art. 119 da constituição precedente, mas isso não parece ser motivo razoável para afirmar que as normas regimentais com conteúdo processual não teriam sido recepcionadas pela ordem constitucional vigente.
(5)   Com a emenda constitucional nº 45 de 2004 transferiu-se a competência para homologação de sentença estrangeira e concessão de exequatur em carta rogatória ao Superior Tribunal de Justiça. Competência que pertencia ao Supremo Tribunal Federal desde a Constituição de 1934.
Com esta alteração o Regimento Interno do STF foi substituído pela Resolução nº 09 do STJ, que passou a regulamentar o processo e julgamento dos pedidos de homologação e concessão de exequatur, juntamente com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro- LINDB.
(6)   Imperioso distinguir princípios de regras. Sabendo-se que ambos são espécies do gênero que corresponde a norma jurídica. São diversos os doutrinadores que buscaram diferenciar princípios de regras (como Josef Esser, Karl Larenz, Claus Canaris, Ronald Dworkin, Robert Alexy entre outros) razão pela qual, busca-se apenas traçar os principais pontos característicos que são o grau de abstração (maior nos princípios e menor nas regras), o caráter de fundamentalidade, a proximidade de ideia de direito (pois os princípios são standards juridicamente vinculante radicados nas exigências de "justiça"(Dworkin) ou na "ideia de direito" (Larenz); por sua vez, as regras podem ser normativas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.
A natureza normogenética (pois os princípios são o fundamento das regras, ou seja, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas).
(7)  Evidentemente o conceito de acesso à justiça não pode ser visto apenas por um enfoque meramente literal. Pois não há mais lugar na atualidade, para ser apenas uma postulação a um juiz, como se isso bastasse para garantir ao cidadão, o direito tão somente a uma porta de entrada. O Estado terá que instituir órgãos jurisdicionais e permitir que as pessoas tenham acesso aos mesmos. Mas isso é elementar. Constata-se que o Estado monopolizou o poder jurisdicional, e isso a um ponto tal que, em geral, qualifica como crime o exercício da autotutela. Portanto, mais do que uma razão jurídica, a colocação de tribunais à disposição das pessoas é um corolário lógico.
Evidentemente se é indispensável haver uma porta de entrada, também é necessário haver uma porta de saída. Assim ao garantir-se o direito de postulação este deve existir em obediência ao devido processo legal, e, ainda a um processo promovido de garantias processuais, estão concretizados em princípios jurídicos essenciais, tais como o contraditório, a ampla defesa, o direito à produção probatória, da ciência dos atos processuais, do julgamento em tempo razoável, da devida fundamentação das decisões, da eficácia das decisões e de um julgamento justo.
(8)   Conciliação e mediação são dois termos utilizados nas teorias que disciplinam os métodos de enfrentamento de conflitos de interesses que chamamos de autocomposição.
A mediação acentua o fato de que a autocomposição não é direta, mas que existe um terceiro que fica exatamente "no meio" das partes conflitantes e que atua de forma imparcial. Já a conciliação acentua o objetivo típico desse terceiro que busca promover o diálogo e o consenso. Assim, para o senso comum, não pareceria como sinônimos.
São grandes os critérios diferenciadores, como o modo de atuação do terceiro imparcial e o tipo de conflito de interesses envolvido. O mediador atua particularmente como facilitador nas negociações, enquanto que o conciliador adota postura mais ativa e interativa, podendo inclusive propor alternativas de soluções. Ou exatamente o contrário, afirmando que o papel do conciliador se limita a induzir as partes a se envolverem ativamente na resolução do problema.
Há teóricos que enfatizam que a mediação está mais relacionada aos conflitos mais amplos (que são chamados de multidimensionais ou de múltiplos vínculos), enquanto que a conciliação está relacionada aos conflitos mais restritos (ou unidimensionais ou de vínculo único).
Leonard Riskin propôs a substituição do modelo binário por um graduado e tentou harmonizar os dois critérios diferenciadores, na tentativa de esboçar uma tese que englobasse todos os aspectos do problema. Tendo optado por manter a mediação como gênero e descrever as suas possíveis variações. Há quatro linhas básicas de orientação do mediador: facilitador-restrito, facilitador-amplo, avaliador-restrito, avaliador-amplo.
(9)  Conforme a professora Gisele Leite, Professora da EMERJ e FGV:
“Os ônus não são impostos ou estabelecidos para o bem de outro sujeito, senão do próprio sujeito a que se dirigem. Assim a parte possui plena liberdade de optar pela conduta ou pela omissão, sabendo que esta agravará sua situação no processo.
Desta forma, o ônus difere substancialmente da obrigação e do dever, cujo descumprimento contraria o direito, e é sempre passível de sanção de alguma forma, para que o beneficiário seja contemplado com o resultado.
Cumpre em tempo pontificar que o juiz não possui ônus processual, e, sim, dever de afirmar em sentença e de forma motivada conforme propõe o art. 93, IX da CF, art. 131, 458, II do CPC. ”. (In: Professor José Ronaldo. Blog Tira-Dúvidas Disponível em: http://processocivil3.blogspot.com.br/2008/04/tira-dvidas.html Acesso em 20.11.2015).
(10)   O sujeito tem ônus de provar o que alega, mas tem a faculdade de especificar provas. O dever é quando se tem que praticar o ato para satisfazer o direito alheio. Trata-se de uma obrigação, como por exemplo, o dever de pagar. Quem paga satisfaz o direito do credor. Dever é a exigência de uma conduta. Ao passo que a sujeição é a impossibilidade de evitar uma atividade alheia ou a situação criada por ela (ato de autoridade).
Faculdade é a conduta permitida que se exaure na esfera jurídica do próprio titular. As partes, por exemplo, têm a faculdade de formular perguntas a serem dirigidas às testemunhas. Pelo novo CPC, o advogado da parte poderá dirigir diretamente as perguntas e reperguntas às testemunhas.
Ônus é uma cominação ou imposição de praticar um ato. Trata-se de imperativo do interesse próprio. Mas não se confunde com a obrigação. Quem tem o ônus deve praticar determinado ato para atingir o atendimento de seu interesse. Assim, quando a lei cria um ônus, coloca o titular de um determinado interesse diante de um conflito ou atende ao ônus ou arca com o prejuízo resultante de seu non facere.
Carnelutti classificava os ônus processuais em: a) os de impulso processual (referente aquele que movimenta o processo); b) os de aquisição processual (aquele que proporciona elementos e meios para a relação processual, sendo os mais importantes o ônus de afirmar e ônus da prova).
(11)    A justiça coexistencial encontrou em Cappelletti seu identificador e nos Alternative Dispute Resolution (ADR’s), com destaque ao processo arbitral, sua expressão mais forte na prática corrente. Pode-se dizer assim que o microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça tem como traço caracterizador o fato de primarem pela realização da chamada justiça coexistencial. Pelo termo "justiça coexistencial" quer-se representar uma justiça feita pelos próprios envolvidos na controvérsia e que se inspira nos seus próprios valores e métodos, voltada precipuamente à preservação dos relacionamentos em jogo.
Mauro Cappelletti lembra que há certos tipos de relacionamentos que, pela sua própria natureza não se sujeitam a um rompimento ou a um trauma sem causar prejuízo a ambas as partes. São relações na quais o processo clássico perante o Estado não é adequado à demanda.  Nem sempre é possível escolher livremente ou dispor sem nenhum prejuízo do local de moradia, dos vizinhos, do trabalho e até mesmo das instituições financeiras. Assim, o indivíduo se vê forçado a conviver com pessoas e instituições, as quais não escolheu de forma absolutamente livre, mas que foi resultado de uma imposição econômica ou social. Este retrato da vida contemporânea, repercute diretamente nas estruturas de composição dos litígios ou de pacificação social. Perceba-se que as relações estabelecidas têm caráter de continuidade, de manutenção e não devem sofrer rompimentos, que seriam ainda mais traumáticos para a parte mais fraca.
(12)   Além da figura do juiz existia também no Direito Romano, a figura do árbitro que se tratava de outro julgador que não precisava ser um técnico em leis. Terminologicamente, o termo iudex, referia-se tanto ao juiz quanto ao árbitro com a existência de poucas características que separavam os dois tipos de julgadores.
Para os romanos, o juiz era único sempre. Não se cogitava de juízes, e sim, de juiz, no singular. Os árbitros (arbiter), no entanto, podiam ser vários, e, portanto, plural.
Como é sabido, o direito pátrio iniciou-se do Direito português, vez que fomos colônia de Portugal. E, até a independência brasileira, o Direito que se aplicava na colônia era o direito da corte. Com o uso das Ordenações Filipinas, a última e a mais moderna das ordenações do Reino de Portugal e que delineou a expressão da figura dos juízos leigos, divididos em: ordinários e os de paz.
Assim enquanto que o juiz de fora era letrado (no Direito Romano), o juiz ordinário era leigo, independente, e seguia as regras dos costumes locais, alteradas somente pelos mesmos costumes. Para que fosse visível e identificável o tipo de juiz, os de fora eram obrigados a utilizarem uma vara branca, que indicava o juiz letrado, enquanto os ordinários utilizavam a vara vermelha. Eram, então, identificados semioticamente. O juiz que deixasse de utilizar sua bandeira poderia ser punido, conforme a disposição do item 1 do Título LXV. A competência dos juízes leigos era bastante variada, incluindo até mesmo substituir os juízes dos órfãos, quando na cidade ou vila não existisse os juízes de fora.
(13)   Foi na Idade Média que talvez tenha ocorrido a maior celeuma da história do processo, quando conhecemos a necessidade de segregação entre Igreja e Estado. Separação de competências e independência dos respectivos representantes e disputas de poder entre iguais, originava-se a dúvida de quem tinha o poder final, qual sujeito de fato detinha o direito de impor a solução dos conflitos, o Império ou a Igreja. Diante de tais conflitos, criaram-se as regras de competência em razão da matéria, do território e da pessoa. A maior parte do crescimento jurisdicional no aspecto qualitativo em direção do formalismo e da burocracia estava no direito canônico, não apenas o julgamento passou a ser formal e o processo passou a adquirir as fases mais precisas como também a resposta ou justificativa para as várias reformas.
Foi exatamente no processo canônico que o advogado passou atua com função precípua, sendo que até então o advogado era considerado como mero conselheiro extrajudicial, que não atuava em nome da parte. A partir desta revolução canônica, o advogado ganhou notoriedade e teve delineado com maior nitidez e relevância seu próprio papel.
(14)   O princípio da igualdade nasceu para abolir a estrutura social do século XVIII, onde existiam privilégios de nascimento, regalias de toda ordem e diferenciações sociais. Propugnava-se, então, uma completa igualdade entre os homens, ou seja, pela absoluta abolição dos privilégios e regalias então reinantes.
Conveniente aduzir que o conceito de igualdade ao longo dos tempos provocou inúmeras discussões, não se tendo atingido a um consenso entre os doutrinadores. Podendo-se dividir a evolução do princípio da igualdade em três fases distintas, quais sejam: a nominalistas, a idealistas e a realista.
(15)   A primeira constituição brasileira a mencionar o Princípio da Igualdade foi a Constituição Republicana de 24 de fevereiro de 1891, dispondo o seguinte: “Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º - Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. § 2º - Todos são iguais perante a lei. A República não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho. ”. (Grifo nosso).
(16)   O triunfo do Estado Liberal trouxe consigo a perspectiva de universalização da cidadania: ‘Todos são iguais perante a lei, e a lei será uma só para todos’. (DE LIMA LOPES, JOSÉ REINALDO, História do direito. 5ª edição São Paulo: Nexos, 2006 2006, p. 410). Este enunciado prescritivo é dotado de hermenêutica jurídica primorosa, onde expõe o tratamento com igualdade entre os seres humanos, não distinguindo eles perante a aplicação sistemática da legislação pertinente a época. 
(17)   Remonta às priscas eras a noção de ampla defesa posto ser próprio da natureza humana o inconformismo e a insatisfação. Há o exemplo bíblico referente ao julgamento de Adão, onde Deus concedeu-lhe o direito de defesa, ao aduzir: Adam, ubi es? Surgia assim, conforme aludira Afonso Fraga apud Tourinho Filho, o instituto da citação. E deste ato, adveio o interrogatório do primeiro homem e, naturalmente, a sua defesa, ainda que na forma oral, dando a entender, que originalmente a jurisdição humana se orientava pelo princípio da oralidade.

Numa concepção inicial, trata-se a ampla defesa de direito constitucional processual assegurado ao réu subjetivamente. Através desse postulado, o litigante situado no polo passivo da relação processual exige do Estado-Juiz, a quem compete prestar a tutela jurisdicional, o direito de ser ouvida, de apresentar suas razões e ainda contra-argumentar as alegações do demandante, a fim de elidir a pretensão deduzida em juízo.
A ampla defesa é garantia inerente ao Estado de Direito e, mesmo no regime de exceção, a noção desse instituto não desaparece porque é algo que se encontra arraigado ao ser humano sendo inato ao indivíduo o seu instinto de defesa.
(18)   Se o contraditório significa direito de influir (arts. 7º, 9º e 10 todos do novo CPC), é pouco mais que evidente ter como contrapartida o dever de debate, consulta, de diálogo, de consideração (In: MARINONI. Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 2015. Editora RT. Págs. 444 e 445).
(19)   O CPC/2015 consagra entre as "Normas Fundamentais do processo civil" a proibição da decisão surpresa. A norma contida no art. 10 esclarece positivamente nesse sentido. Porém, o artigo 9º esclarece que: "Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. E, adiante em seu parágrafo único aduz: O disposto no caput não se aplica, in litteris: I - à tutela de urgência; II - às hipóteses de tutela de evidência previstas no artigo 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701."
Afigura-se irrelevante tratarem-se de questões de ordem pública, previstas expressamente na lei, fato que poderia conduzir o intérprete à falsa impressão de que, por essa razão, a rigor, não seria necessária providência acautelatória por parte do juiz. O demandado terá direito a paridade de armas. Mas, não se deve confundir o dever de o juiz decidir de ofício com contraditório.
(20)   A doutrina também apoiada no posicionamento do STJ aponta outras exceções do contraditório lastreadas no princípio do iura novit curia (o juiz conhece o direito) no que tange às questões de direito, nunca nos fatos cuja prova deve ser realizada atendendo o ônus de cada parte.
(21)   As normas fixadas na Declaração Universal dos Direitos do Homem foram firmadas na Convenção Humana dos Direitos Humanos, também conhecido como Pacto de San José da Costa Rica. O qual foi signatário o Brasil em 1992 e refletiu a necessidade de uma prestação jurisdicional célere e razoável. E, assim expõe o art. 8º do referido pacto: Garantias judiciais - Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Resta evidente a expressão inserida neste enunciado prescritivo, sob a ótica do tempo e espaço, pois a globalização e o capitalismo trouxeram junto consigo o consumo exacerbado, e consequentemente, o aumento do número de relações jurídicas, relações estas que davam origem a litígios, sendo necessária a resposta jurisdicional célere e com grande segurança jurídica, sempre respeitando os direitos individuais humanos.
De acordo com as concepções do capitalismo, é necessária a valorização do tempo em que o processo utiliza para exercer a prestação jurisdicional de forma a atender as necessidades nos jurisdicionados, de forma segura e ao tempo certa, eficaz e efetiva. Trata-se de celeuma do direito pós-positivista, já que nem sempre o processo tem alcançado seus objetivos, conforme sonharam os autores do Pacto de San José da Costa Rica.
(22)   A celeridade processual é direito do cidadão e obrigação do Estado, mas deve ser usada de maneira comedida. A aceleração da proteção (conforme original) jurídica que se traduza em diminuição de garantias processuais e materiais (prazos de recursos, supressão de instâncias excessiva) pode conduzir a uma justiça pronta, mas materialmente injusta. (In: Gomes, Canotilho José, Direito Constitucional. 6ª edição Coimbra: Almedina, 1993).
(23)   Cuja correspondência no CPC/2015 se encontra no art.141 e 292.
(24)   A delação premiada como instituto presente no ordenamento jurídico brasileiro com especial valor probatório e no sentido de dar maior efetividade ao combate ao crime organizado. A delação premiada tem seus primeiros registros na Idade Média, mas obteve maior destaque com a crescente sofisticação da criminalidade. Trata-se de causa de diminuição de pena para que o delator que vier entregar seus companheiros, aduzindo provas cabais, contribua para fazer cessar a conduta criminosa. A delação premiada obteve eficientes resultados em países como a Itália, EUA, Alemanha e dentre outros, influenciando o direito brasileiro.
Fora recepcionada pela primeira vez no direito penal pátrio através da Lei 8.072/90 (a chamada lei dos crimes hediondos), sendo o benefício expandido também para os crimes de extorsão mediante sequestro bem como os assemelhados aos hediondos praticados por quadrilha ou bando.
Recentemente o instituto da delação fora reforçado pela Lei 12.850/2013 que regula sobre as organizações criminosas, apesar de que a dita aplicação ainda gera controvérsias, havendo tanto argumentos favoráveis como contrários. De acordo com Nestor Távora para que a delação premiada obtenha força probatória deve ser submetida ao contraditório, possibilitando ao advogado do delatado que faça perguntas durante o interrogatório e, se necessário, é possível também a marcação de novo interrogatório, para que haja a participação do defensor. No direito brasileiro, os primeiros registros sobre o uso da delação premiada estão nas Ordenações Filipinas (1603-1867) que trazia livro específico sobre a delação premiada, em se tratando de crimes de falsificação de moeda.
Um exemplo histórico situa-se na Inconfidência Mineira quando o Cel. Joaquim Silvério dos Reis obteve perdão de suas dívidas com a Coroa Portuguesa m troca da delação de seus amigos, que foram presos e acusados de crime de lesa-majestade (traição cometida contra a pessoa do Rei) o que culminou com a morte do chefe do movimento, o Tiradentes que teve sua cabeça exposta na cidade de Vila Rica, atualmente conhecida como Ouro Preto, a fim de dissuadir outras possíveis revoluções contra o governo lusitano.
Outro período de utilização da delação premiado foi o do regime militar instaurado a partir de 1964, em que a delação era útil para se descobrir as pessoas que não concordavam com aquele modelo de governo e, portanto, eram consideradas criminosas principalmente por suas práticas e protestos.
(25)   A delação premiada passou a integrar numerosas legislações brasileiras como: a Lei dos |Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90), Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 12.683/12), Lei Extorsão mediante sequestro (Lei 9.269/96) e também na antiga Lei do Crime Organizado Lei 9.034/95.
(26)   Alguns críticos reclamam da falta de regulamentação brasileira do segredo de justiça. Também é criticada a ausência da garantia do segredo de justiça, uma vez que o processo passa naturalmente pelo advogado, Ministério Público, Vara e a polícia. Desta forma, poderia haver vazamento de informações por diversos motivos.
Recentemente, em 03.09.2013 o TST regulamentou a tramitação dos processos em segredo de justiça e publicou no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho o Ato 589/SEGJUD, GP, que regulamenta a tramitação de processos em segredo de justiça no âmbito do TST. O sigilo é garantido no art. 93, inciso IX da CF/1988, somente nos casos onde a preservação do direito à intimidade dos casos em que o exigir o interesse público e aqueles que dizem respeito ao direito de família.
As decisões proferidas em processos nessa situação não conterão dados que permitam identificar as partes envolvidas e não serão indexadas na base de pesquisa de jurisprudência do TST. E o acesso aos autos físicos ou eletrônicos será restrito às partes, seus advogados e ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, se for o caso.

XXXXX

44. Apesar de tudo, ela tem sonhos
 
Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

Mestre e doutor pela faculdade de direito da USP e sócio do Moraes Pitombo Advogados

Data de recebimento: 24.05.2016

Data da inserção: 21.06.2016
 
Confesso que quando soube do discurso performático de Janaína Paschoal em frente à Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, fiquei com uma estranha sensação. Nem quis ver a íntegra dos vídeos que viralizaram na Internet, em especial, entre a comunidade jurídica. Penso que minha reação inicial se deve a um desconforto causado pela incompatibilidade entre a imagem que criamos de nossos mestres das Arcadas e a cena que veio a sofrer as mais diversas análises, das religiosas às artísticas.
 
Dias depois, acompanhei sua audiência no Senado Federal. Se, mais uma vez, a carga emocional, por vezes metajurídica, do discurso me incomodava - por se distanciar de um raciocínio puramente técnico que esperava da professora e advogada reconhecida por sua cultura jurídica e lógica argumentativa -, comecei a perceber outra coisa. De que minha crítica e também as que ouvi de diversos colegas nos últimos dias, talvez fossem fruto de uma estranheza pela ausência da frieza que marca as falas de advogados nos meios de comunicação.
 
Mas, se podemos e devemos manter os nervos e emoções sob controle quando defendemos nossos clientes – assim como o fez o advogado da Advocacia Geral da União -, a emoção e a exaltação de Janaína não deveriam nos incomodar, nem ser alvo de críticas, pelo contrário!
 
Percebi que precisamos entender que seu papel, nesse momento histórico, não é de advogada, apenas. Não é de professora da Universidade de São Paulo, apenas. É, sobretudo, de uma cidadã brasileira que está lutando pelo que, de fato, acredita (esteja certa ou errada).
 
Assim, no dia seguinte, quando voltei a ver o noticiário das audiências sobre o impeachment, após a defesa técnica e racional realizada pelo ministro da AGU, pude distinguir com clareza que sob o semblante cansado de Janaína, nas suas declarações e respostas por vezes empolgadas e truncadas, havia algo diferente. Havia verdade.  E isso não é pouco! Especialmente nesses dias em que sabemos que os discursos não vêm da alma ou do coração (e nem do próprio intelecto). Mas vêm do bem remunerado trabalho de marqueteiros, em que percebemos claramente que aqueles que articulam com astúcia seus argumentos, não acreditam em nada do que dizem.
 
Ao final, o desconforto desapareceu e me peguei cantarolando uma antiga canção: “Ela diz que um dia a gente há de ser feliz, se Deus quiser...”

XXXXX

43. Execução e responsabilidade patrimonial no CPC/2015

Gelson Amaro de Souza.

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Laureado com a Comenda Luciano Pinheiro de Souza do I Congresso de Direito Internacional de Direito Processual Civil. Professor-doutor concursado para os cursos de direito na graduação e pós-graduação em sentido strito da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e professor da Faculdade de Direito da Associação Educacional Toledo - AET de Presidente Prudente-SP. Procurador do Estado (aposentado) e advogado em Presidente Prudente - SP. E-mail: advgelson@yahoo.com.br  e site: www.gelsonamaro.com.   

Data de recebimento: 23.11.2016

Data da inserção: 21.06.2016

Resumo: Pretende-se demonstrar neste rápido estudo, as conseqüências que podem advir do processo de execução e suas variações. Faz-se, uma análise de quem pode propor a execução e de quem por ela pode responder. Procurou-se demonstrar as diferenças entre devedor e responsável, bem como, entre exeqüente e credor, porque nem sempre o exeqüente é o credor e o credor nem sempre é o exeqüente, assim como, o executado nem sempre é o devedor e o devedor nem sempre é o executado. Também, procurou-se demonstrar que em certos casos, a lei precisa receber interpretação extensiva, porque disse menos do que deveria dizer. Fala, por exemplo, que o devedor responde com os seus bens presentes e futuros, mas esqueceu-se de que em certos casos, os bens passados (alienados) também respondem por certas dívidas, bem como, assim também respondem os bens dos responsáveis, mesmo não sendo devedores.  
Palavras-chaves:  Devedor. Responsável. Executado. Exequente. Fraude contra credor. Fraude à execução.

Abstract: this paper aims to demonstrate the consequences that may arise from the execution and variations procedure. It should be an analysis of who can propose the performance and who can answer for it. The study sought to demonstrate the differences between debtor and responsible as well, between judgment creditor and lender, because not always the judgment creditor is the lender and the lender is not always the judgment creditor, as well as the run is not always the debtor and the debtor or It is always executed. Also, he tried to demonstrate that in certain cases, the law must be given a broad interpretation, because he said less than it should say. Speaks, for example, the debtor responds with their present and future assets, but forgot that in certain cases, the past goods (alienated) also account for certain debts, and thus also respond assets of those responsible, although not borrowers.
Key Words: Debtor. Responsible. Executed. Judgment creditor. Fraud against the lender. Fraud to the execution.

SUMÁRIO
Introdução
1. Devedor
2. Responsável sem ser devedor.
3. Interpretação extensiva do art. 789, do CPC/2015.
4. Restrições à responsabilidade.
5. Bens do passado.
6. Bens sujeitos à execução.
     6.1. Bens do sucessor
     6.2. Bens dos sócios de sociedade.
     6.3. Bens do devedor em poder de terceiros.
     6.4. Bens do cônjuge ou companheiro.
     6.5. Alienados ou gravados em fraude à execução.
     6.6. Bens de terceiros adquiridos em fraude ao credor.
     6.7. Bens adquiridos pelo devedor em fraude à execução ou contra credor.
            6.7.1. Aquisição de bens em nome de terceiro.
            6.7.2. Simulação em aquisição em nome próprio.
7. Bem dado em garantia.
       7.1. Diferença entre exeqüente e credor.   
       7.2. Coisa do devedor.
       7.3. Proibição de execução sobre outros bens.
8. Fiador e execução.
       8.1. Fiador e o direito ao benefício de ordem (relativização)
       8.2. Direito de sub-rogação do fiador
        8.3. Renuncia ao benefício de ordem.
9. Execução e administrador de sociedade.
        9.1. Sócio e benefício de ordem.
        9.2. Benefício de ordem sob condição.
        9.3. Sócio e direito de sub-rogação.
10. Desconsideração da personalidade jurídica.
        10.1. Procedimento da desconsideração.
        10.2. Processo próprio.
        10.4. Suspensão do processo principal.
11. O espólio e responsabilidade patrimonial.
12. Os herdeiros e a responsabilidade patrimonial.
      1.1. Dívida pessoal do falecido
      1. 2. Dívida pessoal de herdeiro
Conclusões
Referências

INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/2015) trouxe algumas novidades ao tratar da responsabilidade patrimonial. Reconhece-se, que desta vez, o legislador esforçou-se para aprimorar o capítulo da responsabilidade patrimonial. Contudo, apesar deste esforço, em alguns pontos a redação deixou a desejar. Os artigos 789 e 790 que iniciam o capítulo da responsabilidade patrimonial, já demonstram os desajustes da redação. O primeiro, fala que apenas o devedor responde com seus bens presentes e futuros, sem se referir aos bens passados, nada se referindo ao responsável pelo pagamento sem ser devedor. Já o segundo, afastando-se do primeiro, indica uma relação de terceiros não devedores que terão seus bens sujeitos à execução, a demonstrar que não são apenas os bens do devedor que estão sujeitos à execução.
É louvável o esforço do legislador, mas poderia ter sido mais cuidadoso com a redação da norma, o que evitaria, por certo, interpretações distorcidas. Algumas novidades forem bem vindas, como a exigência de registro da ação ou da constrição no registro público para prevenir fraude à execução, o reconhecimento de que a boa-fé do adquirente deve ser levada em conta, coisas com as quais a legislação precedente não se preocupou.
Procurou-se demonstrar as diferenças entre devedor e responsável, bem como, entre exeqüente e credor, porque nem sempre o exeqüente é o credor e o credor nem sempre é o exeqüente, assim como, o executado nem sempre é o devedor e o devedor nem sempre é executado. Também, procurou-se demonstrar que em certos casos, a lei precisa receber interpretação extensiva, porque disse menos do que deveria dizer.
Outros pontos apresentam modificações que merecem encômios, mas sobram alguns que ainda merecem aperfeiçoamento como serão vistos a seguir.

1. DEVEDOR.
O artigo 789 do CPC/2015 ao tratar da responsabilidade patrimonial, inicia fazendo referência ao devedor, como se apenas este estivesse sujeito à execução e à responsabilidade patrimonial. Nenhuma referência fez àquele que é obrigado sem ser o devedor. Mas, não se pode deixar-se enganar. Esta norma parece haver mencionado menos do que pretendia o legislador. Além de não se referir ao responsável (sem ser devedor), ainda fala em bens presentes e futuros, sem nada se referir a bens do passado que tenha sido negociado em fraude à execução. Disse expressamente que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para cumprimento de suas obrigações, mas, nada disse em relação àquele que é executado em razão da posição de garante pela simples responsabilidade pelo pagamento sem ser o devedor. Pode haver obrigação de pagar para alguém sem ser este o devedor. É o caso de responsabilidade pelo pagamento de dívida alheia, como acontece com aquele que se torna responsável na posição de garante em razão de contrato (fiador) e, aquele que se torna responsável por disposição de lei (responsável tributário CTN/1966, artigos 133, 134 e 135.) e, ainda, nos casos descritos no CPC/2015, art. 790.

2. RESPONSÁVEL SEM SER DEVEDOR 
Todo devedor é responsável pelo pagamento da dívida, mas, nem todo responsável é devedor. Por isso, torna-se necessária a separação entre o devedor e o responsável sem ser devedor.
Devedor é aquele que participa diretamente do fato ou do ato que dá origem à dívida. Quem contrai uma dívida é o devedor; quem pratica ato ilícito causador de dano se torna devedor de indenização. Já o responsável é aquele que não participa diretamente do fato gerador da dívida, mas por previsão legal ou por contrato, assume a condição de responsável sendo obrigado pelo pagamento de dívida alheia. Exemplo de responsável sem ser devedor é o fiador, que nada deve, mas é garantidor de dívida alheia em face de contrato; O mesmo se dá, em caso de ato ilícito praticado pelo empregado, em que o empregador (patrão) é responsável por qualquer indenização a favor da vítima (CC/2002, art. 932, III e 933).
A norma fala em responsabilidade do devedor com os seus bens, para satisfazer o direito do credor. Sabe-se, que a regra é a execução ser proposta contra o devedor e a expropriação recair sobre os bens deste. Mas, existem hipóteses em que a execução pode ser direcionada contra quem não é devedor. É o caso em que alguém, que por lei ou por contrato, é responsável pelo pagamento da dívida, sem ser devedor. A regra é que nestes casos, o credor pode executar o devedor e o responsável em litisconsórcio, mas, nada impede a escolha pelo credor em acionar um ou outro. 

3. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 789, DO CPC/2015.
Esta norma deve ser interpretada extensivamente, para que sua disposição alcance também os bens dos garantidores que sempre respondem pelas dívidas do garantido e daqueles que têm por força de lei a responsabilidade pelo pagamento da dívida de outro.
Uma leitura apressada pode levar o intérprete a pensar que só o patrimônio do devedor vai responder pelas dívidas deste. Mas, não é tão simples assim. Os bens dos garantidores também respondem pelas dívidas, muito embora, sejam apenas garantes e não devedores. É o caso do fiador que responde pela dívida do afiançado. Não fosse assim, de nada serviria as garantias que os terceiros firmam junto com o devedor em favor do credor. A norma além de fazer referência somente aos bens do devedor, ainda comete o equívoco de falar somente em bens presentes e futuros, quando em verdade, o sistema também estende esta responsabilidade aos bens passados alienados em fraude à execução (CPC/2015, art. 790, V) ou em fraude contra os credores (CPC/2015, art. 790, VI).  

4. RESTRIÇÕES À RESPONSABILIDADE.
A norma indica que há exceções que afastam ou retiram os bens dos devedores e dos garantes do alcance da execução. Esta é uma forma de restrição, que impede que certos bens necessários à sobrevivência do obrigado (devedor ou responsável), sejam penhorados, levados à hasta pública e retirados do executado. Entres estes bens que não podem ser penhorados para pagamento de dívida estão os bens pertencentes à União, Estados, DF, Municípios e suas autarquias, além dos bens particulares relacionados no CPC/2015, art. 833, por se tratarem de bens absolutamente impenhoráveis, bem como, o bem de família protegido pela lei 8009/1990. Todavia, é de se notar, que a impenhorabilidade é uma exceção à regra da penhorabilidade e, por isso, deve ser interpretada restritivamente. Somente nos casos em que a lei expressamente dispuser que o bem é impenhorável, é que assim deve ser considerado.
Ainda é de se ver, que a impenhorabilidade que já é uma exceção, e que por isso, deve ser interpretada restritivamente, acolhe dentro de si, outras exceções para permitirem a penhora sobre certos bens, que em princípio, seriam impenhoráveis. São os casos previstos no CPC/2015, art. 833, §§ 1º e 2º. O primeiro permitindo a penhora para pagamento de dívida gerada pelo próprio bem ou aquela contraída para a própria aquisição; o segundo autoriza a penhora de salário ou equivalente para pagamento de dívida alimentícia de qualquer origem, bem como, nos casos de importâncias acima de 50 (salários mínimos). A própria lei nº 8009/1990, conhecida como protetora do bem de família, abre exceção permitindo a penhora deste, quando se tratar de dívida contraída em razão do próprio bem, como construção, reforma e taxa de condomínio (Lei 8009/1990, art. 3º, I a VI).

5. BENS DO PASSADO
A lei não se refere aos bens passados, limitando-se a dizer que somente respondem pelas dívidas, os bens presentes e futuros. A intenção do legislador parece clara. Não se referiu aos bens passados, porque estes já não mais pertencem ao executado (devedor ou responsável). Se não mais pertencem ao executado, de regra, não podem responder pelas suas dívidas. Mas, existe exceção em que mesmo o bem passado, que não mais pertença ao executado, mesmo assim, poderá ser atingido e chamado a responder pela execução. É o que ocorre nos casos de alienação em fraude à execução (CPC/2015, art. 790, V) ou em fraude contra credores (CPC/2015, art. 790, VI), em que o exeqüente poderá buscar o bem nas mãos de quem quer que seja, ou requerer a penhora do bem quando se tratar de dívida de dinheiro, não importando quem é o atual titular do domínio. Sendo caso de alienação em fraude à execução, o bem deixa de pertencer ao devedor-vendedor, passando a titularidade do domínio ao terceiro adquirente (não devedor). Mesmo não mais pertencendo ao devedor, sendo em relação a este, bem do passado, o mesmo fica sujeito à constrição, respondendo pela obrigação que fundamenta a execução, como foi exposto em nosso livro Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

6. BENS SUJEITOS À EXECUÇÃO
O artigo 790 do CPC/2015 em seu caput dispõe que são sujeitos à execução os bens, e passa a descrevê-los nos seus incisos I a VII. Descrevem os incisos quais os bens que ficam sujeitos à execução. Aqui no caput a norma não se refere ao devedor ou ao obrigado, referindo-se apenas aos bens. Direciona o seu comando aos bens dos responsáveis pelo cumprimento da obrigação, muito embora, não sejam eles, os devedores. São responsáveis, sem serem devedores.

6.1. Bens do sucessor
Dispõe a norma do art. 790, I, do CPC/2015, que respondem os bens do sucessor pela dívida do sucedido, quando se tratar de execução baseada em direito real ou em obrigação reipersecutória. Trata-se de caso específico, referindo-se, a bem específico em caso de fraude à execução.
O direito real é aquele que se vincula à determinada coisa, sendo que ao seu titular é permitindo, buscá-la nas mãos de quem quer que seja. Trata-se de direito material regrado pelo Código Civil. Pode ter origem em direito pessoal, mas, depois se transformar em direito real quando o seu titular o faz recair o seu exercício sobre determinada coisa, com a qual a obrigação deva ser cumprida. Ex. Hipoteca, servidão, enfiteuse, usufruto, uso, habitação entre outros.
Obrigação reipersecutória é aquela que permite perseguir a coisa e, da mesma forma, buscá-la nas mãos de quem que seja. É aquela em que o credor demanda coisa certa que lhe pertença ou que lhe é devida, mas que se encontra com outra pessoa. Desta forma qualquer que seja o fundamento da demanda, se o credor tem direito à entrega ou a devolução do bem, a demanda será reipersecutória e o título executivo conterá obrigação reipersecutória. Ex: bem penhorado e alienado; Obrigação do promitente vendedor em cumprir o compromisso ou quando se pede a anulação de uma venda com devolução da coisa. Refere-se àquela oriunda de direito pessoal, que tem por fim alcançar o bem que por obrigação processual fica sujeito à execução. Cuida-se de obrigação de direito processual. Neste caso, é a coisa quem fica sujeita à execução e não o sucessor (adquirente), de modo que, se a coisa não der para satisfazer a execução total, mesmo assim, o adquirente-sucessor não responderá com outros bens. A responsabilidade fica limitada e restrita àquela coisa.

6.2. Bens dos sócios de sociedade.
Na forma do inciso II, do art. 790 do CPC/2015, também ficam sujeitos à execução os bens dos sócios sempre que a lei assim os considere. Neste inciso, a lei fala em bens dos sócios, mas não individualiza, de forma que o ponto crucial é a responsabilidade pelo pagamento da dívida que passa para os sócios e não determinado bem específico. São os casos em que o sócio mesmo não sendo devedor, é responsável pelo pagamento da dívida em razão de algum ato capaz de lhe imputar esta responsabilidade, como anotou-se em nosso livro, Responsabilidade tributária e legitimidade passiva na execução fiscal –  Ribeirão Preto: Editora Nacional de Direito, 2ª ed, 2002 . Exemplifica-se com o caso em que o sócio gerente da empresa se torna responsável tributário, pelo pagamento de dívida tributária da sociedade ou nos casos de abuso da personalidade jurídica em que se torna responsável pelas dívidas da sociedade (CTN/1966, art. 135) e na forma prevista no CC/2002, art. 50.

6.3. Bens do devedor em poder de terceiros
Diz a norma do inciso III, do art. 790, do CPC/2015 que também responde à execução bens do devedor, ainda que em poder de terceiros. Este inciso III ao que se pensa, é até mesmo desnecessário, porque já abrangido pelo art. 789, do CPC/2015, afirmando que responde pelas dívidas todos os bens do devedor. Ora, se o bem é do devedor, é natural que responde pelas dívidas deste, ainda que esteja de posse de terceiro. A posse não altera a titularidade do domínio, razão porque parece ser desnecessário este inciso.

6.4. Bens do cônjuge ou companheiro
No inciso IV, o mesmo artigo parece tratar do óbvio ao dizer que também respondem os bens do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida. Ora, se os bens respondem pela dívida, nada mais natural que fique sujeito à execução. Este inciso sofreu alteração com o atual Código que retirou de sua redação os bens reservados dos cônjuges e incluiu a palavra companheiro. Parece melhor esta redação do que aquela que constava da legislação anterior (CPC/1973, art. 592).
De qualquer forma, não se refere ao devedor, cuida-se apenas da responsabilidade que recai sobre os bens próprios do cônjuge ou do companheiro ou da respectiva meação respondem pelas dívidas do outro. Isto se dá quando a dívida diz respeito aos dois ou quando foi contraída em benefício da unidade familiar e resulta em benefício para o casal.

6,5. Alienados ou gravados em fraude à execução
Diz a norma do inciso V do art. 790 CPC/2015, que também respondem pela execução os bens que mesmo não mais pertencendo ao devedor ou responsável, continua a responderem à execução quando alienados em fraude à execução e, aqueles que mesmo pertencendo ao devedor tenham sido onerados da mesma forma em fraude à execução.
A redação deste inciso é muito parecida com aquela contida na sistemática anterior (CPC/1973, art. 592, V) mantendo-se o mesmo conteúdo, apenas alterando a redação porque onde constava fraude de execução, agora em melhor técnica diz-se fraude à execução. Este assunto foi amplamente tratado em nosso livro Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. A fraude à execução, como todas as modalidades de fraudes, não pode ser vista sob o ponto de vista objetivo, como se fazia antigamente, visto que toda fraude, trás ínsito o caráter subjetivo que é a vontade do agente de enganar, ludibriar, trapacear, visando sempre prejuízo de terceiro e fruição de vantagem própria à custa de prejuízo alheio.
A fraude à execução é figura exclusiva da legislação nacional, visto não ser encontrada em outras legislações. Pode-se dizer que é irmã gêmea da fraude ao credor, tendo em vista a apertada semelhança entre ambas. Diferenciando somente porque a fraude contra credor se dá antes da ação ou constrição do bem e a fraude à execução depois da averbação de penhora ou do registro da ação (CPC/2015, art.792, II).

6.6. Bens de terceiros adquiridos em fraude ao credor
Observe-se que inciso VI, do art. 790, do CPC/2015 ao dizer que fica sujeito à execução o bem cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores, ao mesmo tempo, em que representa uma evolução ao falar em necessidade de ação autônoma para a declaração da fraude, comete o erro, de falar em anulação do negócio jurídico.
Este dispositivo não tinha correspondência no CPC/1973. A fraude contra credores era tratada no Código Civil e considerada instituto de direito civil. Todavia, agora ganhou atenção da legislação processual, sendo incluída no contexto do CPC/2015. 
Esta nova norma manteve o mesmo equívoco a que se submeteram doutrina e jurisprudência no século passado. Continua o mesmo erro em dizer que a fraude contra credor implica em anulação da venda ou da gravação com ônus real. Neste passo, o CPC/2015, em nada evoluiu, pois, continua falando em anulação, quando a melhor técnica indica tratar-se de caso de ineficácia (1) . Melhor labora a doutrina e a jurisprudência, que, desde há muito, descobriram este equívoco e têm afirmado que o caso é de ineficácia em relação a quem já era credor na época da disposição e não de anulação do negócio jurídico.
“VI. A fraude contra credores, proclamada em ação pauliana, não acarreta a anulação do ato de alienação, mas, sim, a invalidade com relação ao credor vencedor da ação pauliana, e nos limites do débito do devedor para com este”. STJ. REsp. 971.884-PR. (2007/0178029-4), j. 22-3-2011, Dje 16-02-2012. Rel. Sidnei Beneti. RDDP, v. 109, p. 181, de abril, 2012.
“Fraude contra credores – Efeitos – Ineficácia do ato em face do credor, e não anulação – Interpretação dos arts. 106, 107 e 118, do CC/1916 – Recurso provido para esse fim”. TJSP – ap. 55.091-1. Rel. Des. Cândido Dinamarco. RJTJSP-Lex, v. 95, p. 32. 
Fosse caso de anulação do ato de alienação, o bem voltaria ao antigo proprietário e poderia ser alcançado por dívidas posteriores, beneficiando até mesmo quem não era credor à época da alienação ou da instituição do ônus real. Todavia, isso não ocorre. O bem não volta ao antigo proprietário, apenas será objeto de penhora pelo credor que já o era à época do ato, não podendo beneficiar eventuais credores posteriores, como já foi decidido.       
“Registre-se, ainda, que a revocatória, por sua natureza e finalidade, não visa à satisfação do crédito por via direta, mas viabilizar o processo executivo, mediante a declaração de ineficácia jurídica do negócio fraudulento em relação ao credor, na exata medida do prejuízo que tenha sofrido, consoante jurisprudência do STJ, in verbis:
2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio – já que o retorno, puro e simples ao status quo ante poderia beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado.
3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, par. único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas..
5. REsp provido (REsp 50631/MS, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. 1ª T.  15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 198)”.  TRF-3ª R.  2ª Turma. 00019 – Apelação Cível nº 1204331-75.1995.4.03.6112/SP – 2008.03.99.018910-4/SP, j. 18-08-2014, Des. Batista Gonçalves. DJF – 3ª Região, disponibilizado em 05.09.2014, arquivo 537, publicação 5. Grifos nossos.

6.7. Bens adquiridos pelo devedor em fraude à execução ou contra credor
Pode ocorrer fraude à execução e contra credor, também em caso malicioso de aquisição, desde que o negócio tenha sido realizado com o fim de prejudicar o credor, retirando-se, o bem do alcance da execução. Esta afirmação pode causar estranheza à primeira vista. Mas, será explicado a seguir:

6.7.1. Aquisição de bens em nome de terceiro
As normas do artigo 790, V e VI, do CPC/2015, falam que ficam sujeitos à execução os bens alienados ou onerados pelo executado em fraude contra credores ou à execução. Ao falar somente em alienação ou oneração, as normas disseram menos do que queriam dizer. Não é só a alienação e/ou a oneração de bens pelo devedor que podem caracterizar a fraude contra credor ou à execução. Qualquer que seja o ato de disposição realizado pelo devedor em conluio com terceiro em prejuízo do credor, que vise retirar algum bem do alcance da execução e prejudicar o credor, já se caracteriza fraude.
Não é só a alienação ou a oneração de bens próprios com fim de burlar a lei e direitos dos credores, que implicam em fraude contra credores. Pode parecer estranho, mas, também a aquisição de bens pelo devedor ou executado através de atos simulados para disfarçar as aparências e encobrir o negócio realizado com o fim de prejudicar os credores, configura fraude. Quaisquer aquisições que o devedor ou o executado fizer através de disfarces, visando esconder o bem para não ser alcançado pela execução caracteriza fraude. Não é só a alienação ou a oneração, como diz a lei, mas também a compra simulada em nome de terceiros, visando impedir a execução sobre o bem, da mesma forma, implica em fraude contra credores, como foi recentemente decidido.
“AÇÃO CAUTELAR DE ARRESTO. INDÍCIOS DE FRAUDE CONTRA CREDORES. PREVALÊNCIA DO ARRESTO. IMISSÃO DE POSSE. 1. Havendo indícios de que o Réu tem o costume de adquirir bens em nome de terceiros, com o intuito de distanciar o seu patrimônio dos seus credores, é cabível a medida judicial de arresto, nos termos do artigo 813, do CPC. TJGO. AI. nº 0394255-60.2014.8.09.0000 (201493942557), 5ª Câmara, rel. Des. Francisco Vildon j. Valente, julgado em 25.01.2015. VU.  DJGO, 06/02/2015, p. 247. Também Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 64, p. 152, ementa 64/04. De jan/fev/2015.

Desta forma, para averiguar a existência de fraude contra credores ou à execução, não se pode utilizar de interpretação restritiva, pois, o caso exige que se dê interpretação extensiva, para alcançar até mesmo as aquisições disfarçadas que o devedor faça em nome de terceiros, visando esconder os bens e, com isso, prejudicar os seus credores (2) .

6.7. 2. Simulação em aquisição em nome próprio.
Não é só a aquisição em nome alheio que pode caracterizar fraude à execução ou contra credor. A aquisição feita pelo devedor ou responsável em nome próprio, também pode caracterizar a fraude, desde que esta aquisição seja realizada com propósito de prejudicar o credor e, com isso, fraudar a execução. A compra simulada de um bem de pequeno valor, mas com o preço superfaturado, com a intenção de esconder valores que poderiam ser alcançado pela execução.
Exemplo de aquisição em nome próprio, feita pelo devedor ou responsável em fraude contra credor ou à execução, pode ser encontrado no caso em que a pessoa executada para evitar a penhora sobre quantia maior da qual é titular, depositada em estabelecimento bancário, retira o valor e simula utilização deste em sua totalidade para compra de um bem de pequeno valor, mas declarando a compra como se fosse por valor maior, para esconder a sobra do dinheiro. Imagine-se alguém que tem reserva de dinheiro em torno de um milhão de reais, adquire um bem por cinqüenta mil reais, mas faz constar no contrato ou na escritura que foi pago o valor de um milhão de reais, escondendo-se, os restantes novecentos mil reais para não serem alcançados pela execução.
Nota-se, nesse caso que antes o credor ou o exeqüente poderia penhorar a totalidade do dinheiro, depois, com a compra simulada em valor maior, o dinheiro restante desaparece e, o exeqüente somente poderá penhorar o bem de menor valor e insuficiente para satisfazer a obrigação. Também no caso de recebimento pelo devedor ou responsável de valor maior, que é utilizado para compra de bem de valor menor, mas com superfaturamento simulando compra de valor maior, somente para afastar o dinheiro remanescente, do alcance da execução, também configura fraude à execução ou ao credor.

7. BEM DADO EM GARANTIA
Quando o credor, para a garantia de seu crédito toma a posse de bem pertencente ao devedor ou ao responsável executado, não poderá promover a execução sobre outros bens, sem antes executar a coisa que se achar em sua posse (CPC/2015, art. 793).
A norma do artigo 793, do CPC/2015 está diferenciada da similar anterior somente porque onde constava credor, agora consta exeqüente. Ser credor e ser exeqüente são coisas diferentes. A diferença é sutil, porém muito útil. Neste ponto, modificou-se para melhor. Não se pode confundir o credor com o exequente. Isto porque, nem sempre o exeqüente é credor (pode não haver crédito) ou ele não é o credor (pode haver crédito, mas o titular deste direito de crédito é outrem). O exequente pode não ser o próprio credor e o credor pode não ser o exequente. Nada de estranho nisto. São figuras jurídicas diferentes.

7.1. Diferença entre exeqüente e credor
O exeqüente é aquele que propõe a execução, de regra é quem tem o crédito. Mas, pode acontecer de alguém pensar que tem crédito sem tê-lo e propor execução. Assim se tem exeqüente, sem que exista credor (o crédito alegado não existe); Pode ainda, existir crédito em favor de uma pessoa, mas outra, ser legitimada para a execução e, por isso, ser exeqüente sem ser credora. Isto é, pode ser exeqüente sem ser credora. Exemplo ilustrativo disto é a legitimação dada ao Ministério Público para propor execução em beneficio de terceiro credor, tais como prevista no CPC/2015, art. 778, § 1º, I; no CPP/1942. Art. 68; na Lei 7.347/1985, artigos 13 e 15 e na Lei 4717/1965, art. 16,
 
7. 2. Coisa do devedor
Diz a norma que o exequente que estiver, por direito de retenção, na posse de coisa pertencente ao devedor não poderá promover a execução sobre outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder. Ao se referir à coisa pertencente ao devedor, não laborou bem o legislador, pois, melhor seria se tivesse feito referência ao executado. Como foi observado acima, nem sempre o executado é o próprio devedor, muitas vezes se executa o responsável e se o exeqüente estiver de posse de bem do responsável haverá de executar primeiramente este. Por exemplo, o exeqüente (credor) poderá estar de posse de bem do executado e este ser apenas um garantidor, como o fiador ou outro responsável legal pelo cumprimento da obrigação, sem ser o devedor. Mas, figura como executado. Melhor seria, se em vez da palavra devedor fosse utilizada a palavra executado, porque a norma deve ser aplicada, igualmente para ambos os casos.

7.3. Proibição de execução sobre outros bens
A intenção do legislador parece ser das melhores. A lógica indica que é mais conveniente promover-se a execução sobre o bem que já se encontra na posse do exeqüente, por várias razões. Entre elas pode-se dizer, que se o executado não está de posse da coisa, logo, ele não está utilizando-a e, por isso, a execução sobre ela será menos gravosa para o executado; de outro se o bem já se encontra na posse do exeqüente, a execução sobre esta coisa será menos dispendiosa para este.
Todavia, pode acontecer que em determinadas situações, esta previsão não se confirme ou não seja a melhor. Melhor seria, se o legislador após esta imposição (regra), abrisse a possibilidade de exceção, para determinados casos e, entre estes, quando as partes em comum acordo preferissem a execução sobre outros bens, ou mesmo quando, a execução desde logo se demonstra insuficiente sobre a coisa que está com o exeqüente.
Se o executado oferece outro bem em garantia e com esta oferta concorda o exequente, não se vê como impedir o abrandamento da norma. Imagine-se a hipótese de litisconsortes na execução (devedor e fiador) o exeqüente de posse de uma coisa pertencente ao fiador (co-executado) e o devedor principal se apresenta e oferece bem próprio para penhora com a qual concorda o exequente. Qual a razão de se manter a rigidez na norma?  Exigir-se a rigidez da norma neste caso é causar prejuízo para todas as partes. Isto porque, o bem oferecido pelo devedor principal pode ser de maior interesse em hasta pública e por isso ser de preferência pelo exeqüente; De outra vez, se se insistir na execução do bem do fiador (co-executado), após todo o trâmite da execução, este poderá, nos mesmos autos se voltar contra o devedor principal e buscar o mesmo bem deste que antes foi oferecido, agora para garantir o ressarcimento em via regressivamente (CPC/2015, art. 794, § 2º).
Além do mais, a norma do art. 793 do CPC/2015, ao dizer que o exeqüente não pode executar outros bens sem antes executar o bem que está em garantia, está em conflito com a norma do art. 794, do mesmo CPC/2015, porque esta afirma que se o executado for o fiador, este tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor. Ao exercer este direito, o fiador executado poderá indicar bens do devedor para penhora, mesmo que em garantia, o exeqüente esteja de posse de bem do fiador. Se o exeqüente está de posse de bem do fiador, mesmo assim, este pode indicar para a execução, outro ou outros, bens do devedor (CPC/2015, art. 794). Isto vem demonstrar que as duas normas são incompatíveis entre si. Ao se aplicar uma, necessariamente, a outra não poderá sê-lo. A aplicação do direito do art. 794, do CPC/2015, afasta a aplicação da norma do art. 793, o que já pode ser considerado como caso de exceção. Sendo este um caso de exceção, assim nada impede que em outros casos também possa haver exceção e, permitir-se a penhora em outros bens do executado.

8. FIADOR E EXECUÇÃO
Seguindo a tradição brasileira, o CPC/2015, no caput do art. 794, estabelece que o fiador, quando for executado, tem o direito de exigir que em primeiro lugar, sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, devendo fazer indicação pormenorizada de bens à penhora.
A norma contida no caput deste artigo guarda sintonia com a disposição da sistemática processual anterior (CPC/1973, art. 595), com modificações apenas formais, sem se alterar o conteúdo. Onde constava que o fiador poderia nomear à penhora bens do devedor (seja este executado ou não), agora consta que o fiador quando executado tem o direito a exigir que antes se execute bens do devedor situados na comarca da execução. Isto parece ser uma inovação, no sentido de que, se o devedor não possuir bens na comarca da execução, o fiador não poderá exercer este direito. Esta restrição ao direito do fiador é que não constava da sistemática anterior (CPC/1973, art. 595). 

8.1. Fiador e o direito ao benefício de ordem (relatividade)
O benefício de ordem de que tem o fiador não é absoluto, podendo sofrer restrições em situações diversas. Tudo isso, visando o benefício do credor. Assim é que o parágrafo primeiro do art. 794 criou uma formula subsidiaria para a execução recair sobre os bens do fiador. Não é com outra finalidade que dispõe que os bens do fiador ficarão sujeitos à execução se os do devedor, situados na mesma comarca que os seus, forem insuficientes à satisfação do direito do credor. (CPC/2015, art. 794, § 1º).
O caput do artigo 794 do CPC/2015 utiliza-se da expressão mesma comarca, ao que parece, para se referir à mesma comarca onde se processa a execução. Já o parágrafo primeiro, parece utilizar-se da expressão mesma comarca, em outro sentido. A expressão mesma comarca, que se vê aqui, salvo engano, deve ser entendida, onde se localizam os bens de ambos (fiador e devedor) e não à mesma comarca da execução. A norma é novidade no sistema processual pátrio, razão porque, somente o tempo poderá indicar qual é a melhor interpretação a ser dada.

8.2. Direito de sub-rogação do fiador
 O direito de sub-rogação no crédito dado ao fiador que pagar a dívida do afiançado de prosseguir na execução, agora como credor exeqüente, executando o devedor nos autos, não sofreu alteração e permanece como antes (CPC/2015, art. 794, § 2º).
Aqui houve apenas modificação do que era parágrafo único no CPC/1973, art. 595, agora aparece como parágrafo segundo, mas mantendo-se a mesma redação (CPC/2015, art. 794, §2º). O que a norma quer dizer é que, quando o fiador efetuar o pagamento da dívida, ele se sub-roga no direito do credor. Isto é, todo direito de crédito que tinha o credor-exeqüente, transfere-se ao fiador e, este, não precisa iniciar-se outro processo de execução, podendo aproveitar os mesmos autos onde fora efetuado o pagamento e, agora, já como credor (sub-rogado), dar seguimento da execução contra o devedor, antes, seu afiançado.

8.3. Renuncia ao benefício de ordem
Como norma que representa novidade ao sistema, apareceu o parágrafo terceiro dizendo que o disposto no caput não se aplica se o fiador houver renunciado ao benefício de ordem. O sistema anterior não continha algo semelhante.
A positivação desta exceção aparece como novidade na sistemática processual, simplesmente porque anteriormente não havia previsão expressa neste sentido. Mas, já era de aceitação geral de que, se fiador renunciasse ao benefício de ordem, este deixava de existir e o fiador não pode se valer do direito de indicar bens do devedor antes de executar o seu. Parece óbvio, se o fiador renunciar o direito ao benefício de ordem, dele não pode mesmo fazer uso, porque a renúncia é uma forma de extinção do direito. Em verdade, qualquer direito que comportar renúncia e, se renunciar validamente o seu titular, este direito desaparece, não mais se podendo falar em seu exercício. Não havia previsão similar na sistemática, mas, a regra já era assim aplicada.

9. EXECUÇÃO E ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE
Mantendo-se a tradição, a nova sistemática, manteve como regra a separação entre a sociedade e seus sócios. Por essa razão o caput do art. 795 do CPC/2015 é claro em dizer que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei.
Norma semelhante já existia na sistemática anterior (CPC/1973, art. 596), não havendo novidade em relação a esta disposição. Aqui, mais uma vez, parece que o legislador não se preocupou em dizer o óbvio. Dizer que só haverá responsabilidade nos casos previstos em lei, parece óbvio. A própria Constituição Federal já impôs tal regra, quando solenemente afirma: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF/1988, art. 5º, II). Diante deste ditame constitucional, fica evidente, que qualquer obrigação, somente pode ser imposta por lei. Imaginar-se que alguém possa responder por obrigação de outro, sem previsão legal, é cultuar o absurdo. Mesmo assim, não é qualquer norma que poderá transferir obrigação para uma pessoa assumir dívida de outra. A lei que poderá impor responsabilidade a uma pessoa para pagar de dívida de outra, precisa respeitar uma série de princípios, garantias e direitos constitucionais. Entre estes, pode-se citar, os princípios da proporcionalidade, da relatividade, do interesse público, da dignidade da pessoa humana entres outros. Ainda, as garantias do devido procedimento legal, da ampla defesa e do contraditório. Entre os direitos constitucionais, podem ser anotados exemplificativamente, o direito de propriedade, o direito à sobrevivência ou à manutenção da atividade empresarial, sem que para se exigir o pagamento de dívida de um devedor falido, sacrificar-se outro, levando-o também à falência. Para haver esta transferência de obrigação e impor como responsabilidade de alguém, o dever de pagar dívida de outrem, há necessidade da ocorrência de algum fato ou a prática de algum ato específico, vistos nos parágrafos seguintes.

9.1. Sócio e benefício de ordem  
Seguindo a mesma orientação dedicada ao fiador, foi assegurado o benefício de ordem ao sócio no sentido de que, quando executado por dívida da sociedade, poderá ele também exigir que antes da execução alcançar os seus bens, que ela recaia sobre os bens da sociedade (CPC/2015, art. 795, § 1º).
A regra é responder pelas dívidas somente o devedor, mas, em se tratando de sociedade, nos casos previstos em lei, o sócio pode também ser chamado à responsabilidade. A lei restringe a aplicação deste parágrafo, apenas em relação ao sócio que também é réu para responder pelas dívidas da sociedade. Todavia, essa mesma norma, dá ao sócio o benefício de ordem, pelo qual, tem o sócio direito de exigir que antes a execução recaia sobre bens da sociedade, para somente depois, recair sobre seus bens para pagamento de eventual remanescente. Mas esse benefício de ordem não é absoluto, pois, somente se aplica para os bens localizados na mesma comarca (CPC/2015, art. 795, § 2º). É uma forma de responsabilidade subsidiária, de modo que, os bens do sócio somente serão alcançados, quando faltarem na mesma localidade, bens da sociedade para satisfazer a execução. 

9.2. Benefício de ordem sob condição
O benefício assegurado no parágrafo primeiro permanece sob a condição de que o sócio para usá-lo precisa indicar bens da sociedade localizados na mesma comarca. Não atendida esta condição, desaparecerá o benefício. Por isso é que o art. 795, § 2º, afirma que incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1º, nomear quantos bens da sociedade, situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito.
Este parágrafo reafirma a existência do benefício de ordem, mas condicionado, não só à existência de bens da sociedade na mesma comarca, bem como, impôs outra condição que é a nomeação de bens da sociedade, quantos bastem para pagar a dívida. Não atingidas ou não cumpridas estas duas condições pelo sócio, não haverá benefício de ordem algum.

9.3. Sócio e direito de sub-rogação
Seguindo a mesma normatização destinada ao fiador (CPC/2015, art. 794, § 2º), ao sócio que pagar dívida da sociedade poderá sub-rogar na posição de exeqüente e, dar seguimento, substituindo o exeqüente originário, direcionado a execução, agora na condição de exeqüente contra a sociedade (CPC/2015, art. 795, § 3º).
Este parágrafo é semelhante à norma do art. 794, § 2º, do CPC/2015, que também permite ao fiador que pagar a dívida do afiançado, dar continuidade à execução contra este nos mesmos autos. Aqui a mesma orientação se repete, permitindo-se, ao sócio que pagar a dívida da sociedade, sub-rogar-se no crédito e dar continuidade à execução contra esta nos mesmos autos, para receber o que pagou.

10. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Normalmente quando se fala em desconsideração da personalidade, logo vem a idéia de que isto se dá para alcançar o sócio e impor a ele a responsabilidade pela pagamento das dívidas da empresa. No entanto, não é bem assim. Desconsiderar a personalidade jurídica para que suas dívidas possam ser exigidas do sócio, é apenas uma das possíveis variantes da desconsideração. Mas, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser realizada não só com o objetivo de atingir algum sócio ou administrador. Pode até ser o contrário (desconsideração inversa), desconsiderar a personalidade, para que a empresa responda por dívida de seu sócio (CPC/2015, art. 133, § 2º). Pode ainda ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica, para impor a uma empresa, a responsabilidade pela dívida de outra. Neste caso desconsidera as personalidades de empresas isoladas, para que se considere como uma só empresa, caso em que uma responde pelas dívidas das outras.
 
10.1. Procedimento da desconsideração
O CPC/2015, art. 795, § 4º, fala que para a desconsideração da personalidade é necessária a instauração de incidente apropriado (CPC/2015, arts. 133 a 137).
A previsão deste parágrafo representa avanço na processualística pátria, visto que até então não existia norma similar. A necessidade de instauração de processo incidente para processar e julgar o pedido de desconsideração da personalidade faz parte de um procedimento democrático para aperfeiçoar ou cumprir o devido procedimento legal (CPC/2015, arts. 133 a 137). Trata-se de reivindicação antiga da doutrina, que propugnava pela instalação de procedimento justo com respeito aos princípios e às garantias constitucionais, onde a sociedade e o sócio pudessem exercer todos os seus direitos, entre eles, o contraditório e a ampla defesa, visando buscar um procedimento justo (devido procedimento legal) e sem risco de arbitrariedade.
Antes, a desconsideração da personalidade jurídica era decidida sem o auspício de um procedimento legal, o que colocava as decisões sempre sob suspeitas e sujeitas à sensação de injustiças. Com essa nova concepção mais democrática e menos arbitrária, a novel legislação deu passo à frente rumo à processualística moderna, e à ordem jurídica justa.

10.2. Processo próprio 
Com processo e procedimento próprio e com o respeito aos ditames constitucionais, haverá mais segurança jurídica e mais confiança dos jurisdicionados na lisura das decisões. Pode pedir para instaurar o processo incidente de despersonalização, a parte interessada e o Ministério Público, nos casos em que caiba a sua intervenção (CPC/2015, art. 133).
A norma fala apenas em incidente, o que poderia levar ao entendimento de mero incidente, sem a instauração de novo processo de desconsideração da personalidade jurídica. Mas, não é bem assim. Exige-se um novo processo com a observância de todos os pressupostos previstos em lei (CPC/2015, art. 133, § 1º), bem como a citação do sócio e a pessoa jurídica para as respectivas defesas (CPC/2015, art. 135).

10.3. Processo incidental e processo principal
Em interpretação mais cuidadosa, torna-se facial perceber que a norma do CPC/2015, art. 795, § 4º, exige a instauração de um processo próprio (incidental) para apuração e decisão sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Exige-se novo processo e, não simples incidente, como pode parecer à primeira vista em interpretação apressada.
Tanto é verdade, que se exige um novo processo, porque além dos pressupostos processuais (CPC/2015, art 133) e das condições da ação, exige-se a citação (CPC/2015, art. 135), sendo que a citação é medida própria que se cumpre para dar início ao processo.

10.4. Suspensão do processo principal
Para confirmar que a nova sistemática exige um processo novo (incidental), basta atentar para a imperatividade da norma ao dizer que uma vez instaurado o incidente será o processo (principal) suspenso (CPC/2015, art. 134, § 3º). Nota-se que, se se tratasse de mero incidente, além de não exigir nova citação, também não poderia ter efeito suspensivo do processo, se se tratasse de apenas um processo.
Ao falar que o incidente suspende o processo, está se referindo a dois processos, em que a propositura do segundo suspende o andamento do primeiro. Fosse um processo só, como mero incidente em seu bojo, não poderia haver esta suspensão, porque se suspenso, o único processo, qualquer incidente em seu bojo também será suspenso e nunca se chegará à solução alguma. Só se pode falar em suspensão de um processo por outro, se este for instaurado em separado com outra autuação e não em simples incidente interno do mesmo. Suspendendo o processo, suspenso estará o mais que dele consta internamente, inclusive os seus incidentes. Não fosse assim, seria o mesmo que falar em outra seara: embarcados os passageiros, a decolagem do avião fica suspensa, dando-se continuidade na viagem apenas os passageiros, sem o avião? Como poderia isto acontecer? Para suspender um, há de existir outro. Processo suspenso não anda (CPC/2015, art. 314) e não andando não se chega ao final. Não se chegando ao final – nada se resolve. De que serviria um incidente dentro de um processo suspenso? Quando se suspende o processo, suspensos também ficarão todos os seus incidentes (CPC/2015, art. 314).
 
11. O ESPÓLIO E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
O espólio é um ente despersonalizado, visto não ter personalidade jurídica, tendo tão-somente personalidade judiciária, para agir nos limites de seus próprios interesses. Começa o espólio com a abertura do inventário e encerra-se com a partilha dos bens. A responsabilidade patrimonial do espólio é limitada aos bens deixados pelo de cujus. Caso a dívida deixada pelo falecido seja maior do que o patrimônio que tinha, não se pode responsabilizá-lo pelo que exceder ao valor dos bens.
Como o espólio se encerra com a partilha, uma vez realizada esta, desaparece a sua personalidade judiciária (não jurídica), passando a responder por eventual dívida em aberto, como responsáveis (sem serem devedores), os herdeiros que hajam recebidos bens e na proporção da herança recebida. Isto é, nos limites em que cada qual recebera. Apesar de ser herdeiro ou sucessor, mas se alguém nada recebeu, não terá responsabilidade por dívida alguma (CPC/2015, art. 796). 

12. OS HERDEIROS E A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
As dívidas do falecido não se transferem para os seus herdeiros ou sucessores. Estes jamais se tornam devedores no lugar do de cujus, como às vezes se pensa. Quem responde pelas dívidas do falecido é o espólio e, mesmo assim, nos limites dos bens deixados. O art. 796 do CPC/2015, estabelece que o espólio responde pelas dívidas do falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube.
No que se diz respeito às dívidas deixadas pelo falecido, a atual legislação (CPC/2015, art. 796) mantém a mesma disposição anterior (CPC/1973, art. 597), nada trazendo de novo em relação à responsabilidade dos herdeiros nos limites da herança recebida. No entanto, trata-se de normatização interessante, visto que se trata da responsabilidade do espólio e de cada herdeiro na proporção do que cada um tenha recebido como herança. A norma trata da responsabilidade dos herdeiros pelas dívidas do falecido, mas, não quer dizer que aqueles se tornam devedores, como muitas vezes se propaga. Os herdeiros que receberem herança passam a ser responsáveis, mas, sem serem devedores. Tanto é assim, que não são obrigados a pagarem quando nada receberem de herança (3) .
É importante deixar bem claro que os herdeiros não herdam dívidas, como pode ser imaginado à primeira vista. As dívidas do falecido jamais são transferidas para os herdeiros. Enganam-se, aqueles que pensam que existe esta transferência. Por não haver a transferência das dívidas do falecido para os herdeiros, estes jamais se tornam devedores substitutos do de cujus (4) .
É necessário distinguir devedor e responsável. O devedor é sempre responsável, mas, o responsável nem sempre é devedor. O devedor é aquele que tem o dever de responder por dívida própria. O responsável é aquele que responde pela dívida de outrem. É o que se dá com fiador que responde pela dívida do devedor principal e também do sócio de empresa quando é chamado a responder pelas dívidas desta (CTN, 135). No caso em análise os herdeiros não se tornam devedores, apenas se tornam responsáveis pelo pagamento da dívida do falecido e, mesmo assim, só nos limites da herança recebida. Se nada recebeu de herança, nada tem a responder, pois, não há responsabilidade pelas dívidas do de cujus, senão apenas até limite da herança obtida. Em outros termos, os herdeiros não respondem pelas dívidas do falecido, o que responde é a herança.

12.1. Dívida pessoal do falecido
Não se podem confundir as dívidas contraídas pessoalmente pelo falecido, com as dívidas contraídas por algum herdeiro. As dívidas deixadas pelo falecido passam a ser de responsabilidade do espólio (CPC/2015, art. 796), até a finalização da partilha, passando depois a responsabilidade para os herdeiros, mas nos limites dos bens recebidos na herança. Desta forma, quem responde pelas dívidas são apenas os bens recebidos pelos herdeiros e não o herdeiro propriamente dito.
Nesse caso, em a dívida é contraída direta e pessoalmente pelo falecido, a execução e a respectiva penhora recairá sobre os bens do espólio diretamente nos autos do processo de execução, não sendo cabível efetuar-se a constrição no rosto dos autos do inventário. (CPC/2015, art. 860).  Faz-se a penhora diretamente nos autos da execução e a averbação da constrição nos autos do inventário. Sendo a dívida contraída pelo falecido, a execução será proposta contra o espólio (CPC/2015, art. 779, II), e a penhora será feita nos autos da execução (CPC/2015, art. 860, última parte), não tendo cabimento a constrição nos autos do inventário .
A penhora no rosto dos autos do inventário somente se admite quando o devedor que estiver sendo executado for herdeiro e não quando o devedor era o falecido. Quando a dívida foi contraída pelo falecido, penhora-se os bens do espólio diretamente no processo de execução.

12.2. Dívida pessoal de herdeiros
Sendo dívida que é contraída pelo próprio herdeiro, isto nada tem a ver com o espólio. O herdeiro que contrai a dívida é quem é o devedor e o responsável pelo pagamento com os seus próprios bens (CPC/2015, art. 789). Sendo este o executado, a penhora pode recair sobre todos os seus bens, independentemente de qualquer partilha em inventário onde figura como herdeiro. Não encontrado outros bens para penhora, pode o credor pedir que a constrição recaia sobre direitos do herdeiro e, assim, é que a penhora será feita no rosto dos autos do inventário antes de ocorrida a partilha (CPC/2015, art. 860).

“Em se tratando de dívida que foi contraída pessoalmente pelo autor da herança, pode a penhora ocorrer diretamente sobre os bens do espólio e não no rosto na forma do que dispõe o art. 674 do CPC, o qual só terá aplicação na hipótese em que o devedor for um dos herdeiros”. STJ – REsp 1.318.506-RS (2012/0072647-7). RDDP, v. 143, p. 200, fevereiro, 2015.

Há de se distinguir bem: São situações diferentes, que reclamam providências, também diferentes. Desta forma, em se tratando de execução contra o espólio, seus bens serão penhorados nos próprios autos da execução e, em se tratando de execução contra o herdeiro, aí sim, é que se pode fazer penhora no rosto dos autos do inventário, cuja constrição só alcança os direitos do herdeiro executado e eventuais bens que ele receber por direito hereditário, não atingindo direitos ou bens dos demais herdeiros.

Conclusões
Com estas colocações é possível chegar à algumas conclusões.
1. O devedor responde com os seus bens presentes e futuros, mas pode excepcionalmente, ver a execução alcançar bem do passado que antes tenha sido alienado em fraude à execução.
2. O devedor nem sempre é o executado, mas também, o executado nem sempre é o devedor.
3. O responsável pode ser o devedor, mas também, pode não ser devedor, apenas respondendo por dívida de outro.
4. O executado pode ser o responsável ou o devedor, da mesma forma que o exeqüente pode ser o credor ou alguém legitimado para a execução, mesmo não sendo credor.
5. Os bens presentes e futuros do executado respondem pela execução, mas pode também responder bem que no passado tenha sido alienado em fraude à execução.
6. Estão sujeitos à execução os bens alienados ou gravados em fraude à execução, bem como aquele cuja aquisição o devedor tenha feito de forma simulada para esconder o bem e afastá-lo da execução, como aquele adquirido em nome de outra pessoa.
7. Também responde pela execução o bem adquirido em fraude à execução, tal como, aquele em que o devedor ou o responsável, simula preço acima do real, para esconder eventual sobre do dinheiro.

NOTAS

(1)  Neste sentido confira: SOUZA, Gelson Amaro de Souza. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
(2)  Em data de  26-05-2015, na 1ª Vara da Comarca de Palmital-SP, foi deferida liminar para arrestar bem em nome de uma pessoa para assegurar execução em nome de outra em face de indício de simulação e ocultação de bens.  Ação cautelar. Processo físico nº 0001476-70.2015.8.26.0415.  1ª Juiz  VICTOR GARMS GONÇALVES.
(3)  “EXECUÇÃO CONTRA CO-DEVEDOR – FALECIMENTO – AUSÊNCIA DE PATRIMÔNIO – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO AOS HERDEIROS – RECURSO PROVIDO”. (TJSP. Ap. 7.236.487-1. j. 14-05-2008. rel. Des. Silveira Paulilo. JTJSP-Lex v. 327, p. 302, agosto, 2008).
(4)  “[...] é a herança, nos termos do artigo supracitado, que responde por eventual obrigação deixada pelo de cujus [...] ”. (STJ – RE. 1.125.510-RS (2009/0131588-0), rel.Min. Massami Uyeda, julgado em. 06-11-2011, VU. DJe 19/10/2011 (Site do STJ, doc. 1094659).
(5)  “Em se tratando de dívida que foi contraída pessoalmente pelo autor da herança, pode a penhora ocorrer diretamente sobre os bens do espólio e não no rosto na forma do que dispõe o art. 674 do CPC, o qual só terá aplicação na hipótese em que o devedor for um dos herdeiros”. STJ – REsp 1.318.506-RS (2012/0072647-7). RDDP, v. 143, p. 200,

REFERÊNCIAS

BATISTA Nilo. Estelionato Judiciário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, vol. 5, Renovar, Rio de Janeiro, 1.977;
BAYEUX FILHO, José Luiz, Fraude contra credores e fraude de execução. REPRO, 61,  Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Janeiro/março de 1.991;
BETTI, Emílio, Teoria do Negócio Jurídico., tomo II, Coimbra Editora, Tradução de Fernando de Miranda, Lisboa-Portugal, 1.969;
CAHALI, Yussef Said, Fraude contra credores. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.989;
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil, pp.92-93. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. 1989.
DELGADO, José A. Princípios Processuais Constitucionais. Revista da Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul - AJURIS, vol 39, Porto Alegre, março de l.987;
DINAMARCO, Cândido Rangel, Fundamentos do Processo Civil Moderno. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.986;
ERPEN, Décio Antônio, A Fraude à execução e nova lei das escrituras públicas. AJURIS, vol. 40, Porto Alegre, julho de 1.987;
______ Registro da penhora e eficácia frente a terceiros. AJURIS, vol. 27, Porto Alegre, março de 1.998;
---------- A fraude à execução e publicidade registral. AJURIS, vol. 28, Porto Alegra - RS, julho de 1.983;
MARINS, Victo A.A. Bomfim. Comentários ao CPC, vol. 12, p. 322. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MONIZ DE ARAGÃO,     Egas Diniz . Com. CPC. v. II, 2ª ed. Forense: 1976.
SILVA, Ovidio Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de Direito Processual Civil. Pres. Prudente-SP: Datajuirs, 2ª ed. 1998.
______ Fraude à execução e direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
______  Efeitos da sentença que julga os embargos à execução.São Paulo: Editora-MP, 2007
______ Responsável Tributário e a Sujeição passiva na execução fiscal. in Doutrinas Essenciais – Direito Tributário. Coord. MARTINS, Ives Gandra da Silva e BRITO, Edvaldo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
______ Fraude à execução e o consilium fraudis. Revista Dialética de Direito Processual, v. 75, pp. 41-54. São Paulo: Dialética, junho, 2009. ISSN 1678-3778.
______ Penhora e averbação – Inconstitucionalidade dos §§ 4º e 5º do art. 659 do CPC. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 28, pp. 69:79. Jan/fev, 2009.
______ Fraude à execução e a natureza do direito protegido. Revista IOB – Direito Civil e Processual Civil, v. 39, pp. 80-88. Porto Alegre-RS: IOB, janeiro/fevereiro, 2006.
______ Fraude à execução sob nova visão. RNDJ, v. 51 pp. 11:22. Ribeirão Preto: 2004.
______ Teoria da aparência e a fraude à execução. REpro, v. 112, pp. 268:277. São Paulo: Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 2003.
______ Fraude de execução e o devido processo legal. Revista dos Tribunais, v. 766. São Paulo: Revista dos Tribunais, agosto de 1999.
______ Responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios de sociedade dissolvida irregularmente. Boletim da PGE/SP, v. 5(14). São Paulo: julho de 1981.
______ Obrigação tributária – Sucessão – Interpretação do art. 133 do CTN. Boletim PGE/SP nº 10. São Paulo: junho, 1986.
______ Responsável Tributário e a Sujeição passiva na execução fiscal. REpro, v. 40. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
______ Prejudicialidade e execução. Revista Brasileira de Direito Processual –RBDpro, v. 62, pp. 55-74. Belo Horizonte-MG: Forum, abril/junho, 2008.
WELTER, Belmiro Pedro. Fraude de Execução. Editora Síntese, Porto Alegre-RS, 1.997; 

XXXXX

42. Portadores de câncer são isentos do imposto de renda*

Jean Rommy JR.
Advogado no Escritório Jean Rommy & Advogados**

Data de recebimento: 29.04.2016

Data da inserção: 20.06.2016

A cada ano, em torno de 12 milhões de pessoas são diagnosticadas com câncer. Só no Brasil são em média, segundo o Ministério da Saúde, surgem 500 mil novos casos de câncer.

A notícia de uma doença tão terrível abala toda uma família. Emocionalmente, e também, financeiramente.

Os custos são elevados, e em momentos de crise financeira, qualquer centavo é fundamental para a sobrevivência da família brasileira. Em 2010, calcula-se que o custo global do câncer tenha atingido a marca de US$ 1,16 trilhão, esse valor se refere nos gastos com prevenção e tratamento da doença, incluso, igualmente, o custo humano, de mortes para o câncer.

Uma lei de 2012 assegura o início do tratamento no SUS de pessoas com câncer em um prazo de até 60 dias após o diagnóstico com laudo patológico. O movimento Todos Contra o Câncer, publicou um relatório em que demonstra que o tempo médio entre o diagnóstico e o início dos tratamentos está entre 76,3 e 113,4 dias.

É público que o tratamento deve ser iniciado o quanto antes. Em resumo, o tempo é precioso para os pacientes.

Umas das alternativas para quem corre contra o tempo, é a busca do judiciário para imposição do tratamento imediato, além da cobertura com os gastos.  Os pacientes podem entrar na Justiça e muitos ganham a causa e conseguem que o procedimento seja pago. Os gastos do Ministério da Saúde com as sentenças judiciais subiram 1.400%, entre 2009 e 2014, chegando a R$ 1 bilhão gastos anualmente.

Outra forma de auxílio financeiro, para o contribuinte aposentado que sofre de câncer é o direito à isenção do pagamento de imposto de renda. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de diminuir o sacrifício do inativo, aliviando os encargos financeiros relativos ao acompanhamento médico e remédios.

A isenção atinge os rendimentos da aposentadoria, pensão ou reforma, não só de pacientes com câncer, mas também outras doenças graves, como: AIDS, Alienação Mental, Cardiopatia Grave, Cegueira, Doença de Parkinson, Hanseníase, entre outras.

Cabe ainda, a restituição retroativa, ou seja, para quem esteve doente e pagou o imposto indevidamente, que abrange, no máximo, os últimos cinco anos.

Para quem se enquadra nestes casos, vale a busca pelos seus direitos, a fim de aliviar o sofrimento em situações tão complicadas.

* Atravessei uma situação semelhante em minha família recentemente, quando prometi que colocaria como propósito pessoa, o auxílio aos que lutam contra essa doença. A informação é uma das maiores armaduras do cidadão.

**Rua Alagoas, 396, Sala 804, - Edifício Atrium Corporate- Campo Grande – MS - ☎:(67) 3027-1079

XXXXX

41. Doutrinação Ideológica, Escolas e Direitos Fundamentais
 
Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

Doutor em Direito Penal pelas Faculdades de Direito das Universidades de São Paulo (USP) e Coimbra (Portugal), sócio do Moraes Pitombo Advogados

Data de recebimento: 07.06.2016

Data da inserção: 17.06.2016
 
A afirmação de que nenhum direito fundamental é absoluto se tornou lugar comum na doutrina brasileira, sobretudo após a extensa lista de garantias elencadas na Constituição Federal de 1988, mas está manifestamente equivocada. Se é verdade que alguns dos direitos essenciais afirmados em nível constitucional e em documentos internacionais podem ser relativizados pelo balanceamento com outros direitos com os quais se choquem em dadas situações, não se pode esquecer que um direito fundamental, pelo menos, deve ser sempre visto e tratado como absoluto.
 
E não é qualquer direito. Não se trata de algo que restou afirmado por questões ideológicas ou casuísticas. O direito fundamental absoluto é aquele fundante da sociedade livre e, consequentemente, da democracia: a liberdade de pensamento.
 
Ao longo da história da humanidade, os detentores do poder já buscaram e alcançaram a compressão ou o aniquilamento dos mais variados bens fundamentais. A vida e a liberdade, por exemplo, dois dos mais preciosos bens, foram (e são) objeto de inúmeros mandos e desmandos. Mas, o desejo secreto de todo tirano sempre foi controlar o pensamento daqueles que ousam pensar de forma diferente da sua. Surge, com esse desiderato, a doutrinação, que pode ser entendida como a manipulação do pensamento, buscando-se suprimir a liberdade de escolha, condicionando-se os juízos de valor do indivíduo a premissas estabelecidas por quem atua sobre ele em uma relação de poder.
 
Os juízos que levam o indivíduo às tomadas de decisões em sua existência são estabelecidos com base nos valores e conceitos absorvidos por ele durante a vida. É certo, também, que sempre pesou sobre o pensamento, a influência da família, da escola, do grupo social, da religião, dos meios de comunicação à sua disposição, etc.
 
Mas, mesmo nesse cenário, pode-se entender assegurada a liberdade de pensamento à medida que é dessa fragmentação de ideias, valores, conceitos, conhecimentos, opiniões, que poderá cada ser humano formar sua individualidade e manifestar seus juízos de valor e pensamentos críticos.
 
O que é inadmissível é submeter uma pessoa a um procedimento deliberado, sem seu consentimento válido, com o fim de moldar seu pensamento, tolhendo esse direito fundamental.
 
Por essa razão, a recente discussão sobre a doutrinação ideológica nas escolas padece de uma enorme confusão conceitual. De um lado, tentar coibir que um professor manifeste em sala de aula suas convicções ideológicas é um evidente atentado contra a liberdade de expressão (da qual a liberdade de cátedra é uma espécie), pois externar os valores e as ideias que estão impregnadas na forma de cada um pensar, nada tem a ver com doutrinação. Por outro, admitir que se estabeleça em sala de aula uma militância política ou partidária parece um desvio de finalidade da proposta educacional. Mas, definitivamente, o problema não se resolve por uma simplista e ilegítima norma proibitiva.
 
A solução está na reafirmação da liberdade de pensamento e de sua filha mais querida: a liberdade de expressão.
 
A sociedade que aprender a aceitá-la e protegê-la terá que desenvolver a tolerância e ganhará o maior dos prêmios: pessoas livres, capazes de pensar e formular seus próprios pensamentos de forma civilizada, gostem ou não os detentores do poder.

XXXXX

40. Harmonização de interesses na saúde privada

José Luiz Toro da Silva

Presidente do Instituto Brasileiro de Direito da Saúde Suplementar

Data de recebimento: 07.06.2016

Data da inserção: 16.06.2016
 
Os conflitos entre instrumentos legais, órgão regulador e regulados, entre participantes da cadeia de serviços dos planos de saúde e, destes com os consumidores demandam a necessidade de todos os agentes da judicialização da saúde privada encontrar o quanto antes a harmonização de interesses. Sem este acordão, os avanços em prol da sociedade permanecerão estéreis, a força econômica da atividade cairá, a qualidade de serviço irá fenecer e todos perderemos.

A briga sobre qual regulamentação deve prevalecer na questão, se a lei que instituiu a saúde suplementar ou o código do consumidor, é, no fundo, estéril. Isso resolve casos pontuais, mas não mexe no eixo do conflito: a falta de capacidade do estado em ofertar serviços de saúde dignos para toda a população. Há umclima de negação sistemática da dimensão do problema. Fecham-se planos de saúde, aumenta a quantidade de pessoas desassistidas – quase sempre idosos – cuja admissão em outros planos é postergada pelo máximo de tempo possível e, quando ocorre, frente a valores incompatíveis com a média da população.
 
O mercado caminha para uma concentração de empresas, extremamente prejudicial ao consumidor. Os pequenos planos de saúde, que garantiriam capilaridade e concorrência, tornaram-se inviáveis. Em operação para atender a condição de suplementar a saúde pública, viram-se instados a serem a verdadeira saúde pública. O instrumento para isso são os constantes acréscimos de rol de procedimentos, feitos, em grande parte, de modo unidirecional. Um processo de gradual transferência da obrigação constitucional para a área privada. Por conta disso, a sociedade caminha para se deparar com uma verticalização na prestação de serviços. A conta será paga pelos contribuintes.
 
Assim, é necessário se encontrar um ponto de equilíbrio para a sustentabilidade do setor. O primeiro passo é a compreensão de que planos de saúde precisam ter empresas sólidas. E que para o serem, estas empresas precisam de regras estáveis. Com isso não estamos fazendo a defesa do plano de saúde, ou contra consumidor. Estamos querendo que daqui há 30 anos todos possamos ter um plano de saúde. Os nossos filhos vão  precisar daqui uns 20 anos que o plano de saúde estejam sólidos.
 
Está na hora de se de se repensar novamente a saúde. Simplesmente dar atendimento, não resolve. A gente tem que dar atendimento, com qualidade, para quem precisa de uma forma seletiva porque o cobertor é curto. Então ou você cobre um lado, ou você cobre outro”. Portanto, torna-se fundamental achar uma forma que garanta segurança jurídica para todas as partes. Segurança jurídica para o consumidor, segurança jurídica para quem está operando o plano de assistência de saúde. Quando se aborda o tema da assistência de saúde, é comum se pensar que a área se remete somente para empresas milionárias, com lucros milionários. Mas, na verdade, é preciso esclarecer que boa parte do setor é constituído de auto-gestões. São de trabalhadores, são servidores públicos que se auto organizam para prestação de serviços em assistência de saúde. E, obviamente, estão sujeitas às mesmas normas de uma seguradora, de uma grande medicina de grupo ou de uma cooperativa. O fato incontestável é que a sociedade precisa ter muito cuidado quando trata deste assunto, bem como de outros ligados à saúde, diante do aumento da expectativa de vida, do impacto das novas tecnologias, que acabam onerando essa conta.

XXXXX

39. A Lei Anticorrupção e o novo ambiente corporativo no Brasil
 
Marcello Lopes

Sócio da LCC Auditores e Consultores e mestre em contabilidade pela PUC-SP

Data de recebimento: 24.05.2016

Data da inserção: 15.06.2016

O ambiente corporativo em milhares de empresas brasileiras que lidam de forma direta e indireta com o poder público passa por fortes mudanças. Os empenhos das autoridades nas sucessivas fases da Operação Lava Jato têm uma forte influência no âmbito corporativo, particularmente em função do impulso que deu para a implantação da Lei Anticorrupção, promulgada em 01 de agosto de 2013, com n° 12.846/13, e regulamentada, posteriormente, através do Decreto no. 8.420/15. Para se compreender a dimensão efetiva do seu impacto é relevante destacar que esta lei responsabiliza as entidades jurídicas, não excluindo a responsabilidade civil de seus dirigentes ou administradores ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito a administração pública.
 
A regulamentação para que a Lei Anticorrupção seja aplicada impõe o modo como uma empresa deve se preparar para empreender as suas atividades junto à qualquer esfera da administração pública. Define o programa corporativo de integridade, descreve os requisitos mínimos a serem observados em sua elaboração, quais devem ser os mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo a denúncia e irregularidades, a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
 
Desta forma, a Lei Anticorrupção tem de ser aplicada a todas entidades jurídicas independente de sua forma societária, faturamento, tamanho etc. Assim, a dimensão do impacto da medida está eclipsada na medida em que o tema tem sido quase sempre relacionado às grandes corporações. Estas já possuem muitos procedimentos e controles que atendem as exigências da Lei, podendo existir algumas implementações ou melhorias para se adaptarem, mas em sua grande maioria, o sistema de procedimentos e controles já está consolidado, além de contarem com auditoria interna, auditoria externa, governança corporativa e outros mecanismos para prevenção e detecção de irregularidades.
 
No mercado de pequenas e médias empresas - sem entrar no mérito se são empresas familiares, ou profissionalizadas - o que se encontra na grande maioria das situações é a ausência de procedimentos e controles formalizados.
 
Portanto, este será o grande desafio para estas empresas. E é o principal obstáculo para a aplicação da LeiAnticorrupção.
 
Um exemplo para demonstrar a dificuldade. O processo para implementação do programa de integridade determinado pela legislação passa, obrigatoriamente, por uma elaboração de mecanismos que garantam a integridade das informações, ou seja, procedimentos e controles com este propósito. Para tanto, é necessário que estas empresas mantenham profissionais capacitados, capazes de implementar controles, gerenciar informações de forma adequada e que tenham consciência da importância das informações apresentadas nas demonstrações financeiras.
 
Para mudar tal estado de coisas, ganha importância a mudança cultural que está ocorrendo a contragosto desde a implementação da Lei 11.638/07. O empresariado brasileiro tem que ter consciência quanto à necessidade de implantação e formalização de procedimentos e controles a serem utilizados como ferramenta para a gestão. Uma das quais encontra-se à disposição, mas é subutilizada são as demonstrações contábeis, as quais deveriam ser oriundas de controles e procedimentos que garantam a sua confiabilidade e não serem apenas vistas como mecanismo de prestação de contas ao agente tributário.
 
A Lei Anticorrupção não está sozinha. Uma recente leva de medidas do governo federal molda um ambiente mais complexo para o empreendedor. Seus termos, indiretamente, ampliam a importância e o papel da auditoria contábil, fiscal e tributária em cada empresa do país. É este ponto em comum que subjaz nos termos da nova Lei de Repatriação de Recursos, nos ajustes relativos ao  planejamento tributário e fiscal das empresas; nas medidas relativas ao uso do capital financeiro particular nas contas da Pessoa Jurídica; na regra para gestão e qualificação profissional nas empresas para desenvolver e sustentar a remuneração do capital investido diante da globalização e da competitividade dos diversos mercados; nos recém atualizados termos para efetivação de boas práticas de governança corporativa como instrumentos de geração e preservação do valor econômico da empresa em conjunto com ações de reestruturação organizacional e funcional do negócio; nos termos atualizados da FATCA Brasil, com aspectos importantes sobre a coleta de informações de correntistas e investidores norte-americanos no país; e também a nova obrigação acessória para empresas do setor financeiro, seguradoras, consórcios e previdência complementar, o E-Financeira, dentre outros aspectos.
 
Por conta disso tudo, estamos passando por um momento que possibilita às empresas, principalmente as de pequeno e médio porte, se estruturarem para que nosso País possa crescer e alavancar a economia. Quem não se adequar a esta realidade não terá chance de sobreviver às exigências do mercado.

XXXXX

38. Estupro: crime e consentimento
 
Fabiana Dal’Mas Rocha Paes

Fabiana Dal’ Mas Rocha Paes é Diretora do MPD Ministério Público Democrático, Promotora de Justiça no Estado de São Paulo no GEVID/Norte (Grupo de Enfrentamento à Violência Doméstica), Mestre em Direitos Humanos e Justiça Social pela Universidade de New South Wales, Austrália e Doutoranda na Universidade de Buenos Aires, Argentina.

Data de recebimento: 03.06.2016

Data da inserção: 14.06.2016
 
Na Índia, estupro coletivo de uma jovem que ia ao cinema com amigo acabou com a morte da jovem e a prisão dos culpados. Este crime motivou a produção do filme “A Filha da Índia”, de Lesllee Uwdowin, que mescla cenas do horror sofrido pela jovem, que lembram os fatos reais, com depoimentos de familiares da vítima, dos advogados e dos estupradores.
 
No Brasil, após a barbárie do caso da jovem do Rio de Janeiro que foi estuprada por cerca de trinta homens, tendo sua imagem exposta nas redes sociais, traz ao debate a penalização do estupro, o aborto legal para o caso de estupros e a necessidade de uso do contraceptivo de emergência. O Congresso Nacional debate o aumento de penas para o estupro coletivo e mudanças legislativas. Contudo, o Presidente Michel Temer, após críticas pela falta de nomeação de mulheres para os Ministérios, escolheu a Deputada Federal Fátima Pelaes para o cargo de segundo escalão de Secretária de Políticas para as Mulheres, que já havia se manifestado de forma contrária ao aborto legal em casos de estupro.
 
Em que pese à existência de leis a respeito da prática de estupro, a pergunta que permanece é por que os estupradores continuam praticando crimes sexuais, e pior, por que eles não se arrependem? Há evidências de que não se arrependem porque a vítima é sempre colocada na história como a “culpada” pelo estupro. Parece que isso não é diferente no caso da jovem carioca. Um aspecto a ser destacado é que, se não houve consentimento, a vítima nunca pode ser vista como culpada nesses crimes.
 
Ouvi certa vez, numa audiência de estupro de uma criança de quatro anos, o relator estarrecedor do estuprador, o avô de sessenta anos, que alegou que a sua neta estava usando um “short”, e que por esta razão o estava provocando sexualmente.
 
A cultura machista e patriarcal que ainda trata a mulher como um objeto não é uma característica exclusivamente brasileira, e sim de muitos países que permanecem atrasados quanto ao empoderamento da mulher, a prática de violência de gênero e a efetivação das leis e tratados referentes aos Direitos Humanos das Mulheres.
 
No enquanto, podemos afirmar que o caso brasileiro não acompanha a tendência mundial, não apenas dos costumes, mas da evolução da jurisprudência e da legislação, no sentido necessário de garantir os direitos fundamentais às mulheres vítima de violência.
 
A Constituição brasileira assegura a igualdade entre todos os brasileiros, sendo vedada qualquer forma de discriminação (artigo 5º). A violência sexual, o estupro, é uma forma de discriminação. A interpretação da lei não pode ser feita de forma literal, mas sim deve levar em conta todo o sistema jurídico, inclusive o texto constitucional e os tratados internacionais que foram ratificados pelo Brasil, como a Convenção CEDAW (Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher) — e todos vedam a discriminação e a violência contra a mulher.
 
Como o Estado brasileiro é laico, não se pode admitir quaisquer interferências religiosas na formulação de regramentos jurídicos. Não podemos concordar com eventuais retrocessos no que diz respeito aos pontos que já avançamos. Assim, o aborto legal, em caso de estupro é um direito previsto no direito positivo brasileiro, devendo ser assegurado às mulheres. Não é possível obrigar uma menina ou uma mulher vítima de violência a ser violada uma vez mais com a obrigação de que esta gere um filho que não desejou. As verdadeiras democracias protegem toda a população, até os grupos mais vulneráveis, em especial protege todas as meninas e mulheres, de todos os grupos étnicos/raciais, origem, que vivem na favela ou em qualquer local.
 
Neste momento, temos que escolher entre caminhar para os valores civilizatórios do século 21 ou retroceder para as práticas desumanas do passado. Se optarmos pela civilização, há um largo caminho a ser percorrido para assegurar os direitos das mulheres. O próximo passo é o combate da cultura machista e de discriminação de gênero nas escolas e a capacitação dos agentes públicos para que estes ofereçam às vítimas um tratamento digno, expandirmos a contracepção de emergência para casos de estupro. Temos que ter a consciência de que não podemos retroceder nos avanços já conquistados, tais como o aborto legal em caso de estupro. Ainda subsistem a intolerância, o machismo e a violência contra a mulher. Ultrapassados estes obstáculos, poderemos afirmar que respeitamos as mulheres e seus direitos.

XXXXX

37. Estamos preparados para prevenir estupros?
 
Fabíola Sucasas Negrão Covas

Promotora de justiça do GEVID/Grupo de Enfrentamento à Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e integrante do MPD – Movimento do Ministério Público Democrático

Data de recebimento: 03.06.2016

Data da inserção: 14.06.2016
 
O estupro coletivo contra uma cidadã no Rio de Janeiro traz para as manchetes principais dos meios de comunicação a violência sistemática e crescente que as mulheres sofrem no Brasil. Numa era em que a comunicação é ao mesmo tempo, imediata e difusa, mas também com alta capacidade de compartilhamento, precisamos e devemos entender que a conexão pode destruir ou salvar vidas, de acordo com a difusão que a mensagem tenha e a capacidade de reação das pessoas diante do que veem. Portanto, essa barbárie precisa ser profundamente compreendida em nosso meio social e em nossas relações, a fim de permitir uma verdadeira reviravolta na forma como enfrentamos a violência contra as mulheres.
 
E isso, mesmo conscientes de que em um país que teve, há quase dez anos, a promulgação de uma lei afirmativa voltada ao enfrentamento da violência doméstica contra a mulher, não é de se estranhar a ocorrência do bárbaro crime da moça do Rio. Afinal, se precisamos de leis para mudar condutas violentas, é porque constatamos a falência do comportamento humano. E chamo a atenção para o termo falência pois não se vê a violência contra a mulher como ela deve ser vista; não se reconhece a necessidade de rever valores, rever ideias e papeis social e culturalmente arraigados. Ainda.
 
O machismo tem grande responsabilidade neste universo.  É esse comportamento, muitas vezes acobertado, aceito e camuflado por suas origens culturais, sociais, religiosas e familiares que relegam à mulher a um plano secundário de submissão e opressão em todos os aspectos da vida.
Esta cultura machista impede a importância de se reconhecer a igualdade entre homens e mulheres, que não se restringe a apenas discursos. Não se restringe a pequenez da ideia de que se trata de um discurso resumido ao lugar da mulher na cozinha.
 
Falar sobre direitos, lutar por eles tem a ver com a vida, com a dignidade, com um ser cuja alma resplandece. Falar sobre igualdade de direitos significa negar qualquer espaço à discriminação, ao preconceito, à humilhação. Significa lutar contra qualquer estupidez que ameaça a sua integridade. Significa ser solidário com a dor de pessoas que tiveram seus direitos violados, compartilhar ideias transformadoras.
 
Olhar para um estupro coletivo, de trinta homens contra uma menina, deve nos possibilitar, reafirmo, uma reflexão renovadora. O que mais choca? A violência sexual? A quantidade de homens que se predispuseram à sua satisfação sexual? Aos trinta homens cujas masculinidades só seriam reforçadas com a consumação do coito? À moça desacordada, indefesa e completamente suscetível?
 
Muitos não enxergam o estupro em si como o fator mais gritante. Sim, não enxergam! Pois temos, na pior das estatísticas, uma mulher sendo acometida por este delito a cada onze minutos. A pior das estatísticas, pois é um tipo de crime que não se revela facilmente. Há uma cifra oculta, que camufla a dor de milhares de moças como a do Rio.
 
Estupraram a moça do Rio, mas estupram as moças do Brasil. E estuprarão. Portanto, discutir papeis de gênero é prevenir os feminicídios, as ameaças, as agressões, as humilhações e também os estupros.
 
Estupros que são praticados, em sua maioria, contra mulheres. Em nossa promotoria – GEVID/Grupo de Enfrentamento à Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher do MPSP -, vemos crianças e meninas sendo acometidas por delitos sexuais em que seus algozes não são os desconhecidos, mas sim os homens de sua família, próximos e íntimos; são justamente aqueles em que elas mais confiam, aliás é a confiança a grande arma daquele que estupra nestas situações. E o pior, nesses casos, por anos a fio, até que a vítima se dê conta de que não era carinho, era violência.
 
Cada ação criminal proposta segue uma marcha tão dolorosa quanto a violência sofrida. Questiona-se à vítima, descortina-se sua moral, inicia-se a caça à absolvição. A devassa a estupra novamente.
 
O perpetrador continua solto. E vai estuprar sem crer que violenta, sem o receio de ser pego. Aliás, não teme nada, faz propaganda e coloca na internet. Assim, como um troféu.
 
Qual é o limite para a violência? Qual é o limite para o respeito?
 
Justiça eu quero e acredito. Mas queremos pessoas na Justiça que compreendam as raízes da violência contra a mulher, que respeitem suas histórias, que nos protejam e nos tornem cidadãs. Assim como eu comecei, em uma era que a comunicação é difusa, imediata, quero compartilhar a importância de fazer para realmente prevenir.
 
Portanto, para nos capacitarmos ainda mais para prevenir estupros precisamos enfrentar de forma cada vez mais efetiva os crimes contra as mulheres neste país. Juntos, faremos isso.
 
O Movimento do Ministério Público Democrático – MPD repudia qualquer violência contra o ser humano. E se você pensa assim, compartilhe e nos ajude a pensar e a permitir que nossas filhas, nossas mães, nossas irmãs, nossas tias, nossas amigas e inimigas sejam donas de suas próprias vidas.

XXXXX

36. Fraude à execução e o elemento subjetivo no CPC/2015

Gelson Amaro de Souza.

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Laureado com a Comenda Luciano Pinheiro de Souza do I Congresso de Direito Internacional de Direito Processual Civil. Professor-doutor concursado para os cursos de direito na graduação e pós-graduação em sentido strito da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e professor da Faculdade de Direito da Associação Educacional Toledo - AET de Presidente Prudente-SP. Procurador do Estado (aposentado) e advogado em Presidente Prudente - SP. E-mail: advgelson@yahoo.com.br  e site: www.gelsonamaro.com.   

Data de recebimento: 23.11.2015

Data da inserção: 01.06.2016
 
Resumo: Neste rápido estudo pretende-se demonstrar que vem de longe o entendimento de que para a configuração da fraude de execução não é necessário analisar o elemento subjetivo das partes (vendedor e comparador), bastando, tão-somente o negócio visto sob o ponto de vista objetivo. . Procurou-se demonstrar a necessidade de se levar em conta o elemento subjetivo (dolo) com as vontades livres e conscientes do vendedor e do comprador, sem as quais não se pode falar em fraude à execução.    
Palavras - chaves: Dolo. Vontade livre e consciente. Devedor. Comprador. Fraude à execução.
FRAUD TO EXECUTION AND THE SUBJECTIVE ELEMENT
Abstract: this paper intended to demonstrate that is ancient the understanding that for the setting of the fraud to execution is unnecessary to consider the subjective element of the parties (seller and acquirer), being enough consider the objetive elements. It tries to demonstrate the need to take into account the subjective element (intent) with free will and conscious of both the seller and the buyer, or there will be no fraud to execution.

Key Words: Dolus. Free and conscious will. Debtor. Acquirer. Fraud to execution.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1. CAPACIDADE
2. ELEMENTO SUBJETIVO
3. DOLO DAS PARTES
4. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO EXECUTADO
     4.1. Vontade maculada
5. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO ADQUIRENTE
     5.1. Concurso de vontades
     5.2. Vontade do adquirente
     5.3.  Má-fé do devedor alienante e do terceiro adquirente.
CONCLUSÕES
REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O novo CPC/2015, como era de se esperar trouxe muitos aperfeiçoamentos em pontos isolados do sistema. Contudo, em outros, ainda não atingiu o estádio que se espera. Exemplo disto pode ser encontrado no tratamento responsabilidade patrimonial em que, apesar de alguns poucos avanços, foi extremamente tímido ao tratar da fraude à execução. Em relação a esta houve um pequeno passo à frente, mas, resta muito a fazer.
Preocupa-se o tratamento empírico que se tem dado aos casos de alegação de fraude à execução. Vem de longe o entendimento de que para a configuração da fraude à execução não é necessário analisar o elemento subjetivo das partes (vendedor e comparador), bastando, tão-somente o negócio visto sob o ponto de vista objetivo. Pior que isso, é ainda, a pregação de que a fraude à execução é de natureza objetiva e, que por isso dispensa a análise do elemento subjetivo dos participantes do negócio jurídico. Sabendo-se que o direito é dinâmico e, que está em constante evolução e com freqüentes aprimoramentos, procurou-se, neste estudo, demonstrar a necessidade de se levar em conta o elemento subjetivo (dolo) com as vontades livres e conscientes do vendedor e do comprador, sem as quais não se pode falar em fraude à execução.
A doutrina civilista desde há muito vem pregando que todo negócio jurídico deve ser realizado em presença de certos requisitos, que sem estes não terá validade. Entres estes requisitos, está a capacidade de contratar, que exige do agente a vontade livre, consciente e espontânea para contratar, Da mesma forma, para que se possa considerar que determinado ato tenha sido realizado em fraude (fraude geral), exige-se sempre a presença de dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de estar agindo com a intenção de dar prejuízo a outrem, para fraude à execução a exigência deve ser a mesma.
Não existe fraude objetiva, visto que a subjetividade da fraude é elemento essencial para que esta se configure (1) . No caso de fraude à execução, como qualquer outra fraude, exige-se a presença e atuação de no mínimo duas pessoas, sendo que uma pessoa sozinha não pode fraudar com prejuizo a si mesma. Toda fraude exige pluralidade de pessoas, com vontades livres e conscientes de que estão agindo com aquela intenção e finalidade. Esta intenção e finalidade com o objetivo de fraudar e produzir prejuízo a outrem são os elementos configuradores do dolo, sem o qual não haverá fraude alguma. Não existe fraude objetiva e nem fraude culposa, por isso, é que se exige agente capaz, vontade livre e consciente.

1. CAPACIDADE
Toda pessoa é capaz de direito, obrigações e deveres (CC/2002, art. 1º). Mas, nem todas as pessoas estão em condições de exercerem certos atos em determinado momento, mesmo sendo capazes (CC/2002, art. 3º, III). A pessoa capaz pode, em certa situação ou em determinado momento, não estar em condições de exercer livremente as suas faculdades mentais. Nestas hipóteses a pessoa não poderá exercer livre e espontaneamente a sua vontade. Pode até, em determinada situação, manifestar a sua vontade, mas, sem liberdade e espontaneidade, o que fragiliza a sua capacidade e afasta a imputabilidade de sua responsabilidade pelo ato. Assim o é, de maneira geral no mundo dos negócios, não podendo deixar de sê-lo nos casos de alegação de suposta fraude à execução.
Por esta razão, quem não tem capacidade, como os incapazes que de maneira geral, permanente ou momentaneamente não podem praticar fraude, por ausência de livre manifestação de vontade. O mesmo pode acontecer com o devedor que por qualquer razão, em determinado momento, tem a sua capacidade diminuída e, por isso, deixa de agir livre e espontaneamente. Quando isto se dá, em que o devedor se vê obrigado a alienar algum bem, ou com sua resistência abalada, perde a sua espontaneidade, não resistindo às dificuldades e/ou os perigos do momento, acaba por ceder e alienar bem ou direito, sendo que este ato não pode ser considerado em fraude à execução e nem fraude contra credor, por falta de dolo. Por isso, é que a pessoa em estado de incapacidade não pode cometer fraude. O mesmo se dá com o devedor que em determinado momento tem a sua capacidade abalada e a resistência diminuída, a ponto de não poder exercer a sua vontade de forma espontânea, também não pratica fraude à execução.  

2. ELEMENTO SUBJETIVO
A doutrina e a jurisprudência, em sua remansosa manifestação, têm propalado que para a configuração da fraude de execução não se há de indagar sobre o elemento subjetivo do devedor. Isto é, não se cogita da análise do adquirente agir de boa ou de má-fé. (2)  
As posições neste sentido são respeitáveis e a elas o autor filiou-se por muito tempo.  Entretanto, faz algum tempo, começou-se a repensar a questão e a fazer-se uma releitura dos textos legais e uma re-análise do sistema jurídico e, com isso, passou-se a suspeitar da posição antes se assumida (3)  .
Como restou anotado acima, a figura da fraude, por si mesma, já implica a existência necessária (ainda que implícita) do elemento subjetivo. Inexiste fraude objetiva.  O estudo da fraude qualquer que seja a sua modalidade sempre levará ao elemento subjetivo “intenção”, que corresponde à vontade livre e consciente de fraudar alguém ou alguma relação jurídica (4) .
Sem a figura da “intenção”, fio condutor maior da manifestação de vontade e que é o elemento propulsor da fraude, jamais se poderá falar em existência deste vício seja de que modalidade for. Em demonstração de que o direito é dinâmico e está em constante evolução, em julgamento recente restou reconhecido que para que exista fraude à execução é necessária a presença da intenção do devedor. (5)
De outro lado, para se ter a fraude à execução é necessária a conjugação de duas figuras inseparáveis que sem elas não se poderá pensar em fraude. Em primeiro lugar, deve-se levar em conta a figura da fraude que deve estar alicerçada na vontade livre, consciente e espontânea de fraudar (6) . Em segundo lugar, a figura do dano, pois, sem este não há prejuízo e, sem prejuízo na há fraude. A fraude somente se caracteriza quando houver prejuízo.
AMILCAR DE CASTRO (1974), depois de dizer que para a caracterização da fraude de execução são necessários o dano e a fraude, e que sem a presença cumulativa desses dois elementos aquela não ocorrerá, traz à colação a lição sempre atual de Carnelutti, nestes termos:
“No incisivo dizer de Carnelutti, a lei quer proteger o credor contra a redução artificial, ou patológica do patrimônio do devedor; não contra os riscos naturais ou fisiológicos de sua insuficiência; em outros termos, a lei quer amarrar as mãos do devedor desonesto, não as do devedor de boa-fé; e, se dispusesse em contrário, prejudicaria a liberdade de movimentos e iniciativas necessárias à prosperidade dos negócios. Em tais condições, além do dano, deve ter havido fraude, que é o conhecimento ou previsão, do dano causado”. (7)
 
Nada mais correto do que este ensinamento de Carnelutti, muito bem observado por AMILCAR DE CASTRO, pois, somente é possível falar-se em fraude, se da atuação do agente resultar algum dano a outrem, porque o dano representa prejuízo e, sem prejuízo não se pode falar em fraude.

3. DOLO DAS PARTES
Não se pode pensar em fraude sem prejuízo e nem neste, sem dano. Pensar em fraude sem prejuízo é o mesmo que pensar em chuva sem água. O dano é o efeito que marca e demonstra a existência da fraude. Além do dano que se exige para a configuração da fraude, é necessário que este seja oriundo de atuação dolosa do agente. Sem o dolo e o dano não haverá fraude. Consiste o dolo no conhecimento dos efeitos danosos e na vontade da prática de ato ilícito. O conhecimento é pressuposto da vontade, sem ele não haverá vontade. A junção da vontade e o conhecimento, acrescidos da intenção de praticar o ilícito, constituem o dolo. Em qualquer modalidade de fraude, deve estar presente o dolo, que se forma do conhecimento do ilícito, da vontade livre e consciente, da intenção e a finalidade de fraudar, devendo preponderar este dolo em face do fim almejado pelo agente (8) . 
O dolo teve origem no latim dolus, que representa a vontade de prejudicar alguém através da astucia, engano, esperteza, ardil etc. Enfim, é a vontade acrescida do conhecimento e da intenção de praticar o ato ilícito.
A lei penal, no art. 179 do CP tipifica a fraude à execução como crime doloso, visto que inexiste modalidade culposa, em caso de fraude. Todavia, a sua consumação precisa do concurso de pessoas (comprador e vendedor), bem como, o conhecimento e a intenção de praticar o delito. Não há fraude à execução sem o dolo. O agente prevê e quer o resultado ilícito. Age com a intenção de provocar um evento danoso ou resultado contrário ao direito.
A ausência de dolo afasta a tipificação do crime de fraude à execução. Se assim o é, para a esfera penal, também deve ser na órbita civil. Só poderá haver a fraude à execução, se houver o concurso de vontades entre alienante e adquirente (9) . Não agindo o executado alienante e o terceiro adquirente em conluio e com a intenção de prejudicar o exeqüente, não se pode falar em fraude à execução. Para que se dê a fraude à execução não basta a simples vontade e a intenção do alienante em fraudar o credor. Há necessidade da vontade e da intenção também do adquirente. Somente poderá haver fraude à execução se houver o concurso de vontades e intenções entre o executado e o terceiro adquirente. Sem esta conjunção de vontades e intenções de prejudicar o credor não haverá fraude à execução (10) .

4.  VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO EXECUTADO
O agente da fraude age deliberadamente com a vontade de fraudar e a vítima ou co-partícipe atua, quando não, com a vontade de aderir à fraude, pelo menos, agirá induzida em erro por dolo ou culpa e, com isso, terá a sua vontade viciada. Para que o agente ao alienar ou onerar o seu bem pratique fraude à execução, necessário se faz que já se saiba devedor e, ainda que também saiba, que com aquela alienação ou oneração ele está fraudando à execução e causando dano (prejuízo) ao credor. Deve saber no momento da venda que ele é devedor, por que, não sendo assim a alienação é feita antes dele se tornar devedor. Por esta razão é que se afirma que o negócio jurídico não pode ficar sob condição a futura e incerta condenação que esteja em andamento. A certeza de que existe a dívida e de quem é a responsabilidade pelo pagamento, somente se fixa após o julgamento condenatório. Antes disso não se pode falar em fraude praticada pelo vendedor, porque ele ainda não sabe de dívida alguma, pois, desconhece o futuro, não sabendo nem mesmo se vai ser condenado a pagar algum valor.
Na fraude, sempre há de predominar os elementos subjetivos que é o conhecimento, vontade livre e espontânea, somadas à intenção de fraudar (11) . Sem a presença de um desses elementos, não haverá fraude. 
Somente poderá ser autor da fraude aquele que estiver em pleno exercício de suas faculdades mentais. O incapaz, por exemplo, não pode ser agente de fraude. Além da capacidade, deve ainda, o agente estar no exercício amplo de sua liberdade de manifestação da vontade.  Essa vontade não pode estar viciada pela forte emoção e nem pelo dolo, erro ou coação.

4.1. Vontade maculada
Quando se diz que para haver fraude à execução ou fraude contra credor é necessária a vontade livre e consciente dos agentes (vendedor e comprador), deve ser entendida como vontade com manifestação espontânea, sem qualquer tipo de turbação da vontade do agente.
Mesmo aquele que estiver em pleno gozo de suas faculdades mentais e que, em regra, está em condições de manifestar a sua vontade, pode excepcionalmente, em determinadas situações, ficar impedido da sua livre manifestação de vontade. É o que ocorre nos casos de ameaça, coação, estado de necessidade, ansiedade, medo etc. 
São casos em que a vontade do alienante acaba viciada pelo desespero em que se encontra e essa vontade não pode ser manifestada livremente e, por isso, impossível de configurar alguma modalidade de fraude, sendo que esta sempre exige o elemento subjetivo que é dolo fruto da livre e espontânea manifestação da vontade.
Ainda, existem situações em que mesmo não se caracterizando como ameaça ou coação física, mesmo assim, pode haver coação moral ou psicológica, criando ansiedade, incômodos, medo ou desespero que não permitem que o agente exercite a sua vontade com a necessária espontaneidade.   
O devedor, diante de forte coação física ou psicológica ou até mesmo de estado necessidade poderá ser tomado por grave crise de ansiedade e desespero, o que o leva a dispor de seus bens para salvar a vida de familiares em risco de vida por questão de saúde ou até mesmo em caso de familiares vítimas de seqüestro em que se tem de alienar bens para somar numerários para liberação de refens ou pagamento de tratamento médico urgente.
Nesses casos, não se pode exigir do alienante que o faça reservando bens para pagamento de dívida que se encontra sob condição suspensiva e depende de decisão futura e incerta quanto ao resultado e, que somente, a eventual condenação é quem vai dar a certeza da existência ou inexistência da obrigação pela dívida, que até então é incerta.
Não se pode reconhecer como fraude de execução todas e quaisquer alienações, simplesmente porque não teria o alienante outros bens para garantir o pagamento de eventual condenação em demanda pendente, sem antes perquirir o seu estado emocional no ato da venda e da compra. 
Imagine-se um caso real (12)  em que um cidadão estava sendo demandado e tinha patrimônio maior do que a eventual dívida discutida em demanda pendente sobre relação locatícia da qual ele era simples fiador. Em viagem de férias de fim de ano, tragicamente envolveu-se em acidente de automóveis em que sofreu ferimentos juntamente com vários familiares e alguns deles com ferimentos graves. 
Para internação com tratamento hospitalar e as cirurgias urgentes, viu-se obrigado a garantir o hospital com depósito em cheque e por não possuir fundos suficientes, viu-se obrigado a vender a quase totalidade de seus bens, com o pensamento voltado em socorrer os familiares acidentados. A vontade não era cometer fraude alguma, uma vez que disto nem seria capaz de pensar naquele instante. A vontade (elemento subjetivo) naquele momento era buscar socorro para os familiares. O pensamento estava voltado para a prática do bem e não para a prática de qualquer fraude que sabidamente, é um grande mal.
Nesse caso, o alienante acabou sendo vitorioso na demanda referente à ação de cobrança de aluguel e não foi condenado a pagamento algum. Todavia, é de se imaginar o contrário, caso fosse ele condenado a responder pela dívida do inquilino. Teria ele alienado ou não em fraude de execução? Parece que o bom senso, neste caso, está a indicar que não. Não se vislumbra nesta hipótese a presença de qualquer elemento subjetivo em nenhuma das suas figuras tradicionais a justificar o entendimento por fraude de execução.
Além de inexistir qualquer elemento subjetivo no sentido de fraudar eventual pagamento em que resultasse a demanda, pelo contrário, existia um ânimo de socorrer os familiares acidentados (estado de necessidade), e até mesmo os adquirentes poderiam (hipótese) ter aderido à compra mais com o espírito de solidariedade (para colaborarem com o socorro da família) em razão da premente necessidade da venda pelo alienante que naquele momento somente pensava em socorrer à família.
Este e outros fatos em que impliquem necessidade da venda para socorro ou até mesmo para salvar vidas, ocasião em que o alienante não pode nem sequer pensar em fraude de execução, e nem sobre eventual condenação futura em demanda de natureza condenatória, cujo eventual direito do credor está ainda sob o manto da condição suspensiva (CC/2002, art. 125) (13) .
Essas circunstâncias demonstram que a vetusta teoria objetiva da fraude de execução se apresenta superada, reclamando da doutrina moderna um reposicionamento mais consentâneo com o direito humanitário dos dias contemporâneos.
 Se o direito de crédito ainda está sujeito à condição suspensiva, em verdade esse crédito depende de julgamento e ainda é mera expectativa de crédito (14) . Sendo mera expectativa de crédito, ainda não é crédito e, por isso, inexiste obrigação certa de pagar, não podendo, como é óbvio, servir de obstáculo à livre disposição do bem pelo demandado e virtualmente devedor.
Imagine-se, neste exemplo dado acima, caso o alienante não tivesse vendido seus bens e nem socorrido a família e, alguns de seus familiares houvessem falecidos por falta de assistência médica, o que se haveria de pensar hoje?
Qual seria a lógica e o bom senso? Esperar o desfecho da ação que somente veio anos depois? Ou, vender os bens para socorrer as vítimas do acidente?  A resposta, ao que se pensa, não poderia ser outra além, daquela que indicasse como comportamento lícito e necessário para o momento a alienação dos bens para salvar a família. Em sendo lícito o comportamento, logo, estará afastada a idéia de fraude, porque esta sempre implica  procedimento ilícito. O ato há de ser lícito ou ilícito no momento em que é praticado, não podendo a sua ilicitude ou licitude ficar aguardando desfecho de processo cujo resultado não se sabe qual será. 
Na esfera penal até mesmo para os delitos da mais alta gravidade (ex: homicídio) tem se afastado a incidência delictiva nos casos em que o agente age amparado pelo estado de necessidade, sob o amparo de discriminante penal ou exclusão da ilicitude do artigo  23, I,  e 24, do Código penal.
No direito penal a análise do estado de necessidade é da mais alta relevância.  Nesse ramo do direito antes de quaisquer incriminações, põe-se em relevo, a atuação do agente se este agiu ou não em estado de necessidade. Se assim é, até em relação aos crimes gravíssimos, como não haveria de ser em relação ao devedor que em estado de necessidade simplesmente alienasse o seu bem para suprir as suas necessidades momentâneas e evitar risco de morte.
Na esfera penal, já foi decidido pelo Superior tribunal de Justiça que, ao agente com dificuldades financeiras e que por isso promove a alienação do bem sem o consentimento do credor, não se configura delito de defraudação de penhor, como se vê a seguir:
“PENAL – Defraudação de penhor. Dolo. 1. Não se tipifica o delito de defraudação de garantia pignoratícia se o devedor, premido por dificuldades financeiras promove a alienação do bem sem o consentimento do credor (...)”.(15) 

Foi reconhecido que as dificuldades financeiras equiparam ao estado de necessidade, afastando o ilícito de defraudação do penhor, situação em que em muito se assemelha à fraude à execução, que da mesma forma, deve ser excluída quando o devedor em caso de extrema necessidade por dificuldades financeiras se ver obrigado a dispor de seus bens para proteger a si ou à sua família.

5. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO ADQUIRENTE
Não se podendo analisar a fraude de execução sem analisar o elemento subjetivo do alienante, como restou anotado acima, com maior razão não se pode desprezar este dado em relação aos adquirentes que, na maioria dos casos, são enganados e, por isso, são vítimas sem saberem, e às vezes até mesmo sem terem como saber, estarem diante de fraude de execução.  Imagine-se o caso acima mencionado em que o alienante fizesse a venda dos bens ao próprio hospital como dação em pagamento, e depois viesse o alienante sair vencido na ação de cobrança de aluguéis. Teria sido a alienação em fraude?
Ao que se pensa, é incogitável a fraude de execução neste caso, não só por faltar o elemento subjetivo (vontade de fraudar) do alienante, mas também por faltar esta mesma vontade de fraudar por parte do adquirente. A seguir o raciocínio acima, da mesma forma, aquele terceiro adquirente, que o fez, até motivado pelo ânimo de socorro aos acidentados, jamais poderá ser acoimado de co-participe em fraude de execução.
Atribuir-se à fraude à execução, como até agora se tem feito, valor meramente objetivo é criar flagrante injustiça, provocar insegurança jurídica e dificultar as relações sociais, além de contrariar os mais elementares princípios de direito público, tais como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, bem como, a dignidade da pessoa humana.

5.1. Concurso de vontades
Toda e qualquer modalidade de fraude, além de exigir a vontade livre e consciente do agente fraudador, exige-se também a participação de pelos menos mais uma pessoa, em virtude do necessário concurso de vontades (16) . Na esfera penal a questão é tratada como concurso necessário de agente ou concurso de pessoas, no sentido de que, se não houver a atuação de pelos menos dois agentes ou duas pessoas, imbuídos do mesmo fim, não haverá o crime de fraude à execução (17) .
Na órbita cível o tratamento a ser dado, não pode ser outro. Para a configuração da fraude à execução no âmbito cível, também é necessário o concurso de agentes (duas ou mais pessoas) e, ainda, o concurso de vontades, no sentido de que devedor (vendedor) e o terceiro (adquirente), estejam alimentando os mesmo propósitos de praticar a fraude à execução e, como isso, prejudicarem o credor. Sem o concurso de agentes e sem o concurso de vontades, não se pode imaginar a ocorrência de fraude à execução. Para a configuração da fraude à execução, não basta a simples vontade do devedor, exige-se também a vontade com dolo específico do vendedor e do comprador em dar prejuízo ao credor. A fraude à execução somente pode existir se houver conluio entre devedor e comprador em concurso de pessoas e de vontades (18)  .

5.2. Vontade do adquirente
Além da necessária investigação sobre o ânimo do devedor (alienante) de fraudar à execução, ainda há de se analisar a participação do terceiro adquirente, para saber se ele comungava com os mesmos propósitos do vendedor que era o de fraudar à execução de forma livre e consciente e, com isso, causar prejuízo ao credor. Não basta só a vontade do devedor em fraudar à execução, e com isso, dar prejuízo ao credor; é necessária também a vontade de fraudar pelo adquirente com o mesmo propósito de causar dano ao credor .
Necessário se faz, verificar, se o adquirente no momento em que foi realizado o negócio tinha conhecimento da fraude de execução  ou, pelo menos, tinha condições de saber, pelas informações, dados e notícias correntes, colocados ao alcance da pessoa comum, mormente àquelas mais simples e modestas do povo.
Fora isso, não se pode falar em fraude de execução (21) . Não ocorrendo a conjugação de vontades entre devedor e terceiro adquirente, não haverá fraude e o negócio realizado é plenamente eficaz, porque realizado de boa-fé (22) .
Para se saber se o terceiro adquirente tinha vontade de fraudar a execução em conluio com o devedor, é necessário antes, saber se ele tinha conhecimento da execução e da insolvência do devedor. Sem o conhecimento da existência da execução e da precária situação financeira do vendedor (devedor) não se pode cogitar de fraude à execução e nem de participação de má-fé do terceiro adquirente. (23)
Além da prova do conhecimento da demanda pendente e da insolvência do devedor-alienante, necessária, ainda, a prova do elemento psicológico consistente na vontade (dolo) de fraudar a execução por parte, tanto do alienante, como do adquirente, para caracterizar o consilium fraudis. (24) 
Hoje mais do que a simples exigência do elemento subjetivo, que é a intenção (vontade livre e manifesta) do alienante, exige-se prova segura a cargo do credor que alega tal fato. Não basta o credor alegar fraude, há necessidade de prová-la.

5.3.  Má – fé do devedor alienante e do terceiro adquirente.
Para a configuração da fraude de execução, necessária se faz, a presença da má-fé, tanto do devedor que vende ou onera a coisa, bem como do terceiro adquirente. Não basta a má-fé apenas do vendedor para fugir ao pagamento da dívida, necessário que a esta má-fé do vendedor se agregue a também má-fé do adquirente. O elemento subjetivo tanto de um, como de outro, deve ser exaustivamente pesquisado, pois não existe fraude sem o ânimo de fraudar. É este ânimo de fraudar que vai constituir a má-fé dos agentes: vendedor e comprador.
O entendimento mais atualizado é o de que para a configuração da fraude à execução, é necessário que se demonstre que o adquirente tinha conhecimento da ação no momento da aquisição e que o bem a ser adquirido já estava comprometido com a execução, quando se tratar de alienação de bem com penhora. (25)  
Ora, se assim é, e se se exige que o adquirente tenha conhecimento da ação corrente contra o vendedor e, ainda, de seu estado de insolvência, está caracterizada a exigência do elemento subjetivo que é a vontade do adquirente em coadjuvar o devedor-alienante com o fim de prejudicar o credor. Sem este elemento subjetivo que é a vontade livre e consciente em agir para prejudicar o credor, não se pode ter por configurada a fraude à execução e nem contra o credor. Sem que o adquirente também tenha agido de má-fé não se pode afirmar que ele agiu em fraude à execução em conluio com o devedor. 
Como a boa-fé é sempre presumida (26) , para se chegar à fraude à execução é necessária a comprovação da má-fé, tanto do devedor-alienante, bem como terceiro adquirente. Por isso, neste sentido é que se tem julgado, pela descaracterização da fraude quando não se comprovar a atuação de má-fé do vendedor e também do adquirente (27) .   

CONCLUSÕES
Diante desse quadro acima traçado, é possível extrair algumas conclusões:
1. O novo CPC/2015, não deu maior atenção ao elemento subjetivo, nada se referindo a respeito, tanto no que se diz respeito ao devedor, bem como, em relação ao terceiro adquirente. Determinou-se, apenas que antes da declaração da fraude à execução seja intimado o terceiro adquirente para apresentar embargos de terceiro (CPC/2015, art. 792, § 4º), sem dizer qual ou quais matérias que ele pode alegar como defesa, se entre elas, estão ou não as de razões subjetivas.
2. Todavia, essa omissão do legislador processual não é capaz de afastar as defesas fundamentadas em matérias de cunho subjetivo, que tanto podem ser alegadas pelo devedor alienante, bem como pelo terceiro adquirente.
3. Qualquer fato ou causa que possa influenciar no elemento subjetivo tanto do devedor, bem como do terceiro adquirente, que a ponto de poder abalar o estado psíquico emocional, impedindo ou dificultando o exercício da manifestação de vontade de forma livre, consciente e espontânea, é o bastante para afastar o dolo do agente e descaracterizar a fraude.
4. O dolo é elemento essencial para a tipificação da fraude à execução na esfera penal e, assim também o é, na órbita cível. Faltando o dolo na área penal, não há tipificação da fraude, o mesmo se dá no campo cível, em que a sentença penal produz seus efeitos, seja o efeito condenatório ou o absolutório, tanto pela tipificação ou pela falta de tipicidade da conduta. (art. 91, I, do CP e art. 63, do CPP).
5. A fraude à execução de que trata o Código Penal (art.179) é a mesma de que trata o art. 792 do CPC/2015, não podendo dar tratamento diferenciado a uma e a outra. Seria de extrema incoerência, a absolvição por falta de dolo na via penal e declaração de fraude mesmo sem dolo não esfera cível. Essa contradição é que não se pode admitir. Para evitar que isso ocorra, a lei considera o processo penal como prejudicial externa do procedimento cível de fraude à execução, devendo, por isso, a ação cível ser suspensa até que a ação penal seja julgada (CPC/2015, art. 313, V, “a” e “b”).
6. Não sendo o negócio jurídico capaz de tipificar o crime de fraude à execução na via penal, também não poderá haver configuração de fraude à execução da esfera cível, porque não existem duas modalidades de fraude à execução. Aliás, uma já é demais, porque figura exclusivamente brasileira, não se conhecendo similar em nenhuma outra legislação.
7. Desta forma, ocorrendo prescrição criminal do crime de fraude à execução, o que implica na impossibilidade de propositura da ação penal, se ainda não proposta ou na extinção da ação penal que eventualmente esteja em andamento, também ocorre a prescrição na esfera cível, pois, a ação penal é prejudicial da ação cível (CPC/2015, art. 313, V, “a” e “b”). 
8. Não seria lícito falar-se, que em se tratando de fraude à execução inexiste prescrição, pelo menos por duas razões muito obvias: a) Por primeiro, porque até mesmo para a fraude contra credor (irmã gêmea) da fraude à execução, existe previsão de prescrição na esfera cível (art. 178, do Código Civil); b) Por segundo, porque nenhuma situação jurídica poderá se perpetuar no tempo a ponto de criar uma eterna insegurança jurídica. Aliás, a finalidade da prescrição, é exatamente a de por fim à insegurança jurídica.
9. É de se lembrar que em todo negócio jurídico deve ser observada a boa-fé das partes, e isto não pode ser diferente em relação ao negócio jurídico acoimado de fraude, porque não pode existir fraude sem a má-fé do fraudador. Por isso é que hoje existe a Súmula nº 375, do STJ, impondo observância e estabelecendo a preponderância da boa-fé, nas questões em que se alega fraude à execução.
10. Por fim, não se pode proclamar a ocorrência de fraude à execução, sem antes averiguar o ânimo das partes para determinar-se o verdadeiro ânimo dos agentes. Sem o ânimo (dolo) representado pelas vontades livres, conscientes e espontâneas dos agentes (devedor e comprador), não se pode declarar a fraude à execução.

NOTAS

(1)  Confira nosso: Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
(2)  RF. 267/249 e RT. 514/232.
()  Salvo engano, fomos o primeiro a sustentar a necessidade de se analisar o elemento subjetivo do agente para apurar se houve ou não fraude à execução. Confira nosso: Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
()  “É absurdo pensar-se em fraude desprezando-se por completo o â nimo, o elemento subjetivo”. TRT-15ª R. –DEJT. P. 959. Agravo de Petição nº 0010896-16.2013.5.15.0031. j. 03-06-2015, 5ª Cãmara. DJSP, disponibilizado em 02-06-2015, p. 03-06-2015. Edição, 1739. 
(5)   “Pode o executado vender o seu imóvel residencial e comprar outro em lugar diverso, sem a intenção de fraude que, conforme bem ressaltado pelo juiz a quo, deve ser demonstrada e não presumida (...)” TRF. 4ª Região. AI 1999.04.01.088953-6- RS. 2ª T. Relatora Tânia Scobar. DJU 09.08.2000, pág. 146 e Revista de Estudos Tributários 17, pág. 105, Porto Alegre: Síntese,janeiro/fevereiro 2.001.
(6)  “Não é somente o aspecto objetivo da fraude que deve orientar o magistrado a declarar a ineficácia da venda, em face do credor, mas sim perquirir o elemento subjetivo daqueles que participaram do ato prejudicial à execução. Para caracterização da fraude à execução, não basta o simples ajuizamento da ação de execução, é imprescindível a prova de que o adquirente tinha, de fato, conhecimento de sua existência, mormente se ainda não havia qualquer restrição ou impedimento a recair sobre o bem”. TJMG – AI. 1.0194.10.004830-6/001. 11ª Câmara Civel. Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, j. 03-4-2013, JM, v. 205, p. 188;
(7)  AMILCAR DE CASTRO, Comentários ao CPC. vol. VIII, pág. 81, Editora RT. São Paulo, 1.974.
(8)  “Não se quer dizer com isso que o encerramento da sociedade jamais será causa de desconsideração de sua personalidade, mas que somente o será quando sua dissolução ou inatividade irregulares tenham o fim de fraudar a lei[...]”.  STJ –ED em REsp 1.306.553/SC, 2ª Seção, j. 10-12-2014. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. RMDCPC, v. 64, p. 16, de jan/fev, 2015.
(9)  “Para a configuração da fraude à execução e conseqüente declaração de ineficácia do negócio de compra e venda, não basta a mera existência de demanda (ação cognitiva ou execução) contra o vendedor-executado, capaz de reduzi-lo à insolvência. É mister, também, prova  de que o adquirente detinha conhecimento de demanda dirigida contra o alienante, quer por constar qualquer registro da existência da ação no cartório imobiliário, quer por qualquer outro meio que induza a tal conclusão. Exege do art. 593, II, do CPC em harmonia com o princípio da boa-fé”. TJMG. Ap. 1.0433.01.020951-1/001. Jurisprudência Mineira, v. 170, p. 73 de outubro a dezembro, 2004. 
(10)  “3. Inarredável a conclusão de que não estão configurados os requisitos objetivo e subjetivo à decretação da fraude à execução, pelo que a penhora do imóvel licitamente adquirido pelos terceiros-embargantes afronta diretamente os incisos XXII e XXXVI do art. 5º da Constituição. Embargos não conhecidos”. (TST E-RR 1795/2001-110-03-00-1-3ª R. SBDI-1 – Rel. Juíza Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJU 1.09.02.2007). RIOB-Tr. V. 216, p. 149, junho de 2007.
(11)  “Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos em que a pessoa jurídica tenha sido mero instrumento para fins fraudulentos por aqueles que idealizaram, valendo-se dela para encobrir os ilícitos que propugnaram seus sócios ou administradores”. STJ –ED em REsp 1.306.553/SC, 2ª Seção, j. 10-12-2014. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. RMDCPC, v. 64 , p. 16, de jan/fev, 2015. Esse julgado se refere à desconsideração da personalidade jurídica, mas tem plena aplicação para o caso de fraude à execução, porque ambas as situações tratam-se de fraude e exigem o dolo que é a finalidade de fraudar.
(12)  Trata-se de uma ação de cobrança de danos causados ao imóvel depois de desocupado pelo inquilino afiançado, proposta contra o fiador e que tramitou pela terceira vara cível da Comarca de Presidente Prudente-SP, sendo ao final julgada improcedente. (Ação que tramitou nos anos noventa do século passado. Informações tiradas diretamente dos autos, naquela ocasião).
(13)  Código Civil de 2002: “Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. Veja que o credor não tem direito em buscar a coisa e nem em alegar fraude antes da decisão a seu favor. Até aí, não há fraude. Esse direito somente surgiria com o julgamento a seu favor, quando então se perfaz a condição. Mas, ocorre, que a natureza da fraude, não permite que ela permaneça sob condição, porque, a fraude há de ser integrante do ato e, se assim é, surge junto com o negócio e não pode fica aguardando outro acontecimento para voltar-se atrás e introduzi-la no negócio antes realizado sem vício. Isto é fruto da vetusta doutrina que pensava em fraude objetiva, o que no atual estádio do direito não se pode admitir. 
(14)  Nesse sentido já decidiu o 2° TACSP. Ap. 368.810-00/8, j. 23-11-93. JTACSP-lex. 148/201 em que a expectativa de crédito foi posta em relevância (pág.203).
(15)  Superior Tribunal de Justiça. Resp. 143.243. j. 15-09-98. RSTJ 117/548.
(16)  “Fraude à execução – Inocorrência – Suposto ato de consilium fraudis anterior à vigência da LC 118/2005 – Alienação de imóvel realizada antes da citação do devedor e após a inscrição em dívida ativa – Aplicação do principio tempus regit actum – Hipótese do art. 185 do CTN, na sua redação original, sendo a presunção de fraude, de índole subjetiva – Inteligência da Súmula 375 do STJ”. TRF 5ª R. AgIn 103.309/PE – 2ª T. j. 23-03-2010, vu. Rel. Des. Francisco Wildo – Dje 30.03.2010. RT. v. 898, p. 394, agosto, 2010.
(17)  “Fraude à execução – Inexistência de consilium fraudis e da prévia inscrição da penhora – Lei 8.953/94 – Art. 659 do Código de Processo Civil – Súmula 375 do STJ”. TJMG-AI. 1.0024.02.741435-8/001. Rel. Des. José Affonso da Costa Côrtes. JM, v. 190, p. 273, julho/setembro, 2009.
(18)  3. Afastada a presunção, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ação de cobrança e, ainda, que a alienação tida por fraudulenta teve o condão de reduzir o devedor à insolvência, consoante também tem exigido a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Público desta Corte. Precedentes. 4. Recurso especial não provido, STJ-REsp. 1082910-MG. 2ª T. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ. 02-04-2009. RJ. V. 378, p. 167, abril, 2009
(19)  “Em suma: não só a fraude contra credores, mas também a fraude de execução, ambas só se configuram com o concurso dos elementos objetivos (eventus damni) e subjetivo (consilium fraudis)”. Ap. 10.908, TJRJ. Julgado em 25.3.80, RJTERJ 47/198 e MIRANDA, Darcy Arruda, CPC nos Tribunais, pág. 3.010.
(20)  “13/51 “Não estando evidenciado que a parte tinha conhecimento da existência de qualquer pendência sobre o imóvel, descabe cogitar da fraude, sendo válida e eficaz a alienação, bem como insubsistente a penhora”. TJMG, ap. 2.0000.00.495548-0/000; 10ª C. rel. Des. Pereira da Silva; DJMG 26/06/2006. RMDCPC, v. 13, p. 149, de julho/agosto, 2008.
(21)  “Fraude de execução a que se refere o CPC, art. 593, I, não se contenta apenas com a existência de ação real pendente sobre o bem alienado. É preciso também, o elemento subjetivo – conhecimento da ação pelo adquirente – que se presume no caso de inscrição da causa no registro público. Não registrada a ação (...), a fraude de execução somente poderá ficar caracterizada se demonstrado o conhecimento daquele fato pelo adquirente”. STJ – Resp 193.048- DJU 15-3-99, pág. 257).
(22)  “Não é ineficaz a alienação feita a terceiro que, de boa-fé, adquire bem de um sucessor do devedor, embora contra este corresse ação de cobrança capaz de reduzi-lo à insolvência, se dela o comprador não tinha conhecimento”. STJ – Resp 185.813, Adv-Coad, nº 31, ano 19 (1.999), pág. 494).
(23) “28689 – Embargos de Terceiro – Fraude à Execução – Ausência de Comprovação de Que o Adquirente Tinha Ciência da Demanda – Para ser declarada a fraude à execução fiscal, é necessária a prova do ato de alienação ou oneração do bem, da insolvência do devedor e, ainda, de que o terceiro adquirente tinha ciência de que contra o alienante havia demanda judicial em curso. Precedentes do STJ. TRF 4ª R. REO 2005.70.03.002188-1-2ª T. rel. Eloy Bernest Justo – DJ. 02.07.2008. RJ. v. 369, p. 169.
(24)  “Fraude à Execução – Alienação posterior à Citação do Executado, mas anterior ao Registro da Penhora – Necessidade de Comprovação do Consilium fraudis”. STJ. REsp. 913.760-RS (2006/0281414-4). Rel. Min. Eliana Calmon. j. 18-09-2008; DJe 21-10-2008. RDDP, v. 71, p. 193, fevereiro, 2009.
(25)  STJ. REsp 245.064. julgado em 15-06-2000. DJU 04-9-2000 e Bol. IOB RJ 19/404(2000), REsp 140.670. DJU 09-12-1997. No mesmo sentido REsp 2.597, 3.259, 55.491, 76.063 e 92.507, Ementário do STJ 27/142. TJRGS Ap 599.084.233, AJURIS 78/456; STJ. REsp  106.887, ADV COAD 37/590(2000)
(26)  “Sem o registro o que há é a presunção de boa-fé do terceiro que deverá ser elidida pelo credor, para fim de lograr o reconhecimento da fraude à execução e, por conseguinte, a decretação de ineficácia do ato de alienação”. THEODORO JUNIOR, Humberto. Fraude de execução (i). RSDCPC, v. 05, p. 155. Porto Alegre-RS. Editora Síntese, maio/junho, 2000. 
(27)   “Salvo comprovada má-fé do adquirente, a escritura pública de compra e venda, aliada à entrega da coisa, ainda que não registrada, dá oportunidade a embargos de terceiro e descaracteriza a fraude à execução”. TAMG. Ap. 283.036-0. J. 10-11-1999. Revista de Julgados do TAMG, vol. 76/77, pág. 214. 
Ainda: no mesmo sentido: “Agravo de Petição. Embargos de terceiro. Adquirente de boa-fé. Ausência de animus malus. Fraude à execução não configurada”. TRT-15ª R. –DEJT. P. 959. Agravo de Petição nº 0010896-16.2013.5.15.0031. j. 03-06-2015, 5ª Câmara. DJSP, disponibilizado em 02-06-2015, p. 03-06-2015. Edição, 1739. 

REFERÊNCIAS

AMILCAR DE CASTRO. Comentários ao código de processo civil, vol.VIII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974.
ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.995;
______ Eficácia civil da sentença penal. Editora RT. São Paulo, 1.993;
BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília Jurídica, Brasília-DF. 1.996;
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Defeitos dos Negócios Jurídicos. Forense, Rio de Janeiro, 1.988;
BATISTA Nilo. Estelionato Judiciário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, vol. 5, Renovar, Rio de Janeiro, 1.977;
BAYEUX FILHO, José Luiz, Fraude contra credores e fraude de execução. REPRO, 61,  Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Janeiro/março de 1.991;
BETTI, Emílio, Teoria do Negócio Jurídico., tomo II, Coimbra Editora, Tradução de Fernando de Miranda, Lisboa-Portugal, 1.969;
CAHALI, Yussef Said, Fraude contra credores. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.989;
DELGADO, José A. Princípios Processuais Constitucionais. Revista da Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul - AJURIS, vol 39, Porto Alegre, março de l.987;
DINAMARCO, Cândido Rangel, Fundamentos do Processo Civil Moderno. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.986;
ERPEN, Décio Antônio, A Fraude à execução e nova lei das escrituras públicas. AJURIS, vol. 40, Porto Alegre, julho de 1.987;
______ Registro da penhora e eficácia frente a terceiros. AJURIS, vol. 27, Porto Alegre, março de 1.998;
---------- A fraude à execução e publicidade registral. AJURIS, vol. 28, Porto Alegra - RS, julho de 1.983;
SOUZA, Gelson Amaro de.  Fraude à execução e direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
______  Efeitos da sentença que julga os embargos à execução.São Paulo: Editora-MP, 2007
______ Responsável Tributário e a Sujeição passiva na execução fiscal. in Doutrinas Essenciais – Direito Tributário. Coord. MARTINS, Ives Gandra da Silva e BRITO, Edvaldo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
______ Fraude à execução e o consilium fraudis. Revista Dialética de Direito Processual, v. 75, pp. 41-54. São Paulo: Dialética, junho, 2009. ISSN 1678-3778.
______ Penhora e averbação – Inconstitucionalidade dos §§ 4º e 5º do art. 659 do CPC. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 28, pp. 69:79. Jan/fev, 2009.
______ Fraude à execução e a natureza do direito protegido. Revista IOB – Direito Civil e Processual Civil, v. 39, pp. 80-88. Porto Alegre-RS: IOB, janeiro/fevereiro, 2006.
______ Fraude à execução sob nova visão. RNDJ, v. 51 pp. 11:22. Ribeirão Preto: 2004.
______ Teoria da aparência e a fraude à execução. REpro, v. 112, pp. 268:277. São Paulo: Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 2003.
______ Fraude de execução e o devido processo legal. Revista dos Tribunais, v. 766. São Paulo: Revista dos Tribunais, agosto de 1999.
______ Responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios de sociedade dissolvida irregularmente. Boletim da PGE/SP, v. 5(14). São Paulo: julho de 1981.
______ Obrigação tributária – Sucessão – Interpretação do art. 133 do CTN. Boletim PGE/SP nº 10. São Paulo: junho, 1986.
______ Responsável Tributário e a Sujeição passiva na execução fiscal. REpro, v. 40. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Fraude de execução. RSDCPC, v. 05, p. 155. Porto Alegre-RS. Editora Sintese, maio/junho, 2000. 
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o Princípio do Devido Processo Legal. REPRO, vol. 63, pág. 54, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Julho/agosto de 1.991;
WELTER, Belmiro Pedro. Fraude de Execução. Editora Síntese, Porto Alegre-RS, 1.997; 

XXXXX

35. A ideologia do processo civil contemporâneo brasileiro

Gisele Leite

Data de recebimento: 23.11.2015

Data da inserção: 31.05.2016

O artigo pretende aludir didaticamente sobre a ideologia do processo civil contemporâneo, explicando e apontando os principais posicionamentos assumido pelo CPC de 2015.

Os recursos processuais representam o viés autoritário da jurisdição e, lamentavelmente, todo o sistema processual civil tem se trajado com uma ideologia centralizadora e autoritária principalmente por apostar firmemente no julgamento e, tão pouco na mediação e conciliação.

Nesse sentido, o CPC de 2015 vem trazer significativo avanço para se obter a celeridade processual com segurança jurídica dentro da duração razoável do processo.

O recurso representa a expressão de desconfiança (1)  do julgador, mais precisamente, da pessoa do julgador, creditando-se, mas na burocracia judicial. Depositando-se grande esperança nos escalões superiores do judiciário, indo atingir até mesmo o grau mais elevado, contra sentenças que nem cabem mais recursos.

O processo dentro da experiência democrática tem sua legitimação questionada, por ser pautado na lei que o poder político equaciona como sendo a vontade geral do povo (Rousseau), pois se traduz no poder nacional.

Percebe-se que na medida em que descemos na escala hierárquica da magistratura, mitiga-se proporcionalmente a legitimidade dos magistrados, por isso, avolumam-se os recursos, laborando uma cadeia recursal aonde se vive a ilusão de melhor poder decisório.

A verdade é que a legitimidade da jurisdição diminui na exata medida em que aumentam os recursos. Tal ideologia é a expressão da autoritária cultura jurídica da modernidade que é incapaz de lidar com a diferença do individual e, ipso facto, dos casos concretos, sendo testemunha de que permanecemos fiéis a Savigny (2)  no sentido de que ao fugirmos das complexidades da vida concreta e real, para nos ocultar-nos e refugiar-nos na certeza de figuras geométricas, cujas verdades universais e eternas podem ser tranquilamente normatizadas.

Ao passo que no caso concreto que é a principal matéria-prima dos operadores de direito, revela-se como fenômeno histórico, portanto, individual e, não se submete às puras normatizações esquemáticas que é o princípio pelo qual as instituições processuais foram criadas.

A gênese do processo é a dificuldade de conviver com o outro. A separação artificial e didática havida entre direito e fato que representam pressupostos de alguns recursos, sendo o princípio estruturante do sistema.

A matriz epistemológica do recurso é o direito enquanto norma, capaz de ser normatizado e, que renuncia ou pretende renunciar às especificidades e peculiaridades do caso concreto.

O pensamento jurídico não se restringe ao direito positivo e a prova mais veemente é a sopa principiológica em que estão submersos a maioria das codificações contemporâneas.

A radical separação entre o direito e a realidade social e histórica produz um artificialismo que, por sua vez, apenas se teria de subsumir nas hipóteses das normas para que essas, se houvesse coincidência lógica entre a previsão legal e esses fatos, se lhe tivessem de aplicar.

Destacando a lógica do ato de aplicação de normas e, o seu imperativo das regras não se volta apenas para seu conteúdo material, indo além para o contexto político onde há o absolutismo legal.

A desconfiança ideológica sobre o poder da magistratura é aplacada com a exigência de fundamentar detidamente as sentenças e, pela instituição de recursos. Também obrou êxito o CPC/2015 ao exigir uma fundamentação mais específica das decisões judiciais.

A noção original do poder discricionário (3)  dos juízes adveio da necessidade de se libertar o juiz da opressão da justiça de gabinete (4)  e dos decretos reais e das autoridades administrativas.

O juiz somente será livre quando se lhe depositar confiança e a quem se outorgar certa esfera de ação, na qual terá o agir ditado por sentimento e responsabilidade.

 A verdade é que o liberalismo não contribuiu para a liberdade da magistratura, mostrando-se cada vez mais como sistema político despótico destinado a proteger o lucro, a propriedade e a livre iniciativa.

Tudo se tornou atado numa grande teia de leis que cuidadosamente tratou de limitar a liberdade de agir do juiz e, assim diligentemente e desconfiadamente lhe subtraiu o arbítrio.

Foi nos tempos dos mais sombrios despotismos é que triunfou tanta desconfiança contra o arbítrio judicial bem exemplificado nos Estados Constitucionais do século XIX.

Não é difícil entender o porquê que o liberalismo fora tão desfavorável à magistratura, um alvo perfeito da desconfiança burguesa. O que justifica, o forte componente político que informa todo o sistema recursal.

Trata-se da desconfiança burguesa contra o agente do poder que pode avaliar a sociedade civil e as necessidades do Estado. Principalmente se esse agente do poder decisório tem vínculo bem visíveis com a nobreza reinante.
 
As instituições liberais raptaram o arbítrio dos juízes sob a pretensa racionalidade do ato jurisdicional e, mais ainda, pela dimensão exagerada da cadeia recursal.

Os recursos são um sintoma evidente de submissão do sistema à ideologia racionalista. Embora sejam os recursos, os principais culpados pela morosidade da justiça brasileira, daí o CPC/2015 ter suprimido o agravo retido e os embargos infringentes.

Apesar de ter mantido o agravo de instrumento, agravo interno, o incidente da colegialidade qualificada, os embargos de declaração, os embargos de divergência, o recurso especial e o recurso extraordinário, além é claro, do recurso por excelência, que é a apelação.

E, não olvidemos da técnica de julgamento de demandas repetitivas (5)  , e de recursos repetitivos que traz maior simplificação processual propiciando julgamento em blocos (ou massa) e maior uniformização da jurisprudência.

Todas as reformas que sofrera o CPC/73 só vieram reforçar os recursos, operando para os tribunais a transferência da parcela do poder desfrutado pelos magistrados de primeira instância.

Os recursos na sistemática processual sempre foram o núcleo duro do sistema processual vigente e se mostrava inflexível.  O imenso caudal de recurso é o principal fator de emperramento da máquina judiciária brasileira, o que impôs uma séria revisão no sistema recursal de forma a limitar drasticamente seu número.

E, especialmente quanto à apelação, seus limites e seu efeito devolutivo de acordo com CPC/2015, que passou a prever menores hipóteses de efeito suspensivo, confirmando tendência de dar primazia ao julgamento do mérito e a lhe dar maior efetividade.

O mais importante princípio que preside o sistema recursal que é idêntico ao que também estrutura o processo de conhecimento, é o pressuposto de que a lei possua vontade que contém um sentido unívoco, capaz de ser revelado ou declarado pelo juiz.

Afinal, é aceitação pacífica deste pressuposto, que torna possível legitimar a extraordinária cadeia recursal que ameaça explodir a jurisdição.

É temeroso acreditar que o juiz seja o portador da vontade contida e expressa na sentença. Tal afirmação contém forte carga ideológica da qual devemos precaver-nos.

É comum seguirmos a lógica binária e matemática, do “certo e do errado”. Ou o juiz aplica a vontade da lei ou do contrário, será irremediavelmente arbitrário e despótico.

Desta forma, conforme Hobbes apregoava, é preferível contar com um juiz subordinado do que submeter-nos a um juiz arbitráriob (6)   conforme fora defendido pela Escola do Direito Livre (7) .

Em suma, na compreensão do Direito ou se tem o juiz que representa a boca da lei, ou se tem um julgador arbitrário. O termo médio é aquele existente para equilibrar o discricionário, pois atua com poderes e faculdades dentro da previsão legal e para alcançar os objetivos da lei e da jurisdição (a pacificação social).

Temos que fugir do dogmatismo monolítico e totalitário para entender a justiça como finalidade do Direito e a jurisdição como a dinâmica da lei.

Porém, a doutrina parte de dois pressupostos equivocados, o primeiro que aponta que a lei contenha todo o direito como sustentam as correntes positivistas e, propõe que a justiça não seja problema do juiz.

A justiça seria um problema do legislador; ou o juiz aplica a lei ou será irremediavelmente injusto. O juiz deve descobrir a vontade da lei que será revelada na sentença.

Devido ao nosso ferrenho dogmatismo, não nos é permitido admitir que a lei, sendo hermeticamente interpretada, possa deixar ao magistrado uma margem de liberdade que lhe permita fazer o Direito e progredir de forma harmônica com as novas realidades concretas e históricas que são capazes de revelar outra vontade da lei.

James Goldschmidt nos ensinou a respeito da natureza do processo e da função que este exerce de obrigar-nos a ver o direito material, de forma não estática, conforme nossa formação clássica o considera.

A doutrina binária do “certo e do errado” que revela apenas nosso compromisso com a matemática, nos induz a acreditar no erro do juiz, ou seja, na nulidade ou impugnabilidade do ato judicial. Os recursos servem, em suma, para reparar os erros dos juízes.

Não nos é dado compreender que a lei seja uma categoria histórica, assim como o enunciado de uma súmula, estando, portanto, sujeita às transformações ocorridas no ambiente social e cultural que lhe cabe atender.

Assim como os conceitos não são imutáveis, diferentemente do triângulo retângulo que sempre será idêntico a si mesmo e, fiel às verdades pitagóricas.

Imagina-se que a vontade da lei não tenha compromisso com a realidade cultural e social que a produziu e, que tenha, tal qual as figuras geométricas e da trigonometria um sentido unívoco e imutável.

No âmago do sistema, percebemos a perspectiva que torna a jurisdição reduzida à uma função declaratória. Onde se espera que os juízes descubram e resolvam um problema algébrico, declarando a vontade da lei e nada além (8) .

A questão da justiça é encargo do legislador. De forma que descabe manejar os recursos alegando injustiça da sentença. Ao revés, afirma-se que o juiz errara. Pois a doutrina pressupõe a pretensa neutralidade da lei concebida num normativismo com proposição lógica despida de qualquer conteúdo valorativo.

A cândida ilusão de que o sistema legislativo restou congelado e conservado intacto no tempo, supondo que a lei conforme afirmou Montesquieu corresponda a uma “relação necessária e derivada da natureza das coisas”.

Evidentemente está superado o mito da neutralidade da lei diante do Estado burocrático e administrativo. A suposta neutralidade da lei apenas serviu para reproduzir a coloração política das forças dominantes. E, formalmente serve para as formas mais tirânicas da qual o nazismo constituiu a mais escabrosa advertência.

A suposta neutralidade da lei, repito, possibilitou que esta adquirisse uma direta intenção política e ideológica, transformando-se numa única mão para realizar a justiça.

A patologia judiciária é bizarra e pode diante de casos concretos idênticos, obter sentenças absurdamente contraditórias. Assim o direito tornou-se uma entidade apenas lógica, abstrata e muito desligada da realidade social que lhe cabe regular.

Calamandrei advertiu-nos para a conduta ingênua de quem supõe que um certo sistema processual, válido para o século XIX, sirva-nos neste início de milênio.

É verdade que existem tempos de estagnação social, onde o juiz pode limitar-se a ser fiel expressão do legislador, acompanhando-o, passo a passo, mas também, existem tempos de veloz transformação, no qual o juiz deve ter coragem e sabedoria para se tornar o precursor, o iniciador e incitador.

Para Calamandrei fiel ao paradigma, as profundas transformações sociais que tanto abalaram o século XX, arremessando-nos numa sociedade urbana de massa, constituiu res inter alios, que não nos comove. Pois o julgador se mostra inatingível a servir-se ao arsenal de sua ciência.

Afinal, a CF/1988 nos assegura a plena defesa e a consequente plenaridade de todas as demandas; se a lei tem sentido unívoco, sendo uma vontade invariável do povo, parece natural que enviemos mais de seiscentos mil recursos às duas Cortes Superiores brasileiras?

Devemos, no entanto, insistir que os recursos correspondem a espinha dorsal do sistema processual, sendo o viés burocrático que funciona como um instrumento do poder globalizado.

É surpreendente aceitar naturalmente que o STJ julgue numa única sessão, o que muitos tribunais europeus e até a própria Suprema Corte Americana julgam em um ano.

Os recursos revelam a autopoiese (9)  dos sistemas jurídicos e uma curiosa negação dialética proposta por Luhmann para o Direito.

Os recursos foram concebidos para dar segurança através da vigilância que o poder exerce sobre a magistratura e, estimulam a criação jurisprudencial do direito que procura dar uma pretensa univocidade da lei, enquanto que a enorme quantidade de recursos sobre questões análogas produz diariamente milhares de sentenças entre si divergentes e até antagônicas.

Os recursos no Estado de Direito procuram impedir o abuso do poder, dando segurança ao sistema, através do Direito, conforme mostra Luhmann, mas essa intenção acaba frustrando-se, pela consequente produção de insegurança.

Os riscos da nova estrutura positiva do direito não podem, porém, ser captados somente no âmbito do próprio direito. Por outro lado, as expectativas congruentes generalizadas, não fornecem a segurança suficiente com respeito à conduta. Atualmente, os perigos surgem em grande parte a partir do próprio direito.

Não se trata mais de segurança contra ações ilegais, de proteção jurídica, mas de segurança contra ações legais envolvendo, portanto, complicadas disposições contrárias no próprio direito, que exigem constantes e adaptações jurídico-políticos.

Por essa razão, o direito atual não seja mais capaz de garantir aquela certeza moral das expectativas que resulta do simples fato de alguém julgar-se no direito.

A mais nova instituição em doutrina foi a relativização de coisa julgada. Afinal, fora alvejado o ponto mais elevado da segurança jurídica sonhada pelo Iluminismo, e atualmente, pretende-se torná-lo relativo questionável, pela introdução da discutibilidade no cerne do sistema.

Prevê o CPC/2015 a ponderação e modulação dos efeitos da relativização da coisa julgada, outro avanço doutrinário respaldado pela jurisprudência pátria.

A incerteza terá nos alcançado no reduto sagrado da coisa julgada. A mesma incerteza que caracteriza a experiência jurídica contemporânea, acaba transferindo para a magistratura uma margem de discricionariedade que o sistema recursal brasileiro teimou em ignorar.

O sonho iluminista de construir um sistema jurídico completo e capaz de oferecer a segurança do raciocínio matemático, como se as questões que são muito problemáticas e valorativas fossem inseridas num contexto social e histórico, e pudessem encontrar fáceis soluções através da epistemologia das ciências lógicas.

Atualmente tanto a criação jurisprudencial do direito quanto com a correlata incerteza que esta possa gerar, revelam que essas ideologias que constituíram a modernidade, esgotaram-se.

Pois a sociedade contemporânea é complexa (eivada de modernidade líquida) e, não mais se permite explicar, a partir da clássica doutrina positivista, mas sim, a partir da visão da sociedade como um todo projetado pela teoria dos sistemas.

Assim, é possível partindo da teoria dos sistemas autopoiético, enxergar a adequação à complexidade por um direito que, a cada dia, se torna mais e mais dinâmico.

Estamos vivenciando a mudança paradigmática, tentando salvar e salvaguardar os valores da civilização ocidental, procurando compatibilizá-los com a nova realidade concreta.

A criação jurisprudencial do Direito é, pois, o resultado inesperado, embora previsível da busca da máxima certeza que se pretende alcançar através da sujeição dos juízes à vontade da lei (única e por isso, imutável).

A incerteza é que nos auxilia para a compreensão da perigosa ilusão do Iluminismo, pois se realmente tivéssemos certeza do futuro, não poderíamos ser compelidos a nada.

Seríamos livres para nos entregar a todas as paixões e perseguimos todos os egoísmos, visto que todas as ações se enquadrariam no espectro da certeza decretada e repetível. Mas, se tudo está aberto à criatividade, não apenas à criatividade humana, mas de toda a natureza como poderemos almejar a certeza?

Historicamente a missão dos tribunais superiores no liberalismo do século XVIII era mesmo impor à cassação, ou seja, a defesa em abstrato das leis, é um dos muitos ideais do Iluminismo e a que a história sepultou, assim como deveríamos ter superado também o desejo sôfrego de uniformizar a jurisprudência, o que ainda é objetivo perseguido pelos recursos notadamente os de ordem extraordinária.

Em verdade, a uniformização da jurisprudência não é possível e nem desejável, o que fez com que Calamandrei advertisse que a intenção não era unificar a jurisprudência, mas destruí-la.

O inflamado Robespierre mencionou: “Esta palavra jurisprudência deve ser eliminada de nossa língua. Num Estado que tem Constituição, uma legislação, a jurisprudência dos tribunais outra coisa não é, senão lei: consequentemente, existe sempre identidade de jurisprudência”.

Se suprimido que fosse qualquer vestígio de volição no ato jurisdicional, de forma a torná-lo apenas meramente declaratório, o que se apoia na completude do ordenamento jurídico, e confirma o ideal perante o qual se dobra toda doutrina do princípio da separação dos poderes.

Teríamos transformado o produto do ato jurisdicional em um novo texto de lei, a confirmar que os tribunais superiores não exercem a jurisdição pois, não passam de meros apêndices do Legislativo.

Não se pode compreender a função dos supremos tribunais somente pelo plano normativo geral, o que significaria em num novo sentido axiológico que excluiria o relevo do corretor, no problema concreto ou que dele prescindiria para fixar a priori as orientações da jurisdição.

A fixação, a priori, que tenderia sempre para o modo como que de uma codificação judicial e de novo apagaria a diferença entre legislação e jurisdição.

Outra consequência da busca de segurança jurídica na suposta neutralidade da lei, que constituiu o ideário do Estado Industrial Moderno que foi deixar o Direito indefeso contra os totalitarismos.

Conforme observou Alessandro Passarin D’Entreves (10) , foram os países onde a jurisprudência formal insistiu no apego literal à lei que se desenvolveu com maior esmero os regimes totalitários cunhados numa retilínea e indeclinável legalidade.

É a relação entre o positivista legalista e o absolutismo que torna compreensível as técnicas existentes nos princípios inclusive para interpretar os textos legislativos.

Entretanto, o contraste com  as variantes do normativismo de que ainda se nutrem nossas instituições processuais, cresce, na doutrina contemporânea a crença de que a jurisprudência seja fonte criadora do direito e, que a lei seja apenas a referência, em cujo círculo de possibilidades o julgamento haverá de construir a sentença, que por isso, seja uma crença ilusória a suposição da plenitude ou completude do ordenamento jurídico, como se contássemos com um legislador sapientíssimo, dotado de poderes sobre-humanos e capaz mesmo de prever e dispor normativamente sobre a infinita variedade de casos concretos que existem, ficando reservado ao juiz somente o papel inanimado conforme pretendera o liberalismo iluminista, a missão nobre de declara a vontade da lei.

Este pensamento iluminista, além de conceber o ordenamento jurídico como capaz de fornecer ao juiz a solução do caso concreto – tornando a sentença puramente declaratória de um direito anteriormente constituído e, pressupõe, também, na figura do julgador alguém que milagrosamente, se tenha desligado de tradição de seus vínculos sociais e valores transformando-o em um técnico sem princípios.

A falácia do racionalismo em sua pretensão de submeter o direito aos esquemas epistemológicos das ciências ditas exatas. Dentre estes, assume relevo a circunstância de termos de conviver em nossa experiência democrática, com uma sociedade basicamente pluralista, a impor-nos o abandono de qualquer veleidade que pudesse legitimar o que John Rawls (11)  denominou “doutrinas abrangentes” da justiça como se os princípios religiosos éticos e políticos que nós professamos devessem ser impostos aos demais como fossem verdades absolutas.

Some-se ainda além do pluralismo ético e a consequente tolerância, que descende também do liberalismo clássico através de sua vertente religiosa, ao surto hemorrágico de leis, por vezes, se apresenta contraditórias entre si. E que regulam em épocas diferentes, bens jurídicos que ganharam semânticas diferentes.

E, insiste na transmissão aos magistrados da missão de compatibilizar as leis, construindo soluções frequentemente praeter legem e, definitivamente, mais relevante ainda, a redução da distância, quando não a assimilação prática, entre o político e o jurídico, duas categorias radicalmente separadas pelo ideário liberal, aproximação esta para a qual tem contribuído o constitucionalismo contemporâneo, com seu apelo aos princípios.

Infelizmente, o pensamento que inspira o sistema de recursos deita raízes no mais genuíno Iluminismo. É a crença de que o processo deva buscar a solução “certa”.

Dentro do pensamento binário que é incompatível com a doutrina contemporânea que resgatou a importância dos princípios como ideias imanentes às normas jurídicas particulares.

A prática dos princípios pressupõe que os magistrados se orientem através de juízos valorativos segundo critérios e escalas de relevância jurídica. Os princípios obedecem aos critérios de otimização, não se subordinando as normas, à regra do “tudo ou nada” (Robert Alexy).

Consequentemente a ideia do justo reingressa no raciocínio jurídico, eliminando a epistemologia das matemáticas. A ideologia dominante em nosso sistema processual foi a responsável pela supressão de juízos de verossimilhança, ao pretender conforme professavam os filósofos racionalistas que as ciências do comportamento humano, especialmente a moral e o direito, fossem tão demonstráveis quanto qualquer equação matemática.

Afinal, como a questão de justiça no caso concreto não seria um problema do juiz, mas do legislador (Hobbes), àquele haveria de caber pura e simplesmente a aplicação da lei, cujo autor é de supor, estaria na posse de um código linguístico puro, transparente e sem ambiguidades.

A sentença deixaria, portanto, de ser justa ou injusta para tornar-se, simplesmente certa ou errada, como qualquer operação algébrica, principalmente o julgamento constitucional.

Enquanto os valores, além de relativos, admitem infinitas gradações, de modo que se pode conceber uma sentença “menos ou mais justa” que outra, porém ambas são legítimas e ditadas conforme a lei, o raciocínio matemática sempre será unívoco. Assim, ou ela está correta, ou estará definitivamente errada.

Esta fora a pretensão do racionalismo, defendida por Hobbes, Leibniz, Spinoza e os outros filósofos racionalistas, a começar com Descartes na esperança de que se pudesse transformar o Direito numa ciência rigorosamente exata.

Nosso sistema recursal vigente no CPC/73 e do CPC/2015 é caudatário dessa espécie de epistemologia.

Precisamos resgatar a dimensão retórica do direito processual, como a ciência do diálogo e da cooperação (12)  , a ciência do convencer, a operar verdades contingentes, (não necessárias) em que predomina a verossimilhança, não o lógico, mas o analógico, tudo o que se fizer em matéria de recursos antes de contribuir para a solução da crise, poderá agravá-la.

Foi inadiável a revisão do sistema recursal brasileiro para a superação da crise no processo civil. Há de se superar a ingênua ilusão de que as sentenças sejam a última instância sejam expressões de justiça perfeita.

A capacidade de pensar a justiça é próprio da condição humana que sempre haverá de estar presa, não apenas à ideia, mas a possibilidade concreta de injustiças.

Já constatarmos que a justiça perfeita é a do tirano posto que seja inquestionável. Sendo indispensável, no entanto, ter presente que tanto o sistema processual brasileiro, quanto a cultura jurídica que nos formou, pressupõem ainda existente e praticável a doutrina da separação de poderes (que aliás, ingressou em nosso texto constitucional são ser votado no plenário) devendo caber ao legislador, ao legislativo, com exclusividade a função criadora do Direito, ao passo que ao julgador ficou reservado o encargo institucional e subalterno de declarar, apenas dizer o direito, que fora inteiramente criado pelo legislativo.

Não existem as leis idealizadas (plenas e completas) pelo Iluminismo e nem quem legisla tem a capacidade sobre-humana de prever e antecipar todos os fatos e conflitos.

Tal pressuposto ideológico impede que se conceba o direito, particularmente o processo, como uma instância hermenêutica, posto que as doutrinas jusnaturalistas do século XVII e XVIII com seus sistemas jurídicos de more geométrico determinaram o absoluto desinteresse pela hermenêutica de que resultou a proscrição dos juízes de verossimilhança, expressão típica do pensamento analógico, pautado na tradição clássica, na suposição de que a lei contenha a solução “certa ou correta”, na busca da miragem de que o uso dos recursos permitem o acesso à justiça através dos tribunais supremos.

Sobre a busca do sistema jurídica capaz de finalmente dar-nos segurança absoluta, cabe relembrar de Karl Engisch (13)  para revelar o compromisso político dos sistemas recursais: “Houve um tempo em que tranquilamente se assentou na ideia de que deveria ser possível estabelecer uma clareza e seguranças jurídicas absolutas elaboradas, e especialmente garantir a absoluta univocidade a todas as decisões judiciais e a todos atos administrativos.

E o referido tempo foi o do Iluminismo quando o tribunal ao aplicar o Direito, devia funcionar como um autômato, com a única particularidade de que o aparelho em função não é um mecanismo automático, mas um mecanismo lógico.

A desconfiança que haviam chamado sobre si os juízes no período de justiça de arbítrio e de gabinete (quer dizer, de uma justiça que se acomodava às instruções dos senhores de terra) e, por outro lado, a adoração da lei, animada por um espírito racionalista fizeram com que a estrita vinculação do juiz à lei se tornasse no postulado central.

No neoprocessualismo o postulado central é a Constituição Federal de 1988 com seus princípios e valores que devem ser utilizados para interpretar e aplicar as leis processuais.

Imaginem que no passado fomos conduzidos ao exagero bizarro de haver a proibição de interpretar e comentar a lei, à exclusão de qualquer graduação da pena pelo juiz (era o sistema de penas fixas do Código Penal de 1791) e outras coisas semelhantes.

O juiz deveria ser escravo da lei. Tal concepção começou a vacilar no decurso do século XIX. Reitero que o fundamento que preside nosso interminável sistema recursal é, sem dúvida, a crença iluminista de que o legislador possa produzir um texto com tal simplicidade e transparência capaz de gerar a univocidade de sentido.

E a ingênua crença de que os supremos tribunais possam uniformizar a jurisprudência reproduz a técnica racionalista. Sabemos que a lei não é produto de uma sociedade homogênea e, que o combate à incerteza judiciária apesar de depender da lei que é sinceramente, sempre potencialmente discutível.

Trata-se de um fenômeno político e um dos pressupostos culturais da civilização contemporânea que deixaram expostos a pretensão totalmente ilusória de que a lei admita apenas uma única solução verdadeira.

A súmula vinculante defendida e positivada é um instrumento que não constitui novidade no direito luso-brasileiro e teve várias denominações em sua história, valeu-se de dispositivos processuais se não idênticos pelo menos funcionalmente similar, como os assentos do direito lusitano e o prejulgado.

A súmula vinculante busca solução para o problema dos tribunais supremos, sem limitar a competência recursal, procurando ao contrário, preventivamente impedir que no futuro os tribunais sejam chamados novamente a se pronunciarem sobre as questões já apreciadas por essas instâncias em grau suficientemente seguro de sua jurisprudência dominante.

Quando sumulado o enunciado tal qual a lei passa então a ser uma norma geral de observância obrigatória para o próprio órgão emissor do julgado e demais instâncias judiciárias.

O que nos faz questionar sobre a diferença entre as súmulas vinculantes e as persuasivas tanto do STJ como do STF (que não são vinculantes). Na verdade, a diferença advém dos efeitos decorrentes de sua não aplicação ou aplicação indevida.

Caso um juiz de primeiro grau não aplique corretamente uma súmula persuasiva, caberão os recursos previstos no caso concreto. Havendo grande chance de o recurso ser provido em face da franca valoração do entendimento jurisprudencial.

Mas, o caminho até o STJ ou STF é longo, dispendioso e, ainda, tortuoso. Porém se o mesmo juiz não aplicar corretamente uma súmula vinculante, caberá reclamação diretamente ao STF, sem passar por nenhuma instância intermediária.

Ampliou o Novo CPC as hipóteses de cabimento da reclamação para preservar a integridade da jurisprudência, o que anteriormente só se admitia quando a súmula fosse respeitada.

Pelo art. 988, II do CPC/2015, prevê caberá reclamação para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou de incidência de assunção de competência (14) .

Pelo menos no que se refere aos efeitos o NCPC equipara as súmulas vinculantes, os julgamentos dos IRDRs que podem ser feitos pelos TJs, TRFs (art. 978) posto que tais julgamentos ganham efeito vinculante, além dos casos repetitivos julgados como REsp e RE (art. 1.036 ao 1.041).

Em resumo, com efeito vinculante, sendo cabível a reclamação, temos: súmulas vinculantes (STF), julgamentos do IRDR, julgamentos do REsp e RE repetitivos, julgamentos de assunção de competência, súmula ou entendimento firmado em recurso repetitivo do STJ, mas só quando afrontado por Turma Recursal (sem efeito vinculante).

Apesar da EC45/2004 ter constitucionalizado a noção súmula, há requisitos a serem observados para formação. Por outro lado, a súmula persuasiva já existia desde 1963.

Os conceitos de vinculante e persuasiva de súmula não se confundem, assim como não se confundem o quórum de aprovação, objetivos e procedimentos para aprovação, revisão e até o cancelamento e, também a via impugnativa. No caso de descumprimento.

Em geral no direito pátrio, os precedentes possuem autoridade persuasiva apesar de existir os defensores de que sempre vinculam os tribunais e juízes inferiores.

Tal fundamento tem base pragmática e visa reduzir o fluxo de recursos sobre as matérias repetitivas. A interpretação sobre determinado dispositivo legal e que vincula juízes e tribunais subordinados hierarquicamente tornaria o sistema processual brasileiro praticamente idêntico ao sistema norte-americano.

No Brasil, em geral, a regra é a decisão judicial só tem eficácia entre as partes e os precedentes de caráter meramente persuasivo, servindo apenas de orientação para a livre convicção do juiz que pode ou não se filiar ao entendimento exarado pelo tribunal.

Apenas nas situações excepcionais previstas pelo próprio texto constitucional é que os precedentes desdobram da eficácia inter partes que lhes é peculiar, para alcançar efeito vinculante e eficácia erga omnes.

Afora as hipóteses de processo objetivo (Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), a CF/1988 apenas atribui tal efeito à súmula vinculante.

Ponderando sobre o conceito de Alfredo Buzaid sobre a súmula de jurisprudência dominante, este sustentou que a eficácia natural da súmula é insuficiente para atingir o objetivo que a inspirou: a prevenção de excesso de divergência jurisprudencial, razão pela qual defendeu que os enunciados sumulados sejam acrescidos da força vinculante.

O primeiro traço distintivo é o objetivo pois enquanto que a súmula processual serve para compendiar os entendimentos firmados pelo tribunal, podendo em tese, versar indistintamente sobre qualquer questão sob a jurisdição do STF.

Enquanto que a súmula vinculante ex vi o art. 103-A da CF/1988 possui sólidos contornos e somente se volta para a validade, interpretação e eficácia de normas destinadas sobre as quais exista a controvérsia atual entre os órgãos do Judiciário como entre estes e a Administração Pública.

É imperioso que preencha todos os requisitos legais para haver a edição da súmula vinculante, de forma presente e cumulativa.

O segundo traço distintivo é o quórum de deliberação que para o caso de súmula vinculante é de maioria absoluta, ou seja, por dois terços dos membros do STF (anuência de no mínimo oito ministros).

O terceiro traço distintivo é a forma de revisão e cancelamento de enunciados vez que a Lei 11.417/2006, prevê para a súmula constitucional duas modalidades de procedimento, o autônomo e outro incidental.

O quarto traço distintivo reside no viés político que se deu aos enunciados da súmula vinculante quando a CF/1988 enuncia um rol mínimo de legitimados que pode ser ampliado, mas jamais reduzido, por lei federal, para provocar a edição, revisão e cancelamento de súmulas.

O quinto traço distintivo é a existência de um instrumento atípico no direito pátrio, segundo o qual, havendo o enunciado da súmula vinculante em determinado sentido, a decisão ou o ato administrativo que o contrariar tornar-se suscetível de impugnação por reclamação dirigida diretamente ao STF.

Em rudimentar comparação entre a doutrina do precedente dos países da common law e a eficácia persuasiva e vinculante da súmula do sistema brasileiro, observamos que a teoria abrandada do precedente aponta diametralmente oposto ao que seguem os EUA e, mais recentemente, o Reino Unido.

O enrijecimento dos precedentes judiciais por meio da súmula vinculante e impeditiva de recursos, é a tendência brasileira enquanto que em sentido contrário tendem os sistemas processuais ingleses e norte-americanos.

A segunda razão para se recursar a solução pela via da súmula vinculante é que seu propósito não é propriamente contribuir para a evolução do sistema jurídico, ao revés, aprisiona-lo ao passado, ou no túnel do tempo, impedindo que a elaboração jurisprudencial lhe permita progredir, em convivência com a constante transformação da realidade social.

Afinal a súmula obrigatória tal como no regime dos assentos praticados em Portugal reproduz a concepção iluminista, que a segunda metade do século XX superou, que reivindicava para a lei um ilusório sentido univocidade a que poderão, talvez, aspirar as ciências ditas exatas, nunca uma ciência essencialmente hermenêutica, como o Direito.

Desta ótica, o criador mais importante do sistema mais do que o legislador é o juiz, especialmente os juízes da Corte Suprema, de modo que a função criadora, progressista e inovadora do sistema jurídico é que deve ser preservada como a legítima função contemporânea dessa cortes superiores, não aquela alcançável pela súmula vinculante que, antes de ser instrumento de evolução e, consequentemente de adaptação do sistema às novas realidades, procura mantê-lo preso ao passado, mesmo que isto exija revisão do texto constitucional.

A função dos tribunais superiores é a de ser instrumento voltado para o futuro que vise a unidade e o aperfeiçoamento do Direito e, não à uniformidade da jurisprudência dos respectivos tribunais.

Para tanto é primordial dar-lhes competência seletiva onde o grau de relevância par ao sistema processual merece apreciação.

A eliminação das súmulas já era preconizada por Castanheira Neves ao propor a supressão dos assentos vigentes no direito lusitano, aliás o único país, segundo ele, afora onde os socialistas insistem a manter as súmulas vinculantes obrigatórias.

Ainda advertiu o jurista que os precedentes ao contrário de serem, como o são os assentos, fórmulas abstratas tal como são as leis, valem mais por seus fundamentos enquanto ratio decidendi ligados ao caso concreto e a suas circunstâncias.

A força gravitacional do precedente leciona Dworkin define-se pelos argumentos de princípio que lhe servem de base. Não como proposição abstrata que o julgador deve aplicar sem vinculá-la às razões que a tenham justificado ao ser constituído o precedente.

Dennis Lloyd (15) , famoso professor de jurisprudência em Londres, mostrando que, em certas circunstâncias, os precedentes tornam-se vinculantes para o próprio tribunal que os editou como para os demais, esclarece que a corte, especialmente a Suprema Corte, poderá sempre concluir que o princípio orientador do precedente fora enunciado de maneira incorreta, ou demasiado amplo ou excessivamente limitado, podendo, em tal caso, elucidar qual fora de fato a ratio que fundamentara o julgamento anterior, para modificar o sentido do precedente, ou não segui-lo, pois como diz o jurista “ a parcela da decisão que é vinculativa é referente à ratio decidendi.

O precedente ao contrário da súmula dominante surge não para consolidar uma tese jurídica, mas para modificar a jurisprudência até então seguida pelo tribunal.

O sentido transformador do precedente, através da ordem jurídica rejuvenesce o Direito e o faz acompanhar a dinâmica social, viabilizando a contínua humanização evolutiva do Direito como ciência e prática.

Assegurando-lhe a unidade e função primordial a ser exercida pelas supremas cortes. E que as nossas dificilmente poderão exercer em sua plenitude, assoberbando-as com excessivo volume de recursos, o que as torna em cortes ordinárias, julgando em terceira instância as questões de interesse dos respectivos litigantes.

É por essa razão que os juízes do common law podem recursar-se a seguir o precedente, mostrando que o caso de que se cuida apresenta peculiaridades que o fazem diverso daquele que permitirá sua criação; ou mesmo por apresentar-se o precedente destituído de razoabilidade, aos olhos do julgador.

Tal incidente tem particular importância para o entendimento do atual momento da dogmática processualista, em que se pretende a construção de um processo civil que busque a efetivação dos valores de segurança e eficiência e em que o conceito de estabilidade jurídico opera em proveito ao superior interesse dos jurisdicionados.

Segundo Alexandre Freitas Câmara trata-se de um incidente que visa minimizar as divergências jurisprudenciais fazendo com que num determinado tribunal se adote sempre a mesma interpretação da lei. Para se evitar diversas interpretações pela mesma norma, acarretando a possibilidade de duas pessoas, com situações idênticas, tenham suas demandas julgadas de forma diversa.

Renunciar à uniformidade jurisprudencial é ideal capaz de ser alcançado nos períodos de grande estabilidade social que corresponde ao preço que as épocas de crise e profundas transformações, como a atual, devem pagar, para manter o império do Direito (16) .

Durante o desenvolvimento civilizatório onde s aumenta a complexidade, diversidade e a variabilidade de condições e a variabilidade de condições naturais, psíquicas e sociais da vida, revela-se bem inadequada, uma estrutura jurídica rígida onde o direito que já é obrigatório deve absorver a variabilidade contemporânea.

A faculdade que deve reconhecer aos tribunais superiores, de selecionar, discricionariamente, os recursos que irão merecer seu julgamento é a providência inicial e lógica além de pedagógica, para a retomada do caminho, que nos haverá de produzir a revisão de nosso perverso sistema recursal.

Há necessidade de se repensar a função jurisdicional que o conjunto de terminantes históricas e sociais nos impõe de modo a resgatar a credibilidade da jurisdição de primeiro grau, decorrendo a redução natural de recursos, inclusive com a limitação do efeito devolutivo da apelação, considerada como delicado corte cirúrgico no sistema recursal brasileiro.

É louvável que o legislador venha buscar superar a insuportável morosidade da justiça através do aprimoramento do sistema recursal. É certo que não podemos prescindir dos recursos processuais mas precisamos repensar os recursos extraordinários para que deixem de ser uma terceira instância ordinária.

Existe uma relação edílica entre os juristas e as promessas de novas Constituições, principalmente quanto à irrestrita proteção dos direitos. Quando se cogita em limitar o número de recursos, como indispensável para a celeridade da prestação jurisdicional, a sugestão era logo afastada em nome de princípios constitucionais superiores que asseguram acesso aos tribunais, com o amplo direito de defesa.

De qualquer forma, a nova ideologia preponderante no CPC/2015 está esboçando um novo processo civil com prioridade do julgamento do mérito, com maior sanabilidade dos feitos, com contraditório dinâmico, com atenção aos métodos de autocomposição da lide, dos negócios processuais e promovendo efetivo acesso à justiça com maior simplificação procedimental e resultados mais justos e democráticos.

Notas

(1)  É bom advertir que o fator desconfiança não se limita aos advogados e se expande também aos agentes do Poder Judiciário (juízes) e do Ministério Público. Muitas pessoas simplesmente não acreditam na imparcialidade de tais agentes. Há um agravamento da desconfiança quando os órgãos encarregados de fiscalizar os juízes e os membros do Ministério Público deixam de punir eventuais desvios éticos e jurídicos, além a aberta alusão as hipóteses de corrupção financeira ou política.
(2)  Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) foi um dos mais respeitados e influentes juristas alemães do século XIX. Tendo sido o maior nome da Escola Histórica do Direito que teve grande influência no
Direito alemão bem como dos países da tradição romano-germânica, especialmente no Direito Civil.
Savigny foi responsável pela criação e desenvolvimento do conceito de relação jurídica e de diversos conceitos relacionados, como o de fato jurídico, tendo seu método histórico influenciado muitos outros movimentos, como a jurisprudência dos conceitos.
A chamada "polêmica Thibaut x Savigny" polarizou a discussão na Alemanha do século XIX, sobre a necessidade e conveniência da formação de um código que sistematizasse um direito civil unificado para todos os Estados Alemães.  Thibaut era filiado à escola jusracionalista e comungava do pensamento de que o homem, pelo exercício da razão e valendo-se de ideias inatas, seria capaz de deduzir princípios e normas de validade universal, o direito natural. Eram contrários à aplicação do direito consuetudinário e do código justinianeu aos germânicos. Assim, Thibaut acreditava que os reinos germânicos deveriam estabelecer uma codificação única do direito civil, nos moldes do Código Napoleônico, de modo a racionalizar e modernizar o direito germânico, permitindo, também, uma futura unificação.
Motivado pelo livro de Thibaut, "Da Necessidade de um Direito Civil Geral para a Alemanha", Savigny, também em 1814, publica a obra "Da Vocação de nosso Tempo para a Legislação e a Jurisprudência".
Nesse escrito, Savigny declara-se contrário à proposta de codificação do direito alemão. Ele acreditava que os costumes do povo seriam a fonte primária do direito e expressão imediata da consciência jurídica coletiva. Enquanto Thibaut acreditava num direito que é anterior ao homem, isto é, ideal e eterno, Savigny destacava seu caráter cultural, produto historicamente construído pelas gerações de cada povo. Savigny, portanto, defendia que o Direito não era revelado ao legislador pela razão, mas que deveria ser extraído do espírito do povo (Volksgeist).
Savigny identifica no direito os três elementos distintos, que combinados dariam corpo à totalidade do fenômeno jurídico. O primeiro seria o elemento popular, político ou consuetudinário, que se constitui pelos costumes. O jurista também denomina esse elemento de direito natural buscando enfatizar que, se há algum direito natural, esse é o que brota do seio das tradições de dada comunidade. O segundo, seria o elemento técnico, composto pelo trabalho dos juristas, os quais ele considera como os mais competentes para conhecer o direito e proporcionar sua evolução gradual pelo exercício da ciência jurídica. O direito que deveria ser estudado, assim, é aquele dos juristas (juristenrecht), isto é, o sistema jurídico desenvolvido na Alemanha a partir do estudo do direito romano e dos costumes.
O terceiro elemento do direito seria o elemento legal, composto pela legislação, que teria função declarativa. Savigny sustenta que o direito se origina da dinâmica entre o primeiro e segundo elementos e que a legislação deveria apenas esclarecer pontos obscuros dos costumes ou questões não pacificadas pela doutrina, sob os quais pairasse incerteza.  Portanto, a legislação, em seu entendimento, não deveria jamais ir contra o espírito do povo e instituir um costume ou princípio que já não existisse na tradição.
Savigny afirma que a codificação promove o engessamento do direito, paralisando-o no tempo, o que dificultaria a atuação das forças históricas e da consciência coletiva para o aprimoramento do ordenamento jurídico: não havia que se falar de um direito saxônico puro, pois o direito romano era elemento constitutivo do direito alemão, assim como não havia como se falar em uma língua pura, isto é, independentemente das influências históricas na formação do espírito do povo que a ela deu origem.
Nesse sentido, Savigny critica a Escola da exegese dizendo que um código, culminação do intelectualismo jurídico, implica fatalmente um colapso da fecundidade jurídica.
(3)  Karl Engisch acertadamente concluiu que o conceito de discricionariedade ou poder discricionário é um dos conceitos mais plurissignificativos e mais difíceis da teoria do Direito. E atentemos que a decisão tomada na discricionariedade não é a mesma decisão da teoria decisionista. Na discricionariedade, a decisão é limitada pelo permissivo legal e pelos princípios constitucionais. Além disso, a norma jurídica permite e limita a discricionariedade. Ao passo que na teoria decisionista a atuação do legitimado é ilimitado, porquanto ele é quem cria a própria norma; a decisão não é autorizada pela norma anterior, pois sequer existe norma neste momento.
(4)  Na justiça de gabinete se permitia ao monarca corrigir as irregularidades processuais cometidas pelos juízes. Michael Kolhlhaas que é um personagem citado por Rudolf Von Ihering em seu livro " A luta pelo direito" era um homem marcado pelas injustiças. Assim Ihering afirmou que depois que a mais vil e odiosa justiça de gabinete lhe trancou as vias de direito, resolver expressar todo o seu rancor sacando da espada de sua própria justiça particular, e espalhando o medo, a intranquilidade e o terror no espírito dos detentores do poder imperial da época.
A justiça de gabinete é a prevalência do senso comum e teórico dos juristas legalistas sobre o senso comum do cidadão, que, mesmo sem poder, dada sua resignada ignorância do Direito e seu eventual analfabetismo, sabe muito bem o que é a justiça e onde se encontra, e denuncia sua ausência, quando é o seu oposto que se impõe à sua realidade pessoal e circundante.
(5)   Demandas repetitivas”, “demandas de massa” ou ainda “causas repetitivas” são termos jurídicos que correspondem a um conjunto significativo de ações judiciais cujo objeto e razão de ajuizamento são comuns entre si. Surgem, na prática, a partir de lesões ou supostas lesões a direitos individuais ou coletivos que atingem uma quantidade considerável de pessoas de maneira idêntica, cujas demandas judiciais não podem ser tuteladas conjuntamente seja por razões legais ou pela preferência de cada um dos ofendidos. Ocorre, por exemplo, com ampla frequência em dissídios individuais homogêneos (diversas ações que visam à tutela de um mesmo direito individual supostamente desrespeitado) derivados de lesão aos direitos do consumidor, assim como em diversas demandas decorrentes de descumprimento de contratos de adesão relativos a grandes instituições.  Há incidência de demandas repetitivas até mesmo entre um particular e o governo, sobretudo nas hipóteses em que um procedimento administrativo não corresponde ao entendimento   predominante das instâncias do Poder Judiciário. No Brasil, por exemplo, há uma constante discussão entre as medidas realizadas pelo INSS e as reformas realizadas pelo Judiciário.  Em pesquisa realizada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR, foi evidenciada uma concentração de feitos envolvendo o sistema de concessão e tomada de crédito, tido como o maior responsável para o progressivo incremento de demandas judiciais de massa no Brasil
(6)   Fundada por Hermann Kantorovich (1906, A Luta pela Ciência do Direito), essa doutrina defende — atenção! —para a época — a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei. O juiz não estaria lançando mão apenas do seu poder decisório, mas, mais do que isso, a sua função de legislador, seu poder legiferante para encontrar aquilo que ele, juiz, percebe como “o justo”.
(7)  Lenio Streck concorda ser possível que um juiz possa deixar de aplicar uma lei ou uma regra jurídica. Mas apenas em seis hipóteses. Fora disso, repristinará coisas serôdias como a Escola do Direito Livre e outros quetais verbies. O permissivo inclui quando se tratar de inconstitucionalidade, quando for o caso de aplicação de critérios de resolução de antinomias; quando aplicar a interpretação conforme à Constituição; quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto; quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto e quando for o caso de deixar de aplicar uma rega em face de um princípio, entendidos estes como normas deontológicas aplicáveis no código lícito-ilícito e não como standards retóricos ou enunciados performativos (tipo princípio da conexão, da afetividade, da eventual ausência de plenário, da rotatividade".
(In: Streck, Lenio. O Brasil revive a Escola do Direito Livre E dá-lhe pedalada na lei"
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jun-25/senso-incomum-brasil-revive-escola-direito-livre-lhe-pedalada-lei Acesso em 20.11.2015)
(8)   É impossível não lembrar de uma antiga canção sob o título "Nada além" de autoria de Custódio Mesquita e Mário Lago... e numa de suas estrofes... a revelação verídica:
Nada além. Nada além de uma ilusão. Chega bem. E é demais para o meu coração. Acreditando em tudo que o amor. Mentindo sempre diz. E vou vivendo assim feliz.  Na ilusão de ser feliz(...) (In: http://www.vagalume.com.br/mario-lago/nada-alem.html).
(9)   Luhmann fora inicialmente acusado por Habermas de decisionista, mormente em decorrência da obra "Sociologia do Direito. E, a partir da crítica habermasiana, Luhmann buscou o conceito de autopoiese em Maturana e Varela, assim como o termo "encerramento operativo" e, na tentativa de explicar a unidade do sistema, quando surge a noção de "encerramento operativo".
O dito encerramento estabelece a diferença entre sistema e meio e só se realiza e é possível pelo sistema.  O ponto cardinal desse preceito teórico reside em que o sistema estabelece seus próprios limites, mediantes operações exclusivas (...).
Em outras palavras, é o sistema quem determina o que é meio e o que é ambiente. Luhmann distingue os sistemas técnicos dos sistemas de sentido. Os primeiros são praticamente fechados a causalidade e somente em determinadas circunstâncias reagem aos estímulos provenientes do meio.
Já os sistemas de sentido têm a particularidade de poder estar referidos ao meio e de reproduzi-lo dentro de si mesmos, sem que tenham de produzir efeitos causais. Para Luhmann (2009), é mediante o encerramento operativo que o sistema observa o ambiente por meio de suas operações internas, adquirindo conhecimento e fazendo com que suas estruturas particulares possam ser construídas e transformadoras destas. Enquanto produz as operações, o sistema não mantém contato direto com o meio; ele apenas o observa e o conhece com de suas operações internas. Lembra que a autopoiese proposta por Luhmann não se prende a categoria vida, haja vista ser muito mais abstrata, porquanto um sistema autopoiético é aquele que, a partir de suas próprias estruturas, se reproduz e se desenvolve, mas jamais poderá suprimir a si próprio. Vem do grego autos que significa a si próprio e poiesis que significa criação e geração.
(10)  Alessandro Passerin d'Entrèves (1902-1985) é filósofo antifascista e estudou o direito italiano. Considerado o mais importante pensador do liberalismo italiano no século XX. Foi um dos fundadores da filosofia política italiana
(11)  John Rawls (1921-2002) foi professor de filosofia política na Universidade Harvard, foi autor de uma "Teoria da Justiça", Liberalismo Político e O Direito dos Povos. Promoveu a retomada da teoria do contrato social, e propôs a responder de que modo podemos avaliar as instituições sociais: a virtude das instituições sociais consiste no fato de serem justas. Assim, para o doutrinador, uma sociedade bem ordenada compartilha de uma concepção pública de justiça que regula a estrutura básica da sociedade. Com base nesta preocupação, Rawls formulou a teoria da justiça como equidade.  Ao retornar a figura do contrato social como método, não pretendeu fundamentar a obediência ao Estado (como na tradição do contratualismo clássico inspirado em Hobbes, Locke e Rousseau). Vinculou-se propriamente à Kant, ao construtivismo kantiano, trazendo a noção de contrato como recurso para fundamentar um processo de eleição de princípios de justiça.
(12)   O problema da cooperação está nas explicações metafísicas que cercam o tema. Afinal, só há processo em jurisdição contenciosa porque há crise, representada por um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida e levado à resolução pelo Judiciário. Cada sujeito assume nele uma diferente função e representa um diferente interesse.
A cooperação proposta no art. 6º do CPC/2015 configura como um limite imposto ao exercício dos direitos processuais, particularmente, ao contraditório. E tal limite não é novidade.
A cooperação promover uma relativa eticização semelhante à que já se obteve no âmbito do direito civil com a consagração das cláusulas gerais como as da boa-fé objetiva e do abuso de direito.
(13)   Karl Engisch (1899-1990) jurista alemão, também chamado de Hans Joachim Hirsch, considerado um dos grandes teóricos criminais do século XIX. Fora membro do partido nazista, mas teve atitude crítica e cética. Analisando a decisão na discricionariedade administrativa poderemos traçar um paralelo entre esse instituto e o desicionismo, respeitando, logicamente, as propriedades inerentes a cada elemento. Por essa análise pode esclarecer sua compatibilidade ou incompatibilidade com a teoria decisionista. A possibilidade de reforma da decisão pelo órgão jurisdicional afirmou que ocasionalmente tem-se mesmo pretendido definir decisões discricionárias precisamente como aquelas que não são judicialmente sindicáveis.
A discricionariedade administrativa é a escolha entre opções, segundo os critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública e de acordo com o permissivo legal.
(14)   Tal incidente tem particular importância para o entendimento do atual momento da dogmática processualista, em que se pretende a construção de um processo civil que busque a efetivação dos valores de segurança e eficiência e em que o conceito de estabilidade jurídico opera em proveito ao superior interesse dos jurisdicionados. Segundo Alexandre Freitas Câmara trata-se de um incidente que visa minimizar as divergências jurisprudenciais fazendo com que num determinado tribunal se adote sempre a mesma interpretação da lei. Para se evitar diversas interpretações pela mesma norma, acarretando a possibilidade de duas pessoas, com situações idênticas, tenham suas demandas julgadas de forma diversa.
(15)   Dennis Lloyd, Barão Lloyd de Hampstead (1915-1992) foi jurista britânico e foi renomado professor da Universidade de Londres. Entre as publicações temos: A ideia da Lei (1964) e Introdução à Jurisprudência (1959).
(16)  O “Império do Direito” é o título de uma obra de Ronald Dworkin onde apresenta quatro teses distintas a respeito do desenvolvimento do direito moderno. Ele se insere nos principais debates a respeito da natureza do direito, tanto da perspectiva filosófica como as críticas a Schmitt, Kelsen e Austin, como da perspectiva sociológica com a referência central de Marx Weber.

Referências:

DA SILVA, Ovídio A. Baptista. Processo e Ideologia. O Paradigma Racionalista. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
FUX, Luiz. Teoria geral do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
FARIAS, Márcia Albuquerque Sampaio. (Coordenação) Processo Civil para Provas e Concursos. Processos de Conhecimento, de Execução e Cautelar. Analista e Técnico dos Tribunais e do Ministério Público. Niterói, RJ: Impetus, 2014.
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Críticas e Propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
E SILVA. Edward Carlyle. Direito Processual Civil. 3ª.ed. Niteroi, RJ: Impetus, 2014.
HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso Completo de Processo Civil. Prefácio do Ministro Luiz Fux. Niterói, RJ: Impetus, 2014.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2ª.ed.. São Paulo: Malheiros, 2002.
________________________. A instrumentalidade do processo. 9ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
ALVIM, J.E. (José Eduardo Carreira). Código de Processo Civil Reformado. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
DE AZEVEDO, Antonio Danilo Moura. A teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/10264/a-teoria-dinamica-de-distribuicao-do-onus-da-prova-no-direito-processual-civil-brasileiro Acesso em 29.05.2015).
DE PAULA, Jônatas Luiz Moreira. Teoria Geral do Processo. 3ª. Edição. São Paulo: Editora Manole, 2003.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 15ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.

XXXXX

34. Execução e fraude à execução no novo CPC/2015

Gelson Amaro de Souza.

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Laureado com a Comenda Luciano Pinheiro de Souza do I Congresso de Direito Internacional de Direito Processual Civil. Professor concursado para os cursos de graduação e pós graduação em direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e professor da Faculdade de Direito da Associação Educacional Toledo - AET de Presidente Prudente-SP. Procurador do Estado (aposentado) e advogado em Presidente Prudente - SP.

Data de recebimento: 23.11.2015

Data da inserção: 30.05.201

RESUMO: Procurou-se demonstrar neste breve estudo, que houve um pequeno avanço no trato da fraude à execução com o novo CPC/2015. Melhor agora do que antes. Mas, há muito de que se avançar rumo a uma melhor disposição, para colocar no mesmo plano de igualdade as partes envolvidas, quando se trata de alegação de fraude à execução. Quando se fala em fraude deve-se levar em conta que esta não existe se não houver pelo menos a participação de duas pessoas. Também é de se ter em mente, que toda fraude é impulsionada pelo elemento subjetivo, não se podendo falar em fraude objetiva como se dizia no passado em relação à fraude à execução.
PALAVRAS CHAVES: Execução. Fraude à execução. Boa-fé. Responsabilidade patrimonial.
EXECUTION & FRAUD IN THE EXECUTION THE NEW CPC/2015
ABSTRACT: this paper aims to demonstrate that the new Brazilian civil procedure code advanced some steps in the matter of the fraud in the execution. Better now than before. But there is much to be moving towards a better disposition to put on equal footing the same parties involved, when it comes to the implementation of fraud claim. When it comes to fraud should take into account that this does not exist if there is not at least the participation of two people. It is also to keep in mind that  all fraud is driven by the subjective element, it cannot be objectively speaking fraud as it was called in the past for fraud in the execution.
KEY WORDS: Execution. Fraud in the execution. Good faith. Financial liability.
SUMARIO:
Introdução.
1. Responsabilidade patrimonial.
1.1. Devedor e sua responsabilidade.
1.2. Responsável sem ser devedor.
1.3. Interpretação extensiva.
1.4. Restrições à responsabilidade patrimonial
1.5. Bens presentes e futuros
1.6. Bens de terceiros não responsáveis e a execução
1.7. Bem sujeito à execução, sem responsabilidade do proprietário
2. Bens sujeitos à execução.
2.1. Bens do sucessor.
2.2. Alienados ou onerados em fraude à execução.
2.3. Bens adquiridos pelo devedor em fraude à execução ou contra credor
2.3.1. Aquisição de bens em nome de terceiros.
2.3.2. Simulação em aquisição em nome próprio.
3. Fraude contra credor
3.1. Caracterização da fraude contra credores (interpretação extensiva).
4. Fraude à execução.
4.1. Ação de direito real ou pretensão reipersecutória.
4.2. Averbação da pendência do processo.
4.3. Averbação da constrição no registro.
4.4. Ação contra o devedor.
4.4.1. A insolvência e a fraude à execução.
4.4.2. Inexistência de fraude sem insolvência.
4.4.3. Insolvência e prejuízo ao credor.
4.4.4. Insolvência e inexistência de fraude
4.5. Demais casos de fraude
4.6. Inexistência de fraude em certas alienações.
4.6.1. Bens alienados sem a vontade do executado
4.6.2. Bens alienados sem a espontaneidade do executado
5. Efeitos da fraude à execução.
5.1. Validade da alienação em fraude à execução
5.2. Eficácia da alienação

Referências

INTRODUÇÃO
Sempre houve disputa entre credor e devedor, ambos com pretensões em sentido contrário, constituindo-se verdadeira perseguição equiparada aquela entre o gato e o rato. O credor envidando todos os esforços para obter o pagamento para satisfazer o seu crédito e o devedor de tudo fazendo para se livrar do encargo. Enquanto o credor se dedica na busca incansável para alcançar bens do devedor, este não raras vezes, tudo faz para burlar a ação do credor, escondendo, alienando ou desviando bens de seu patrimônio no intuito de afastá-los do alcance da execução.
Assim é, tanto que, as legislações em grande parte do mundo instituíram a figura da fraude contra credor, mecanismo que permite ao credor perseguir a coisa onde quer que esteja e com quem quer que esteja, para colocá-la em execução no sentido de levá-la à hasta pública e aliená-la para obter numerários e assim receber o seu crédito.
Seguindo-se, o exemplo das legislações estrangeiras, o legislador brasileiro além da figura da fraude contra credores, criando outra que denominou fraude à execução. Assim, tornou-se a única legislação no mundo a cultivar duas figuras, voltadas à proteção do direito do credor. A idéia originária era considerar como fraude contra credores, as alienações ou onerações de bens depois da constituição do crédito, mas antes do início da execução e a fraude à execução com os mesmos atos, mas, praticados depois que já estivesse instalada a execução. Assim, uma (fraude contra o credor) se caracterizaria antes do início da execução e a outra (fraude à execução) somente se configurava depois de iniciada a execução. Mas, a finalidade de uma e de outra, era a proteção do direito de crédito. Todavia, o tempo se encarregou de aproximar as duas figuras e hoje a sistemática moderna considera a existência de fraude à execução, antes mesmo do início de qualquer procedimento executivo (CPC/2015, art.792).

1. RESPONSABILIDADE PATRINONIAL
Diz a norma do Art. 789 do CPC/2015 que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. A norma não disse tudo que pretendia e, era lógico dizer. Fala apenas do devedor e não fala do responsável que não é devedor, mas responde pela dívida deste. Ainda, faz referência a todos os bens presentes e futuros, nada falando dos bens passados, que também, em certos casos poderão ser chamados a responderem pelas dívidas do antigo proprietário.

1.1. Devedor e sua responsabilidade
O artigo 789 do CPC/2015 ao tratar da responsabilidade patrimonial, inicia fazendo referência ao devedor, como se apenas este estivesse sujeito à execução. Nenhuma referência fez ao obrigado sem ser devedor. Mas, não se pode deixar enganar-se. Esta norma parece haver mencionado menos do que pretendia o legislador. Disse expressamente que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para cumprimento de suas obrigações, mas nada disse em relação àquele que é executado em razão da posição de garante pela simples responsabilidade pelo pagamento sem ser devedor. Pode haver obrigação de pagar sem ser devedor. É o caso de responsabilidade pelo pagamento de dívida alheia, como acontece com aquele que se torna responsável na posição de garante em razão de contrato (exemplo: fiador) e, aquele que se torna responsável por disposição de lei (ex. responsável tributário, CTN/1966, artigos 133, 134 e 135.), o empregador (CC/2002, art. 932, III) e, ainda, nos casos descritos no CPC/2015, art. 790.

1.2. Responsável sem ser devedor. 
Todo devedor é responsável pelo pagamento da dívida, mas, nem todo responsável é devedor. Por isso, torna-se necessária a separação entre devedor responsável e responsável sem ser devedor.
Devedor é aquele que participa diretamente do fato ou do ato que dá origem à dívida. Quem contrai uma dívida é o devedor; quem pratica ato ilícito causador de dano se torna devedor de indenização. Já o responsável é aquele que não participa diretamente do fato gerador da dívida, mas por previsão legal ou por contrato, assume a condição de responsável, ficando obrigado pelo pagamento de dívida alheia. Como exemplo, cita-se, o fiador, que é garantidor da dívida do devedor em face de contrato. O mesmo se dá em caso de ato ilícito praticado pelo empregado, que por previsão legal, o patrão é também responsável por qualquer indenização a favor da vítima (CC/2002, art. 932, III).
O artigo 789, do CPC/2015 fala em responsabilidade do devedor com os seus bens, para satisfazer o direito do credor. Sabe-se que a regra é a execução ser proposta contra o devedor e a expropriação recair sobre os bens deste. Mas, existem hipóteses em que a execução pode ser direcionada contra quem não é devedor. É o caso em que alguém, que por lei ou por contrato, é responsável pelo pagamento da dívida, sem ser devedor. A regra é que nestes casos, o credor pode executar o devedor e o responsável em litisconsórcio, mas, nada impede a escolha pelo credor em acionar um ou outro. 

1.3. Interpretação extensiva
Esta norma deve ser interpretada extensivamente, para que sua disposição alcance também os bens dos garantidores que sempre respondem pelas dívidas do garantido e daqueles que têm por força de lei a responsabilidade pelo pagamento da dívida de outro.
Uma leitura apressada pode levar o intérprete a pensar que só o patrimônio do devedor vai responder pelas dívidas deste. Mas, não é simples assim. Os bens dos garantidores também responderão pelas dívidas, muito embora, sejam apenas garantes e não devedores. É o caso fiador que responde pela dívida do afiançado. Não fosse assim, de nada serviria as garantias que os terceiros firmam junto com o devedor.

1.4. Restrições à responsabilidade patrimonial
A norma indica que há exceções que afastam ou retiram os bens dos devedores e dos garantes do alcance da execução. Esta é uma forma de restrição, que impede que certos bens necessários à sobrevivência do obrigado (devedor ou garantidor), sejam penhorados, levados à hasta pública e retirados do executado. Entres estes bens que não podem ser penhorados para pagamento de dívida, estão os bens pertencentes à União, Estados, DF, Municípios e suas autarquias, além dos bens particulares relacionados no CPC/2015, art. 833, por se tratarem de bens absolutamente impenhoráveis, bem como o bem de família protegido pela lei 8009/1990. Todavia, é de se notar, que a impenhorabilidade é uma exceção à regra da penhorabilidade e, por isso, deve ser interpretada restritivamente. Somente nos casos em que a lei expressamente dispuser que o bem é impenhorável, é que assim deve ser considerado.
Ainda é de ver, que a impenhorabilidade que já é uma exceção, e que por isso, deve ser interpretada restritivamente, acolhe dentro de si, outras exceções para permitir a penhora sobre certos bens que em princípio seriam impenhoráveis. São os casos previstos no CPC/2015, art. 833, §§ 1º e 2º do art. 833; o primeiro permitindo a penhora para pagamento de dívida gerada pelo próprio bem ou aquela contraída para a própria aquisição; o segundo autoriza a penhora de salário ou equivalente para pagamento de dívida alimentícia de qualquer origem, bem como nos casos de importâncias acima de 50 (salários mínimos). A própria lei nº 8009/1990, conhecida como protetora de bem família, abre exceção permitindo a penhora deste, quando se tratar de dívida contraída em razão do próprio bem, como construção, reforma e taxa de condomínio etc (Lei 8009/1990, art. 3º, I a VI).

1. 5. Bens presentes e futuros
A lei não se refere aos bens passados, limitando-se a dizer que somente respondem pelas dívidas, os bens presentes e futuros. A intenção do legislador parece clara. Não se referiu aos bens passados, porque estes já não mais pertencem ao executado (devedor ou responsável). Se não mais pertencem ao executado, de regra, não podem responder pelas dívidas. Mas, existe exceção em que mesmo o bem passado, que não mais pertença ao executado, mesmo assim, poderá ser atingido e chamado a responder pela execução. É o que ocorre nos casos de alienação em fraude à execução (CPC/2015, art. 790, V), em que o exeqüente poderá buscar o bem nas mãos de quem quer que seja, ou requerer a penhora do bem quando se tratar de dívida de dinheiro, não importando quem é o atual titular do domínio. Sendo caso de alienação em fraude à execução, o bem deixa de pertencer ao vendedor (devedor ou responsável), passando a titularidade do domínio ao terceiro adquirente (não devedor). Mesmo não mais pertencendo ao devedor ou ao responsável, sendo em relação a estes bem do passado, o mesmo fica sujeito à execução, respondendo pela obrigação que fundamenta a execução, como foi exposto em nosso livro Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

1.6. Bens de terceiros não responsáveis e a execução
Antes, mencionou-se, que respondem pela execução os bens do devedor e daquele que mesmo sem ser devedor está obrigado a pagar em face de ser responsável pela dívida alheia em razão de lei ou de contrato. Resta agora, dizer também, que em determinados casos, respondem pela execução bens pertencentes a terceiro, mesmo não sendo este, nem devedor e nem responsável pelo pagamento da dívida.
Trata-se de situação anômala, em que a lei permite ao credor buscar o bem que pertença a terceiros, mesmo que estes não sejam devedores e nem responsáveis pela dívida. Isto se dá em razão do chamado direito de seqüela, que permite ao credor perseguir o bem e retirá-lo das mãos de quem quer seja e onde quer que esteja.
O exemplo mais comum e mais lembrado é da aquisição em fraude, que tanto pode ser em fraude ao credor ou em fraude à execução (CPC/2015, art. 790, V e VI). A aquisição de bem em fraude ao credor ou à execução, seja a título gratuito ou oneroso, apesar de válida entre as partes, é ineficaz em face ao credor que já o era ao tempo do negócio. Em razão da ineficácia do negócio em relação ao credor (CPC/2015, art. 790, VI e art. 792, § 1º), este pode perseguir a coisa e buscá-la nas mãos do adquirente, mesmo não sendo este devedor ou responsável pela dívida.

1.7. Bem sujeito à execução, sem responsabilidade do proprietário
Aqui já não se trata da pessoa responsável pelo pagamento (devedor ou responsável), mas, da sujeição (responsabilidade) do bem à execução, sem que o seu proprietário seja devedor ou responsável pela dívida. No caso, quem responde pela dívida é o bem e não o seu proprietário (CPC/2015, art. 790, VI e art. 792, § 1º). É o que ocorre nos casos de fraude ao credor ou fraude à execução em que o negócio é ineficaz frente ao credor, mas, isso não transforma o adquirente em responsável pelo pagamento da dívida.
Desta forma, se o bem for insuficiente para o pagamento da dívida, o credor nada mais pode exigir do adquirente, porque este não tem responsabilidade pela dívida. Tudo fica limitado ao valor que for conseguido com a arrematação (venda) do bem, porque é este e não o proprietário quem responde pela execução.
 
2. BENS SUJEITOS À EXECUÇÃO
O Art. 790 do CPC/2015 em seu caput dispõe que são sujeitos à execução os bens, e a seguir relaciona estes bens, nos incisos I a VII. Descrevem os incisos, quais os bens que ficam sujeitos à execução. Aqui a norma não se refere ao devedor, referindo-se apenas aos bens. Direciona o seu comando aos bens dos responsáveis pelo cumprimento da obrigação, muito embora não sejam os devedores. São responsáveis, sem serem devedores.

2.1. Bens do sucessor
Dispõe a norma do art. 790, I, do CPC/2015, que respondem os bens do sucessor pela dívida do sucedido, quando se tratar de execução baseada em direito real ou em obrigação reipersecutória. Trata-se de caso específico em que a norma se refere a bem específico em caso de fraude à execução ou em fraude contra credor.
O direito real é aquele que se vincula à determinada coisa, sendo que ao seu titular é permitindo, buscá-la nas mãos de quem quer que seja. Trata-se de direito material regrado pelo Código Civil. Pode ter origem em direito pessoal, mas depois se transforma em direito real quando o seu titular o faz recair o seu exercício sobre determinada coisa, com a qual a obrigação deva ser cumprida. Ex. Hipoteca, servidão, enfiteuse, usufruto, uso, habitação entre outros.
Obrigação reipersecutória é aquela que permite perseguir a coisa e, da mesma forma, buscá-la nas mãos de quem que seja. É aquela em que o credor demanda coisa certa que lhe pertença ou que lhe é devida, mas que se encontra com outra pessoa. Desta forma qualquer que seja o fundamento da demanda, se o credor tem direito à entrega ou devolução do bem, a demanda será reipersecutória e o título executivo conterá obrigação reipersecutória. Ex: bem penhorado e alienado; Obrigação do promitente vendedor em cumprir o compromisso ou quando se pede a anulação de uma venda com devolução da coisa. Refere-se àquela oriunda de direito pessoal, que tem por fim alcançar o bem que por obrigação processual fica sujeito à execução. Cuida-se de obrigação de direito processual.

2.2. Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução;
Diferentemente do que consta no art. 789, do CPC/2015, que só fala em bens presente e futuros, aqui a o art. 790, V, do CPC/2015, já afirma que também respondem pela execução, os bens que mesmo, não mais pertencendo ao devedor ou responsável, continuam a responder pela execução quando alienados em fraude à execução ou contra o credor.
A redação deste inciso é muito parecida com a contida no Código de Processo Civil anterior (CPC/1973, art. 592, V) mantendo-se o mesmo conteúdo, apenas alterando a redação porque onde constava fraude de execução, agora em melhor técnica diz-se em fraude à execução. Este assunto foi amplamente tratado em nosso livro Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. A fraude à execução, como todas as modalidades de fraudes, não pode ser vista sob o ponto de vista objetivo, como se fazia antigamente, visto que toda fraude, trás ínsito o caráter subjetivo que é a vontade do agente de enganar, ludibriar, trapacear, visando sempre prejuízo de terceiro e fruição de vantagem própria à custa de prejuízo alheio.
A figura da fraude à execução é figura exclusiva da legislação nacional, visto não ser encontrada em outras legislações. Pode-se dizer que é irmã gêmea da fraude ao credor, tendo em vista a apertada semelhança entre ambas. Diferenciando somente porque à fraude contra credor se dá antes da constrição do bem

2.3. Bens adquiridos pelo devedor em fraude à execução ou contra credor
Pode ocorrer fraude à execução e contra credor, também em caso malicioso de aquisição, desde que o negócio tenha sido realizado com o fim de prejudicar o credor, retirando-se, o bem do alcance da execução. Esta afirmação pode causar estranheza à primeira vista. Mas, será explicado a seguir:
 
2.3.1. Aquisição de bens pelo devedor em nome de terceiro
As normas do artigo 790, V e VI, do CPC/2015, falam que ficam sujeitos à execução os bens alienados ou onerados pelo executado em fraude contra credores ou à execução. Ao falar somente em alienação ou oneração, as normas disseram menos do que queriam dizer. Não é só a alienação e/ou a oneração de bens pelo devedor que podem caracterizar a fraude contra credor ou à execução. Qualquer que seja o ato de disposição realizado pelo devedor em conluio com terceiro em prejuízo do credor, que vise retirar algum bem do alcance da execução e prejudicar o credor, já se caracteriza fraude.
Não é só a alienação ou a oneração de bens próprios com fim de burlar a lei e direitos dos credores, que implicam em fraude contra credores. Pode parecer estranho, mas, também a aquisição de bens pelo devedor ou executado através de atos simulados para disfarçar as aparências e encobrir o negócio realizado com o fim de prejudicar os credores, configura fraude. Quaisquer aquisições que o devedor ou o executado fizer através de disfarces, visando esconder o bem para não ser alcançado pela execução caracteriza fraude. Não é só a alienação ou a oneração, como diz a lei, mas também a compra simulada em nome de terceiros, visando impedir a execução sobre o bem, da mesma forma, implica em fraude contra credores ou fraude contra a execução (1) .
Desta forma, para averiguar a existência de fraude contra credores ou à execução, não se pode utilizar de interpretação restritiva, pois, o caso exige que se dê interpretação extensiva, para alcançar até mesmo as aquisições disfarçadas que o devedor faça em nome de terceiros, visando esconder os bens e, com isso, prejudicar os seus credores.

2.3 2. Simulação em aquisição em nome próprio.
Não é só a aquisição em nome alheio que pode caracterizar fraude à execução ou contra credor. A aquisição feita pelo devedor ou responsável em nome próprio, também pode caracterizar a fraude, desde que esta aquisição seja realizada com propósito de prejudicar o credor e com isso, fraudar a execução. A compra simulada de um bem de pequeno valor, mas com o preço superfaturado, com a intenção de esconder valores que poderiam ser alcançado pela execução, também caracteriza fraude.
Exemplo de aquisição em nome próprio, feita pelo devedor ou responsável em fraude contra credor ou à execução, pode ser encontrado no caso em que a pessoa executada para evitar a penhora sobre quantia maior da qual é titular, depositada em estabelecimento bancário, retira o valor e simula utilização deste em sua totalidade para compra de um bem de pequeno valor, mas declarando a compra como se fosse por valor maior, para esconder a sobra do dinheiro. Imagine-se, alguém que tem reserva de dinheiro em torno de um milhão de reais, adquire um bem por cinqüenta mil reais, mas faz constar no contrato ou na escritura que foi pago o valor de um milhão de reais, escondendo-se, os restantes novecentos e cinqüenta mil reais para não serem alcançados pela execução.
Nota-se, nesse caso que antes o credor ou o exeqüente poderia penhorar a totalidade do dinheiro, depois, com a compra simulada em valor maior, o dinheiro restante desaparece e, o exeqüente somente poderá penhorar o bem de menor valor e insuficiente para satisfazer a obrigação. Também no caso de recebimento pelo devedor ou responsável de valor maior, que é utilizado para compra de bem de valor menor, mas com superfaturamento simulando compra de valor maior, somente para afastar o remanescente do alcance da execução, também configura fraude à execução ou ao credor.
 
3. FRAUDE CONTRA O CREDOR
O inciso VI, do art. 790, do CPC/2015, diz que fica sujeito à execução o bem cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores. Ao mesmo tempo, em que representa uma evolução ao falar em necessidade de ação autônoma para declaração da fraude, de outro lado, comete-se o erro, de falar em anulação do negócio jurídico.
Este dispositivo não tinha correspondência no CPC/1973. A fraude contra credores era tratada no Código Civil e considerada instituto de direito civil. Todavia, agora ganhou atenção da legislação processual, sendo incluída no contexto do CPC/2015. 
Esta nova norma manteve o mesmo equívoco a que se submeteram a doutrina e a jurisprudência no século passado. Continua o mesmo erro em dizer que a fraude contra credor implica em anulação da venda ou da gravação com ônus real. Neste passo, o CPC/2015, em nada evoluiu, pois, continua falando em anulação, quando a melhor técnica indica tratar-se de caso de ineficácia. Melhor laboram a doutrina e a jurisprudência, que desde há muito descobriram este equívoco e têm afirmado que o caso é de ineficácia em face de quem já era credor na época da disposição e não de anulação do negócio jurídico (2) .
Fosse caso de anulação do ato de alienação, o bem voltaria ao antigo proprietário e poderia ser alcançado por dívidas posteriores, beneficiando até mesmo quem não era credor à época da alienação ou da instituição do ônus real. Todavia, isso não ocorre. O bem não volta ao antigo proprietário, apenas será objeto de penhora pelo credor que já o era à época do ato, não podendo beneficiar eventuais credores posteriores (3) .       

3.1. Caracterização da fraude contra credores (interpretação extensiva)
A norma do artigo em comento (CPC/2015, 790, VI), fala que ficam sujeitos à execução os bens alienados ou onerados em fraude contra credores. Ao falar somente em alienação ou oneração, a norma disse menos do que pretendia. Não é só a alienação e/ou a oneração de bens pelo devedor ou responsável que podem caracterizar a fraude contra credor. Qualquer que seja o ato de disposição em prejuízo do credor, em que o devedor em conluio com terceiro, vise retirar algum bem do alcance da execução e prejudicar seu credor, já se caracteriza fraude contra credor.
Não é só a alienação ou a oneração de bens próprios com fim de burlar a lei e direitos dos credores, que implicam em fraude contra credores. Pode parecer estranho, mas, também a aquisição de bens pelo devedor através de atos simulados para disfarçar as aparências e encobrir o negócio realizado com o fim de prejudicar os credores, configura fraude contra credores. Quaisquer aquisições que o devedor fizer através de disfarces visando esconder o bem para não ser alcançado pelo credor, já configura fraude contra credor. Não é só a alienação ou oneração, como diz a lei, mas também a compra simulada em nome de terceiros, visando impedir a execução sobre o bem, da mesma forma, implica em fraude contra credores ou fraude à execução (4) , ou até mesmo a compra em nome próprio, mas, superfaturada para simular custo maior e possibilitar o desvio da quantia remanescente, também constitui fraude.
Desta forma, para averiguar a existência de fraude contra credores, não se pode utilizar de interpretação restritiva, pois, o caso exige que se dê interpretação extensiva, para alcançar até mesmo as aquisições disfarçadas que o devedor faça em nome de terceiros, visando esconder os bens e, com isso, prejudicar os seus credores.

4. FRAUDE À EXECUÇÃO
O caput do CPC/2015, art. 792 afirma que a alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução, nos casos que indicados nos incisos I a V. Aqui também o legislador não foi feliz na redação da norma, porque se referiu apenas aos casos de alienação ou oneração, não se lembrando de que o executado poderá se utilizar de outros expedientes fraudulentos e, com isso, prejudicar o credor.
Ao instituir a figura da fraude à execução a norma brasileira distanciou dos demais sistemas estrangeiros, porque estes não conhecem e nem contemplam a figura da fraude à execução. Trata-se de figura jurídica exclusivamente brasileira, sem nenhum parâmetro em outras legislações. Os demais sistemas contemplam apenas a figura da fraude ao credor, o que evidentemente já é o suficiente. Instituir duas figuras diferentes que têm a mesma finalidade que é a defesa dos direitos do credor ou a proteção do credor para recebimento do seu crédito é, algo extravagante e, sem sentido. As duas fraudes, aquela contra o credor e a outra contra a execução são irmãs gêmeas, como foi anotado em nosso livro Fraude à execução e direito de defesa do adquirente, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. As duas figuras visam proteção do credor, motivo pelo qual os países estrangeiros só adotam a fraude contra o credor. A doutrina e a jurisprudência de forma equivocada procuravam distinguir a fraude ao credor da fraude à execução, sob a falsa idéia de que a primeira era matéria de direito civil e exigia o elemento subjetivo que era a vontade de fraudar, porquanto a segunda era de natureza processual e de caráter objetivo, não se exigindo o elemento subjetivo. Nada mais, pueril. O elemento subjetivo é ínsito em qualquer modalidade de fraude, não se podendo falar em fraude objetiva. Toda fraude exige o elemento subjetivo que é a vontade livre e a finalidade de fraudar. Melhor decidiu o Tribunal Superior do Trabalho, ao reconhecer a impossibilidade da existência de fraude objetiva (5) .
Podem ser encontradas no mundo dos negócios ou nas relações sociais, as mais diferentes modalidades de fraude. Mas todas elas trazem ínsitas em si o elemento subjetivo que a vontade livre e consciente de fraudar (enganar, iludir etc), somada à finalidade de prejudicar o outro em proveito próprio ou de terceiro. É exatamente a junção desses dois elementos (vontade de fraudar) e a finalidade de prejudicar alguém, que constituem o dolo nos crimes de fraude previstos nos arts. 171 a 179, do Código Penal. Com acerto o legislador penal exige o dolo para a configuração de qualquer delito que é praticado na modalidade de fraude. Coincidentemente, o art. 179 do CP, cuida exatamente do crime de fraude à execução, que somente é caracterizado quando presente o dolo, como acontece com os outros casos em outras modalidades de fraude. O legislador cível não se apercebeu disso e trata a fraude à execução diferentemente do Código Penal, como se ela pudesse ser objetiva, quando se sabe que nenhuma fraude pode ser objetiva, porque é de sua índole o caráter subjetivo, que para caracterização é necessária a prova do dolo.   
Seria de manifesta incoerência e incompatibilidade entre as normas de direito penal que exige com acerto a presença de dolo para a caracterização do crime de fraude à execução (art. 179, do CP) e, de outro lado, a legislação civil, equivocadamente dispensar a presença de dolo (elemento subjetivo) para configurar a fraude à execução. Ora, o elemento subjetivo deve estar presente em qualquer modalidade de fraude, porque sem a vontade livre e o agir com dolo, fraude alguma existirá.

4.1. Ação de direito real ou pretensão reipersecutória
O inciso I, do art. 792, do CPC/2015, abre a lista dos casos considerados alienação ou oneração em fraude à execução, dizendo que assim se dá, quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver.
Com essa disposição o CPC/2015 inovou-se e, assim o fez, para melhor. O CPC/1973, não tinha norma semelhante a esta parte final deste inciso. Não exigia a norma anterior, como o faz agora, exigindo para a configuração da fraude à execução que a demanda de cognição esteja averbada no respectivo registro público. Sobre este assunto ver nosso: Fraude à execução e direito de defesa do adquirente, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, ressalvado eventual engano, foi a primeira obra a tratar de tal requisito.
Trata-se de normatização nova, cuja exigência de averbação em registro público para se ter a fraude à execução agora é exigência legal e sem o registro da ação junto à matrícula do imóvel, não mais se pode falar em fraude à execução (6) .
 Não havendo a averbação da ação de conhecimento, não há como o adquirente do bem saber da existência daquela. A omissão do diploma anterior fez com que o Judiciário se tornasse palco de incontáveis injustiças, julgando como fraude à execução as aquisições de boa-fé, sem que o terceiro adquirente soubesse da existência de demanda vinculativa da coisa. Este inciso trata de ação de conhecimento e não ainda de processo de execução, exigindo-se que para a configuração de fraude à execução, antes precisa haver a averbação no registro público. A jurisprudência do STJ, já vinha decidindo neste sentido (7) .

4.2. Averbação da pendência do processo
Para a ocorrência da fraude à execução, a lei exige que a existência de execução em andamento deva estar averbada no registro público da localização do imóvel, ao dizer que somente ocorre a fraude à execução quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828 (CPC/2015, art. 792, II). Este inciso em muito se assemelha com o anterior. Diferencia apenas, porque aqui já se refere à ação de execução e o anterior ao processo de conhecimento. No mais, as semelhanças entre ambos são notáveis. Este inciso traz inovação interessante e necessária, que não continha na legislação precedente. Ante a omissão da legislação anterior chegava-se ao absurdo de se considerar em fraude à execução, a alienação ou a oneração de bem, mesmo sem a existência de averbação do processo de execução. Agora, inovando e o fazendo para melhor, o inciso II, passou a exigir que se faça a averbação da execução, para somente depois, poder atribuir-se ao adquirente ou titular de ônus reais sobre a coisa, a pecha de fraude à execução (CPC/2015, art. 828, § 4º).
Agora somente a partir da averbação da execução no registro público é que se poderá pensar em fraude à execução. Só com a averbação da ação (CPC/2015, art. 828, § 4º), é que surge a relativa presunção de fraude de execução. Mesmo assim, cuida-se de presunção relativa (não absoluta), visto que, o terceiro adquirente pode apresentar sua defesa (CF/1988, art. 5º, LIV e LV) e demonstrar a inexistência de fraude. Pode o terceiro adquirente demonstrar que a dívida alegada não passa de simulação (portanto, inexistente), que existia, mas, ocorreu fato extintivo ou modificativo, como no caso de pagamento, prescrição, novação, perdão ou que por qualquer outro motivo não pode ser exigida. É de se esclarecer que o sistema nacional não mais admite presunção absoluta (júri et júri) como o fazia antigamente.
Presunção absoluta (juri et juri) era aquela que não admitia defesa ou contestação, vivia sobre os auspícios da arbitrariedade, da prepotência, da arrogância, da verdade sabida entre outros males. Hoje em qualquer processo ou procedimento é obrigatória a concessão da defesa (CF/1988, art. 5º, LV) e, se fosse, caso de presunção absoluta, não haveria defesa e nem contestação, coisa que o sistema constitucional atual não admite, como foi tratado com maiores detalhes em nosso livro Fraude à execução e direito de defesa do adquirente, Editora Juarez de Oliveira, 2002. 

4.3. Averbação no registro
O inciso III do art. 792, já se refere à existência de ônus judiciais sobre o bem, tais como a hipoteca judiciária ou qualquer outra constrição judicial, mas, da mesma forma exige que estes ônus sejam averbados no registro do bem e, por isso, fez a exigência de que só se dá a fraude à execução quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
A averbação no registro público, de penhora, arresto, hipoteca ou qualquer outro ato de constrição, é requisito necessário para configurar a fraude à execução, embora não seja o único requisito (8) .
Trata-se de norma original sem correspondência na sistemática anterior. Inovou-se para melhor. Mais uma vez, e a exemplo dos incisos anteriores, aqui também exige para a configuração da fraude à execução, que antes se faça a averbação do ônus que recai sobre a coisa. Sem anterior averbação da ação ou da constrição da coisa no registro público, não haverá fraude à execução (9) .
Nada mais natural. É até mesmo de se estranhar porque antes se permitia alegar fraude mesmo sem qualquer registro. Sem a averbação no registro público o processo não ganha a publicidade necessária e não chega ao conhecimento de terceiros.

4.4. Ação contra o devedor
Afirma o inciso IV do art. 792 do CPC/2015, que será em fraude à execução quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência.
A norma deste inciso manteve, em linhas gerais, a disposição da sistemática anterior, considerando em fraude à execução, a alienação ou oneração de bens ou direitos enquanto pende ação capaz de levar o devedor à insolvência. Não é difícil compreender que a alienação ou a oneração de bens ou direitos que possam levar o devedor à insolvência, configura fraude, pois, pode trazer a intenção de prejudicar o futuro credor. O texto parece incoerente, pois se é a ação quem é vai reduzir o devedor à insolvência, a legislação, mesmo sem que o legislador se percebesse, acabou por afirmar que enquanto tramita a ação e não havendo julgamento a respeito, o réu ainda é solvente. Se, afirma que o devedor somente vai se tornar insolvente, após o julgamento, deixa a entender que a venda antes do julgado não pode ser considerada em fraude à execução. De outra forma, o vendedor quando já é devedor, ao assim agir com a finalidade de prejudicar o credor, dúvida nenhuma haverá de que seu ato configura fraude à execução. No entanto, a norma fala em ação contra o devedor capaz de levá-lo à insolvência. Se assim é, então o devedor ainda é solvente e, somente se tornará insolvente a depois do resultado da demanda ao final, se sair vencido. Caso, ao final, o devedor seja o vencedor da demanda não se configura a insolvência. Como ficará a venda ou a oneração nesse caso? Deixa-se de ser em fraude à execução ou já não foi feita em fraude à execução? Uma coisa é certa, ao alienar ou onerar a coisa, ainda não havia a insolvência, pois, se esta já existisse, não havia razão de se falar em ação capaz de levá-lo a tal situação. Sobre essa questão é que não se acha explicação na legislação pátria. Talvez, por isso, é que nenhuma outra legislação estrangeira, tenha adotado esta figura, preferindo ficar somente com a fraude contra credores. 
O texto deste inciso mais se adéqua ao instituto da fraude contra credores que é mais abrangente do que a fraude à execução. Utiliza-se o nome de fraude à execução, mas, trata-se de negociação que mais se aproxima da fraude ao credor (10) .
Aqui também a legislação disse menos do queria ou seria lógico dizer. Ao falar apenas em alienação ou oneração, limitou-se a possibilidade de ocorrência de fraude à execução, silenciando-se a respeito de eventual aquisição (compra) que se feita de forma simulada, em que o devedor procura dar a idéia de que o verdadeiro comprador seja terceiro e, não ele, o devedor.  Isto se dá, por exemplo, quando o devedor adquire bens em nome de terceiro, disfarçando para encobrir a verdadeira titularidade da propriedade (11) .

4.4.1. A insolvência e a fraude à execução
O legislador do CPC/2015 titubeou-se entre colocar a fraude à execução depois da existência de insolvência, ou a colocar antes da existência desta. Os institutos da fraude contra o credor, e da fraude à execução visam proteger o credor e garantirem o cumprimento da obrigação pelo devedor. Tanto uma, como a outra, tem por finalidade proteger o crédito e autoriza o credor alcançar o bem nas mãos de quem quer que seja. Por isso, é que nestes casos, considera-se ineficaz qualquer ato de disposição de bem ou mesmo de aquisição de certa coisa desde que feita de forma simulada com o fim de impedir que a coisa seja alcançada pela execução para cumprimento da obrigação devida.
Mas, para que o negócio jurídico seja considerado ineficaz frente ao credor, necessário se faz, que antes se instale a insolvência do obrigado (12) . Vê-se, pois, que a insolvência do devedor é elemento obrigatório. Sem a insolvência, não se pode falar em fraude contra credor e nem em fraude à execução.

4.4.2. Inexistência de fraude sem insolvência
Neste caso, a insolvência é elemento essencial para a ocorrência de fraude à execução e precisa ser demonstrada em procedimento próprio, devendo assim ser considerada depois de devidamente comprovada. Por isso não pode haver presunção de insolvência enquanto pender ação alguma. O legislador fala em ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, não se atentando que, se é a ação quem está em andamento e que poderá causar a insolvência, é porque esta ainda não existe. É mais uma das incoerências do sistema, pois, se ainda pende a ação é porque ela não está decidida e, por não estar decidida, não pode produzir efeitos. Se ainda não pode produzir efeitos, não pode antes do julgamento, produzir a insolvência do devedor.  Não é sem razão que julgadores conscientes já decidiram pela necessidade de prova de insolvência para reconhecimento da fraude à execução (13) .
Quando a ação ainda está em pendência (CPC/2015, art. 792, IV), ainda não há a insolvência, que somente pode aparecer depois do julgamento e, ainda, a depender do resultado da demanda. Caso o resultado da ação seja favorável ao réu, jamais esta ação produzirá a insolvência. A ação pendente poderá reduzir o devedor à insolvência, bem como poderá não fazê-lo, a depender do resultado de seu julgamento.

4.4.3. Insolvência e prejuízo ao credor
A insolvência é elemento necessário para que se possa pensar em fraude contra o credor ou em fraude à execução. Todavia, não é suficiente para tal configuração. É um elemento necessário, mas não único. Além da insolvência que deve existir no momento em que é realizado o negócio jurídico, outro elemento da mais alta importância precisa se fazer presente – é o prejuízo. Sem prejuízo não há fraude. Sem a presença da insolvência não se pode falar em fraude contra credor e nem em fraude à execução. Primeiro demonstra-se a existência da insolvência, depois há de se demonstrar se esta insolvência prejudicou o credor. Pode ocorrer insolvência do devedor, sem que esta prejudique o credor.
Quando a insolvência, por si só, não causar prejuízo para o credor, não se dará a fraude. Inúmeros são os casos, em que, apesar da figura da insolvência, esta não é capaz de, por si só, dar prejuízo ao credor. São os casos em que apesar da alienação ou da oneração ser capaz de tornar o devedor insolvente, mas, tais bens sejam insuscetíveis de serem vinculados ao pagamento ou constritos para garantir à execução.
Os bens impenhoráveis, ainda que alienados durante o trâmite de qualquer ação em face do devedor, cuja alienação ou oneração possa causar a insolvência, esta não causa prejuízo ao credor porque este já não podia perseguir (penhorar, arrestar etc) o bem, mesmo antes da venda ou da oneração, por se tratar de bens impenhoráveis (art. CPC/2015, arts. 832 e 833), como já se decidiu: (14)
Desta forma não é a simples insolvência, capaz de causar prejuízo ao credor e, sem prejuízo, não poderá ser o negócio jurídico considerado em fraude à execução ou em fraude ao credor. Outros bens existem que, em princípio, são considerados penhoráveis, mas, quando vinculados a certos e determinados direitos, deixam de sê-lo. É o que acontece com o imóvel que é destinado para moradia do cônjuge sobrevivente, sobre ele recaindo o direito real de habitação vitalício e gracioso (CC/2002, art. 1.831). O direito de habitação destinado a garantir a moradia ao cônjuge supérstite, não se confunde com o direito de propriedade, mas, é direito real de habitação, vitalício e gratuito, sendo, por isso, impenhorável e não sujeito à configuração de fraude ao credor ou à execução (15) . 
Os bens com estas qualificações não podem ser objeto de constrição para pagamento de dívida e nem para cumprimento de outra obrigação que possa prejudicar os direitos dos interessados, não são suscetíveis de serem objetos de fraude contra o credor e nem de fraude à execução. A insolvência do executado, sem causar prejuízo ao credor, não configura fraude à execução e nem fraude contra o credor. Para que seja configurada fraude é necessária a presença da insolvência e, ainda, a prova do prejuízo ao credor, somados aos demais requisitos do art. 792, do CPC/2015. Além da insolvência, do prejuízo, exige-se, ainda que o devedor ou o responsável tenha agido com a vontade livre e consciente que queria dar prejuízo ao credor. Sem este elemento subjetivo, consistente no dolo e vontade de prejudicar o credor não se configura a fraude.

4.4.4. Insolvência e inexistência de fraude
A existência de insolvência do devedor ou do responsável é um dos requisitos necessários para verificação da ocorrência de fraude à execução ou de fraude contra o credor. É necessária, mas não é o único requisito. Não é sempre que a presença da insolvência vai inferir a existência de fraude à execução ou ao credor, porque fraude somente existe quando há a vontade deliberada de causar prejuízo ao credor. É o dolo específico que incrementa a figura da ação fraude (16) .
Considerando-se que toda modalidade de fraude para a sua configuração exige-se o elemento subjetivo do agente, como acontece na desconsideração de personalidade jurídica, para ocorrer motivação para a sua decretação, no caso de fraude também é necessário que antes se apure o comportamento do agente, para averiguação se houve ou não dolo por parte do agente, com a finalidade de prejudicar o credor (17) . 
Como acontece nos casos de desconsideração da personalidade jurídica em que o simples encerramento das atividades da sociedade ou a sua dissolução pura e simples não constitui motivo para a sua declaração, exigindo o dolo e a finalidade de prejudicar terceiros (18) , sem o qual, não pode ser caso de desconsideração de personalidade jurídica. O caso de fraude à execução ou ao credor, exige da mesma forma o elemento subjetivo consubstanciado no dolo com a finalidade de fraudar. Sem o dolo específico pelo qual fica manifesto o ânimo (desejo) de fraudar, não existe fraude. 
 
4.4.5. Demais casos de fraude
O inciso V do art. 792, CPC/2015, deixa clara a possibilidade de outras normas também tratar do assunto relacionado à fraude à execução, quando indica que tal pode se dar nos demais casos expressos em lei.
Repete-se a redação da sistemática anterior.  Parece dizer o obvio. Porque para haver fraude à execução sempre vai precisar de previsão expressa em lei. O que mais parece é que o código de processo civil quis apenas dizer que não é exclusividade dele disciplinar a fraude à execução, sendo que esta pode ser prevista em qualquer outra norma, seja específica, seja de caráter geral. O que importa é que somente poderá haver fraude à execução quando existir lei expressa, em face da garantia constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei (CF/1988, art. 5º, II).

4.6. Inexistência de fraude à execução em certas alienações
Nem toda alienação ou oneração de bens pelo devedor vai configurar fraude. Bens existem que não será objeto de fraude à execução. Neste rol, podem ser indicados os bens impenhoráveis (CPC/2015, art. 833) o bem de família (Lei 8009/1990), os imóveis gravados com cláusula de impenhorabilidade ou inalienabilidade, bem como aqueles reservados ao cônjuge supérstite para lhe servir de residência em face do direito vitalício e gratuito de habitação. Os bens vinculados a estes direitos, ainda que alienados ou onerados pelo devedor, não são alcançados pela fraude e o negócio jurídico assim realizado, não será considerado fraudulento (19)
Esta é a melhor interpretação do direito, pois, se o devedor continuasse com o bem, a execução não poderia atingi-lo e o credor não poderia penhorá-lo. Se não poderia penhorá-lo sob o domínio do devedor por ser impenhorável, seria ilógico que pudesse sê-lo nas mãos de terceiros adquirentes. Se assim o fosse, o credor passaria a ter mais vantagem com a alienação do que, com a não alienação. Se a alienação pelo devedor viesse a proporcionar mais vantagem para credor, não se poderia falar em fraude na alienação, porque a razão deste instituto é evitar prejuízo, permitindo que o credor obtenha a constrição do bem com quem quer que seja. Toda fraude visa dar prejuízo a outrem, visando benefício próprio. Fraude à execução que viesse beneficiar o credor seria aberração jurídica, que o bom senso não pode admitir.

4.6.1. Bens alienados sem a vontade do executado
Como foi exposto acima, para que configure a fraude à execução, exigem-se vários requisitos, entre eles, o dolo que é a vontade livre e consciente de lesar o credor, o prejuízo que sem o mesmo não haverá fraude à execução e nem ao credor. O dolo é de exigência em qualquer negócio em que se queira atribuir a pecha de fraude. É o elemento subjetivo, que sem ele nunca haverá fraude. 
Como exigência natural a qualquer fraude, quando se tratar de fraude à execução, também é necessária a vontade livre e consciente de fraudar, elemento ínsito no dolo. Sem a vontade de fraudar, não existe fraude. Por isso, foi afirmado que não é em toda alienação que se poderá ser cogitar da ocorrência de fraude.
Existem alienações, que não dependem da vontade do devedor ou responsável e que por isso, jamais poderá sofrer a pecha de fraudulenta. Isto porque, estas alienações são realizadas sem a vontade do proprietário, sendo que, sem essa vontade, não haverá dolo e não havendo dolo, não pode haver fraude. Muitos são os casos em que as alienações são realizadas sem a participação ou sem a vontade do proprietário. Exemplos disto encontram-se nas desapropriações pelos órgãos públicos (CF/1988, arts. 182, § 4º, III, 184 e 243), e nas alienações judiciais feitas em hastas públicas em execução (CPC/2015, art. 881), em ação de extinção condomínio entre outras (CPC/2015, art. 730), em caso de adjudicação compulsória (CPC/2015, art. 501) em que a vontade do proprietário não prevalece. Quando a vontade do proprietário não prepondera, não pode haver fraude à execução ou ao credor em virtude da ausência de dolo.

4.6.2. Bens alienados sem a espontaneidade do executado
Sabendo-se que entre os requisitos para a configuração da fraude à execução ou da fraude contra credor, está a vontade livre e espontânea do executado, quando faltar esta espontaneidade, não haverá fraude à execução. Isto porque, ninguém pratica fraude sem vontade livre e espontânea que são os elementos essências do dolo e sem dolo não há fraude (20) .
Sem o acompanhamento da espontaneidade, não basta a simples vontade de alienar o bem. Vontade sem espontaneidade, não pode caracterizar a fraude. O executado que por algum motivo se sente ameaçado e para evitar maior, em relação a si ou a sua família, aliena a coisa, não a faz espontaneamente, não podendo este negócio ser considerado realizado em fraude à execução (21) .
A pessoa que diante da notícia de seqüestro de alguma pessoa da família, não encontrando outro meio para obter o dinheiro para o resgate e para salvar a vida da seqüestrada, aliena o bem sujeito à execução, mesmo assim, não pode ser considerado o negócio em fraude. O mesmo se dá com o demandado que diante de acidente ou doença na família, se vê em desespero e aliena o bem para custear tratamento médico ou hospitalar, mesmo que se possa falar em vontade, esta não livre e, por falta de espontaneidade, não pode ser considerada a venda em fraude à execução e nem em fraude contra o credor.
Em demonstração de que o direito é dinâmico e está em constante evolução, em julgamento recente restou reconhecido que para que exista fraude à execução é necessária a  presença da intenção do devedor. (22)  

5. EFEITOS DA FRAUDE

No passado mais remoto a doutrina e a jurisprudência entendiam que a fraude à execução tinha como efeito, a nulidade absoluta (23)  . A doutrina mais atenta, sempre repeliu essa idéia e apontou a ineficácia (não nulidade) como efeito da fraude à execução. Agora o CPC/2015 em seu art. 792, § 1º, reconhece que a alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exeqüente, esclarecendo de vez que o efeito é apenas a ineficácia, afastando o erro do passado em que afirmava pela nulidade.
A norma anterior não continha texto semelhante. Não dispunha expressamente que a venda feita em fraude à execução era apenas ineficaz em face do exeqüente, o que levou muitos a pensarem que era caso nulidade. Agora surgiu esta nova disposição como inovação no direito processual civil positivo pátrio. O efeito da alienação em fraude à execução sempre foi e é mesmo a ineficácia frente ao exeqüente que já era credor ao tempo da alienação. O que é inovação, na verdade, é a positivação, porque o conteúdo já era de aplicação pragmática. Na prática jà se reconhecia que em caso de fraude à execução, o caso não era de nulidade, mas, apenas de ineficácia e, mesmo assim, a venda é ineficaz somente em relação ao credor exeqüente que já o era ao tempo da alienação. Em outros termos - considera-se ineficaz a venda, a oneração ou aquisição simulada feitas em fraude à execução somente em relação a quem já era exeqüente, sendo a alienação e a oneração válida e eficaz em relação às demais pessoas e, ate mesmo contra eventuais credores que ainda não tinham ação movida em relação ao vendedor ou se já movida ação, mas sem a averbação desta no registro público. No passado muitos aplicadores do direito, desavisadamente ao decidirem pela fraude à execução, proclamaram a anulação da venda, entendimento equivocado, porque com a anulação, a coisa voltava para o vendedor, incorporando novamente ao seu patrimônio, o que o bom senso jamais permitiu, porque em vez de punir o devedor fraudador, com a volta da coisa ao seu patrimônio, acabava por beneficiá-lo. (ver nosso: Fraude à execução e direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002).

5.1. Validade da alienação em fraude à execução

A venda ou a oneração em fraude à execução não é nula e nem anulável. É ato perfeitamente válido e eficaz entre as partes contratantes. A ineficácia que pode advir da fraude à execução é somente em relação ao exequente que já o era no momento do negócio jurídico. Trata-se de simples ineficácia do negócio realizado em fraude à execução, somente em benefício do exeqüente, sendo, portanto, válido e eficaz, frente às demais pessoas. Tanto isso é verdade, que se o credor perdoar a dívida ou se a obrigação por qualquer outro motivo deixar de ser exigida, a ineficácia parcial desaparece e, o negócio, passa-se a ter eficácia total (24) .
A finalidade do instituto da fraude é apenas a ineficácia do negócio frente ao credor que já o era ao tempo da operação. Não pode ser caso de nulidade, porque se assim, fosse o negócio seria totalmente desfeito e a coisa alienada voltaria aos domínios do devedor faltoso, beneficiando-o com a volta do bem para o seu patrimônio, o que o bom senso não pode admitir.

5.2. Eficácia da alienação

A alienação ou oneração feita em fraude ao credor ou à execução, é existente, válida e eficaz para os demais membros da sociedade. Somente será ineficaz frente ao credor ou ao titular do ônus que recai sobre a coisa. Trata-se de ineficácia relativa, pois somente em relação ao credor é que se dá a ineficácia, sendo o negócio jurídico plenamente eficaz entre as partes contratantes, bem como, em relação às demais pessoas que não eram credoras no momento da realização do negócio jurídico .
Enganam-se aqueles que pensam que a alienação ou a oneração em fraude ao credor ou à execução, é nula ou anulável. A alienação nessa hipótese é válida e eficaz, tanto que, para o reconhecimento da fraude e a declaração de ineficácia do negócio em relação ao credor, exigi-se ação própria e com procedimento próprio  em que sejam respeitados os direitos e as garantias constitucionais, como se colhem dos exemplos do art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF/1988.

Conclusão.

Em do exposto, pode-se concluir que no texto do CPC/2015 apresenta alguma evolução no trato da fraude à execução. Mas, muito ainda há a evoluir. Muitas questões ou situações que podem surgir durante a execução, ficaram de fora de qualquer normatização. É necessário um estudo mais aprofundado sobre inúmeros casos que podem acontecer que afastam a caracterização da fraude à execução.

Notas

(1)  “AÇÃO CAUTELAR DE ARRESTO. INDÍCIOS DE FRAUDE CONTRA CREDORES. PREVALÊNCIA DO ARRESTO. IMISSÃO DE POSSE. 1. Havendo indícios de que o Réu tem o costume de adquirir bens em nome de terceiros, com o intuito de distanciar o seu patrimônio dos seus credores, é cabível a medida judicial de arresto, nos termos do artigo 813, do CPC. TJGO. AI. nº 0394255-60.2014.8.09.0000 (201493942557), 5ª Câmara, rel. Des. Francisco Vildon j. Valente, julgado em 25.01.2015. VU.  DJGO, 06/02/2015, p. 247. Também Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 64, p. 152, ementa 64/04. De jan/fev/2015.
(2)  “VI. A fraude contra credores, proclamada em ação pauliana, não acarreta a anulação do ato de alienação, mas, sim, a invalidade com relação ao credor vencedor da ação pauliana, e nos limites do débito do devedor para com este”. STJ. REsp. 971.884-PR. (2007/0178029-4), j. 22-3-2011, Dje 16-02-2012. Rel. Sidnei Beneti. RDDP, v. 109, p. 181, de abril, 2012.
“Fraude contra credores – Efeitos – Ineficácia do ato em face do credor, e não anulação – Interpretação dos arts. 106, 107 e 118, do CC/1916 – Recurso provido para esse fim”. TJSP – ap. 55.091-1. Rel. Des. Cândido Dinamarco. RJTJSP-Lex, v. 95, p. 32.
(3)   “Registre-se, ainda, que a revocatória, por sua natureza e finalidade, não visa à satisfação do crédito por via direta, mas viabilizar o processo executivo, mediante a declaração de ineficácia jurídica do negócio fraudulento em relação ao credor, na exata medida do prejuízo que tenha sofrido, consoante jurisprudência do STJ, in verbis:
2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio – já que o retorno, puro e simples ao status quo ante poderia beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado.
3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, par. único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas..
5. REsp provido (REsp 50631/MS, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. 1ª T.  15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 198)”.  TRF-3ª R.  2ª Turma. 00019 – Apelação Cível nº 1204331-75.1995.4.03.6112/SP – 2008.03.99.018910-4/SP, j. 18-08-2014, Des. Batista Gonçalves. DJF – 3ª Região, disponibilizado em 5.09.2014, arquivo 537, publicação 5. Grifos nossos.
(4) “AÇÃO CAUTELAR DE ARRESTO. INDÍCIOS DE FRAUDE CONTRA CREDORES. PREVALÊNCIA DO ARRESTO. IMISSÃO DE POSSE.
1. Havendo indícios de que o Réu tem o costume de adquirir bens em nome de terceiros, com o intuito de distanciar o seu patrimônio dos seus credores, é cabível a medida judicial de arresto, nos termos do artigo 813, do CPC. TJGO. AI. nº 0394255-60.2014.8.09.0000 (201493942557), 5ª Câmara, rel. Des. Francisco Vildon j. Valente, julgado em 25.01.2015. VU.  DJGO, 06/02/2015, p. 247. Também Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 64, p. 152, ementa 64/04. De jan/fev/2015.
(5)  “A configuração de fraude à execução não pode ser absolutamente objetiva. Não se deve presumir que a adquirente do imóvel tivesse conhecimento de que o negócio jurídico em questão era viciado, para enquadrar-se, em tese, nos requisitos da fraude à execução. A ciência, pelo adquirente, da existência de demanda contra o alienante, constitui elemento subjetivo essencial para se perquirir sua qualidade, ou não, de terceiro de boa-fé. Na hipótese em questão, não há prova de que o ato alienatório foi praticado com a finalidade de frustrar a execução e de que a adquirente do bem tivesse conhecimento de procedimentos executórios os quais pudessem reduzir o devedor à insolvência, segundo a previsão do art. 593, II, do CPC”. TST – 8ª T. RR.894-47.2011.5.10.0014. rel. Min. Dora Maria da Costa, j. 11-12-2013.
(6)  “ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO DE UM DOS DEVEDORES. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERCEIRO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. Ausência de registro junto à matrícula do imóvel. Sumula nº 375 do STJ. Má-fé não comprovada. Precedentes do STJ”. TJPR. AgInstr 0953216-3, 7ª C.Civ; rel. Juiz conv. Victor Martin Batschke. DJPR 05/12/2012, p. 287. RMDCPC, v. 51, p. 157, Nov/dez, 2012.
(7) Fraude à execução – Veículo automotor – Inexistência de restrição junto ao Detran – Boa-fé do adquirente – CPC, art. 593, II. 1. Não se configura fraude à execeção inexistindo qualquer restrição no Detran que pudesse levar à indicação da ocorrência do consilium fraudis. 2. Ademais, em se tratando de bem móvel, não há a praxe de os compradores pesquisarem junto a cartórios de distribuição e protesto para verificar se contra o vendedor pesa alguma dívida ou ação. 3. Precedentes do STJ. 4 – Recurso especial não conhecido. STJ – 4º T. REsp nº 618.444-SC. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. J. 7/4/2005. VU. Bol. AASP 2435, p. 1079, de 5 a 11-09-2005.
(8)  “1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ). STJ – REsp nº 956.943-PR (2007/0124251-8). DJe 01/12/2014.
(9)  3/27258 – Súmula 375. Fraude à execução – registro da penhora do bem alienado – prova de má-fé do terceiro adquirente – dependência. “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. STJ. DJe 30-03-2009, rep. DJe STJ 31-03-2009, rep. Dje. STJ, 01-04-2009.
(10)  Ver nosso: Fraude à execução e direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
(11) . Neste sentido julgou o Tribunal de Justiça de Goiás no AI. nº 0394255-60.2014.8.09.0000 (201493942557), 5ª Câmara, rel. Des. Francisco Vildon J. Valente,  em 25.01.2015. VU. Publicado no DJGO, de 06/02/2015, p. 247, e também na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 64, p. 152, ementa 64/04, de jan/fev/2015.
(12) “Fraude à execução – Inexistência de comprovação da insolvência do devedor – Ônus probatório da credora – Art. 593, II, in fine, do CPC – inviabilidade do reconhecimento da fraude – Recurso provido”.
“Para que possa ser reconhecida a existência de qualquer fraude à execução, deverá ocorrer a demonstração da insolvência do devedor executado, cujo ônus probatório é da credora”. (1º TACivSP. 7ª câm. Ap. 940.835-3. j. 17-8-2004. vu). Bol. AASP. Ementário, nº 2465, p. 1175, de 3 a 9 de abril de 2006.
(13) “Alegação de fraude à execução – Existência de indícios – Necessidade de apuração e decretação da fraude por meio da via própria da ação pauliana – Pleito negado. Recurso não provido”. TJSP – AI. 7.361.274-5, j. 13-08-2009, rel. Des. Soares Levada. JTJSP-Lex, 341, p. 167, outubro, 2009.
(14) “3. Quando se trata da alienação ou oneração do próprio bem impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, entende-se pela inviabilidade da referida Lei de caracterização da fraude à execução, haja vista que, consubstanciando imóvel absolutamente insuscetível de constrição, não há falar em sua vinculação à satisfação da execução, razão pela qual carece ao exeqüente interesse jurídico na declaração de ineficácia do negócio jurídico. Precedentes.”. STJ – 4ª Turma. REsp nº 1.227.366-RS (2011/0000140-0). Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21-10-2014. Publicado no DJe 17-11-2014 e na Revista Dialética de Direito Processual, v. 143, p. 201. São Paulo: Dialética, fevereiro, 2015.
(15)  “Direito real de habitação sobre coisa alheia de natureza indivisível e necessariamente gratuita – inteligência do art. 1.415 do CC/2002”. TJDF-EI na Ap. 200.2011005695-7 – 2ª CDPriv – j. 18-08-2008 – mv. rel. Des. Cruz Macedo – RT. v. 879, p. 306, de janeiro, 2009.
“O cônjuge superstite casado pelo regime da comunhão parcial de bens participa da herança em relação aos bens particulares e possui direito real de habitação em relação ao imóvel destinado á residência da família, quando for o único daquela natureza a inventariar”. TJRS.l 7ª CC. rel. Des. Jorge Luis Dall’Agnol. AI. 70059170324. J. 2.7.2014. v.u. Bol. AASP. nº 2917, p. 12, de 01 a 07 de dezembro de 2014.
(16) “Para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade social, exige-se o dolo das pessoas naturais que estão por trás da sociedade desvirtuando-lhe os fins institucionais e servindo-se os sócios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros”. STJ –ED em REsp 1.306.553/SC, 2ª Seção, j. 10-12-2014. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. RMDCPC, v. 64, p. 16, de jan/fev, 2015. 
(17) “Para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade social, exige-se o dolo das pessoas naturais que estão por trás da sociedade desvirtuando-lhe os fins institucionais e servindo-se os sócios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros”. STJ –ED em REsp 1.306.553/SC, 2ª Seção, j. 10-12-2014. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. RMDCPC, v. 64, p. 16, de jan/fev, 2015. (itálicos nossos).
(18) “Não se quer dizer com isso que o encerramento da sociedade jamais será causa de desconsideração de sua personalidade, mas que somente o será quando sua dissolução ou inatividade irregulares tenham o fim de fraudar a lei[...]”.  STJ –ED em REsp 1.306.553/SC, 2ª Seção, j. 10-12-2014. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. RMDCPC, v. 64, p. 16, de jan/fev, 2015.
(19) “3. Quando se trata da alienação ou oneração do próprio bem impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, entende-se pela inviabilidade da referida Lei de caracterização da fraude à execução, haja vista que, consubstanciando imóvel absolutamente insuscetível de constrição, não há falar em sua vinculação à satisfação da execução, razão pela qual carece ao exeqüente interesse jurídico na declaração de ineficácia do negócio jurídico. Precedentes.”. STJ – 4ª Turma. REsp nº 1.227.366-RS (2011/0000140-0). Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21-10-2014. DJe 17-11-2014. RDDP v. 143, p. 201, fevereiro, 2015.
(20) “Mesmo aquele que estiver em pleno gozo de suas faculdades mentais e que em regra pode manifestar a sua vontade, pode em determinadas situações, ficar impedido da sua livre manifestação de vontade. É o que ocorre nos casos de ameaça, coação, estado de necessidade etc”. SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente.p. 84. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
(21) “Imagine-se um caso real em que um cidadão estava sendo demandado e tinha patrimônio maior do que a eventual dívida discutida em demanda pendente sobre relação locatícia da qual ele era fiador. Em viagem de férias de fim de ano, tragicamente envolveu-se em acidente de automóveis em que sofreu ferimentos juntamente com vários familiares e alguns deles com ferimentos graves.  Para internação hospitalar e as cirurgias urgentes, viu-se obrigado a garantir o hospital com depósito em cheque e por não possuir fundos suficientes viu-se obrigado a vender a quase totalidade de seus bens, com o pensamento voltado em socorrer os familiares acidentados. Nesse caso, o alienante acabou sendo vitorioso na demanda referente à ação de cobrança de aluguel e não foi condenado a pagamento algum. Todavia, é de se imaginar o contrário, caso fosse ele condenado a responder pela dívida do inquilino. Teria ele alienado ou não em fraude de execução?” Idem, idem, p.85.
(22) “Pode o executado vender o seu imóvel residencial e comprar outro em lugar diverso, sem a intenção de fraude que, conforme bem ressaltado pelo juiz a quo, deve ser demonstrada e não presumida (...)” TRF. 4ª Região. AI 1999.04.01.088953-6- RS. 2ª T. Relatora Tânia Scobar. DJU 09.08.2000, pág. 146 e Revista de Estudos Tributários 17, pág. 105, Porto Alegre: Síntese,janeiro/fevereiro 2.001.
(23) “nula é a venda do imóvel feita posteriormente àquela, pois que se configura a fraude à execução”. RT. 455/570, 514/232, 524/141, 554/232, 565/121, 567/102, 568/106 e 590/130.
(24) “Não se pode olvidar que a alienação ou oneração em fraude de execução não é nula, mas apenas ineficaz relativamente ao juízo da execução (RT 594/122, 741/318, JTJ 174/37, JTA 88/358, 100/61, 104/354). Citado em JTJ 300/45.
1. A alienação havida em fraude de execução é válida e existente entre o alienante e o adquirente, somente não podendo ser oponível em face do credor da ação em que a alienação fraudulenta foi reconhecida (arts. 592, V e 593 do CPC). II – somente pelo reconhecimento de fraude contra credores, por meio de ação própria, o negócio jurídico seria anulado retornando o bem ao patrimônio do alienante, fazendo com que todos os demais credores pudessem penhorar o imóvel (arts. 158 e 171, II, do CC)”. TRT-24ª R. 0057000-08.2007.5.24.0005 – Ap. 2ª T. rel. Des. Nicanor de Araújo Lima, j.14.09.2011. Justiça do Trabalho-HS, v. 334, p. 114. Porto Alegre-RS: HS, outubro, 2011.
(25) “Reconhecida a fraude à execução por veredicto judicial, a ineficácia da alienação restringe-se ao exeqüente do débito, sem infirmar a validade do negócio entre o alienante e o adquirente”. TARS, JTARGS, nº 62, p. 165, Juriscivil.
(26) A questão relacionada ao procedimento no novo CPC/2015, será tratada em artigo a parte em face da extensão da matéria.

Referências

SOUZA, Gelson Amaro de.  Fraude à execução e direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
______ Efeitos da sentença que julga os embargos à execução.São Paulo: Editora-MP, 2007
______  Responsável Tributário e a Sujeição passiva na execução fiscal. in Doutrinas Essenciais – Direito Tributário. Coord. MARTINS, Ives Gandra da Silva e BRITO, Edvaldo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
______ Fraude à execução e o consilium fraudis. Revista Dialética de Direito Processual, v. 75, pp. 41-54. São Paulo: Dialética, junho, 2009. ISSN 1678-3778.
______ Penhora e averbação – Inconstitucionalidade dos §§ 4º e 5º do art. 659 do CPC. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 28, pp. 69:79. Jan/fev, 2009.
______ Fraude à execução e a natureza do direito protegido. Revista IOB – Direito Civil e Processual Civil, v. 39, pp. 80-88. Porto Alegre-RS: IOB, janeiro/fevereiro, 2006.
______ Fraude à execução sob nova visão. RNDJ, v. 51 pp. 11:22. Ribeirão Preto: 2004.
______ Teoria da aparência e a fraude à execução. REpro, v. 112, pp. 268:277. São Paulo: Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 2003.
______ Fraude de execução e o devido processo legal. Revista dos Tribunais, v. 766. São Paulo: Revista dos Tribunais, agosto de 1999.
______ Responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios de sociedade dissolvida irregularmente. Boletim da PGE/SP, v. 5(14). São Paulo: julho de 1981.
______ Obrigação tributária – Sucessão – Interpretação do art. 133 do CTN. Boletim PGE/SP nº 10. São Paulo: junho, 1986.
______ Responsável Tributário e a Sujeição passiva na execução fiscal. REpro, v. 40. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

XXXXX

33. O CPC/2015 e o devido procedimento legal na fraude de execução.

Gelson Amaro de Souza.

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Laureado com a Comenda Luciano Pinheiro de Souza do I Congresso de Direito Internacional de Direito Processual Civil. Professor concursado para os cursos de graduação e pós graduação em direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e professor da Faculdade de Direito da Associação Educacional Toledo - AET de Presidente Prudente-SP. Procurador do Estado (aposentado) e advogado em Presidente Prudente - SP.

Data de recebimento: 23.11.2015

Data da inserção: 27.05.2016

RESUMO: Procurou-se demonstrar neste breve estudo, que houve um pequeno avanço no procedimento da fraude à execução com o novo CPC/2015, ao determinar intimar o terceiro adquirente para tomar conhecimento. Melhor agora, do que antes. Mas, há muito de que se avançar rumo a uma melhor disposição, para colocar no mesmo plano de igualdade as partes envolvidas, quando se trata de alegação de fraude à execução. Quando se fala em fraude, deve-se levar em conta que esta não existe se não houver pelo menos a participação de duas pessoas e que, e que é necessária a observação de um procedimento conforme a lei, para evitar prejuízo para o executado (devedor) e o terceiro adquirente.
PALAVRAS CHAVES: Fraude à execução. Reconhecimento. Procedimento. Devido processo legal.

1. Noções preliminares
2. Situação fática
3. Provocação do conhecimento
4. Julgamento da fraude de execução
     4.1. Necessidade de sentença para julgar a fraude à execução
5.  Efeito da declaração de fraude de execução
6. Fraude de execução e o contraditório
7. Fraude de execução e a ampla defesa
8. Fraude à execução e o devido processo legal
Conclusões
Referências

1. Noções preliminares
Poucas pessoas se aperceberam que a Constituição de 1988, alterou todo o sistema jurídico nacional. A partir de sua promulgação não mais é possível imaginar qualquer processo ou procedimento sem o devido processo (procedimento) legal.
Seguindo o avanço da sistemática processual do CPC/2015, neste estudo, serão vistas as ligações entre o devido processo legal e a fraude de execução. Aqui foi colocada em realce a preocupação com a relação necessária que deve existir entre a fraude de execução e o princípio do devido processo (procedimento) legal.
Não se pode imaginar, que alguma pessoa possa sofrer restrição de seus bens sem um procedimento devidamente previsto em lei e regularmente seguido no caso concreto (Art. 5º, LIV, da CF/88). A Constituição Federal, deve ser lembrada, respeitada e seguida em todas as atividades e relações sociais, por isso, com maior razão nas atividades judiciais, como é o caso da decisão sobre fraude de execução e a conseqüente determinação para penhora da coisa alienada ou onerada sob a alegação de ter sido em fraude de execução.
Como se sabe, na sistemática anterior se tornou como prática nos meios forenses, os juízes atendendo singelo pedido do credor (exeqüente), sem ouvir o devedor-executado (alienante) e nem o terceiro (adquirente), ao conhecer, em juízo de cognição sumaríssima, o pedido do exeqüente e, nesse ato singelo e em muitas vezes até sem fundamentação (art. 165, do CPC. e art. 93, IX da CF/88) reconhecerem a fraude de execução,  e declararem a ineficácia da alienação determinando a penhora sobre o bem do terceiro adquirente, sem que este e o devedor, fossem ao menos ouvidos, a respeito dessa tão grave imputação. 
Curiosa e estranhamente, alguns juízes adotavam estas medidas esdrúxulas como é a de simplesmente intimar o adquirente de que o bem adquirido seria ou, até mesmo, já fora penhorado em execução de credor-exequente porque, fora declarada diretamente nos autos do processo de execução, a “fraude de execução”.  Curiosa, estranha e esdrúxula tal medida, porque, se haveria de intimar o adquirente, isto haveria de se dar antes da decisão e não depois.  Antes da decisão, haver-se-ia de ouvir o adquirente e também o alienante; agora, decidir por primeiro e intimar somente depois que já decidira é inverter a seqüência de qualquer procedimento e de forma induvidosa, ferir e contrariar o devido procedimento (processo) legal.
O CPC/2015 procurou evitar esse inconveniente, mas, apesar da boa intenção, não soube solucionar a questão de conformidade com a Constituição Federal. No seu art. 972, § 4º, determinou que se intime o terceiro adquirente para interpor embargos de terceiro. Em vez de citá-lo para se defender em ação apropriada, ainda vacilou, e se referiu apenas a uma simples intimação, o que não atende o comando constitucional (Art. 5º, LIV, da CF/88).
Mesmo havendo boa intenção, o CPC/2015, não conseguiu atender a norma constitucional, para exigir um verdadeiro devido procedimento legal, com a citação do executado alienante, bem como, do terceiro adquirente, para apresentarem defesas. Somente com a citação oportunizando a apresentação de defesa por vendedor e comprador é que se estaria atendendo a norma constitucional.
 
2.  Situação fática
A fraude de execução é uma consequência jurídica oriunda de uma situação fática. Como situação fática que envolve várias circunstâncias condicionantes de sua ocorrência, circunstâncias essas que devem existir, não podendo ser reconhecida e declarada por mera presunção, sem antes abrir oportunidade probatória .
A situação fática ensejadora da ocorrência de fraude de execução deve ser exaustivamente provada e, para isso, seguir-se a norma sobre o ônus da prova (Art. 333, do CPC). No caso, como quem alega é em regra o  exeqüente, cabe a ele provar tal ocorrência, nesse ponto observando-se a igualdade de tratamento, o contraditório e a ampla defesa, também princípios constitucionais insuprimíveis. Uma coisa puxa outra, precisa seguir-se o devido procedimento legal e como inexiste previsão de procedimento especial para o caso, necessário é seguir o procedimento comum ordinário (art. 318, do CPC/2015), com todas as fases e princípios naturais deste procedimento, entre eles os princípios da ampla defesa, da distribuição do ônus da prova e do contraditório. Quando esses princípios não forem atendidos, ferido está o devido procedimento legal e a decisão proferida, que reconhecer e declarar a fraude de execução, é absolutamente nula.
Pode parecer estranha a afirmação a seguir, mas isto é uma verdade constatável. O direito, ao ser praticado, às vezes apresenta contradições e incoerência despercebidas e que, se percebidas fossem, ruborizariam toda a família jurídica. Na prática, não são raros os casos de incoerência e contradição em que, no afã de afastar um vício de um negócio jurídico (fraude de execução), acaba-se por cometer outro muito mais grave. Isto é o que em regra se dá no caso de reconhecimento e declaração de fraude de execução.
Na ânsia de afastar o vício (social) da fraude à execução, acaba por ferir mortalmente os princípios da igualdade de tratamento, do devido procedimento legal, do contraditório e da ampla defesa, que são princípios que albergam interesses maiores.

3. Provocação do conhecimento.
Nada obstante a vetusta e generalizada afirmação de que o juiz poderá conhecer da fraude de execução, mesmo sem provocação do credor interessado, pensamos que, para o caso de alienação de bens (sem penhora registrada) em fraude de execução, isso não se dá. Como foi expresso anteriormente, para que se dê essa figura, necessária se faz a presença de várias situações cumuladamente e que todas elas exijam provas. Como o processo de execução não é palco para discussões paralelas, necessária é a instauração de novo processo (incidental) para discussão e prova sobre eventual fraude de execução. Não podendo o juiz iniciar o processo (arts. 2º do CPC/2015), logo, ele não pode tomar a iniciativa e declarar a fraude de execução (salvo a hipótese de bem já penhorado e com registro da penhora, mas que não é a hipótese até aqui estudada).
A fraude de execução garante ao credor direito de penhorar a coisa nas mãos de quem quer que seja. Mas este direito é disponível ao credor (art. 775, 924, III e IV, 487, II, do CPC/2015). Em sendo direito disponível ao credor, somente a ele cabe postular e não ao juiz agir de ofício, como enganadamente tem-se apregoado. É princípio básico de direito que o juiz somente poderá agir de ofício quando se tratar de matéria relacionada a direitos indisponíveis. Se o crédito atingido pela fraude de execução é disponível, logo, não comporta atuação por iniciativa do juiz.
Não podendo o juiz agir de ofício (art. 2º do CPC/2015), exige-se a inevitável provocação do interessado. No caso em tela, imagina-se que em regra somente o credor (exeqüente) terá interesse e legitimação para provocar o reconhecimento e declaração de que a coisa fora vendida ou onerada em fraude de execução. Essa provocação deve ocorrer através de petição inicial que deve conter os requisitos do art. 319, do CPC para formação de um processo autônomo com todas as garantias constitucionais, devendo encerrar-se com sentença na forma do art. 490, do CPC, com os requisitos do art. 489, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC/2015.
Parece não ser difícil chegar-se a esta conclusão, o que é de difícil consenso é a forma com que se deve dar esta provocação. Atento aos princípios constitucionais do devido procedimento legal, do contraditório e da ampla defesa, é de se imaginar que somente através de um processo autônomo (processo incidente) é que se poderá postular o reconhecimento e declaração de fraude de execução.   

4. Julgamento da fraude de execução
O julgamento da fraude de execução, em caso de coisa ainda não penhorada ou sem registro da penhora, ao que se pensa, somente pode se dar através de processo próprio e que no caso será um processo de conhecimento declaratório incidental.
Como já foi mencionado, inexiste lei traçando o procedimento próprio ou  indicando procedimento especial para o caso de fraude de execução, o que se tem a seguir é o procedimento comum ordinário (art.318, do CPC/2015).
A primeira objeção que se poderia fazer ao que se afirma, é a de que no processo de execução não há espaço para discussão de questões de direito entre credor e devedor e, com isso, não se poderia abrir discussão entre esses dois, e mais o terceiro adquirente.
 É certo e inegável que a execução não é palco próprio para discussão, senão realização do direito já anteriormente definido. Entretanto, inúmeros são os casos em que excepcionalmente tem se permitido abrir discussão dentro dos autos da execução, como se dá nos casos de “exceção ou objeção de pré-executividade”,  pedido de remição, reserva de numerários para pagamento do credor hipotecário, (art. 771 e parágrafo único, do CPC/2015), etc.
Ainda que o processo de execução fosse de tudo imune à discussão dentro do processo, mesmo assim, essa objeção é de tudo insustentável. O fato de não ser possível abrir-se discussão dentro do processo de execução, nada obsta que se encaminhe a discussão para outro processo incidental, como acontece em várias outras situações. Os embargos de terceiro (art. 674, do CPC/2015) correspondem a um processo incidente à execução e são muito utilizados sem objeção. Também outras incidentais existem e que são processadas em separado à execução, tais como as exceções de incompetência, impedimento ou suspeição 146 e 340, pedido de preferência (arts. 612, 797, do CPC/2015), embargos do devedor (art. 914, do CPC/2015), embargos à adjudicação e à arrematação (art.903) ou a ação autônoma do § 4º, do art. 903, do CPC/2015 e a declaratória incidental  etc..
Desta forma a aceitação e a inclusão de um processo incidental menos ou mais, não vão prejudicar a execução. Ao contrário, com isso, vai atender os princípios constitucionais maiores e que merecem respeito e acatamento.
Não se pode, e isso parece ser elementar, é o julgamento sobre coisa pertencente a terceiro que não é parte no processo de execução, sem que sejam atendidos os princípios da igualdade de tratamento, do contraditório, da ampla defesa e do devido procedimento legal.
Entendendo-se que esses princípios não podem ser atendidos diretamente dentro do processo de execução, que o sejam em separado e em ação própria através de processo incidente como os demais acima anotados. O que não se pode é contrariar a Constituição Federal e descumprir os princípios e as garantias asseguradas por ela. O julgamento da fraude de execução, sem as ouvidas do devedor (alienante) e do terceiro (adquirente), é inconstitucional por ferir mortalmente o princípio do devido procedimento legal.
Na doutrina, já houve quem manifestasse pelo julgamento da fraude de execução através de ação de conhecimento e pelo procedimento ordinário e este ponto de vista pode ser encontrado na pena forte de PESTANA DE AGUIAR (1.987), quando assim expôs:
“Como podemos constatar, basicamente são três as hipóteses de retificação ou anulação do registro: a) - processo contencioso onde especificamente se pede a retificação ou anulação do registro; b) - pedido de anulação ou declaração de nulidade de ato jurídico em ação própria, a gerar, consequentemente, a retificação ou anulação do registro; c) - decisão, em processo contencioso, sobre fraude de execução, a conduzir ao mesmo resultado quanto ao registro”. 

Percebe-se que esse autor fala de forma clara em decisão em processo contencioso sobre fraude de execução. Deixa claro que esse grande jurista já se encontrava avançado em seu tempo e, até mesmo antes da promulgação da atual Constituição Federal, já anunciava a necessidade de processo contencioso, para julgamento da fraude de execução.  Verdade é que, somente em um processo contencioso com procedimento regular e que assegure de forma efetiva os princípios e garantias constitucionais, poderá haver qualquer decisão e assim também o será em relação à fraude de execução.
Deve ficar bem claro que não é o antigo, vetusto, ilegal e inconstitucional costume de julgar a fraude de execução sem processo contencioso e sem o princípio do devido procedimento legal, que o torna legítimo. Já se disse alhures que a repetição de ato ilícito jamais o tornará lícito; não é a repetição de julgamento ilegítimo que jamais o legitimará.  A repetição de um procedimento inconstitucional jamais o tornará constitucional, somente por essa repetição. Por isso, está na hora de rever posições e adotar medidas novas. Mas, medidas condizente com a realidade da sistemática processual constitucional, exigindo-se ação autônoma para apuração e julgamento do fraude á execução, não servindo a simples intimado do terceiro adquirente prevista no art. 792, § 4º, do CPC/2015.
 Se, em época passada, pensou-se que a fraude de execução poderia ser julgada sem o devido procedimento legal, pensamento este, de todo equivocado, não pode ser mantido no presente. Se àquela época pensava-se que isso era uma verdade, hoje se sabe, seguramente que não o é. Aliás, ao seu tempo, Descartes, quando escrevera o Discurso do Método, deixou assentado:
“Todas as coisas possíveis de cair sob o conhecimento dos homens seguem-se umas às outras da mesma maneira e que, contanto que nos abstenhamos somente de aceitar por verdadeira qualquer que não o seja (…)”. (Descartes, Discurso do Método  pág. 38);

Acenava esse autor com expectativa de que somente fossem aceitas as verdades e não aquela que fosse apregoada como verdade e não o fosse. Como a decisão sobre fraude de execução sem o devido procedimento legal nem de longe pode ser vista como algo legítimo e em benefício da sociedade, deve ser mudada essa posição, nada obstante infindáveis precedentes jurisprudenciais que se atualizaram frente a nova sistemática implantada pela Constituição Federal de 1988.
A propósito, lembra-se a lição de um dos mais venerados juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos em todos tempos, Benjamin Cardoso (1.978), que serve de clamor à consciência dos julgadores:
  “O processo evolutivo deve ser simétrico, coerente com a história ou o costume, quando aquela ou este tiverem representando a força motriz, ou a principal força no sentido da configuração das regras existentes; e deve ser também coerente com a lógica ou a filosofia, quando o poder gerador tiver sido o seu. Essa evolução simétrica poderá, entretanto, ser comprada por preço excessivamente alto. A uniformidade deixa de ser um bem quando se torna uniformidade de opressão. O interesse social servido pela simetria ou certeza deve, portanto, ser equilibrado com o interesse social servido pela equidade e pelo sentimento de justiça, ou ainda, por outros elementos relativos ao bem-estar social. Tais elementos poderão impor ao juiz o dever de traçar a linha partindo de outro ângulo, de se arriscar por novos caminhos, de marcar novo ponto de partida, do qual começarão sua jornada outros que virão depois dele” 

Felizmente, mesmo sem atingir a evolução necessária, ao final do século passado já começava surgir, na jurisprudência, entendimento que já buscava aproximação com o devido procedimento legal, em que considerou necessária a participação do adquirente no processo para só, depois, declarar-se a fraude de execução, como segue:
“Para declarar a ineficácia do negócio em relação ao credor é necessária a intimação do adquirente para fazer parte do processo.”

Muito embora, o julgado não faça referência a um processo autônomo com a citação do executado e do adquirente, mas já se referia à intimação e participação do adquirente no processo, o que já indicava a abertura de contraditório e de ampla defesa, muito embora ainda falte o devido processo (procedimento) legal em sua ampla extensão.

4,1. Necessidade de sentença para julgar a fraude à execução
Outra questão que merece atenção do intérprete é saber se pode ou não, o juiz declarar a ineficácia ou a nulidade, bem como decretar a anulação de algum negócio jurídico sem sentença. Pela norma imperativa do art. 490 do CPC/2015, parece serem impossíveis tais providências por meios de decisões interlocutórias. Para se decretar a nulidade ou para se declarar a nulidade ou a ineficácia de qualquer negócio é necessária sentença ou acórdão.
Somente através de processo autônomo, onde se cumprirá o devido procedimento legal, com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa é que se poderá retirar a eficácia de algum ato ou negócio jurídico, e, mesmo assim, sempre através de sentença ou de acórdão.
O vetusto costume de se declarar a ineficácia da alienação ou oneração de bem em fraude à execução, através de simples decisão interlocutória, além de ser arbitrária é autoritária e desprovida de qualquer amparo jurídico, ainda, é da mais extrema injustiça, por não se permitir às partes e o terceiro adquirente o exercício de seus direitos processuais constitucionais, tais, como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
Não se pode conceber que um negócio jurídico, seja desfeito ou declarado nulo ou ineficaz por simples decisão interlocutória. Decisão interlocutória é decisão de impulso do processo e não serve para decidir matéria final como é o caso de pedido de declaração de nulidade ou de ineficácia de qualquer negócio jurídico. Estes pedidos devem ser feitos por petição inicial, em processo autônomo e decididos por sentença. Sem sentença estes pedidos não podem ser atendidos (art. 490 do CPC/2015). Ainda mais, esta sentença deve ser fundamentada conforme a delineação do art. 489, bem como conter todos os requisitos dos parágrafos primeiros 1º, 2º e 3º, do CPC/2015.

5. Efeito da declaração de fraude de execução.
Repete-se aqui, que somente a sentença é meio hábil a declarar a existência ou a inexistência de qualquer ato ou negócio jurídico. Assim também o é com relação a declaração de ineficácia da alienação ou oneração em fraude à execução (art. 490, do CPC/2015).
Ocorrendo fraude de execução, a alienação ou oneração do bem ou da coisa é tida como ineficaz em relação ao credor que tinha demanda pendente no momento da alienação ou oneração. Como se vê, não se trata de nulidade e nem de anulabilidade, mas tão-somente de ineficácia em relação ao credor e tão-somente em relação a esse, sendo ato perfeito e eficaz com relação a qualquer outra pessoa, até mesmo em relação a outros credores que ainda não tinham no momento da alienação ou oneração, demanda pendente (arts. 312 e 592, do CPC/2015). Não basta ser credor, mais que isso, é necessário que seja credor com ação proposta (demanda pendente) ao tempo da alienação ou oneração, para que esses atos sejam tidos como ineficazes.
Trata-se de ineficácia relativa e que depende da iniciativa do credor (art. 2º, do CPC/2015), tanto que, se esse quiser, poderá abrir mão de seu direito em excutir o bem, como consta dos artigos 775, 487, III, ‘c’ e 924, III, IV e V, do CPC/2015.
Por se tratar de direito que está albergado sob o princípio de disponibilidade do credor, não se vê como poderá o juiz agir de ofício e mesmo apreciar a questão em simples incidente a pedido do credor sem as garantias constitucionais do devido procedimento legal, da ampla defesa e do contraditório.
Necessária se faz a instauração de um processo autônomo e incidental à execução, com participação no polo do devedor (alienante) e com citação do terceiro adquirente na qualidade de litisconsórcio necessário (art. 114, 115 e 116, do CPC/2015).  Sem essa providência, todo o processado será nulo por não atender ao devido processo legal.

6. Fraude de execução e o contraditório
Em se tratando de processo de execução, a grande maioria da doutrina propala que nessa modalidade de processo não se faz presente o contraditório.  Nada obstante o respeito que merecem esses autores e o brilho da tese defendida, inclinamo-nos por entendimento contrário. Pensamos que esse princípio deve fazer-se presente em todos os processos e procedimentos, e, assim sendo, existe e deve ser respeitado no processo de execução (CF/1988, art. 5º LIV e LV).
Ainda que se pudesse imaginar o conhecimento e decisão em relação à fraude de execução dentro e como incidente do próprio processo de execução, já se haveria de cumprir o contraditório, permitindo a participação, com a ouvida do devedor (alienante) e com a participação do terceiro adquirente. Entretanto, entende-se mais consentâneo com a questão, é a instauração de outro processo de conhecimento declaratório, incidente e, em apartado, com maior razão deve o contraditório se respeitado.   
Já foi exposto e repete-se: como a grande maioria dos autores afirma que o processo de execução não é palco para decisão de questões entre credor e devedor a respeito da dívida, com muito mais razão não deve sê-lo para conhecimento e decisão sobre fraude de execução, porque, nesta última hipótese, está em jogo os direitos e interesses de terceiro, que no caso, será o adquirente.
Tomando em consideração que não se pode decidir questão entre as partes no processo de execução, como haveria de se admitir decisão sobre questão que envolve interesse de terceiro dentro desse processo? Esta incoerência é a primeira coisa que se tem de excluir do pensamento jurídico.
Depois, a questão sobre fraude de execução que enganosamente se pensa ser do processo de execução, não o é.  Trata-se de matéria estranha ao processo de execução e que somente produzirá efeitos neste após de ser dirimida em ação própria e em separado, como acontece em outros casos como inventário, partilha e petição de herança, que somente depois de decidida a questão por ação própria e em separado é que pode ser conduzida para os autos da ação principal. Assim também há de ser em relação à fraude de execução, como bem observara PESTANA DE AGUIAR (1.987):  
“Como podemos constatar, basicamente são três as hipóteses de retificação ou anulação do registro: a) - processo contencioso onde especificamente se pede a retificação ou anulação do registro; b) - pedido de anulação ou declaração de nulidade de ato jurídico em ação própria, a gerar, conseqüentemente, a retificação ou anulação do registro; c) - decisão, em processo contencioso, sobre fraude de execução, a conduzir ao mesmo resultado quanto ao registro”. 

Esse autor fala em “processo contencioso”. Logo, se assim deve ser, é porque deverá ser em processo em separado e com todas as garantias constitucionais, entre elas o contraditório, do qual devem participar o vendedor (executado) e o terceiro adquirente.
No mesmo sentido, aparecem os ensinamentos de WAMBIER (1.991), para quem: “Vê-se desde logo, expressa menção a constrição judicial de bens, vedada, a não ser em decorrência do processo adredemente previsto no ordenamento jurídico”.   Este último autor deixa clara a necessidade de um processo em separado. Logo, também com sentença em separado.

7. Fraude de execução e a ampla defesa
Foi visto que o terceiro adquirente sofre privação de seus bens com a penhora, advindo com isso, prejuízos com o reconhecimento da fraude de execução e se isso for feito à sua revelia, ou seja, sem o seu conhecimento e sem que lhe seja dada oportunidade de defesa, fere os mais elementares direitos e as mais importantes garantias constitucionais (art. 5º, LIV e LV da CF).
Já observou Ada Grinover que: "impedir lesões de direitos individuais, sem o devido processo legal, significa adequação à natureza dialética do processo". 
Não se conhece autor que acolha a possibilidade de reconhecer-se a fraude de execução sem a prova da ocorrência dos fatos ensejadores deste reconhecimento. Se assim é, é porque necessita da formação de uma relação processual própria e com toda a possibilidade de defesa, onde as partes poderão apresentar suas provas. Quando uma parte apresenta sua prova, a outra poderá apresentar sua contra-prova.  Assim é que se pode falar em contraditório e ampla defesa; do contrário não.
Interessante observação fez ARAÚJO (1.995), quando se referia ao devedor em ação monitória, expressou:

“Releva observar que no procedimento monitório existe respeito à posição do devedor, não se lhe agredindo inicialmente o patrimônio com a penhora, como ocorre na execução forçada, antes de a autoridade judiciária formar convicção quanto à certeza do direito do autor, pela própria inércia do réu ou pela oposição de embargos inconsistentes”. 

Essa observação é interessantíssima, na medida em que se percebe que, até mesmo para quem é devedor, o legislador moderno (Reforma processual, Lei 9.079, de 14.07-95), abriu oportunidade de defesa antes de determinar a constrição de seus bens. Ora, se assim é com o próprio devedor, por que não ser para o terceiro adquirente que nem devedor é? Se o devedor merece essa defesa antecipada, por que a ela não haveria de ter direito o terceiro adquirente?
A nossa Constituição Federal não permite a existência de processo ou procedimento sem que seja concedida aos interessados a ampla defesa (art. 5º, LV). Agora, em se admitindo que o Juiz possa reconhecer a fraude de execução incidentalmente, ou seja, dentro do próprio processo de execução sem chamar o terceiro adquirente para se defender, estar-se-á a propagar uma odiosa contrariedade à norma maior que é a Constituição Federal.
Melhor laborou o E. Tribunal Regional Federal da primeira região, quando reformulou decisão de primeiro grau em juízo que assim agira e, de forma clara, afirmou a necessidade de chamar para participar do processo o adquirente da coisa alienada.
Em verdade, os nossos juristas ainda não se deram conta de que a nossa Carta Constitucional de 1.988, rompeu com o sistema antigo e estabeleceu sistema jurídico novo. Na sistemática antiga colocava-se o patrimônio acima da dignidade humana. Hoje, essa postura está invertida. Primeiramente se prioriza a pessoa humana e somente depois, o patrimônio. Já ao seu tempo RAO (1.961), profetizava: “Semelhante sacrifício da moral à economia não causa graves inconvenientes quando se sabe que se faz um sacrifício; o que é grave é que, de tanto se ver o triunfo da forma, se chegue a tomá-la como realidade, seja através de uma concepção meramente estática do direito”. 
Quando se pensa em fraude de execução e seu reconhecimento sem processo próprio, pensa-se no passado, sem atentar para o presente. Esquece-se da Constituição Federal e, busca-se amparo, em redações tortuosas e omissas de normas infra-constitucionais, que já não mais merecem acolhidas.
Boa parte dos nossos juristas e profissionais do direito ainda não aprendeu interpretar as leis sob o comando da Constituição. O mesmo fato parecia ocorrer em Espanha, tanto que SCHNEIDER (1.991) observou: “Cuando queira que en la interpretación de una norma ordinária se desconece el contenido normativo de un direcho fundamental, estamos ante un atentado contra la Constitución”.
Essa mesma informação é fornecida por GARCIA (1.991), que assim expôs:

“Sin embargo. El juez espanhol no se ha habituado todavia a apelar a dichos valores, prefiriendo recurrir a los sistemas clássicos de interpretación de las normas y a la invocación constante y reiterada del artículo 3 del Código Civil, como si los métodos formales de intereptación solventaran el problema de la interpretación de la ley o regulamento de una forma más objetivas y, en consecuencia, mas jurídica”.

Esse mesmo fato também foi captado e de alguma forma justificado por FAVOREU (1.991), que quando expressou:
“Estoy, por tanto, convencido de que se trata de un problema de formación de abogados y jueces; hasta ese momento no habemos llegado a término, a pesar de todos los esfuerzos efectuados. Se trata de una evolución a largo plazo. Habrá cambios en esta medida en que los jueces y los abogados estén formados en esta nueva disciplina y adquieran progressivamente el acto reflejo de invocar una norma consticutional, reflexo hasta ahora ausente entre jueces y abogados”. 

8. Fraude de execução e o devido procedimento legal
Sabe-se que o nosso sistema processual não reservou espaço para um procedimento especial de declaração de fraude de execução. Se assim não o fez o legislador, não pode o aplicador da lei fazê-lo ante a ausência de norma expressa (art. 318, do CPC/2015).
O velho e superado costume de se decidir pela fraude de execução, sem prova e por mera presunção, é coisa do passado e, ante a notória e flagrante injuridicidade e inconstitucionalidade deste procedimento costumeiro, deve ele ser extirpado do nosso mundo jurídico.
Vale citar e transcrever aqui as palavras do Eminente Décio Antonio Erpen, em relação ao assunto, quando disse: “Para evitar cometimento de injustiças, penalizando inocentes, reitero que nosso sistema jurídico se arrima no princípio da boa-fé”.
A boa-fé do adquirente deve ser sempre presumida e a má-fé deve ser sempre provada. Isso é princípio elementar de direito; não pode ser desconhecido de ninguém, menos de um julgador.
 A declaração de fraude de execução atinge terceiro que não participa do processo de execução e por isso melhor atenção à norma Constitucional (art. 5º, LIV e LV) e por via de consequência ser-lhe-á assegurada a ampla defesa, o contraditório e o devido procedimento legal em toda a sua extensão.
O respeito ao devido procedimento legal não pode faltar em processo e procedimento algum, assim também deverá ser em relação ao procedimento para conhecer, reconhecer a existência de fraude de execução e declarar a ineficácia da alienação feita em fraude.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LIV, afirma de forma peremptória que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.  Bem de ver que a Carta Maior não abre exceção e nem permite exclusão. Ela diz “ninguém” será privado de seus bens sem o devido processo legal. Se a Constituição diz “ninguém” é porque não permite exceção e todos ficam ao abrigo do devido processo legal. Assim também deve estar o adquirente da coisa e cuja aquisição está sendo acoimada de fraudadora da execução.
O adquirente deve ter direito e deve ter acesso ao devido procedimento legal e somente depois é que seu bem poderá sofrer a declaração de aquisição por fraude e não antes disso. Permitir-se a constrição do bem de terceiro, antes de oportunizar, ao adquirente da coisa, o procedimento legal com contraditório e ampla defesa, é, sem qualquer sombra de dúvida, violar o princípio constitucional do devido procedimento legal.   
Decidir pela fraude de execução, em simples incidente dentro do processo de execução, onde se ouve apenas o credor, como vem acontecendo, é prática que não se deve estimular. Não é o direito à satisfação do crédito que tem o credor, que poderá ilidir outros direitos maiores que são as garantias fundamentais e constitucionais do direito ao tratamento igualitário, do devido procedimento legal, da ampla defesa e do contraditório, assegurado ao adquirente. 
Se, é verdade que o credor tem um direito infraconstitucional que é a satisfação de seu crédito, não é menos verdade que o adquirente tem outros direitos maiores e garantidos em nível Constitucional. 
É princípio geral de direito que, no confronto entre o direito garantido constitucionalmente e outro em sentido contrário garantido por norma infraconstitucional, deve prevalecer o primeiro.  É de saber notório e elementar que sempre haverá de prevalecer a Constituição Federal frente a legislação infraconstitucional.
Dessa forma, antes da satisfação do crédito do credor interessado na declaração da fraude de execução, deve ser garantido ao adquirente o devido procedimento legal, ainda que isso demande certo tempo e algumas despesas processuais.         
Seguindo esses parâmetros, é de convencer-se de que antes da declaração da fraude de execução, deve assegurar-se o devido procedimento legal, tanto ao executado (alienante), bem como ao terceiro adquirente, sendo que este, na grande maioria das vezes, o faz na mais expressiva inocência e boa fé. Fora isso, o que se vê é arbitrariedade, é inconstitucionalidade e ausência de um estado de direito. Um estado de direito que se presa não pode permitir que alguém sofra restrição ou constrição de seu bem sem o devido processo legal.
O jurista do seu tempo, no entanto, deve viver com sua época, se não quiser que esta viva sem ele.
O homem do seu tempo não deve curvar-se às doutrinas convencionais ou à jurisprudência subserviente, mas revestir-se da coragem de se preferir “ser justo, parecendo injusto, do que injusto para salvar as aparências (Calamandrei), mesmo que tenha que divergir do entendimento predominante, procedendo como bonus iudex, ou seja, aquele que adapta as normas às exigências da vida”.

C O N C L U S Õ E S

Postas essas questões, é possível extrair algumas conclusões:
1. Como se demonstrou logo de início, a fraude à execução é uma figura nociva e que deve ser a todo custo extirpada do nosso meio jurídico-social.
2. Desde as épocas mais remotas já existia a figura da fraude entre os povos.
3. A fraude não tem um conceito unívoco e pode aparecer nas relações jurídico-sociais das mais variadas formas.
4. A fraude contém necessariamente elementos objetivos, tais como a realização do negócio e o prejuízo causado à outra parte ou a terceiro; Deve conter ainda elementos subjetivos, tais como, a má-fé, inserida na vontade livre e consciente de fraudar.
5. A fraude à execução é irmã gêmea da fraude ao credor eis que concebida na mesma oportunidade. Tanto é assim, que na antiguidade somente se conhecia uma figura com o nome de fraude pauliana, que poderia produzir efeitos diversos mas nascidos da mesma fonte e que poderia ser classificada, em razão destes efeitos, como pauliana civil e pauliana penal. A época diferente do nascimento uma antes da demanda (fraude ao credor) e outra depois da demanda instaurada não retira esta gemeidade. Pois, os gêmeos podem (e deve) nascer, um antes e outro depois.
6. A fraude à execução e modalidade tipicamente brasileira, sendo portanto, completamente desconhecida nas ordenações e na doutrina estrangeira.
7. No processo de execução existem várias espécies de fraude em razão das mais variadas espécies de execução. Todavia, a figura da fraude à execução somente aparece na execução singular; Na execução coletiva somente existe fraude ao credor e não fraude à execução.
8. A fraude de execução seja na área cível ou penal, tem a natureza de direito privado. Tanto isto é verdade, que até mesmo a ação penal somente se inicia mediante queixa. Somente isto basta para se confirmar, tratar-se de ação penal privada. Sabidamente, nos casos de ação penal privada, o legislador penal reconhece a predominância do interesse privado sobre o interesse público. Por isso tem a fraude de execução, a natureza de direito privado como restou demonstrado.
9. Na Fraude à execução (penal) exige-se dolo e aceita-se as excludentes de criminalidade, como o estado de necessidade e o exercício regular de direito. Se assim o é, na órbita penal, também há de ser na órbita civil, em razão de que a sentença penal faz coisa também no cível.
10. Demonstrou-se, ainda, que o legitimado ativo para a ação penal (queixa-crime) na fraude à execução é o prejudicado (no cível). E nesse caso será sempre o adquirente de boa fé, pois, o credor nenhum prejuizo terá, visto que pode buscar a coisa nas mãos do adquirente; o credor não terá prejuizo e sempre será o adquirente o prejudicado.
11. A coisa julgada penal faz também coisa julgada no cível sempre que reconhecer a existência ou a inexistência da fraude de execução.
12. Na legislação processual civil, encontram-se descritas, apenas as situações em que se caracteriza a fraude de execução (art. 593, do CPC). Todavia, em nenhuma lei, aparece normatização para o procedimento a ser adotado. Assim, na falta de previsão sobre o procedimento a ser adotado, deve-se adotar o procedimento comum, como determina o artigo 318, do CPC/2015). 
13. Em sendo necessário adotar o procedimento comum (art. 318, do CPC/2015), logo, haverá de se adotar o procedimento ordinário com todas as garantias processuais e constitucionais inerentes ao procedimento comum ordinário.
14. A fraude de execução ofende o direito do credor e por isso, reafirma-se, sua natureza é privada e, não pública como se tem até agora, apregoado.
15. A fraude de execução no cível exige a presença de vários elementos concomitantemente, tais como, demanda pendente, alienação ou oneração do bem, demanda que seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, vontade livre e consciente a induzir a culpa e o dolo do devedor (alienante) e a participação consciente do adquirente de que está contribuindo para fraudar a execução.
16. Como a boa fé deve ser sempre presumida e que a má-fé (dolo) é que deve ser sempre provada sendo isso, uma razão a mais para a necessidade de uma ação específica para o reconhecimento da fraude em face de terceiro adquirente.
17. A boa fé, ora considerada como princípio constitucional, ora, considerada como valor supremo e acima até dos princípios fundamentais, recebe tratamento prioritário em todas as legislações do mundo inteiro.
18. A boa fé está presente em todos os atos ou negócios jurídicos e por isso deve ser analisada, respeitada e aplicada também nos casos de negócio jurídico em fraude de execução.
19. Em se tratando de fraude à execução, não se pode negar a boa fé do adquirente pelo simples fato de ignorar a demanda pendente contra o alienante. O bom senso indica que é impossível ao adquirente percorrer todos os “foros” do Brasil para saber se existe ou não demanda contra o alienante. Pior que isto, a lei processual (art. 792, do CPC) fala em demanda pendente, mas não diz em qual “foro”, o que pode ser nacional ou até mesmo estrangeiro. Por tal razão o adquirente jamais poderá exaurir as pesquisas sobre eventual demanda contra o alienante.
20. Mesmo internamente seria impossível exigir-se do adquirente que percorresse todos os “foros” do Brasil para saber-se, se o alienante tem demanda. Lembra-se ainda, que em caso do alienante ser demandado em foro diferente de seu domicílio, nada constará na distribuição do foro local. Até mesmo, eventual carta precatória para citação do devedor-alienante, nem sempre fica registrada para efeito de certidão de distribuição.
21. Não se sabe ao certo a época em que surgiu o instituto do devido processo legal. Entretanto, sabe-se que aparecera como norma escrita na Constituição de João Sem Terra, em 1.215.
22. Em razão da conclusão acima, pode-se concluir que o instituto surgiu com a denominação “devido processo legal”, quando não se conhecia a figura do procedimento, tempo em que ainda se confundia processo com procedimento.
23. Esse princípio, traduzido para os dias de hoje, pode ser denominado “devido procedimento legal”, ou seja, aquele delineado pela norma procedimental. Quando inexistir norma determinando o procedimento, este deve seguir o procedimento comum ordinário na forma do artigo 318, do CPC/2015.
24. O devido procedimento legal deve se fazer presente sempre e para resolver qualquer questão discutida, seja ela de natureza material, processual ou procedimental.
25. A fraude de execução não é matéria de natureza processual, como sempre foi apregoado, mas questão de natureza material, (eficácia de compra e venda).  Assim como é matéria de direito substantivo o pagamento, a renúncia, o perdão, a remissão, assim também o é a compra e venda ou a oneração da coisa para garantir dívida. Não é pelo simples fato de estar contida dentro do Código de Processo, que seria matéria processual.
26. O interesse violado com a fraude de execução é interesse privado, tanto assim que, na órbita penal, a persecução penal somente se dará mediante queixa; ora, se na órbita penal somente se inicia o processo mediante queixa (Ação penal privada) é porque o legislador entendeu predominar o interesse privado e não o público.
27 Em se tratando de violação de interesse privado não se pode falar em atuação ex officio pelo juiz, até mesmo porque está na esfera de disponibilidade do credor exeqüente 775, 487, III, ‘c’ e 924, III, IV e V, do CPC/2015. .
28. Não podendo o juiz agir ex officio (art. 2º CPC/2015), necessária se torna a provocação do credor interessado e isso deve se dar através de processo incidente, mas com autuação em separado ao processo da execução.
29. Esse processo incidente, como qualquer outro, deve respeitar o princípio do devido procedimento legal, do contraditório e ampla defesa.
30. O vetusto, impróprio, ultrapassado e antiquado procedimento costumeiro (sem lei), de decidir pela fraude de execução sem a formação do contraditório, da ampla defesa e sem o devido procedimento legal (aquele previsto em lei), fere mortalmente a garantia constitucional da ampla defesa, devendo ser considerada coisa do passado, pois longe está de atender os modernos princípios e garantias constitucionais dos dias atuais.


REFERÊNCIAS

BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília Jurídica, Brasília-DF. 1.996;
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Defeitos dos Negócios Jurídicos. Forense, Rio de Janeiro, 1.988;
BATISTA Nilo. Estelionato Judiciário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, vol. 5, Renovar, Rio de Janeiro, 1.977;
BAYEUX FILHO, José Luiz, Fraude contra credores e fraude de execução. REPRO, 61,  Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Janeiro/março de 1.991;
BETTI, Emílio, Teoria do Negócio Jurídico., tomo II, Coimbra Editora, Tradução de Fernando de Miranda, Lisboa-Portugal, 1.969;
CAHALI, Yussef Said, Fraude contra credores. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.989;
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil, pp.92-93. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. 1989.
DELGADO, José A. Princípios Processuais Constitucionais. Revista da Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul - AJURIS, vol 39, Porto Alegre, março de l.987;
DINAMARCO, Cândido Rangel, Fundamentos do Processo Civil Moderno. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.986;
ERPEN, Décio Antônio, A Fraude à execução e nova lei das escrituras públicas. AJURIS, vol. 40, Porto Alegre, julho de 1.987;
______ Registro da penhora e eficácia frente a terceiros. AJURIS, vol. 27, Porto Alegre, março de 1.998;
______ A fraude à execução e publicidade registral. AJURIS, vol. 28, Porto Alegra - RS, julho de 1.983;
SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de Direito Processual Civil. Pres. Prudente-SP: Datajuirs, 2ª ed. 1998.
______ Fraude à execução e direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
______  Efeitos da sentença que julga os embargos à execução.São Paulo: Editora-MP, 2007
______ Responsável Tributário e a Sujeição passiva na execução fiscal. in Doutrinas Essenciais – Direito Tributário. Coord. MARTINS, Ives Gandra da Silva e BRITO, Edvaldo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
______ Fraude à execução e o consilium fraudis. Revista Dialética de Direito Processual, v. 75, pp. 41-54. São Paulo: Dialética, junho, 2009. ISSN 1678-3778.
______ Penhora e averbação – Inconstitucionalidade dos §§ 4º e 5º do art. 659 do CPC. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 28, pp. 69:79. Jan/fev, 2009.
______ Fraude à execução e a natureza do direito protegido. Revista IOB – Direito Civil e Processual Civil, v. 39, pp. 80-88. Porto Alegre-RS: IOB, janeiro/fevereiro, 2006.
______ Fraude à execução sob nova visão. RNDJ, v. 51 pp. 11:22. Ribeirão Preto: 2004.
______ Teoria da aparência e a fraude à execução. REpro, v. 112, pp. 268:277. São Paulo: Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 2003.
______ Fraude de execução e o devido processo legal. Revista dos Tribunais, v. 766. São Paulo: Revista dos Tribunais, agosto de 1999.
______ Responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios de sociedade dissolvida irregularmente. Boletim da PGE/SP, v. 5(14). São Paulo: julho de 1981.
______ Obrigação tributária – Sucessão – Interpretação do art. 133 do CTN. Boletim PGE/SP nº 10. São Paulo: junho, 1986.
______ Responsável Tributário e a Sujeição passiva na execução fiscal. REpro, v. 40. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
______ Prejudicialidade e execução. Revista Brasileira de Direito Processual –RBDpro, v. 62, pp. 55-74. Belo Horizonte-MG: Forum, abril/junho, 2008.
______ Cumprimento da sentença ou execução e pejudicialidade. RDDP, v. 60, pp. 38:52. São Paulo: Dialética, março, 2008.
TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo. Prazos – classificação, princípios e contagem. Atualidades Forenses, nº 112, p. 06. Rio de Janeiro: Forense, setembro, 1987.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o Princípio do Devido Processo Legal. REPRO, vol. 63, pág. 54, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Julho/agosto de 1.991;
WELTER, Belmiro Pedro. Fraude de Execução. Editora Síntese, Porto Alegre-RS, 1.997; 

XXXXX

32. Coisa julgada e julgamento dúplice

Gelson Amaro de Souza.

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Laureado com a Comenda Luciano Pinheiro de Souza do I Congresso de Direito Internacional de Direito Processual Civil. Professor concursado para os cursos de graduação e pós-graduação em direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e atual professor da Faculdade de Direito da Associação Educacional Toledo - AET de Presidente Prudente-SP. Procurador do Estado (aposentado) e advogado em Presidente Prudente - SP. E-mail: advgelson@yahoo.com.br – site: www.gelsonamaro.com.

Data de recebimento: 23.11.2016

Data da inserção: 27.05.2016

Resumo: Pretende-se com este breve estudo trazer a lume algumas questões a respeito da chamada segunda coisa julgada ou duplicidade de coisa julgada, Reconhece-se, que se trata de questão delicada tendo em vista as opiniões divergentes, que podem ser sintetizadas em duas (2) correntes principais: A primeira a que nega a possibilidade da existência de duas coisas julgadas sobre a mesma questão. A segunda que admite a possibilidade de dois julgamentos passarem em julgado sobre a mesma questão, e que se apresenta em três linhas diferentes, a saber: a) Prevalência da segunda coisa julgada sobre a primeira; b) Prevalência condicionada (temporalmente) da segunda sobre a primeira: c) Prevalência da primeira coisa julgada sobre a segunda.    
Palavras chaves. Coisa julgada. Duplicidade. Prevalência.
Sumário
Introdução
1. O Instituto da coisa julgada
2. Conceito de coisa julgada
3. Espécies de coisa julgada
     3.1. Coisa julgada formal
3.2.     Coisa julgada material
4.    Limites dos efeitos da coisa julgada
4.1.     Limites subjetivos dos efeitos da coisa julgada
4.2.     Limites subjetivos da coisa julgada
5.    A uniformidade da coisa julgada em processos diferentes
6.    A Coisa julgada material e o pedido
7. Coisa julgada e julgamento dúplice
      7.1. Inexistência de coisa julgada dúplice
             7.1.1. Sentença inconstitucional
             7.1.2. Ausência de pressuposto e condição da ação
      7.2. Prevalência do segundo julgamento
             7.2.1. Impossibilidade de comparação entre lei e coisa julgada
             7.2.2. Limites do julgamento
             7.2.3. Ineficácia do segundo julgamento
             7.2.4. Dispensa de ação rescisória
             7.2.5. A incoerência na exigência de ação rescisória para desfazer o segundo julgado
      7.3. Prevalência condicionada do segundo julgamento
      7.4. Impossibilidade de convalidação do segundo julgamento
      7.5.  Impossibilidade de prevalência do ato ilegítimo em detrimento do ato legítimo
8. Prevalência do primeiro julgamento passado em julgado
             7.4.1. Necessidade de ação rescisória para desfazer a coisa julgada
Conclusões
Referências

INTRODUÇÃO
A coisa julgada ou o caso julgado, é instituto antigo e aceito nos meio meios forenses, mas que exige muito cuidado na sua aplicação. Procura-se neste ensaio fazer um breve estudo sobre a duplicidade da coisa julgada, sobre a mesma questão decidida. Sabe-se que a coisa julgada tem sido mal compreendida e tratada com divergências nos meios forenses. Muitas vezes tratada com sérias contradições. Ao mesmo tempo em que se prega a singularidade da coisa julgada, contraditoriamente se afirma a existência de coisa dúplice sobre a mesma questão decidida.
 É muito forte a tendência em se reconhecer a possibilidade de existência de duas coisas julgadas ou em outros termos a duplicidade de coisas julgadas repetitivas, sobre a mesma questão decidida. Ao se permitir a existência de duas coisas julgadas sucessivas sobre a mesma questão, em verdade, está-se negando a própria coisa julgada. Isto porque, se já existe a coisa julgada sobre determinada demanda, outra não pode existir. Ao se admitir a existência de uma segunda coisa julgada, estar-se-á, pelo contrário, implicitamente negando a existência da primeira.
Falar-se em coisa julgada dúplice é entrar em contradição de tudo o que se estudou sobre este instituto. A coisa julgada somente poderá surgir uma vez em cada processo e, mesmo assim, ao final, com o julgamento do pedido que representa o mérito, quando então a lide é solucionada. Isto deixa claro que somente pode haver coisa julgada se o julgamento recair sobre o pedido principal feito pela parte. Nada do que foi exposto, sugerido, argüido, apontado como meio (fundamento) para se chegar ao julgamento do pedido (fim) não poderá ser considerado julgado e nem será qualificado pela coisa julgada (art. 504, do CPC). Assim, da mesma forma, somente se poderá afastar uma coisa julgada, se houver pedido específico para este fim (art. 966, do CPC/2015). Desta forma a coisa julgada que deverá ser primeira e única, somente poderá ser desfeita se contra ela for proposta ação rescisória. Não se pode pensar em existência de uma segunda coisa julgada capaz de abalar a primeira, se esta não provir de uma ação rescisória (art. 966, do CPC/2015).

1. O INSTITUTO DA COISA JULGADA
Trata-se de um instituto de natureza processual, elevado ao nível constitucional e tipificado como direito fundamental. Como garantia constitucional e erigida pela Constituição Federal em direito fundamental (art. 5º, XXXVI, da CF), está a coisa julgada qualificada como cláusula pétrea, o que lhe garante a rigidez (pedra) não poder ser excluída nem mesmo por emenda constitucional. Assim, não pode ser afastada por lei e nem por outra decisão, salvante, tão-somente o caso de ação rescisória (art. 966, do CPC/2015).
A coisa julgada é um instituto de direito processual, devendo por isso, ser regulado por norma de natureza processual, ainda que dentro da Constituição Federal (art. 5º, XXXVI, da CF) e outras normas de direito material a exemplo da Lei nº 12.376, de 30-12-2010, que deu nova redação ao Decreto 4.657 de 04-09-1942.
Não se sabe ao certo quando surgiu este instituto no decorrer do tempo e no percurso da história. Parece que a coisa julgada teve raízes no direito romano, visto que neste já se anunciava a necessidade de um julgamento definitivo. Ao se pensar em julgamento definitivo estar-se-ia pensando em coisa julgada (melhor, caso julgado), porque a impossibilidade de rediscutir e reapreciar a questão já decidida é a característica mais marcante da chamada coisa julgada.
A coisa julgada era considerada como algo sagrado que não poderia ser modificada, razão, porque hoje, está elevada ao nível constitucional (art. 5º XXXVI, da CF) e tratada como cláusula pétrea (art. 60,§ 4º, IV, da CF). O que havia sido julgado, qualquer que fosse a conclusão, era tido como verdade imutável. Tinha-se na coisa julgada a ficção da verdade, razão porque, não se poderia voltar a discutir a questão e, nem esta, poderia ser objeto de novo julgamento.
Sabe-se que a coisa julgada se trata de instituto antigo, que surgiu para proporcionar a tranquilidade e a paz social, firmando posição em cima daquilo que foi julgado, como se fosse verdade absoluta e, sem possibilidade de rediscussão e nem modificação. O instituto da coisa não foi criado com o intuito de fazer justiça, muito pelo contrário, nada tem a ver com eventual justiça ou injustiça, com acerto ou desacerto do julgamento, apenas visa a definitividade daquilo que foi julgado, impedindo nova discussão e novo julgamento da questão decidida.
O Código de processo civil trata da coisa julgada nos artigos 502 a 508. Em alguns artigos aparece explicitamente a palavra coisa julgada e, em outros, essa expressão permaneceu implicitamente. A Constituição Federal (art. 5º, XXXVI) colocou o respeito à coisa julgada ao nível de direito fundamental, a ponto de impedir que lei nova possa vir a prejudicar a coisa julgada. A Constituição Federal quando se diz que a lei nova não pode retroagir para prejudicar a coisa julgada, está afirmando e garantindo que esta, não pode ser modificada, nem mesmo por lei nova. Se nem mesmo a lei nova pode modificar a coisa julgada, resta ínsito que esta se baseia na imutabilidade e na indiscutibilidade, ou seja na definitividade daquilo que foi julgado, ficando fora desta figura, qualquer julgamento que ainda poderá sofrer nova apreciação, sujeitando-se à nova decisão modificadora. 
É um instituto de direito processual protegido constitucionalmente e que foi criado para dar segurança e tranqüilidade social, visto que ninguém se sentiria seguro se não houvesse uma definição permanente das questões decididas. A intranqüilidade social chegaria a tal ponto que ninguém mais acreditaria na prestação jurisdicional por não ser permanente e, com isso, a descrença popular geraria uma constante fonte de conflitos.
Quando se estuda a jurisdição, fala-se que ela tem como característica a definitividade, e que a coisa julgada nada mais é do que a consolidação desta característica, pois, sem a coisa julgada, não haveria a definitividade , a indiscutibilidade e a imodificabilidade. Juntam-se a estas características, outras como a unicidade que representa a possibilidade de se julgar a lide apenas uma vez e a perenidade que significa que uma vez julgado o pedido (mérito) esta decisão é perene, porque se torna permanente e imutável.

2. CONCEITO DE COISA JULGADA
No Brasil a conceituação da coisa julgada é encontrada em primeira mão na Lei nº 12.376, de 30-12-2010, que deu nova redação ao Decreto 4.657 de 04-09-1942. Nesta norma encontra-se a seguinte redação no art. 6º, § 1º: “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”. Esta norma se aproximou da legislação portuguesa ao utilizar da expressão “caso julgado”, porque em Portugal a coisa julgada é chamada de caso julgado. Ao aproximar do sistema português, a nossa legislação apresenta a vantagem de falar em caso julgado, mas comete o erro em dizer que se dá a coisa julgada quando não mais couber recurso do julgado. Existem situações e são muitas em que mesmo não cabendo recurso em face da preclusão recursal, mesmo assim, não ocorre a coisa julgada, porque o julgamento ainda pode ser modificado, como nos casos de remessa necessária e de recursos já interpostos (preclusão consumativa) em que o julgamento ainda pode ser alterado, mesmo sem novo recurso.
Em redação precária o art. 502 do CPC, fala tão-somente em coisa julgada como sendo a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão, mas comete o engano em dizer que esta se instala assim que não mais estiver sujeita a recurso, dando a idéia de que está se referindo à propositura novo recurso, não se levando em conta os recursos em andamento já interpostos e a remessa necessária que impede a formação de coisa julgada, mesmo sem recurso das partes (art. 496, do CPC/2015).
Mesmo não se podendo propor recurso novo em face da ocorrência de preclusão consumativa porque os recursos cabíveis já foram interpostos ou pela preclusão temporal em razão de curso de prazo para interposição, ou ainda, pela preclusão lógica, por haver a parte de forma tácita ou expressa concordado com o resultado do julgamento (art. 1.000, do CPC/3014).
A coisa julgada  é conhecida como qualidade que torna a sentença imutável (coisa julgada formal)  ou a imutabilidade de seus efeitos (coisa julgada material).  Assim, a coisa julgada é a imutabilidade da sentença ou de seus efeitos , que não mais poderão ser alterados. Enquanto aquilo que foi julgado ainda puder ser reapreciado e modificado, não haverá coisa julgada ou caso julgado em definitivo.
A coisa julgada não é um efeito  direto do julgado,  mas uma qualidade que, após ser incorporada ao julgamento, produz indiretamente os efeitos da imutabilidade do que foi decidido. Em princípio, coisa julgada é a qualidade que se agrega à sentença não mais sujeita à discussão ou modificação, seja pela ausência de recurso ou a ausência de remessa necessária e que a torna indiscutível e imutável, nada importando para isto, se foi ou não julgado o mérito. Não podendo mais ser a sentença atacada via recurso e nem estando sujeita à remessa necessária, estabelece-se a coisa julgada.
Toda vez que contra um julgamento não mais possa ser interposto recurso novo e nem exista recurso pendente ou sujeito à remessa necessária, estar-se-á diante de uma coisa julgada, muito embora, possa ele (julgado), excepcionalmente, ter seus efeitos alterados pela ação rescisória (art. 966 do CPC) ou reconhecido ineficaz por falta de citação 525, §1º, I e 535,§ 1º, I, do CPC , em relação à determinada pessoa, através de embargos do devedor (art. 535,§ 1º, I) ou, quando ocorrer violação à constituição , também pela mesma via dos embargos do devedor (art. 535, II e § 5º do CPC). Deve ficar bem claro que nesses casos a sentença continua imodificável, o que se reconhece é a inexigibilidade do seu cumprimento. A coisa julgada pode ser classificada em formal ou material  . Toda vez que um ato judicial põe fim a um processo, este mesmo ato (sentença) em princípio pode ser objeto de recurso, visando a sua reformulação. Todavia, chegar-se-á a um momento em que não mais será possível a apresentação de recurso algum. Isso se dá quando o interessado perder a oportunidade de recorrer, ou depois de serem utilizados todos os recursos cabíveis. Assim instaura-se a coisa julgada. Entretanto, essa coisa julgada pode gerar efeitos diferentes, conforme seja o desfecho final do processo atingindo situações diferentes, quando tiver o juiz decidido ou não o mérito da causa. Quando o mérito for decidido, tem-se a coisa julgada material. Ao contrário, se decidido apenas aspectos processuais ou formais, tais como a inépcia da petição ou ainda, os pressupostos processuais ou as condições da ação, a coisa julgada será apenas formal.
 
3. ESPÉCIES DE COISA JULGADA.
Mesmo o julgamento esteja sujeito a recurso, chegar-se-á um momento que todos os recursos se esgotam e a decisão se imutável. Acontecendo isso, e, como foi anotado acima, instaura-se o que no Brasil se denomina de coisa julgada e, que, em Portugal, mais acertadamente se diz caso julgado. Em verdade a palavra coisa julgada, está se referindo a caso julgado. Entretanto, essa coisa julgada pode gerar efeitos diferentes, conforme seja o desfecho final do processo, atingindo situações diferentes, quando houver o juiz decidido ou não o mérito da causa. Quando o mérito for decidido, tem-se a coisa julgada material. Ao contrário, se decidido apenas aspectos processuais, tais como os pressupostos processuais ou as condições da ação, a coisa julgada será apenas formal.

3.1. Coisa julgada formal
Sempre que uma sentença não mais possa ser modificada, estar-se-á diante de uma coisa julgada formal que pode ser em face à ausência de recurso ou de remessa necessária. É formal, porque formalmente ela está consolidada e não mais pode ser alterada, dentro daquele ou de outro processo . É a simples impossibilidade de se modificar a sentença, seja porque os recursos possíveis já foram utilizados ou esgotados, seja porque não foram utilizados e, portanto, atingidos pela preclusão ou pela ausência de remessa necessária. Em outros termos, pode-se dizer que a preclusão recursal pode gerar na sentença os efeitos da coisa julgada, caso não interponha o recurso oportunamente e nem seja caso de remessa necessária. 
Equivocou-se o legislador  ao dizer no art. 502, CPC: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito, não mais sujeita ao recurso”. Não tivesse a lei se utilizado da expressão “material” teria a perfeita conceituação de coisa julgada formal.
A coisa julgada formal é um plus que vai atingir a toda sentença, a partir do momento em que esta não mais comportar modificação, seja pela falta de recurso ou ausência de remessa necessária. Mas o mais importante é saber quais os efeitos desta coisa julgada. É notório que toda coisa julgada se prende ao que foi decidido no julgamento. Quando o julgamento decide aspectos formais dentro do processo, os seus efeitos somente atingem este processo, não se irradiando para fora do mesmo. Desta forma, quando o processo é extinto por ausência de pressupostos positivos ou pela presença de fatos considerados pressupostos negativos ou, ainda, pela falta de uma das condições da ação, tem-se, um julgamento apenas de formalidades, sem atingir a lide e, por isso, haverá apenas a coisa julgada formal. Tem-se assim uma extinção do processo sem julgamento do mérito. Logo, a coisa julgada não se instaura sobre a lide (mérito), mas tão somente sobre as formalidades apreciadas e atinge diretamente o processo em que houve a decisão, não impedindo, de regra, que seja a ação novamente proposta, desde que suprimidos  os vícios que o levaram à extinção e o pagamento das despesas e honorários do processo anteriormente extinto sem mérito (art. 486, §§ 1º e 2º do CPC/2015).
Quando no processo não se julga o mérito (lide - pedido), haverá tão somente a coisa julgada formal, podendo, de regra, a discussão sobre a lide voltar a juízo através de outro processo, desde que possível a correção do vício. A coisa julgada formal, de regra , não impede a repropositura da ação em outro processo, o que impede é apenas a revitalização do mesmo processo já extinto.
O juiz depois de proferir a sentença, seja com julgamento de mérito ou sem este, ordinariamente não mais pode voltar atrás e modificar ou retratar-se do decidido. Em alguns casos excepcionalmente, como exceção, permite a retratação do juiz, como nos casos de extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial (arts. 330, e 331, do CPC) ou quando do julgamento liminar de mérito (art. 332 e § 1º e 3º, do CPC) poderá rever o decidido e modificar a sentença para se retratar e deferir a petição inicial ou quando houver julgado liminarmente pela improcedência do pedido, conforme autorizam os arts. 332 § 1º e 3º, do CPC e nos casos autorizados pelo Estatuto da Criança e do adolescente - ECA, Lei 8.069, art. 198, VII.
 
3.2. Coisa julgada material
A coisa julgada material é um plus que se junta à coisa julgada formal. Foi visto que a coisa julgada formal atinge o processo e, uma vez extinto, ele não mais poderá ser retomado; na coisa julgada material, também a matéria que se decidiu não mais poderá ser posta em discussão, nem mesmo em outro processo .
Pode-se utilizar o exemplo do credor que propõe ação de cobrança para receber crédito ainda não vencido e é julgado carecedor da ação por falta de interesse agir, podendo renovar a ação, assim que ocorrer o vencimento da dívida e não houver pagamento, porque a sentença que o julgou carecedor da ação fez coisa julgada meramente formal. Depois, quando da ocorrência do vencimento da dívida e o não cumprimento da obrigação pelo devedor, o credor pode repropor a ação. Todavia, se por qualquer motivo, no mérito, essa ação for julgada improcedente, fará coisa julgada material, sendo julgamento definitivo e não mais poderá essa matéria ser objeto de nova ação em razão da imodificabilidade do julgamento.
Percebe-se que a coisa julgada material vai além da coisa julgada formal, porquanto esta se prende ao processo em que houve a decisão, a primeira atinge também a matéria decidida, que faz coisa julgada material e tem força de lei entre as partes (art. 503, CPC), não mais podendo ser objeto de discussão nem mesmo em outro processo.
Ao dizer que a sentença que julgou a lide tem força de lei, o legislador quis tão somente dizer que a decisão da lide é inalterável dentro e fora do processo após o trânsito em julgado da sentença. Em verdade, a sentença que julga a lide faz coisa julgada material e tem, entre as partes, até mais força que uma lei propriamente dita. Pode parecer estranha essa afirmação, mas ela tem mesmo mais força do que uma lei ordinária. A lei pode ser revogada a qualquer tempo por outra lei e a coisa julgada material nem mesmo por lei nova poderá ser modificada (art. 5º, XXXVI, da CF-88). Ora, se nem mesmo a lei nova poderá modificar a coisa julgada, logo esta tem mais força do que a lei. A coisa julgada material, somente, não prevalece frente à própria Constituição, isto porque, com relação à Constituição nova, não incidem os efeitos da coisa julgada.
A coisa julgada material atinge além da imutabilidade da sentença, também a matéria (pedido-lide-mérito) decidida. A matéria que for decidida, não mais será objeto de discussão no mesmo e nem em outro processo. A coisa julgada material extrapola o âmbito singular do processo e irradia seus efeitos no mundo jurídico, não mais permitindo reabrir a questão em nenhum outro processo. Ressalvam-se os casos especialíssimos do artigo 966 do CPC que autorizam a ação rescisória e com limite ao prazo de dois anos. (art. 975, do CPC.)

4. LIMITES DOS EFEITOS DA COISA JULGADA
Quando se fala em limites da coisa julgada, é necessário observar o que efetivamente foi julgado e o que mesmo havendo pedido de julgamento não chegou a ser julgado. A coisa julgada formal fica limitada às formalidades eventualmente julgadas, porquanto a coisa julgada material, fica limitada à matéria contida no pedido e nos limites do que foi julgado.
Outra questão muito controvertida e bastante conturbada é a dos limites da coisa julgada ou dos efeitos desta. Falou-se até agora que existem as coisas julgadas formal e material e, que a primeira, se prende ao processo em que o julgado foi proferido , e que a segunda se espraia no mundo jurídico social, não podendo a matéria de mérito ser reapreciada nem mesmo em outro processo. Todavia, existem ações extintas sem julgamento de mérito, fazendo apenas coisa julgada formal, mas que produz efeitos fora do processo, impedindo que ocorra a repropositura da ação através de outro processo .
Os limites da coisa julgada não são pacificados. Trata-se de assunto que ainda desafia os estudiosos. Para alguns a coisa julgada atinge o assistente  e para outros não . Para uns a sentença que acolhe os embargos alcança a causa subjacente  e para outros não .
Falou-se, até agora, que a coisa julgada é classificada em formal e material, e que a primeira se prende ao processo em que a sentença foi proferida e que a segunda se espraia no mundo jurídico social. Apesar da coisa julgada se espraiar pelo mundo jurídico, até que ponto seus efeitos incidem, tanto em relação à matéria, bem como em relação às pessoas? Daí a necessidade de se estudar e se analisar os limites subjetivos e objetivos dos efeitos da coisa julgada. A coisa julgada em si não tem limites, como pode parecer à primeira vista, o que na verdade, encontram limites são os seus efeitos. A coisa julgada uma vez ocorrida é ilimitada, apenas os seus efeitos é que sofrem limites. Mesmo assim, quando se fala em limites da coisa julgada, se entende como os limites de seus efeitos. Esses limites são: subjetivo e objetivo, como serão vistos a seguir.

4.1. Limites subjetivos da coisa julgada
No dizer de OLIVEIRA LIMA , limite subjetivo da coisa julgada é a definição das pessoas que se submetem à imutabilidade do comando inserido na sentença. A expressão “limites subjetivos” deve ser entendida como limites em relação às pessoas . Quando o art. 489, I, do CPC, determina que o relatório do juiz, deve conter os nomes das partes, não o faz por acaso. Através dos nomes das partes que constarão do relatório, se sabe quais as pessoas atingidas pelos efeitos subjetivos da sentença .
Não serve, por exemplo, a estender os efeitos subjetivos da coisa julgada, a colocação de um nome e acrescentar a expressão “e outros”. Por isso, o Egrégio Tribunal de justiça de São Paulo, já decidiu que é obrigatória a menção do nome de todos os litigantes (RJTJESP - 64/159). Excepcionalmente, admite-se o nome de uma das partes no relatório, mas desde que em anexo se apresente a relação com os demais nomes e devidamente assinada pelo juiz, conforme julgado contido na RT. 475/84.
A razão disso é que os efeitos da coisa julgada somente poderão atingir as pessoas ali mencionadas. Confirmando isso, o art. 506 do CPC dispôs: “A sentença faz coisa julgada às partes, entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Conforme esta disposição, mesmo que determinada pessoa participe do processo em todos os seus termos, mas se o seu nome não constar da sentença, ela não será considerada dada em relação a esta pessoa e por isso ela estará fora do alcance dos efeitos da coisa julgada. A lei usa da expressão “entre as quais é dada”. A palavra “dada” está relacionada à sentença e quando esta omitir o nome de alguma pessoa, o julgado não será considerado em relação a esta pessoa não mencionada.
Desta forma, a coisa julgada alcança somente às partes, no que difere da sentença porque os efeitos desta atingem não só as partes, mas também a terceiros. Estes somente não serão atingidos pelos efeitos da coisa julgada, por não haverem participado do processo ou se participado, não houve julgamento em relação a eles. Volta-se aqui a repetir o que já foi mencionado: a eficácia da sentença atinge a todos, apenas os efeitos da coisa julgada é que atingem somente às partes. Também, a expressão “partes”, aqui tratada, deve ser entendida como uma entidade jurídica e que abrange alguns terceiros intervenientes  e os sucessores das partes.
A sistemática anterior na parte final do art. 472 do CPC/1973 abria espaço para que a coisa julgada produza seus efeitos em relação a terceiros, desde que a questão decidida seja relativa ao estado da pessoa e se todos os litisconsortes necessários forem citados. O legislador queria dizer que uma vez decidido que alguém é filho de outrem, a sentença que assim decidiu faz coisa julgada e os efeitos dessa coisa julgada atingem os demais que não mais poderão discutir a mesma questão. A atual sistemática não contém ressalva semelhante. Todavia, parece ser aplicado o mesmo princípio, ainda que omissa a lei atual neste ponto.
Assim, uma vez decidida a paternidade natural, não podem mais os outros filhos rediscutir a questão para impedir o concurso do filho reconhecido à sucessão hereditária. A questão que é discutida e julgada entre pai e filho, os seus efeitos atingem terceiros que nunca mais poderão voltar a discutir a mesma matéria sob nenhum pretexto. Isto porque, em razão de se tratar de questão de estado da pessoa, os efeitos da coisa julgada irradiam-se também a terceiros. Neste ponto, os limites subjetivos são bem mais amplos como previa expressamente a legislação anterior (art. 472, do CPC/1973). Parece ser questão de pura lógica, mesmo não sendo tal norma repetida no CPC/2015, o princípio deve continuar a ser aplicado no CPC/2015, mesmo a despeito de não conter norma expressa neste sentido.
 
4.2.  Limites objetivos da coisa julgada
O já estudado art. 489, do CPC, em seu inciso III, impõe como elemento essencial da sentença o “dispositivo”, afirmando que neste o juiz resolverá as questões que as partes lhe submeteram. Exatamente, nesse dispositivo, é que estão os limites objetivos da coisa julgada. Quando a parte reivindica a coisa, esta é o objeto que se reclama em juízo e não o direito a ter a coisa, servindo este apenas como fundamento . Enquanto que os limites subjetivos se prendem às pessoas, os objetivos se prendem às questões (materiais) decididas. Só farão coisa julgada as matérias decididas e constantes da parte dispositiva da sentença.
Os motivos , por mais importantes que sejam, para determinar o alcance da parte dispositiva, não fazem coisa julgada (art. 504 I, do CPC). Também, não fazem coisa julgada a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença (art. 504, II, do CPC). A legislação anterior (art. 469, III, do CPC/1973), incluía como fora do alcance da coisa julgada a apreciação de questão prejudicial incidentemente no processo. O art. 504 do CPC/2015, não repetiu a mesma redação e, como isso, evitou cometer o mesmo equívoco da sistemática anterior. Dizia a sistemática anterior no art. 469, III, do CPC/1973, que não fazia coisa julgada a apreciação de questão prejudicial decidida incidentemente no processo. O engano era evidente, porque a questão prejudicial somente era apreciada e não decidida (não julgada). O CPC/2015, em técnica mais aprimorada, não repetiu a mesma redação e, como isso, evitou o mesmo equívoco, mas, o princípio continua a ser aplicado mesmo sem conter norma expressa na atual sistemática.
Excepcionalmente, a questão prejudicial poderá fazer coisa julgada, desde que constitua pressuposto necessário (caminho a ser percorrido) para o julgamento da lide e a parte assim o requeira ao juiz. Neste caso, a questão prejudicial que era apenas motivação ou fundamento (art. 504, I e II, do CPC), com o pedido da parte, deixa de ser mera motivação e/ou fundamentação, passando a integrar a demanda e, com isso, será deslocada na sentença, saindo dos inciso I e II do art. 504, para compor a parte dispositiva (art. 489, III, do CPC). Com o pedido, essa questão prejudicial deixa de ser mera motivação ou fundamento e integra o pedido, passando a integrar a própria demanda saindo do art. 489, II, do CPC, para compor a parte dispositiva da sentença (art. 489, III, do CPC).
Assim, se em uma ação reivindicatória em que o autor reivindica para si o bem imóvel e o réu contesta a validade do título de domínio apresentado, essa questão prejudicial se torna pressuposto necessário ao julgamento da lide para se verificar a existência do direito do autor. Para saber, se o autor, tem direito ou não há necessidade de analisar a validade do título de domínio, pois, esta análise ou apreciação depende totalmente da declaração de validade deste título de domínio. Em vista disto, poderá o autor requerer que, além do direito sobre a coisa, seja também julgado e declarado por sentença, que o título de domínio que apresentou é válido.
Uma vez decidida pela validade ou invalidade do título de domínio, como declaratória incidente e integrando a parte dispositiva da sentença, será também esta questão atingida pelos efeitos da coisa julgada material. Mesmo assim, essa questão somente sofrerá os efeitos objetivos da coisa julgada porque em razão do pedido feito pela parte interessada, passa a integrar a parte dispositiva do julgado.
Os efeitos da coisa julgada, objetivamente atingem somente a matéria contida na parte dispositiva. Ainda que as partes tenham feito outros pedidos, mas que não incorporem ao dispositivo, não haverá incidência dos efeitos objetivos da coisa julgada. Qualquer matéria que for esquecida e não integrar a parte dispositiva não fará coisa julgada e por conseqüência não se sujeita aos efeitos desta.
O art. 508, CPC esclarece que uma vez “Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas, que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido”. Aqui não se trata de ampliação dos efeitos da coisa julgada, como pode parecer a primeira vista. Não se trata de pedido ou matéria diferente. Trata-se, tão-somente de alegações sobre algum fato e não o fato em si. Acaso, alguém para propor ação de nulidade de determinado contrato, alegue que foi coagido a contratar porque o réu lhe forçou a assinar o contrato e uma vez rejeitada essa alegação, presume também deduzida e repelida a alegação de ameaça grave à sua vida ou à sua saúde, que poderia ser alegada e não foi. O que se presumem alegadas e repelidas são apenas alegações sobre determinado fato e não o fato em si mesmo. No exemplo citado, não poderá o autor voltar depois em outra ação e pleitear a nulidade do contrato por ameaça, pois já deveria tê-lo feito de uma só vez. O mesmo acontece com o réu que poderá alegar que já pagou a dívida, depois de repelida esta alegação, presumem-se repelidas outras que poderiam ser feitas, tais como, dolo, fraude ou erro na contratação da dívida.
Também por exceção à regra geral, as sentenças proferidas contra a União, o Estado, o Município e suas autarquias e fundações de direito público, bem como as que julgarem procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, não produzirão os efeitos da coisa julgada, enquanto não submetidas ao crivo do segundo grau de jurisdição, ainda que a parte diretamente interessada não tenha recorrido (art. 496, do CPC).
Excepciona-se, dispensando a remessa necessária nas causas em que a controvérsia ou a condenação não ultrapasse o valor de 60 (sessenta) salários mínimos (art. 496, § 2º, do CPC) ou quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do Plenário do STF ou em sumula deste ou de outro Tribunal Superior competente (art. 496, § 3º, do CPC).
 
5. A UNIFORMIDADE DA COISA JULGADA EM PROCESSOS DIFERENTES
Os limites da coisa julgada devem ser tratados de forma uniforme, qualquer que seja a modalidade do processo ou da sentença. Serão sempre os mesmos. A coisa julgada fica limitada ao que se decide e, não ao que não se decidiu. Essa é regra básica que não se pode perder de vista. Não se pode negar a existência de coisa julgada em processo algum (desde que algo seja julgado como pedido principal haverá coisa julgada). A coisa julgada material existe em ação de alimentos, apesar da Lei de alimentos falar o contrário (art. 15, da Lei 5.478/68) . Também no processo de execução  e no processo cautelar  existe coisa julgada, quando houver julgamento do pedido que em verdade é o mérito.
A coisa julgada existe em qualquer modalidade de processo, mas, como se dá no processo de conhecimento, fica sempre limitada ao que se pediu e ao que se julgou e, por isso, fica restrita dentro dos limites daquilo que foi pedido e decidido (O que não foi pedido não pode ser alcançado pela coisa julgada). No processo de conhecimento somente passa em julgado aquilo que efetivamente foi pedido e julgado. Fica fora do alcance da coisa julgada tudo o mais que não foi pedido e fora julgado. Se assim é, no processo de conhecimento, também o é nas demais modalidades de processo. Assim se dá com o processo de execução e o processo cautelar em que somente se passa em julgado o que efetivamente foi pedido e decidido .
 Na execução ou nos embargos à execução haverá limites para o pedido e assim, limites para o julgamento e, por via de conseqüência, limites para a coisa julgada . No processo de execução não se julga o título  que fundamenta a execução e nem a causa subjacente , como se julgaria se fosse processo de conhecimento. Logo, o título executivo e a causa subjacente não serão julgados e, por não serem julgados, não serão atingidos pela coisa julgada . Também os motivos e os fundamentos, bem como os argumentos e as alegações das partes, serão apenas analisadas para servir de caminho para o julgamento, mas, como não integram o julgamento, não fazem coisa julgada. Estes elementos serão analisados (conhecidos), mas não julgados.
No processo de embargos do executado existe limitação à sua atuação e não se pode pedir tudo o que se poderia pedir em ação autônoma e, por isso, não se julga tudo aquilo que se poderia julgar nesta e, assim, a coisa julgada ficará sempre limitada ao que se pediu e se decidiu. Em razão dessa limitação ao que efetivamente se decidiu , é que surge a oportunidade para em outra ação se discutir e se julgar aquilo que ainda não fora decidido, ainda que a matéria tenha servido de fundamento ou motivação, visto que os fundamentos e os motivos não fazem coisa julgada (art. 504, CPC), passando em julgado somente aquilo que integrar a parte dispositiva do julgamento.
Os vícios do título executivo, tais como a nulidade, a anulabilidade ou mesmo a simples ineficácia que podem ser alegados para afastar a execução, são utilizados como fundamentos e não como pedido principal e, por isso, qualquer que seja a solução dada ao final nos embargos não serão alcançados pela coisa julgada, porque são apenas fundamentos (art. 504, do CPC) e não pedidos. O que não integrar o pedido não pode ser julgado (art. 492, do CPC), mesmo que alegado pelas partes, somente pode ser analisado e não julgado .
Somente a matéria que integra o pedido é que é julgada, as demais servirão de motivação ou fundamentação, não integrando ao julgamento, sendo apenas apreciadas e não julgadas . Em embargos de terceiro em que o embargante alegue posse e pede a liberação do bem com fundamento no domínio, obtendo o afastamento da constrição com fundamento na posse e o no domínio, o que passa em julgado é o julgamento sobre o pedido de anulação da constrição, mas o domínio que foi apenas apreciado por não fazer parte do pedido não foi julgado . O mesmo acontece em caso de reivindicatória em que o réu em defesa alega a ocorrência da usucapião. Acolhida incidentalmente esta defesa, desacolhe-se o pedido reivindicatório, mas, a questão da usucapião não é atingida pela coisa julgada .

6. A COISA JULGADA MATERIAL E O PEDIDO
O pedido é um dos elementos norteadores da coisa julgada. Somente poderá haver coisa julgada, se aquilo que se julgou fez parte do pedido, visto que julgamento fora do pedido é nulo e não pode ser qualificado pela coisa julgada . Também, se houver pedido e este for omitido no julgamento não haverá coisa julgada .
 
O juiz não pode julgar fora ou além do pedido (art. 492, do CPC). O pedido é o limite para o julgamento pelo juiz . Sem pedido o juiz não poderá julgar , visto que o julgamento deve ficar contido nos limites do pedido . Mas pedidos impossíveis, inconstitucionais, imorais etc, não devem ser apreciados e nem julgados.
Até mesmo pedido que já tenha sido julgado e que esteja qualificado pela coisa julgada não mais poderá ser julgado novamente, tendo em vista que a todo pedido se dá apenas uma resposta e esta é dada através do julgamento de mérito. Se o pedido já fora julgado e está acobertado pela coisa julgada não poderá ser julgado novamente, visto que um segundo julgamento nesta hipótese será inconstitucional por desrespeitar o direito fundamental da coisa julgada previsto no art. 5º XXXVI, da CF/1988, além do mais faltará uma das condições da ação consistente na falta de interesse de agir, o que leva à carência da ação .
Seguindo estes parâmetros, sempre que a parte pedir em juízo novo julgamento daquilo que já fora julgado e que se encontra acobertado pela coisa julgada, a sua postulação estará contrariando a coisa julgada e o seu pedido não poderá ser novamente julgado , sob pena de se violar o direito constitucional e fundamental à coisa julgada, que não pode ser prejudicado nem por lei e nem por emenda constitucional em razão da cláusula pétrea prevista do art. 60, § 4º, IV, da CF/1988 e com maior razão não pode ser prejudicado por outro julgamento posterior .
O combate à coisa julgada somente pode ser feito em casos especiais e mesmo assim, através da ação própria que é a ação rescisória. Não sendo tal pedido feito em ação apropriada que no caso é a ação rescisória, faltará à parte interesse jurídico, porque a medida escolhida é inadequada .
Sempre que ocorrer a coisa julgada, o julgamento se torna definitivo e imutável, sendo que a matéria julgada se torna indiscutível, cujos efeitos ultrapassam a esfera daquele processo, produzindo efeitos em relação a eventuais e ulteriores processos posteriormente, de forma que o segundo processo não pode conter pedido de nova decisão sobre o que já fora julgado e nem o juiz poderá julgar novamente, seja no mesmo  ou em outro processo . O que importa é que a questão já decidida e acobertada pela coisa julgada, não mais pode passar por novo julgamento . Em caso de novo julgamento, este será nulo  ou inexistente , não podendo de qualquer forma produzir efeito, sendo por isso ineficaz. 

7. COISA JULGADA E JULGAMENTO DUPLICE
Questão da mais alta importância é a relacionada à existência ou inexistência de coisa julgada em duplicidade e se esta existir qual ou quais as consequências desta repetição. A doutrina diverge e a jurisprudência não é pacífica. Isto indica que para o estudo desta questão, necessário se faz, que a análise seja realizada criteriosamente e voltada mais especificamente sob dois planos: O primeiro com o intuito de saber se existe ou não a possibilidade de coisa julgada em duplicidade. O outro, em analisar qual ou quais serão as consequências ou os efeitos desta constatação.
O assunto é de extrema importância e por isso merece atenção. Na doutrina e na jurisprudência, o tema relacionado à duplicidade da coisa julgada é debatido e os debatedores não raramente chegam a posições divergentes. Destes debates podem ser extraídas algumas conclusões: 1) Uma corrente sustenta a impossibilidade de ocorrer coisa julga em duplicidade, partindo-se do pensamento de que a coisa julgada é um pressuposto processual negativo, sendo que neste sentido, quando já existente uma coisa julgada, faltaria o pressuposto processual negativo, devendo o segundo processo ser extinto sem julgamento de mérito, não se podendo falar em novo julgamento, logo, não há coisa julgada dúplice. 2) Outras correntes admitem a existência de coisa julgada em duplicidade afirmando, ora, que prevalece a primeira coisa julgada e, ora, que prevalece a segunda. a) A corrente que entende que prevalece a primeira, parte do raciocínio de que a segunda ação não poderia ser julgada, porque ausente o pressuposto processual negativo. Entende que faltando pressuposto processual, ainda que se julgue o mérito, este julgamento é nulo (ou inexistente) e, por isso, sem efeito a segunda coisa julgada; b) No entanto a outra linha de pensamento, afirma que neste caso deve prevalecer a segunda sobre a primeira, partindo-se do princípio de que o último julgamento substitui o primeiro fazendo comparação com o caso de duas leis que regendo a mesma matéria em que a segunda revoga a primeira; c) Por fim, uma terceira linha de pensamento, traça uma posição intermediária, prevendo uma prevalência condicionada ou  temporária da segunda coisa julgada, afirmando que esta fica sujeita à rescisão através de ação rescisória e que prevalece sobre a primeira, temporariamente, até que ocorra a rescisão.
A questão é sobremaneira interessante e merece um estudo a respeito, ainda que superficialmente, neste momento.

7.1. Inexistência de coisa julgada material dúplice
Parece ser melhor o entendimento de que inexiste coisa julga dúplice. Pode haver processo em duplicidade, pode haver sentença em duplicidade, mas coisa julgada dúplice, realmente parece impossível. Para haver coisa julgada material dúplice, haveria de existir dois julgamentos de mérito (um após outro), o que o sistema processual não permite. Quando já houver um julgamento com coisa julgada, não será possível a mesma questão ser julgada novamente, mas, ainda que seja julgada pela segunda vez, será tida por inexistente .
A coisa julgada é direito constitucional, e está estabelecida no art. 5º, XXXVI, da CF, erigida ao nível de direito fundamental, que não pode ser suprimida nem mesmo por legislação infraconstitucional. Existem entendimentos de que a coisa julgada por ser direito fundamental integrante do Capítulo dos Direitos e Garantias Individuais, está fixada por cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF/88), não podendo ser suprimida nem mesmo por emenda constitucional, muito menos por uma nova decisão judicial .
Neste tom, havendo coisa julgada material, qualquer novo julgamento, está violando norma pétrea da Constituição Federal (art. 60, § 4º, IV, da CF/88), não podendo este novo julgamento ter eficácia e nem atingir a coisa julgada. Daí, a impossibilidade de coisa julgada material dúplice. A norma constitucional que garante o respeito à coisa julgada, não se dirige apenas ao legislador, mas também ao Judiciário, de forma que, havendo julgamento com trânsito em julgado, outro não poderá ocorrer . Por isso, a impossibilidade de uma segunda coisa julgada, porque mesmo havendo dois julgamentos há de prevalecer somente o primeiro sendo ineficaz o segundo , porque é proferido contra a lei , sendo ato jurídico inválido .
Existem sentenças que jamais transitam em julgado. Entre tantas, pode-se dizer que também não transita em julgado a sentença inconstitucional, aquela que é proferida em processo em que falta pressuposto processual ou alguma condição da ação. As sentenças proferidas com o vício da inconstitucionalidade, da ausência de pressuposto processual ou mesmo por falta de condições da ação, ostentando tão grave vício, que não podem produzir efeitos algum, menos ainda, o da coisa julgada. Exatamente, isto se dá com a sentença de mérito que julga matéria já alcançada pelo trânsito julgado, que viola a Constituição Federal, por desrespeitar a coisa julgada (art. 5º XXXVI, da CF), contraria o art. 485, IV, V e VI, do CPC/2015, por ausência de pressuposto processual negativo (coisa julgada), e condições da ação, eis que, falta interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido, visto que não se pode pedir novamente que se julgue questão acobertada pelo trânsito em julgado. Nem mesmo havendo pedido neste sentido, o juiz não poderá julgar, porque é ato contrário à lei  e à Constituição Federal (art. 5º, XXXVI) . Para estas sentenças que não passam em julgado, basta ação declaratória para reconhecer a sua ineficácia .  

7.1.1. Sentença inconstitucional
Tornou-se corrente a expressão “coisa julgada inconstitucional”, quando em verdade o que pode ser inconstitucional é o julgado (decisão, sentença ou acórdão) , jamais a própria coisa julgada . No entanto, se tal julgamento for inconstitucional por malferir a Constituição da República, ele jamais poderá ser qualificado como coisa julgada .
O respeito à Constituição é o requisito maior para a validade e eficácia de qualquer ato jurídico e entre estes está o julgamento. Julgamento contrário à Constituição é inconstitucional e não pode prevalecer. É nulo e não terá eficácia alguma. O Julgamento somente poderá ser considerado legítimo e válido quando estiver de acordo com os princípios constitucionais, entre estes, o da legalidade, o do respeito à dignidade humana, o da proporcionalidade, entre outros. Caso contrário, o julgamento será inconstitucional e estéril sem possibilidade de gerar o caso julgado . O caso julgado somente poderá acontecer quando existir um julgado sem afronta à Constituição da República.
Cuidando da sentença inconstitucional, mas se referindo à coisa julgada inconstitucional, THEODORO JUNIOR e FARIA , afirmam: “Dúvida não mais pode subsistir que a coisa julgada inconstitucional não se convalida, sendo nula, portanto, seu reconhecimento independe de ação rescisória e pode se verificar a qualquer tempo e em qualquer processo”. Em outra passagem os mesmos autores afirmam que a decisão judicial transitada em julgado desconforme à Constituição padece do vício da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade . Sendo assim, não pode a sentença inconstitucional passar em julgado, porque o que é nulo não pode ser convalidado.
Proclamando pela nulidade, também aparecem, SLAIB FILHO , DELGADO , NASCIMENTO e PEREIRA JUNIOR , WELSCH , NASCIMENTO , ARMELIN , entre outros. Como é de notória sabença, a nulidade é o vício da mais alta gravidade e, por isso, jamais se convalida, podendo ser alegada em qualquer época e em qualquer grau de jurisdição e, até mesmo, conhecida de oficio . 
Sabe-se que as nulidades processuais de regra, são sanadas com o trânsito em julgado da sentença, quando então se dá a eficácia preclusiva da coisa julgada prevista no art. 508 do CPC. Todavia, por ser caso de nulidade, a inconstitucionalidade do julgamento (decisão, sentença ou acórdão), jamais será afetada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, podendo ser alegada a qualquer momento e por qualquer meio, independentemente de qualquer formalidade. Pode ser alegada dentro do próprio processo de execução por petição simples ,  ou por qualquer outro meio do qual dispuser o interessado, porque a nulidade jamais se convalida, não se exigindo meio específico para a sua alegação e declaração e nem poderá existir coisa julgada a amparar a nulidade .
De outro lado, pela inexistência da sentença inconstitucional aparece DANTAS , para quem a coisa julgada inconstitucional é algo que não existe, acrescentando: “em se tratando de coisa julgada inconstitucional, o atentado à Constituição poderá ser invocado a qualquer momento e em qualquer instância ou Tribunal, pois se trata de decisão inexistente” . Também proclama a inexistência de sentença inconstitucional DIAS , Francisco Barros ao expressar: “4. A sentença que afronta um princípio constitucional deve ser tida como inexistente, por sua incoerência com o ordenamento jurídico vigente”.
No mesmo sentido, expressam: ALVIM WAMBIER e MEDINA . Segue-se este entendimento BARROS DIAS , para quem, a sentença que afronta um princípio constitucional, deve ser tida como inexistente, por sua incoerência com o ordenamento jurídico vigente . Também na jurisprudência encontram-se exemplos deste entendimento .
Será inconstitucional a sentença que contrariar a norma expressa da Constituição da República, bem como aquela que der interpretação não condizente com os mandamentos constitucionais ou ainda aquela que der aplicação ou interpretação de lei ou ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal (art. 525, § 12 e 535, § 5º, do CPC/2015). Assim se dá com aquela que contrariar a coisa julgada.
A questão em saber se a sentença inconstitucional é nula ou inexistente, parece não haver maior relevância prática. O que importa é que ela jamais poderá passar em julgado e, por isso, não pode ganhar o selo da imutabilidade que caracteriza a coisa julgada. De qualquer forma, entenda-se pela nulidade ou pela inexistência, o que importa é que a sentença inconstitucional, não pode produzir efeitos, e assim, não pode ser qualificada pela coisa julgada. Portanto, jamais passará em julgado , não se chegando a se erigir em segunda coisa julgada.
Por não passar em julgado, esta segunda sentença pode ser objeto de impugnação a qualquer tempo e por qualquer meio, em qualquer grau de jurisdição. ALVIM WAMBIER e MEDINA  ensinam: “Na verdade, a inexistência, no processo, e especificamente a inexistência das sentenças, pode ser alegada a qualquer tempo, por meio (ou no bojo) de qualquer ação, inclusive a ação de execução. Assim nada haverá a ‘rescindir’, pois sentenças inexistentes não ficam acobertadas pela autoridade da coisa julgada”.
No mesmo sentido aponta DELGADO , para quem o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode dar-se a qualquer tempo e em qualquer procedimento, não se exigindo ação própria e nem procedimento predeterminado. Disto resulta que a sentença inconstitucional, tal qual, aquela que julga pela segunda vez, questão já acobertada pela coisa julgada, não pode passar em julgado, evidenciando a impossibilidade de segunda coisa julgada. Se não pode haver outro julgamento depois da formação de coisa julgada sobre o primeiro, por maior razão não haverá coisa julgada, porque o segundo já nasce com o vício da inconstitucionalidade. Em se tratando de julgamento inconstitucional há quem prega a dispensa do prazo para a propositura de ação rescisória, podendo o interessado se valer de qualquer ação para obter a declaração de ineficácia do julgamento viciado .

7.1.2. Ausência de pressuposto e condição da ação
Ausente algum pressuposto do processo ou alguma condição da ação, o julgamento será ineficaz e não pode produzir a qualidade de coisa julgada . No caso de julgamento que viola a norma constitucional sobre a coisa julgada e novamente julga o que já se encontra julgado e acobertado de imutabilidade da coisa julgada, é julgamento ineficaz porque falta ao segundo processo o interesse de agir que é uma das condições da ação. Faltando legitimidade de parte ou interesse de agir, mesmo que o processo chegue ao julgamento de mérito não poderá produzir a coisa julgada em face da ineficácia do julgado nessa situação . Quando já existente coisa julgada aquilo que foi decidido se torna imutável, faltando interesse de agir em caso da parte pretender voltar a juízo para buscar novo julgamento . Neste caso o novo julgamento é proibido, sendo desnecessário e inadequado qualquer pedido de novo julgamento . Havendo coisa julgada não pode mais apreciar o pedido, seja no mesmo ou em outro processo, seja o mesmo ou outro juízo .

7.1.2.1. Falta de condições da ação
A falta de qualquer das condições da ação, no atual sistema processual pátrio, não permite que se chegue ao julgamento de mérito . Não se podendo chegar ao julgamento de mérito, por via de conseqüência, também não se pode produzir caso julgado material. Dúvida aparece quando ausente qualquer das condições da ação e, mesmo assim, o juiz profere sentença de mérito.
ARRUDA ALVIM, sustenta que nos casos em que falte uma das condições da ação, a sentença e o acórdão não podem fazer coisa julgada . Também BOTELHO DE MESQUITA , reconhece a ineficácia da sentença proferida entre partes ilegítimas. Como é caso de ineficácia não pode produzir efeito e nem ser atingida pela coisa julgada . Em sendo assim, não será a ausência de recurso que implicará em coisa julgada. Mesmo quando passada a oportunidade recursal, o julgado no processo em que falte uma das condições da ação, permanecerá sem a coisa julgada . Neste caso não é a ausência de recurso que impulsionará a coisa julgada, pois, tal fenômeno não acontecerá por falta de condições da ação, pois, a ausência das condições da ação impede a formação da coisa julgada .
Quando existente a coisa julgada, as partes não mais podem voltar e pretender discutir a questão julgada . Caso voltem a juízo pretendendo novo julgamento, o pedido não pode ser julgado pela segunda vez, porque faltará interesse de agir que é uma das condições da ação , impondo-se, neste caso, a extinção do processo sem julgamento de mérito por carência da ação. Mas, se apesar desta carência, ocorrer julgamento de mérito, este não passa em julgado . A garantia constitucional da coisa julgada, não permite que esta seja prejudicada por lei, o que impede que a mesma questão já julgada possa ser objeto de renovação da discussão e de novo julgamento . Nem as partes podem voltar a discutir a questão julgada, e nem o juiz poderá julgá-la pela segunda vez . Acontecendo um segundo julgamento, por certo não acontecerá uma segunda coisa julgada, porque este julgamento não pode passar em julgado pela sua ineficácia .
7.1.2.2. Falta de pressuposto processual
Os pressupostos processuais são requisitos que servem para dar regularidade ao processo. Existem pressupostos processuais que provocam apenas irregularidade do processo, como aqueles cuja falta fica sujeita à anulabilidade, não prejudicando a validade ou a existência do processo, casos em que a sentença proferida pode passar em julgado.
Todavia, não se pode cogitar de coisa julgada material quando o processo se recente da falta de pressuposto de validade ou de existência. Se faltar pressuposto de validade, o processo não vale; se não vale, não pode produzir efeitos. De outra ótica, se faltar pressuposto de existência, o processo não chega a existir e, por isso, não pode produzir a coisa julgada.
A maioria dos chamados pressupostos processuais, que em alguns casos não têm natureza processual, mas, apenas procedimental , a sua ausência em boa parte pode ser convalidada  e, com isso, alcançada pela eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508, do CPC/2015)  e  . No entanto, existem pressupostos, cuja ausência implica na invalidade do processo e, por via de conseqüência, também da sentença , de tal forma que não se pode pensar em convalidação e nem em eficácia preclusiva da coisa julgada, porque, nem mesmo coisa julgada haverá . Havendo coisa julgada (pressuposto negativo), além da impossibilidade jurídica de um segundo julgamento, implica também em falta de interesse jurídico, o que impede um segundo julgamento de mérito e, por via de consequência, a impossibilidade de uma segunda coisa julgada.
Quando se tratar de nulidade absoluta ou de inexistência do processo e da sentença, não poderá haver coisa julgada, pois esta figura processual somente poderá aparecer nos processos regulares e não em processo em que falte algum pressuposto cuja presença é indispensável. Nesta hipótese, não haverá coisa julgada e nem eficácia preclusiva, podendo o vício ser reconhecido a qualquer momento e, em qualquer grau de jurisdição .
A presença de coisa julgada que é um pressuposto processual negativo implica em falta de pressuposto processual, não podendo haver um segundo julgamento . Em verdade a coisa julgada implica em proibição de segundo julgamento sobre a mesma causa, sendo que se vier a ocorrer, em face do impedimento legal , o ato nasce viciado e não pode produzir efeito.

7.2. Prevalência do segundo julgado
 Como foi anotado acima, pode haver um segundo julgamento, mas, não uma segunda coisa julgada. Apesar de haver um forte contingente a sustentar pela impossibilidade de haver uma segunda coisa julgada, mesmo assim, não faltam vozes a concordarem com a sua existência e, até mesmo, pregarem pela sua prevalência sobre a primeira . A jurisprudência apresenta-se em divergência, sendo possível encontrar julgado corroborando com esta posição . Todavia, não se pode concordar com tais posições em razão dos vários aspectos que serão expostos a seguir:    

7.2.1. Impossibilidade de comparação entre Lei e coisa julgada
 Talvez o mais forte argumento utilizado por aqueles que pregam a prevalência do segundo julgamento em detrimento do primeiro seja o de que como a lei a posterior revoga a anterior, assim também deve ser com a coisa julgada . Mas, tal argumento não convence.
A lei posterior somente revoga a anterior, porque ela é resultado de atividade lícita exercida pelo legislador, cuja função é mesmo atualizar as leis. Trata-se de ato legítimo. Tal não ocorre com o julgamento que se faz da mesma questão após a existência de coisa julgada, porque este ato é inconstitucional e ilegal. O ato legal pode substituir o outro legal; mas, o ato ilegal, jamais, poderá substituir outro que legal. Disto resulta que a segunda lei é legal e a segunda sentença é ilegal e, por isso, esta não pode prevalecer .
O sistema jurídico autoriza a lei nova revogar a anterior, ao contrário, o sistema constitucional impede que se modifique a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF) . A diferença entre a lei e a coisa julgada é tão grande que ambas não podem ser comparadas. A lei é feita para ser modificada (atualizada) e a coisa julgada é imodificável por disposição constitucional .

7.2.2. Limites do julgamento
Aqueles que defendem a idéia de que deve prevalecer, o que dizem ser a segunda coisa julgada, certamente não atentam para detalhes elementares da prestação jurisdicional. Em primeiro lugar, pode-se dizer que a prestação jurisdicional somente ocorre uma vez. Depois, só se presta jurisdição nos limites da lide proposta pelas partes (art. 141, do CPC) e do respectivo pedido (492, do CPC). Em havendo repetição da ação, mas sem pedido do desfazimento do julgamento anterior, isto não pode ocorrer e prevalecerá o primeiro .
Para se falar em repetição do julgamento e de eventual segunda coisa julgada, a lide haveria de ser a mesma e os pedidos os mesmos . Se assim o for, não haverá espaço para se discutir o resultado do primeiro julgamento e nem em se remover a coisa julgada antes instalada por isto não é objeto do pedido (arts. 141 e 492, do CPC). Se a parte pretender discutir o resultado do primeiro julgamento, já não será a mesma causa (art. 337,§ 2º, do CPC) e, por isso, não se pode falar em repetição de julgamento e nem em segunda coisa julgada.
Se a parte em repetição da mesma ação não pede revisão do primeiro julgamento e nem o afastamento da primeira e única coisa julgada, isto não poderá ser julgado por se encontrar fora dos limites da lide  e do pedido . Conforme ensina BOTELHO DE MESQUITA , a lide entra no processo na medida em a parte a coloca na petição inicial, ficando, assim, a lide limitada no processo conforme a propositura do autor. Não havendo pedido de afastamento do julgamento e da coisa julgada anteriores, isto não poderá ser julgado e não se há de falar em segunda coisa julgada, muito menos em prevalência desta.

7.2.3. Ineficácia do segundo julgamento sobre a mesma causa
Se pudesse haver um segundo julgamento sobre a mesma causa, de nada valeria o instituto da coisa julgada e nem se haveria de proibir a repropositura da ação. As repetições de ações seriam legítimas e não seriam questões preliminares. (arts. 337, VII e X e 505, do CPC.
Quando existente coisa julgada material, o julgamento atinge a imutabilidade de forma que nenhum outro julgado poderá remover a coisa julgada, salvo no caso excepcional da ação rescisória. Neste sentido, ainda que exista um segundo julgamento, este não poderá produzir nova coisa julgada, em razão da ineficácia que o acompanha .
Como o segundo julgamento da causa é contrário à Lei , porque esta dispõe que em caso tal a ação deve ser extinta sem julgamento de mérito (art. 485, do CPC), ele não poderá produzir efeito algum. A norma impõe a extinção da ação sem julgamento, assim, não sendo atendida tal imposição, o julgamento de mérito repetitivo é tido viciado pela nulidade, sendo só por isso ineficaz sem a possibilidade de passar em julgado. Ainda, este julgado repetitivo é violador da Constituição Federal (art. 5º XXXVI, da CF), o que significa que mais do que ser nulo, é ele inexistente .
De uma maneira geral o segundo julgamento de mérito é ineficaz, seja pela nulidade, seja inexistência, o que importa é que não pode produzir efeito algum, menos ainda a coisa julgada. Além de não poder produzir a coisa julgada, também não pode produzir efeito de destruidor da coisa julgada anterior. Não pode afastar a coisa julgada anterior, por vários razões, entre elas, citam-se algumas: a) O juiz não pode julgar a causa pela segunda vez; b) A coisa julgada somente pode ser afastada por ação rescisória  e não pelo mesmo juízo; c) Precisa de pedido específico  de rescisão o que não pode ocorrer em repetição da ação já julgada; d) O autor somente pode levar a juízo conflito (Lide) ainda não solucionado; ; e) Se no segundo processo não consta pedido de afastamento da coisa, isto não pode ser julgado e, se o for, será extra-petita e nulo, porque fere as normas dos arts. 141 e 492, do CPC , além de contrariar a proteção constitucional da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF).  

7.2.4. Dispensa de ação rescisória
Sabidamente, a ação rescisória é adequada para afastar a coisa julgada, nos casos de existência e validade do julgado (art. 966, do CPC), que contém apenas irregularidades, possíveis de ser sanadas com o transcurso de dois (2) anos (art. 975, do CPC).
Quando se tratar de ato jurídico nulo ou inexistente, não há necessidade de ação rescisória, podendo ser utilizada a ação declaratória para obter a declaração da nulidade ou inexistência ou até mesmo da ineficácia do referido ato. No caso de segundo julgado de causa definitivamente julgada e com trânsito em julgado em razão da gravidade do vício que ostenta o segundo julgamento, dispensa-se a ação rescisória . A ação rescisória não é necessária e nem adequada para declarar a nulidade ou a inexistência do julgado . Alguns autores admitem o uso facultativo da ação rescisória, mas sem a limitação do prazo de dois anos .
Quando ocorre um segundo julgado sobre conflito já solucionado com trânsito em julgado, este é ilegal e inconstitucional, enquadrando-se nas categorias tanto de nulidade, bem como de inexistência, motivos que o impede de ser qualificado com nova coisa julgada. Por se tratar de ato jurídico eivado de vício tão grave (nulidade e/ou inexistência), pode ser desfeito por simples ação declaratória  a qualquer tempo, dispensando-se a ação rescisória .
O ato de julgar novamente causa com decisão transitada em julgado, é tão grave, que não comporta convalidação, por isso, é dispensável a ação rescisória, podendo a parte se valer de simples ação declaratória . Como informa ALVIM doutrinadores outros entendem pela preponderância da primeira decisão, eis que a segunda sentença proferida em ofensa à coisa julgada não deve ser tomada como válida, pois a coisa julgada constitui garantia constitucional que deve prevalecer ainda que transcorrido o prazo de dois anos do art. 495 do CPC/1973 (art. 975 do CPC/2015) . Por não comportar convalidação é que este segundo julgado pode ser declarado nulo e/ou inexistente  ou até mesmo ineficaz, a qualquer tempo por simples ação declaratória , por que esta não está sujeita à prescrição e nem à decadência.

7.2.5. A incoerência na exigência de ação rescisória para desfazer o segundo julgado
Existem aqueles que entendem existir uma secunda coisa julgada e, que para desfazê-la, é necessária ação rescisória. Afirmam que sem ação rescisória, prevalece a segunda coisa julgada . A admissão da existência de uma segunda coisa julgada, já parece estar sustentada em equívoco. A exigência de ação rescisória para rescindir o segundo julgado, sem a qual, este prevalecerá em detrimento do primeiro com trânsito em julgado, mais do que um simples equívoco, parece haver certa incoerência. Como se imaginar que para o segundo julgado é necessária ação rescisória para desfazê-lo, e para desfazer o primeiro julgado, não?
O TJGO na Apelação cível, nº 22467-46.2002.8.09.0011, curiosamente, decidiu: “Desconstituição do segundo decisum que só pode ser feita através de acolhimento de recurso interposto para anulá-lo ou por meio de ação rescisória” (RT. v. 920, p. 1021), mas no corpo do acórdão, contraditoriamente, inseriu: “Isso porque, no meu modo de interpretar a legislação, proferido o veredicto, o juiz finda seu oficio jurisdicional, não mais podendo revoga-lo sob pena de grave violação da coisa julgada o que, por consequência traz instabilidade às relações jurídicas outrora estabelecidas”. (RT, v. 920, p. 1023). Ora, como apontar a impossibilidade de se revogar a sentença transitada em julgado e, ao mesmo tempo, permitir que em segundo julgamento, possa desfazê-la. Se o juiz não pode revogar o julgado diretamente no processo, também não pode fazê-lo indiretamente através de outro processo posterior, em verdadeiro disfarce, para afastar a verdadeira coisa julgada anterior.
De outra forma, se nem mesmo a lei (art. 5º XXXVI, da CF) ou a emenda constitucional (art.60, § 4º, IV, da CF), poderá prejudicar a coisa julgada, com maior razão, esta não pode afastada por simples julgado posterior, que não seja a ação rescisória. 
O engano se apresenta com maior clareza, ao se pensar que a lei (art. 966, do CPC) somente admite o desfazimento da coisa julgada (primeira e única) em casos especiais através de ação rescisória. Como imaginar que um julgamento qualquer pelo simples fato de ser posterior possa desfazer a coisa julgada antes firmada?  Ora, se a lei diz que somente por ação rescisória em casos especiais é que pode haver o desfazimento da coisa julgada, como imaginar que qualquer outra ação e em qualquer caso genérico, possa desfazer a coisa julgada? Imaginar-se que este segundo julgamento possa tirar a eficácia de coisa julgada do primeiro julgamento, é dar a este mais força do que a ação rescisória que somente pode ser aplicada em casos especialíssimos.
Exigir a propositura de ação rescisória para rescindir o segundo julgado e não fazer o mesmo com relação ao primeiro julgado com trânsito em julgado, é indisfarçável incoerência. A lei não permite que a coisa julgada (primeira e única) seja desfeita por qualquer outra ação que não seja a ação rescisória (art. 966, do CPC). O que não se pode é inverter as coisas e dispensar a ação rescisória no desfazimento do primeiro julgamento com trânsito em julgado legítimo e, exigi-la, para desfazer o segundo julgamento que por ser ilegítimo nem mesmo pode transitar em julgado, como acima demonstrado.
Fosse permitido um segundo julgamento qualquer desfazer a coisa julgada legítima anterior, não haveria segurança jurídica e nem a imutabilidade do julgamento transitado em julgado. A figura da coisa julgada perderia o sentido, pois, a parte vencida poderia a todo tempo provocar discussão sobre a mesma questão julgada, afastando a indiscutibilidade e a imutabilidade que são os fins maiores da existência da coisa julgada . Também não pode falar em convalidação dos vícios do segundo julgamento pela sua coisa julgada, porque esta não chega a acontecer em razão do grave vício que carrega .
7.2.6. Ação declaratória
Como disposto acima, pode haver o segundo julgado, mas não pode haver a segunda coisa julgada sobre a mesma demanda decidida. Desta forma, sempre que houver um segundo julgamento sobre a demanda já decidida com trânsito em julgado, o mesmo não poderá prevalecer, visto não ser eficaz para ser qualificado pela coisa julgada. Como este julgado é ilegal e inconstitucional por ferir a coisa julgada anterior, ele jamais poderá passar em julgado. Não passará em julgado em razão de sua ineficácia no mundo jurídico.
Como o segundo julgamento não pode passar em julgado , logo, dispensa a ação rescisória para desfazê-lo, porque, uma vez que não produz efeito, nada há a ser desfeito. Não há impedimento, para o caso do interessado se utilizar da ação rescisória, mas esta não é a mais adequada e nem estará sujeita à decadência pelo decurso do prazo. A ação rescisória somente é necessária para desconstituir a coisa julgada existente, mas, como o segundo julgamento é ineficaz e não produz a coisa julgada, nada há a desconstituir. Para o segundo julgamento, o caso não é de desconstituição, mas, somente de declaração.
Para combater o segundo julgamento que já nasce com os vícios de nulidade e inexistência e que por isso não pode gerar efeitos, a ação adequada para obter a certeza da ineficácia do segundo julgado, quer pela nulidade, quer pela inexistência é a ação declaratória  e, esta é imune a qualquer prazo, seja este de decadência ou mesmo de prescrição. Portanto, a declaração de ineficácia (nulidade ou inexistência) do segundo julgado, não exige ação rescisória e, pode ser obtida a qualquer tempo, visto que os vícios deste ato não se convalidam e o mesmo pode ser declarado ineficaz a qualquer momento, sem a possiblidade de prevalecimento por si mesmo e, nem para sobrepor ao primeiro julgamento que foi qualificado pela coisa julgada. Desta forma o segundo julgamento jamais poderá prevalecer em detrimento do primeiro que foi atingido pela coisa julgada.

7.3. Prevalência condicionada do segundo julgado
Alguns autores pregam a prevalência do segundo julgado até que ele seja submetido à ação rescisória. Entendem que a ação rescisória é necessária para desfazer o segundo julgamento, permanecendo este válido até que seja rescindido.
Curiosa é posição assumida por alguns, como DINAMARCO  e FIGUEIRA JUNIOR , ao pregarem que a segunda coisa julgada fica sujeita à rescisão através de ação rescisória. Isto porque, em se tratando de julgamento inconstitucional, este não poderá produzir efeito, seja sob o entendimento de nulidade ou mesmo de inexistência. Em qualquer hipótese não se pode falar em segunda coisa julgada. O que é nulo ou inexistente não pode passar em julgado. Também, a ação rescisória não é apropriada e nem a única para os casos de nulidade ou de inexistência. A ação rescisória é apropriada somente para os casos de mera rescisão e não para os casos de nulidade ou de inexistência. Para estes casos pode-se utilizar da ação rescisória, mas esta não é a única, a exemplo dos casos de nulidade ou falta de citação em que se tem admitido a ação rescisória subsidiária e, não como única e última medida cabível.
Os casos em que se aplicam a ação rescisória (art. 966, do CPC), não incluem a nulidade e nem a inexistência, contendo somente os casos de mera rescisão e, mesmo assim, uma vez ultrapassado o prazo desta (art. 975, do CPC), ocorre a convalidação, o que não pode ocorrer no caso de segundo julgamento da causa já julgada e com trânsito em julgado por se tratar de julgamento inconstitucional. Este aspecto não foi tratado de forma expressa por FIGUEIRA JR e nem DINAMARCO, mas, pelo que tudo indica, há inclinação para a prevalência da segunda coisa julgada, no caso de não haver ação rescisória.

7.4. Impossibilidade de convalidação do segundo julgado
O segundo julgamento que não pode ser qualificado pela coisa julgada, também não pode ser convalidado. Trata-se de ato contaminado por vício tão grave, que até mesmo a doutrina diverge quanto à natureza do vício, ora afirmando ser caso de nulidade, ora ser caso de inexistência. De qualquer forma, trata-se de ato que não comporta convalidação, passe o tempo que passar . A nulidade, como é por demais sabido, não comporta correção e nem convalidação em razão de conter vício de origem e, com isso, a contaminação de todo ato o que impede que o mesmo possa ser convalidado pelo decorrer do tempo. Em caso de se entender pela inexistência do ato, o que parece mais acertado, aí sim, nem mesmo, sobre convalidação se pode pensar, porque não há como convalidar algo que não existe. Alguns autores admitem o grave vício, mas ao mesmo tempo, admitem a convalidação após o transcurso de dois anos, o que é, por outros, contestada . A inconstitucionalidade do segundo julgamento impede o seu nascimento regular, o que o torna incapaz a gerar efeitos, caracterizando-o, como ato inexistente juridicamente e, como tal, incapaz de gerar coisa julgada e nem permitir a sua convalidação.
Como ato que não pode ser convalidado, também não pode se sobrepor a outro. Disso resulta que o segundo julgado jamais poderá se sobrepor ao primeiro. Tanto é verdade que o julgado inconstitucional é o mesmo que ato inexistente, que até mesmo a lei processual, qualifica como inexistente a obrigação constante de título judicial advindo de semelhante situação, considerando como inexigível a obrigação nele estipulada (artigos 525, § 12 e 535, § 5º, do CPC).  Se houvesse convalidação destes julgados inconstitucionais, não teriam sentido as normas dos artigos mencionados e, até mesmo, se tornariam letras mortas. As normas dos artigos 525,§ 12 e 535, § 5º do CPC, autorizam a alegação desta inconstitucionalidade até mesmo pela via de impugnação ao cumprimento de sentença ou até mesmo pela via da exceção de pré-executividade.

7.5. Impossibilidade de prevalência do ato ilegítimo em detrimento do ato legítimo
Jamais o segundo julgado poderá prevalecer em detrimento do primeiro julgamento que transitou em julgado em razão daquele ser oriundo de atividade ilícita, tanto da postulação, bem como do segundo julgamento. A postulação e o julgamento são atos ilícitos, nulos em que não podem prevalecer .
Todo ato jurídico para ter validade, precisa ter objeto lícito e forma prescrita ou proibida em lei (art. 104, II e III, do Código Civil). Como a repropositura da mesma ação não constitui objeto licito, logo infringe a norma do art. 104, II, do CC, configurando ato ilícito , sendo caso de nulidade na versão do art. 166, II, do Código Civil. Também a repetição da ação, com o fim de afastar a coisa julgada, além do objeto ilícito, ainda não se enquadra na forma prescrita em lei (art. 104, III, do CC), já que isso se exige ação rescisória, sendo o julgamento oriundo desta segunda ação totalmente nulo, porque contrário à forma prevista em lei (art. 166, IV, do CC). Ainda, o processo da segunda ação é absolutamente nulo, porque tem por objetivo fraudar lei imperativa, que proíbe a contrariedade à coisa julgada, sendo este mais um motivo para caracterizá-lo como ato ilícito e caso de nulidade (art. 166, VI, do CC) .  
Como a repropositura de ação já julgada e com trânsito em julgado, bem como, o seu julgamento são atos proibidos por lei, sujeitos à nulidade, o processo assim formado é nulo, bem como nulo é o segundo julgamento nele proferido. A lei ao contemplar a nulidade absoluta de atos contrários à lei o faz, em razão de interesse maior que é a segurança, a tranquilidade e a paz social .
Visto desta forma, parece fácil compreender que o segundo julgamento por ser ilegítimo, não pode prevalecer em detrimento do primeiro que transitou em julgado com toda legitimidade. Do contrário, seria admitir a preponderância de um ato ilegítimo, em detrimento de outro absolutamente legítimo.

8. PREVALÊNCIA DO PRIMEIRO JULGAMENTO PASSADO EM JULGADO
A prevalência do primeiro julgamento transitado em julgado, além de ser questão de ordem jurídica, de lógica é também de bom senso . Admitir a prevalência de um segundo julgamento após a fixação da coisa julgada em processo anterior, é deletar este instituto do mundo jurídico. A admitir a prevalência de um ato irregular e ilegítimo como o é segundo julgamento sobre o primeiro que é legítimo e que passou em julgado é quebrar todo sistema jurídico até então construído. A ser assim, estar-se-á abrindo as porteiras e legitimando a repetição de demandas, fazendo com que isto se tornasse legítimo e deixasse de ser matéria preliminar capaz de impedir o trâmite de uma segunda postulação sobre a mesma lide. Ao legitimar a repropositura da ação estar-se-á pondo fim à figura da coisa julgada.
Não se pode admitir a existência de duas coisas julgadas sobrepostas. Se já existe uma coisa julgada, outra não poderá ocorrer. O que pode ocorrer são dois julgamentos sobre a mesma causa, mas, nunca duas coisas julgadas, porque a ocorrência de uma coisa julgada, impede a ocorrência de outra. A prevalência do primeiro julgamento que transita em julgado sobre o segundo que nem poderia ser julgado, parece ser indicativo de ordem lógica, de interpretação teleológica e sistemática . Havendo coisa julgada, a mesma causa não pode mais ser levada a julgamento e, se isto acontecer o segundo julgamento será ineficaz. O julgamento repetitivo nasce com vício insanável (inconstitucionalidade e ilegalidade), podendo receber as conotações de inexistência, de nulidade ou mesmo genericamente de ineficácia , o que o sistema não permite é que ele venha produzir efeito. Não produzindo efeito, logo, não produz a coisa julgada .
A prevalência da coisa julgada (primeira e única) sobre qualquer outro julgamento posterior (salvo o de ação rescisória), como por inúmeras vezes fora entendido, parece ser uma exigência lógica em face da sistemática jurídica que rege a espécie . Na legislação portuguesa, com melhor redação, existe previsão expressa indicando a prevalência do primeiro julgamento que passa em julgado, em detrimento do segundo que jamais passará em julgado . Dizer-se como o fazem alguns, que o segundo julgamento prevalece sobre o primeiro a ponto de prejudicar a sua coisa julgada, além de injurídico, ainda não é possível que tal efeito se incorpore ao segundo julgamento, até mesmo porque para isso não há pedido e sem pedido não pode haver julgamento a produzir tal efeito .
Também o vetusto argumento de que uma vez ultrapassado o prazo de dois anos o segundo julgado passa a ter preferência sobre o primeiro é falso. Isto porque, se o segundo não pudesse ser desfeito depois de ultrapassados os dois anos da ação rescisória, como poderia o primeiro julgado ser a qualquer tempo desfeito pelo segundo? Aquele que precisa de ação rescisória para o afastamento da coisa julgada é, exatamente o primeiro julgado com coisa julgada, visto que o segundo, nem sequer pode passar em julgado, por ser juridicamente inexistente  .
A se permitir que possa o segundo julgamento passar em julgado, é legitimá-lo, bem como, legitimar a segunda postulação, sem que esta pudesse ser rechaçada ou reprimida. Assim o anarquismo seria implantado e todos poderiam repropor a mesma ação quantas vezes quisessem, o que bom senso não pode permitir.

8. 1. Necessidade de ação rescisória para desfazer a coisa julgada
A coisa julgada (primeira e única) somente pode ser desfeita nos casos específicos previstos no art. 966 do CPC, através de ação rescisória. Somente a via da ação rescisória é a adequada para afastar a incidência da coisa julgada . Uma vez, passada em julgado a decisão, nenhum juiz poderá julgar a mesma causa, sob pena de violar a coisa julgada que é uma garantia constitucional (art. 5º XXXVI, da CF). Nenhum juiz, seja no mesmo ou em outro processo, poderá decidir novamente as questões já decididas à mesma lide (art. 505, do CPC). Desta forma, o juiz não pode decidir questão já decidida e acobertada pela coisa julgada, e se por acaso vier a julgar novamente, esta decisão é contrária à lei e à Constituição Federal e não pode produzir efeito algum. Menos ainda, o de nova ou segunda coisa julgada.
O descontentamento com a decisão, a malícia ou má-fé do vencido, não pode permitir que ele reproponha ação para discutir a mesma causa já decidida com trânsito em julgado. Se a lei proíbe o juiz de julgar causa já julgada (art. 505, do CPC), logo, qualquer pedido para novo julgamento será juridicamente impossível, porque contrário à lei. Assim, a parte não pode pedir novo julgamento porque isto é proibido por lei e ao mesmo tempo, trata-se de inadequação do pedido, o que implica em falta de interesse de agir, que é uma das condições da ação, que impede o julgamento de mérito.
A única forma de atacar a coisa julgada é através de ação rescisória nos casos restritos do art. 966, do CPC. Não existe outra forma de desfazer a coisa julgada legítima. Alguns autores admitem a ação declaratória ou outra qualquer que pode chegar ao mesmo resultado, tais como embargos à execução, impugnação ao cumprimento de sentença, mas, o fazem, por entenderem como ilegítima a coisa julgada, utilizando-se da denominação de quebra atípica da coisa julgada . Mas, mesmo assim, esta ação deve conter o pedido específico de desconstituição da coisa julgada anterior , o que em verdade não será a mesma ação e sim uma ação de desconstituição do julgado, que por vício não poderia passar em julgado.
Não se pode imaginar que a simples repetição da ação já julgada, poderá assumir a função rescisória, porque esta função rescisória somente pode ser efetivada em ação rescisória autorizada pelo art. 966, do CPC e, mesmo assim, com pedido específico . Se pudesse o simples julgamento repetitivo sem pedido expresso desfazer a coisa a julgada anterior, seria o mesmo que se autorizasse o juiz a rescindir o julgado de oficio , se afastando por completo do pedido do autor, o que a lei não permite e nem o bom senso poderá permitir .

CONCLUSÃO
Diante destas colocações apresentadas, podem-se tirar algumas conclusões:
1. Fica evidente que não pode haver uma segunda coisa julgada sobre a mesma demanda, porque de rigor não deve haver nem mesmo um segundo processo.
2.  Mas, se houver uma segunda postulação e um segundo julgamento estes atos serão contrários à sistemática processual, bem como à Constituição Federal (art, 5º, XXXVI), não podendo produzir efeito algum.
3. Uma segunda postulação sobre causa já julgada é proibida pelo sistema jurídico, acontecendo isso, há infringência ao princípio constitucional de proteção à coisa julgada, bem como contrariedade ao sistema processual, sendo que nesta hipótese o segundo processo deve ser extinto sem julgamento de mérito.
4. Mesmo passando despercebida a existência de anterior coisa julgada, o segundo julgamento é ineficaz por caracterizar nulidade por contrariar legislação processual e ao mesmo tempo, a inexistência por ser inconstitucional por violar a Constituição Federal, não produzindo efeito algum, e se não pode produzir efeito algum, muito menos nova coisa julgada;
5. É certo de que nenhum ato ilícito (ilegítimo) pode sobrepor-se a outro legítimo. A aberração jurídica é pensar que ato ilegítimo e nulo, possa prevalecer em detrimento de outro legítimo e válido. Assim, o segundo julgamento, jamais poderá prevalecer sobre o primeiro que transitou em julgado.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda e MIRANDA, Flávia Poyares. Conflito entre coisas julgadas. REpro, v. 244. São Paulo: Revista dos Tribunais, junho, 2015.
ALVIM, Thereza. Questões prévias e os limites da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.977.
______ Da assistência litisconsorcial. REPRO, v. 11-12. São Paulo: Revista dos Tribunais, julho/dezembro, 1.978.
ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda e MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. Meios de impugnação das decisões transitadas em julgado. In; NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, José Augusto(Org.) Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006.
AMARAL SANTOS, Moacir. Comentários ao CPC, vol. IV. Rio de Janeiro. Forense, 1.976.
ARMELIN, Donaldo. Alterações da jurisprudência e seus reflexos nas situações já consolidadas sob o império da orientação superada, in Tendências do moderno processo civil brasileiro. Coords. Lucio Delfino, Fernando Rossi, Luiz E.R. Mourão e Ana Paula Chiovitti. Belo Horizonte-Mg: Editora Fórum, 2008. 
ARRUDA ALVIM, J.M. – Exceção de pré-executividade – Falta de condições da ação – sentença de mérito; REPRO, 72. São Paulo: Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 1.993.
BOTELHO DE MESQUITA, José Ignacio. Coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 
______ Teses, Estudos e Pareceres de Processo Civil, v. 2. São Paulo: RT, 2005.
CALMON DE PASSOS, J.J. Comentários ao CPC, v. III. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed, 1.977.
CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivo da coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2ª ed. 1.988.
______ Execução fiscal e embargos do devedor. Rio de Janeiro: Forense, 1.978.
CHEIM JORGE, Flávio. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho procesal civil, tomo I. Trad. José Casais y Santaló. Madrid: Réus, 1.977.
DANTAS, Ivo. Coisa julgada inconstitucional: declaração de inexistência. in Coisa Julgada Inconstitucional. Coords. Carlos Valder do Nascimento e José Augusto Delgado. Belo Horizonte: Forum, 2006.
DELGADO, José Augusto. Reflexões contemporâneas sobre a flexibilização, revisão e relativização da coisa julgada quando a sentença fere postulados e princípios explícitos e implícitos da Constituição Federal. Manifestações doutrinárias. in Coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Forum, 2006.
DIAS, Francisco Barros. Breve análise sobre a coisa julgada inconstitucional. RT. nº  758. São Paulo: Revista dos Tribunais, dezembro de 1.998.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. III. São Paulo: Malheiros, 4ª ed. 2004.  
______ Relativizar a coisa julgada material, in Coisa julgada inconstitucional. Coord. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: América jurídica, 2002.
DOWER, Nelson Godoy Bassil. DPC.Curso básico. V. 1. São Paulo: Editora José Buschastky, 1.974.
FERRAZ, Sergio. Assistência litisocnsorcial no Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.979.
FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual civil. v. 1. São Paulo: Saraiva, 9ª ed, 2003.
FIGUEIRA JR, Joel Dias. Comentários ao CPC, v. 4, t. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
FREDERICO MARQUES, Jose. Instituições de DPC. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1.971.
______ Manual de direito processual civil. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1.974.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa.  Coisa julgada – Novos enfoques. São Paulo: Método, 2007.
GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995.
GOMES DA CRUZ, José Raimundo. Pluralidade de partes e intervenção de terceiros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.991.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Considerações sobre os limites objetivos e a eficácia preclusiva da coisa julgada.  Jornal Síntese. N° 60. Fevereiro/2002.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, Editor, 2ª ed. 1.975.
LIEBMAN, Enrico Túlio. Embargos do executado. Campinas: M.E. Editora, 2.000.
LIMA GUERRA, Marcelo, Execução forçada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.995.
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2ª ed. 2003.
MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte-MG: Forum, 2008.
_____ Coisa julgada, condições da ação e impossibilidade de repropositura da demanda. Revista Dialética de Direito Processual, v. 17. São Paulo: Dialética, agosto de 2004.
NASCIMENTO, Carlos Valder do e PEREIRA JUNIOR, Lourival. Natureza da coisa julgada: uma abordagem filosófica, in Coisa Julgada Inconstitucional. Belo Horizonte: Forum, 2006.
NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Coisa julgada. respeito que merece.... REpro, v. 142, dezembro de 2006.
OLIVEIRA LIMA, Paulo Roberto. Teoria da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.997.
RIZZI. Sergio. Ação rescisória São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.979.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 1. São Paulo: Saraiva, 7ª ed, 1.978.
SAMPAIO, Marcus Vinícius de Abreu. O poder geral de cautela do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.993.
SOARES, Carlos Henrique. Coisa julgada constitucional. Coimbra-Portugal: Almedina, 2009.
SOUZA, Gelson Amaro de.“Efeitos da sentença que acolhe embargos à execução por falta ou nulidade de citação na forma do art. 741, I, do CPC”.  RBDP, v. 6;  RIPE v. 20; REPRO v. 93; RNDJ v. 9; RT. 785.  
______ Extinção do processo sem julgamento do mérito e a impossibilidade de renovação da ação. Revista Jurídica, v. 394, pp. 11:40. Porto Alegre-RS: Notadez agosto de 2010.
______ Coisa Julgada na ação de alimentos. REPRO, v. 91. São Paulo: Revista dos Tribunais, julho/setembro, 1.998.
______  Mérito no Processo de Execução. in Processo de Execução e Assuntos Afins. (Coors) Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.999. Também na Revista Intertemas. ITE, v. I. Pres. Prudente, agosto, 1.999.
______ Efeitos da sentença que julga os embargos à execução. São Paulo: MP-Editora, 2007.
______ Coisa Julgada no Processo cautelar. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 842, de dezembro, 2005.
______ Competência. Natureza jurídica da norma. Revista de Direito Civil e Processual Civil. v. 38. Porto Alegre-RS. Síntese, novembro-dezembro, 2005.
______ e SOUZA FILHO, Gelson Amaro de. Coisa julgada inconstitucional.  RT v. 893, de março de 2010.
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
TARIGO, Enrique E. Lecciones de derecho procesal civil - según el nuevo código, v. II.  Fundacion de Cultura universitária, Montevideo, 1.995.
TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2002.
______ Pressupostos processuais e Nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000.
THEODORO JUNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro de. Reflexões sobre o princípio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativização, in Coisa Julgada Inconstitucional, Coord. Carlos Valder do Nascimento e José Augusto Delgado. Belo Horizonte: Forum, 2006. 
______ Nulidade, Inexistência e rescindibilidade da sentença. REPRO, v. 19. São Paulo: Revista dos Tribunais, julho/setembro, 1.980.
______ Notas sobre sentença, coisa julgada e interpretação – REPRO 167. São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro de 2009.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003.
WELSCH, Gisele Mazzoni. A coisa julgada inconstitucional. Revista Jurídica, v. 364. Porto Alegre-RS: Notadez, fevereiro, 2008.

XXXXX

31. Sobre o cabimento de medidas cautelares restritivas (arts. 319 e 320 do CPP).

Renato Marcão

Jurista. Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra.
Autor de vários livros jurídicos, dentre eles: Curso de Processo Penal; Código de Processo Penal Comentado; Curso de Execução Penal; Lei de Execução penal anotada; Crimes de Trânsito;Crimes Ambientais; Estatuto do Desarmamento e Tóxicos.

Data de recebimento: 31.03.2016

Data da inserção: 25.05.2016

1. Introdução

As medidas cautelares diversas da prisão são restrições ou obrigações que podem ser fixadas de forma isolada ou cumulativa em detrimento daquele a quem se imputa a prática de determinada infração penal, durante a fase de investigação policial, no curso do processo penal e mesmo por ocasião de sentença condenatória ou decisão de pronúncia, com vistas a permitir o êxito da investigação ou instrução criminal; a aplicação da lei penal, bem como evitar a prática de novas infrações penais e o encarceramento cautelar tradicional.
Dispostas, nos arts. 319 e 320 do CPP, configuram modalidades de medida cautelar pessoal, de natureza restritiva.

2. Pressuposto

Pressuposto indispensável à imposição de qualquer das medidas arroladas nos arts. 319 e 320 é a existência de imputação relacionada à prática de delito, que pode ser doloso ou culposo.
Há que se ter em mente, entretanto, que nem sempre a prática de delito sujeitará seu suposto autor a qualquer das restrições, na medida em que dispõe o § 1º do art. 283 que as medidas cautelares previstas no Título IX não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
Disso decorre, por exemplo, a absoluta impossibilidade de aplicação de uma das medidas catalogadas àquele que for surpreendido na prática do crime de porte ilegal de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas). (1)

3. Cabimento

Discute-se a respeito do cabimento de medida cautelar restritiva, para saber em qual situação jurídica o juiz poderá determinar a imposição de uma ou mais dentre aquelas taxativamente previstas. Por aqui, não estamos nos referindo aos conhecidos parâmetros ditados pelo art. 282, I e II, do CPP. A questão tem outro enfoque.
Há quem sustente que as cautelares restritivas somente poderão ser aplicadas quando cabível a prisão preventiva, hipótese em que se apresentarão como alternativas ao encarceramento tradicional, e por isso compreendidas como medidas alternativas; dotadas, portanto, de caráter substitutivo.
Pensamos de modo diverso.
As medidas cautelares restritivas podem ser impostas mesmo nos casos em que ausentes os requisitos da prisão preventiva. Não é preciso que se estabeleça, antes, toda a análise das regras ditadas pelos arts. 312 e 313 do CPP, para, então, só depois de identificada hipótese de decretação da prisão, determinar uma ou mais dentre as restrições.
De início cumpre ressaltar que essas medidas catalogadas nos arts. 319 e 320 não são meras alternativas ao encarceramento preventivo, podendo ser aplicadas em casos outros.
Mas não é só.
Para afastar definitivamente o argumento no sentido de que apenas se faz possível a imposição de medida cautelar restritiva quando presentes os requisitos da prisão preventiva, basta verificar que ditas medidas podem ser aplicadas no momento em que o juiz concede liberdade provisória, como decorre do disposto no art. 321 do CPP. Vale dizer: é juridicamente possível conceder liberdade provisória cumulada com medida cautelar restritiva.
Ora, é sabido que prisão preventiva e liberdade provisória são institutos que se antagonizam. Onde cabe prisão preventiva não cabe liberdade provisória, e vice-versa.
Diante dessa realidade jurídica inarredável, não há como aceitar o argumento no sentido de que só cabe a aplicação dos arts. 319 e 320 do CPP quando presentes os requisitos da prisão preventiva, já que isso implicaria dizer que na hipótese de cabimento da liberdade provisória o juiz não poderia fixar cumulativamente medida cautelar restritiva.

4. Conclusão

As medidas listadas nos arts. 319 e 320 podem ser aplicadas em razão da prática de delito doloso ou culposo, exceto quando não for cominada, isolada, cumulativa ou alternativamente, pena privativa de liberdade, conforme decorre do art. 283, § 1º, do CPP, independentemente da presença dos requisitos da prisão preventiva.

XXXXX

30. Constituição, constitucionalismo e movimento constitucional na perspectiva de J.J. Gomes Canotilho e o entendimento da doutrina constitucional brasileira

Emiliano Cruz da Silva
Acadêmico da 10ª fase do Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina. Endereço eletrônico emilianocruzdasilva@globo.com

Data de recebimento: 26.03.2016

Data da inserção: 24.05.2016

Resumo: O propósito do texto é refletir sobre o conceito de Constituição, Constitucionalismo e Movimento Constitucional. A pesquisa bibliográfica tem como objetivo abordar o que os operadores do Direito entendem sobre o assunto. O autor analisa brevemente os conceitos teóricos e os registros históricos que fundamentaram a evolução do que entendemos hoje por esses respectivos termos. 

Palavras-chave: Constituição, Constitucionalismo, Movimento Constitucional, História e Conceitos.

1 O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO, MOVIMENTO CONSTITUCIONAL E O CONSTITUCIONALISMO EM J.J. GOMES CANOTILHO

    O Jurista Português, José Joaquim Gomes Canotilho (1) , leciona que não há um constitucionalismo, mas vários constitucionalismos (o constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francês). Entende-se que, cada País, com base na sua própria necessidade, cria o seu próprio constitucionalismo.

    O autor faz uma alegação de que é preferível dizer que existem diversos movimentos constitucionais do que vários constitucionalismos, isto porque, o constitucionalismo, segundo Canotilho (2003, p.51) é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.     Enquanto que o movimento constitucional gerador da constituição tem raízes localizadas em espaços históricos geográficos e culturais diferenciados (CANOTILHO, 2003).
 
    No tocante ao conceito de Constituição, Canotilho, distingue Constituição moderna e Constituição em sentido histórico. Por Constituição moderna, compreende-se a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. E, Constituição, em sentido histórico, entender-se-á o conjunto de regras (escritas ou consuetudinárias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem jurídico-política num determinando sistema político-social (CANOTILHO, 2003, p.52).

    Destaca-se ainda na obra de Canotilho o entendimento sobre o constitucionalismo moderno (2)  , que veio para romper com o constitucionalismo antigo, este marcado pelos direitos estamentais, perante o monarca limitador do seu poder.

2 O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO NA DOUTRINA BRASILEIRA

    Começamos a investigar em Jose Afonso da Silva (3)   ao descrever o conceito de Constituição, ser um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

    Paulo Bonavides (4)  ao conceituar Constituição nos ensina que há o conceito material e conceito formal. Do ponto de  vista material, Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Do ponto de vista formal, Bonavides ao citar Kelsen fala-se em sentido formal quando se faz a distinção entre a leis ordinárias e aquelas outras que exigem certos requisitos especiais para sua criação e reforma. Conclui Bonavides (2012, p. 86) que a forma difícil de reformar a Constituição, distinta pois da forma fácil (legislação ordinária), caracteriza a Constituição pelo seu aspecto formal.

    Luís Roberto Barroso (5)  também contribui, ao passo que conceitua Constituição do ponto de vista político, como o conjunto de decisões do poder constituinte ao criar ou reconstruir o Estado, instituindo os órgãos de poder e disciplinando as relações que manterão entre si e com a sociedade. No plano jurídico, Barroso apresenta o conceito de Constituição no sentido material (quanto o conteúdo de suas normas, a Constituição organiza o exercício do poder político, define os direitos fundamentais, consagra valores e indica fins públicos a serem realizados), e no sentido formal (quanto a sua posição no sistema, a Constituição é a norma fundamental e superior, que regula o modo de produção das demais normas do ordenamento jurídico e limita o seu conteúdo). Parece-nos esclarecer melhor o conceito de Constituição no sentido material e formal.

    Grande parte da doutrina define melhor o conceito de Direito Constitucional como Ciência, mas quando se trata em definir o conceito de Constituição alertam sobre os vários sentidos que se possa compreender este termo, alguns autores preferem falar em várias acepções, a qual passamos à análise.

    Inocêncio Mártires Coelho (6)   em sua obra, aborda vários sentidos de Constituição. Um deles é o pensamento de Konrad Hesse, ao dizer que a Constituição deve ser entendida como a ordem jurídica fundamental de uma comunidade, ou o plano estrutural para a conformação jurídica de uma comunidade, segundo certo princípios fundamentais.

    Cita Inocêncio o conceito de Peter Haberle: Constituição é um processo público. Segundo Haberle a Constituição escrita é, como ordem-quadro da República, uma lei necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de interpretação. A luz dessa concepção Haberle acrescenta que a lei constitucional e a interpretação  constitucional republicana aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra de todos participantes, em momentos de diálogo e de conflito, de continuidade e de descontinuidade, de tese e de antítese (COELHO, 2009, p.7).

3 O CONSTITUCIONALISMO OU MOVIMENTO CONSTITUCIONAL NA DOUTRINA BRASILEIRA

    Adverte-se que os autores aqui pesquisados não diferenciam constitucionalismo de movimento constitucional, tratando-se do mesmo conceito para ambos os termos.

    Orienta Luis Roberto Barroso (7)  que o constitucionalismo é de uso relativamente recente no vocabulário politico e jurídico do mundo ocidental. Data de pouco mais de duzentos anos, sendo associado aos processos revolucionários francês e americano. Segundo Barroso, as ideias centrais abrigadas em seu conteúdo remontam à Antiguidade Clássica, mais notadamente ao ambiente da Polis grega, por volta do século V a.C. As instituições políticas ali desenvolvidas e o luminoso pensamento filosófico de homens como Socrátes, Platão e Aristóteles atravessaram os séculos e ainda são reverenciados dois milênios e meio depois.

    No tocante a história do constitucionalino podemos definir três momentos históricos. Na antiguidade, caracterizou-se pela lei do “Senhor” – hebreus – limites bíblicos e a democracia direta nas Cidades-Estados Gregas. Na Idade Média, a Magna Carta de 1215. Idade Moderna, marcada pelos pactos e forais, Petition of Rights de 1628, Habeas Corpus Act de 1679, Bill of Rights de 1689 e Act of Settlement de 1701. (LENZA, 2011, p.58).

    Kildare Gonçalves Carvalho (apud LENZA, 2011, p.54), nos ensina que: “... em termos jurídicos (o constitucionalismo), reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação a limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado.

    André Ramos Tavares (apud LENZA, 2011, p.54) leciona que há quatro sentidos para o constitucionalismo: (1) Movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. (2) Identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. (3) Indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. (4) Constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

    Por fim, constitucionalismo moderno, define Bernardo Gonçalves Fernandes (8) , que pode ser entendido como um movimento que traz consigo objetivos que, sem dúvida, irão fundar uma nova ordem, sem precedentes na história da constituição das sociedades. Ressalta Fernandes dois grandes objetivos do constitucionalismo: a limitação do poder com a necessária organização e estruturação do Estado e a consecução de direitos e garantias fundamentais.

4 CONCLUSÃO

    Identifica-se que na doutrina de Canotilho, há uma tendência em distinguir o constitucionalismo de movimento constitucional. Está explícito que o constitucionalismo é a ideologia (ou teoria) que gera o Movimento Constitucional, este organizado em espaços históricos geográficos culturais diferenciados.

    O conceito mais completo de Constituição que podemos adotar é o de José Afonso da Silva, ser a Constituição um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado (SILVA, 2008, p. 37-38).

    Na perpectiva de Barroso e Lenza o Constitucionalismo se fez presente em toda a história da humanidade desde o começo das civilizações bem a.C., cada sociedade organizava suas próprias leis e seu modo de governo. A doutrina também abordou o conceito de Constitucionalismo moderno que aposta em uma nova ordem que tende a revolucionar a estruturação do Estado e as garantias fundamentais.

    Diante dos principais conceitos abordados procurou-se evidenciar os temas que na academia nem sempre ganham seu destaque merecido. Em tempos de crise política um movimento Constitucional ou o Constitucionalismo bem estruturado é a garantia que os legitimados tem para invocar a seu favor e fazer a mudança necessária.

Referências

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2012.

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires, GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. ver., atual. São Paulo: Malheiros, 2008.

XXXXX

29. Ativismo judicial: a crescente supremacia da Alta Corte

Carlos Alexandre SILVA
Discente do 4° Termo da Faculdade de Direito do Centro Universitário “Antônio Eufrásio de Toledo”. E-mail: gcp_commado@hotmail.com.

Raphael Vilela dos SANTOS
Discente d do 4° Termo da Faculdade de Direito do Centro Universitário “Antônio Eufrásio de Toledo”. E-mail: vilela.raphael@outlook.com.

Caíque Tomaz Leite da Silva
Doutorando em Direito Público (fase de dissertação) e Pós-Graduado em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra (POR). Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil (summa cun laude). Banca Examinadora da American University (USA). Bolsista do Curso de Direito Internacional Humanitário (Ius Gentiun Coninbrigae, Instituto de Direitos Humanos da Universidade de Coimbra). Professor Convidado do IGC-Universidade de Coimbra. Membro do grupo de trabalho encarregado da versão luso-brasileira da obra “Understanding Human Rights”, da Universidade de Coimbra. Professor do Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo (BRA). Professor da Escola Superior da Advocacia (ESA). Coordenador das Jornadas Luso-Brasileiras de Direitos Humanos e Direito Internacional Público (Universidade de Coimbra). Coordenador das Jornadas Luso-Brasileiras sobre Garantismo Constitucional-Penal (Instituto Superior Bissaya Barreto). Advogado e Parecerista. Email: caique.thomaz@hotmail.com

Data de recebimento: 27.01.2016

Data da inserção: 23.05.2016

Justiça é consciência, não uma consciência pessoal, mas a consciência de toda a humanidade. Aqueles que reconhecem claramente a voz de suas próprias consciências normalmente reconhecem também a voz da justiça.
Alexander Solzhenitsyn

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discorrer de uma forma mais específica sobre o ativismo judicial e o papel de destaque do Supremo Tribunal Federal no cenário jurídico, considerando os seus aspectos conceituais, peculiaridades e distinções, e, ainda, com afinco, quebrar paradigmas e questionar alguns assuntos que foram vislumbrados como necessários, com o intuito de explanar a essencial participação da Alta Corte nas relações jurídicas, bem como a sua dinamicidade no cenário mundial em que vivemos.

PALAVRAS-CHAVE: ativismo judicial, judicialização da política, Supremo Tribunal Federal, separação dos poderes.

1 INTRODUÇÃO

No tocante à perspectiva metodológica adotada, destaca-se o uso de pesquisa bibliográfica, bem como os métodos indutivos e dedutivos, além da utilização de sites dos tribunais, e outros especializados em assuntos jurídicos para incorporarem as pesquisas.
Preliminarmente foram estabelecidos ditames sobre pretextos conceituais e idealizações da justiça e do Direito, feitos através de um embate técnico e crítico, demonstrando quais as diferenças e imperfeições do que se busca e do que realmente se tem.
Não obstante, este trabalho deixou de lado o tratamento generalizado para se inserir no âmago do tema em questão, o qual se iniciou através de apontamentos preliminares, destacando seus motivos e intenções.
Logo após, continuou tratando sobre o ativismo judicial, porém agora com enfoque conceitual, abrangendo também institutos correlatos, em que a sua abordagem se fez necessária para distinções e esclarecimentos.
Nessa esteira, questionou sobre o espectro do Princípio da Separação dos Poderes, buscando os esclarecimentos necessários para que o tema pudesse obter o entendimento desejado, e assim atingir o seu objetivo.
Fora utilizado na composição do presente trabalho o método indutivo, valendo-se da doutrina pátria e estrangeira, além de uma análise do entendimento jurisprudencial pátrio, desenvolvendo um amplo estudo com foco em legislações e posicionamentos doutrinários a respeito do tema.
Não obstante, pelo método dedutivo, buscou-se elucidar temas acerca do ativismo judicial e sua aplicabilidade prática no cenário nacional, não deixando de mencionar suas origens, contornos e fins, buscando uma melhor reflexão sobre o assunto abordado.

2 A BUSCA PELA JUSTIÇA

Um mundo perfeito no qual os direitos e garantias são efetivados pela democracia – como não sonhar com algo assim? Diariamente somos bombardeados com notícias e informações sobre o que acontece em todo o planeta que, ao contrário, demonstram graves violações das mais diversas ordens. Em tempos de internet e devido ao avanço tecnológico na tal globalização, todas as pessoas participam.
A rede permite uma interação, praticamente em tempo real, dos mais diversos acontecimentos ao redor do globo. Pode-se estar a par dos atentados terroristas de grupos extremistas do Oriente Médio ou contabilizar os mortos na Ucrânia resultado do avanço russo na intenção de recriar uma nova URSS.
São notícias das dificuldades econômicas da Grécia às denúncias de espionagens americanas dos mais diversos líderes de Estado, e por que não “contemplar” a situação da mais completa miséria dos milhões do continente negro (não que eles sejam os únicos)? 
Um mundo perfeito? Certamente estamos bem distantes disso. A idealização de um mundo perfeito caminha lado a lado com aquilo que muitos descreveriam como justo. Um mundo perfeito seria então um lugar onde atos e fatos tivessem como destino final uma situação justa, um fim justo. Estaríamos em busca da justiça.
Vejamos então os efeitos desta hipótese no universo jurídico. Uma forma de incluir o direito na maneira de condução das atitudes e comportamentos dos indivíduos, pois são estes comportamentos que deflagram todos os acontecimentos e situações mundo afora; ou aos menos a imensa maioria deles.

2.1 JUSTIÇA MORAL E JUSTIÇA LEGAL

Há mais de dois mil anos o direito procura estabelecer direcionamentos, a fim de conduzir a um convívio harmônico entre os indivíduos. Tais direcionamentos, por vezes, são compostos por sanções, a este ou aquele que por ventura venha a destoar do convívio social prestabelecido. Temos aqui um grande impasse: o que o direito estabelece como justiça, e a idealização do que muitas pessoas entendem como justiça.
Para a solução de tal conflito, uma discussão igualmente milenar se dá no que tange ao conceito do que seria o direito. Nessa discussão duas correntes se destacam, a positivista e não positivista; ambas numa busca de difícil vitória, daquilo que seria o conceito de justiça.
Mesmo aqueles que não têm conhecimento jurídico, quando perguntados sobre o que é justiça certamente nortearão suas respostas em bases morais adquiridas ao longo de sua existência. As citadas teorias também se baseiam nessa relação entre direito e moral, para conceituá-lo. E para tal defendem duas teses: os positivistas se apoiam na tese da separação, os não positivistas, por outro lado, firmam suas bases na tese da vinculação.
Ambas as teses possuem em comum a inclusão ou não de elementos morais na resolução de um conflito de fatos reais. Porém, ambas as teses entendem que o direito é a junção da legalidade conforme o ordenamento e a eficácia social. Max Weber, Theodor Geiger, Ernst Rudolf Bierling e Niklas Luhmann definem, respectivamente, o conceito de direito, e são citados por Robert Alexy (2009, p. 18-20):

“Um ordenamento se chamará: (...) direito, quando for garantido externamente pela possibilidade de coação (física ou psíquica) por meio de uma ação, dirigida para a obtenção forçada da observância ou para a punição de violação, de um grupo especialmente preparado para tanto.”
“O direito seria, ou seja, o conteúdo que, na prática, me parece deva ser designado com a palavra direito já foi demonstrado com todos os pormenores: o ordenamento social da vida de um grande conjunto social centralmente organizado, contanto que esse ordenamento se apoie num aparelho punitivo, manejado de forma monopolística por órgãos especiais.”
“Direito, no sentido jurídico, é, de modo geral, tudo aquilo o que as pessoas que convivem em alguma comunidade reconhecem reciprocamente como norma e regra dessa convivência.”
“Podemos, então, definir o direito como a estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas normativas de comportamento.”

Nessa esteira, ficaram claramente demonstradas as definições que esses ilustre doutrinadores proporcionam e que colaboram com a credibilidade nas afirmativas desenvolvidas.

2.2 COLISÃO DE ESTRUTURAS PRINCIPIOLÓGICAS

Em suma, o direito é um conjunto de normas, as quais são advindas de bases firmadas em proposições normativas. Essas, por sua vez, devem originar-se de fundamentos principiológicos, logo, redutíveis a eles quando da sua análise.
Por mais estruturado que seja o sistema jurídico adotado, em determinado momento, a colisão entre o que se determina à sociedade e o que ela realmente espera acabará por ocorrer.
Com o intuito de sobrelevar o embate, por vezes tormentoso, entre princípios, bem como o afrontamento entre estes e as regras positivadas dentro do universo jurídico; e toda a explanação acerca do fenômeno sobre a estruturação inicial e irredutível de uma fundamentação, que converge ao mundo jurídico, pois em determinado momento existe a necessidade de que se estabeleçam quais são os princípios e fundamentos de uma ordem jurídica.
A evolução aqui tratada está intimamente ligada ao arcabouço jurídico que se pretende atribuir ao universo das espécies de normas. Por outro lado, a densidade normativa em pauta é oriunda de muitas respostas do ordenamento jurídico à evolução da sociedade, seja em sua totalidade, seja nas de seus conflitos.
Concomitantemente a essa situação, admitiu-se que a interpretação teórica positivista era suficiente para a elucidação dos conflitos, e como resultado, à subsistência da paz social; ficaria assim evidenciada uma teoria em que se atribuiria às regras maior força normativa.
Todavia, as regras, paulatinamente, passaram a ter cada vez mais insucessos no que tange a situações e resoluções de conflitos interpartes, ou mesmo erga omnes. Surge assim a necessidade se conferir aos princípios maior relevância e importância, sobretudo nas decisões judiciais, para que o Poder Judiciário continuasse a figurar como a última barreira entre o caos e a ordem à sociedade, mitigando conflitos.
A proeminência que alcançaram os princípios no universo jurídico inseriu o Judiciário num verdadeiro teatro de operações onde batalhas são travadas na expectativa de um maior alcance do direito, não somente para proporcionar verdadeira efetividade aos atos perfeitos e acabados, mas também a satisfação daqueles envolvidos na lide. Foi uma tentativa de aproximar-se da eficácia social, da justiça propriamente dita, ou do ideal que se tem a respeito dela.
No entanto, o ordenamento brasileiro, em muitos casos, mostra-se completamente obtuso a tal investida, pois o amontoado de leis que este possui gera uma falsa sensação de segurança, uma vez que em muitos casos essas leis se mostram debilitadas e deficientes na resolução satisfatória do conflito. Ou em outros casos, não raros, a atitude negativa e morosa do legislador se apresenta como grande obstáculo ao Poder Judiciário.
Essas ocorrências levaram o Poder Judiciário a interferir de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. À primeira vista, uma possível violação na independência e separação dos poderes. Tal interferência é conhecida como ativismo judicial.
Em contraposição ao brocardo “Dura Lex Sed Lex”, atua o ativismo judicial não no intuito de contrariar a lei, mas sim de promover uma solução mais justa frente à dureza da lei, ou mesmo à ausência desta.
Não obstante, justo é a palavra mais recorrente em discursos favoráveis ao ativismo judicial, uma tentativa atraente de explicar, convencer e, por que não, justificar o seu emprego.
Sobre o tema, observa-se o seguinte posicionamento apresentado por Fermín Canteros (2012, p. 99-100):

El discurso activista es un discurso básicamente seductor, porque sus representantes afirman que el activismo judicial se preocupa, ante todo, por la justa solución del caso y no tanto por no decir o erosionar el sistema procesal respectivo (dando a entender de esa forma que el garantismo, como corriente opuesta, no se preocuparía tanto por la justa solución del caso sino, más que nada, por la congruência de sus soluciónes con el sistema normativo, lo cual, según la postura garantista, no es cierto.

Dito isto, passemos agora para uma explanação mais consistente a respeito do tema em tela.

3 ATIVISMO JUDICIAL: APONTAMENTOS PRELIMINARES

Como cediço, os sonhados ideais de justiça e de direito que são propostos muito pouco se assemelham aos que na realidade prática se nos apresentam.
Contudo, em face dessa insuficiência prática, não se fazem claros os seus motivos. De fato, não existem justificativas precisas que fundamentem a ineficiência desses institutos que são de tamanha importância para um Estado Democrático de Direito, o qual necessita destes para que o convívio em sociedade seja harmônico, e para que as eventuais litigâncias que venham a existir possam ser solucionadas da melhor maneira possível, e, assim, possam se aproximar do buscado ideal de justiça.
Diante dessa insuficiência, observa-se que o Poder Judiciário em especial tem se posicionado de uma maneira muito diferente do que aquela encontrada nos precedentes de sua atuação em nosso país, buscando com essa atitude perfazer alguns valores constitucionalmente estabelecidos, e ele assim o faz adotando uma postura protuberante, verificando-se um aspecto proativo desse poder quando colocado em quadro comparativo com os demais poderes e suas respectivas funções.
A respeito do ativismo judicial, é importante trazer à baila o posicionamento do conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, o Doutor Ricardo Cholbi Tepedino, que em seu pronunciamento na cerimônia de ingresso do 184º concurso da magistratura paulista apontou que “os juízes do século XXI são juízes de uma nova era, da era do chamado ativismo judicial, responsável por dar ainda maior relevo ao Judiciário”.
Nessas circunstâncias, desponta-nos o seguinte questionamento: essa postura proativa do Judiciário não poderia estar ferindo o princípio da separação dos poderes estabelecido no artigo 2º da Constituição?
Por certo, o questionamento apresentado é pautado de todo fundamento lógico, e por esse motivo se faz necessária uma dilatação do tema para melhor entendimento, trazendo resposta para esse e para os possíveis demais questionamentos que possam existir a respeito do tema, que possui uma descomunal abrangência e complexidade, com o objetivo de ao final deste trabalho ter suas entrelinhas elucidadas e os questionamentos esclarecidos.

3.1 ASPECTOS CONCEITUAIS DO ATIVISMO JUDICIAL E INSTITUTOS CORRELATOS

Convém inaugurar o assunto através da sistemática mais básica e necessária possível: sua conceituação. O conceito é o importante ponto de partida do estudo, como já dizia Karel Kosik em uma de suas mais importantes obras, chamada “Dialética do Concreto”, onde ele articula que “o conceito da coisa é compreensão da coisa, e compreender a coisa significa conhecer-lhe a estrutura” (1976, p. 14).
A conceituação do termo Ativismo Judicial é abordada por diversos doutrinadores, que verificam por espectros diferentes a abrangência do plano ativista, sendo que alguns destes merecem, inclusive, transcrição para esse trabalho, para que assim possam cooperar com credibilidade nessa sustentação e corroborar com o esclarecimento do assunto em questão.
De início, a autora Andréa Elias da Costa (2010, p. 53) traz uma conceituação simples e direta sobre ativismo judicial, apontando que nada mais é que “uma maior atuação do Judiciário em um espaço que, em um primeiro momento, está reservado aos outros poderes”.
E nesse ponto, percebe-se que o seu conceito possui o princípio da separação dos poderes como principal pilar de suporte de seu posicionamento, tema que terá um tópico para que a ligação entre o ativismo judicial e esse princípio seja abordada com os devidos cuidados.
Conservando-se na vereda conceitual inicialmente proposta, é considerável a menção que faz Carlos Eduardo Dieder Reverbel, o qual alude sobre o termo em seu artigo que, inclusive, recebeu prêmio de menção honrosa ao ser apresentado na USP, onde ele trata sobre as diferenças entre o campo jurídico e o campo político do ativismo, estabelecendo os limites de atuação do Judiciário nesses campos, e, assim, expondo seu ponto de vista a respeito da politização do Judiciário. Segue a transcrição do texto extraído de sua obra (2010, p. 73):

O ativismo judicial centra-se neste ponto: o juiz transpassa o campo do direito e ingressa na seara da política. Assim “resolve” problemas políticos por critérios jurídicos. Isto se dá, dentre outras razões, pelo desprestígio da lei, ineficiência da política, dificuldade da própria administração, malversação dos recursos públicos.

Notabiliza-se que o autor se refere à judicialização da política, tema intimamente ligado ao ativismo judicial, sobre o qual o Ministro do STF, Luís Roberto Barroso alude que a “judicialização e o ativismo judicial são primos, que vem da mesma família, mas que não têm as mesmas origens”.
A judicialização da política tem forte participação nesse contexto ativista; contudo, sua aplicabilidade muito diverge do ativismo judicial propriamente dito.
Na situação do Brasil, pode-se dizer que a judicialização é decorrência do sistema constitucional que é empregado pelo ordenamento, ou seja, não se trata de uma aplicação deliberada da vontade política do Judiciário. Significa dizer que a postura tomada pelo Judiciário está inerente à sua atividade, não tendo a opção de atuar de modo diferente.
Além das decisões de questões de cunho político pelo Judiciário, essa transferência de julgamento traz consideráveis mudanças, sobretudo no tocante à linguagem e argumentação dos julgadores.
O ministro Luís Roberto Barroso destaca três grandes causas da judicialização, que segundo seu entendimento é um modelo que tem nos servido bem. Pela imensurável e imprescindível importância para o entendimento da questão, essas causas serão mencionadas a seguir (2008, p. 3 e 4):

A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. [...] o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros poderes.
[...]
A segunda grande causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária.
[...]
A terceira e última causa da judicialização é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. [...] Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada pelo STF. (grifos nossos)

Nessa esteira, feitas as devidas considerações a respeito da diferenciação dos termos, será honrosamente colacionado para compor esse trabalho o entendimento do ministro Luís Roberto Barroso a respeito da ideia de ativismo judicial, sobre o qual ele fala com absoluta habilidade e a precisão que lhe é característica (2008, p. 6):

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Nota-se que existem as mais variadas conceituações e posicionamentos a respeito do termo, visto que os entendimentos sobre o tema são muito prolixos, e tudo isso se deve, sobretudo, ao subjetivismo e complexidade do ativismo judicial.

3.2 O ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Apresentados o conceito e os posicionamentos sobre o tema, ficou nítida a desavença destes com o princípio da separação dos poderes. Assim sendo, coube a este trabalho ocupar-se deste tópico para as devidas considerações.
O ativismo judicial é aclamado por muitos, mas, em compensação, é controvertido por outros tantos que vislumbram essa postura do Judiciário como inadequada para um dito Estado Democrático de Direito, que possui como um de seus fundamentos a separação dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), expressos de forma clara na redação do artigo 2º da Constituição Federal.
Por esse motivo, a separação dos poderes é, inclusive, escudada por essa mesma Constituição como “cláusula pétrea” (art. 60, §4º, III), o que significa que essa matéria é impossibilitada de ser objeto de deliberação, e igualmente inacessível à possibilidade de proposição de Emenda Constitucional tendente à sua exclusão do ordenamento jurídico pátrio.
Ainda sobre a separação dos poderes, é importante colacionar a íntegra do artigo 2º da Constituição Federal, supramencionado de forma superficial, para que dele possamos obter, através de uma interpretação teleológica objetiva, melhor entendimento sobre sua finalidade: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (grifos nossos).
Considerando a composição fria que foi transcrita, observamos que o constituinte é claro e de igual forma preciso no tecer de seu entendimento a respeito da temática em questão. Ao dizer que esses poderes são “independentes e harmônicos entre si”, ele não exclui a possibilidade de interferência entre os poderes, mas, sem embargo, proporcionou a possibilidade de ocorrência. Logo, ele enfatiza que essa interferência só poderá ocorrer desde que seja de maneira harmônica, e não por mero deleite, ou com desprezível intenção desprestigiosa.
Diante disso, a garantia do desenvolvimento nacional, que é prevista no artigo 3º, inciso II, da Constituição Federal como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, pode justificar o uso de todas as possibilidades possíveis para que esse objetivo seja alcançado, com o escopo – frize-se – de melhoria da situação social.
Seguindo essa linha de raciocínio, é valorosa a transcrição dos dizeres de Andréa Elias da Costa, que sobre o princípio da separação dos poderes menciona o seguinte (2010, p. 52):

Pode-se dizer que: ao legislativo cabe legislar, ao executivo, executar as leis, e ao Judiciário, julgar a baliza para o exercício dessas atividades e o sistema de freios e contrapesos, que significa a possibilidade de interferência de um órgão em outro exclusivamente com o fito de “manutenção do sistema”, jamais para se imiscuir na atividade do órgão alheio de forma a permitir o seu desprestígio.

É perceptível a elucidação da precisa divisão dos poderes com seus respectivos papéis a serem desenvolvidos. Porém, o sistema de freio e contrapesos permite que haja a interferência entre esses poderes, mas ressaltando-se que a finalidade é apenas de “manutenção do sistema”, como foi acima mencionado.
Insta consignar que esse instituto não é uma peculiaridade do Brasil. Outrossim, este é um fenômeno que passou a ocorrer em grande parte dos países ocidentais logo após a segunda guerra mundial.
Em vista disso, são de insubstituível valia as lições do ministro Luís Roberto Barroso, das quais destaca-se a sua completa exemplificação sobre as principais ocorrências do ativismo judicial no prisma mundial (2008, p. 1-2):

Os exemplos são numerosos e inequívocos. No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment.

Por esse viés, contemplamos que essas ocorrências muito se equiparam ao que vem ocorrendo no Brasil. Contudo, aqui existem muitos casos sui generis, mas em que se evidencia a aplicação do ativismo judicial no cenário brasileiro.
Faremos um levantamento crítico a respeito do tema no tocante a sua aplicação e os conceitos e métodos postulatórios, de forma que possamos melhor desentenebrecer o assunto.

4 DINAMICIDADE JUDICIAL

Todo o Poder Judiciário brasileiro há muito parece estar envolto em um “cobertor de desconfiança”. Existe uma dificuldade em se promover a justiça, não da forma sonhada, apenas de uma maneira satisfatória, talvez em decorrência da falta de celeridade, do alto número de processos que acabam por mergulhar toda a máquina judiciária num verdadeiro caos
Pode-se dizer que em certos casos a enormidade de regras se confrontando, ou por vezes a falta delas em certas situações, fez ou faz com que a sociedade perca a fé nesse Poder. Entretanto, não se trata somente de uma deficiência da estrutura jurídica: fatores evolucionários e sociais contribuem para o agravamento desse quadro.
“Onde está a sociedade, aí está o direito” é uma máxima romana verdadeira. Contudo, Zygmunt Bauman está absolutamente correto ao adjetivar à sociedade essa liquidez. A sociedade sim, de fato, assumiu uma dinamicidade muito grande; o que faz com que o Direito também o seja, para que assim possa acompanhar os novos fatos que se despontam.
Todavia, não há que se exigir do Direito essa metamorfose voraz da sociedade. O Direito não acompanha a sociedade com a mesma velocidade que esta evolui, mas que bom que assim o é. Não se trata aqui de assumir um papel tomista diante dos fatos, mas é inegável a deficiência do universo jurídico numa produção normativa que acompanhasse a evolução da vida em sociedade. É preciso dar tempo ao Direito, tempo para a criação de jurisprudência, de entendimentos, de correntes que levem de fato à criação de normas que perdurem. Desejar que o Direito percorra todo o trajeto evolucionário com a mesma velocidade da sociedade é desejar um amontoado de normas mortas, sem aplicabilidade e eficácia.
Este seria o caminho a ser trilhado, certamente não atente a todos os anseios, porém seria o mais sensato. O imediatismo humano, contudo, não permite que assim o seja, o que faz com que anomalias jurídicas como o ativismo judicial e sua promessa de uma aplicação justa, ganhem cada vez mais espaço.

4.1 A SUPREMACIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Todos esses acontecimentos fizeram com que determinado órgão figurasse como o grande salvador de todo Poder Judiciário. “Senhor de toda a criação”, despontou como a última esperança, daquilo que seria a pacificação social, procurando corrigir equívocos e omissões do Poder Legislativo, função que adquiriu em virtude do recrudescimento de decisões manipuladas e aditivas.
Instaurou-se no país, e consequentemente no Poder Judiciário, uma verdadeira ditadura camuflada, avessa a atos revolucionários, como atitudes que destoam do “curso natural” das coisas. Falamos aqui da supremacia conquistada e imposta pelo Pretório Excelso, o Supremo Tribunal Federal (STF).
O STF parece atrair para si um espírito Don Juanista, sempre se saindo bem em todas as questões, o que leva seus membros, em alguns casos, a edificar seus votos naquilo que seria a vontade da maioria. Na verdade, tal atitude se assemelha a um modelo bonapartista: o Supremo dita o caminho a ser seguido e o faz de maneira que tal ato soe como um clamor popular.
A discussão em questão está além de regurgitar teses já defendidas a despeito da atuação do Supremo Tribunal Federal. Como já mencionado, muitos foram os fatores que culminaram no quadro atual. O advento da Constituição Federal de 1988 possui sua parcela de responsabilidade. O país, após um custoso período, sofrendo com a ditadura militar, passou a sonhar e a desejar com muito mais intensidade a redemocratização.
Em meio a tudo isso, surge a Constituição Cidadã, uma Carta Magna que procurou preencher todo o anseio nacional, e para tal acolheu em seu corpo todas as opiniões, até mesmo valores antagônicos. Tal processo fez com que esse documento norteador se tornasse uma constituição extremamente analítica. Em suma, podemos afirmar que a atual Carta Magna trata dos mais diversos assuntos, não somente aquilo que tange a estruturação do Estado.
Isso fez com que o sistema fosse obrigado a importar metodologias ou estratégias de interpretação desconhecidas: otimização, ponderação, proporcionalidade, razoabilidade. Nesse aspecto, a atual Constituição Federal acabou transformando o país numa “República da Hermenêutica”, onde qualquer ato, desde que fundamentado, possui seu lugar ao sol.
Pode-se dizer que esta foi uma grande contribuição para que o Supremo Tribunal Federal, legítimo guardião da Constituição, impusesse à nação um ditame a ser seguido. E descartar que tal direcionamento sofra influência pessoal daqueles que compõem a Suprema Corte torna-se um tanto complicado.
Destarte, observa-se o despertar de um precedente muito perigoso, algo que o Barão de Montesquieu define como:

Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire: car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pour-rait avoir la force d'un oppresseur. Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers (1)  .

A discussão vai muito mais além do que insinuar qualquer desvio de caráter dos nobres ministros, longe disso. O que se busca é demonstrar a crescente falta de visão do papel do Judiciário em se comportar simplesmente como o Judiciário. A redundância se faz necessária para frisar o aparente desvio comportamental desse Poder.
Fica evidente a vital importância do Supremo Tribunal Federal, como pedra toque para um prosseguir seguro, a passos firmes, de toda a nação. Não somente uma análise do comportamento adotado pela Alta Corte merece atenção; a maneira de escolha que os que a compõe também carece de muita prudência.
Trata-se de desconfiança? Evidente que sim! Infelizmente o país possui uma instabilidade política muito grande, não tendo a esperada credibilidade na escolha dos membros do pretório excelso da maneira que se procede atualmente. Haja vista a recorrência de escândalos políticos envolvendo as mais variadas esferas do governo, e por mais honrosa que seja essa prerrogativa presidencial, nos parece claro que esta não é a melhor maneira de fazê-lo.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal, e mesmo todo o país, fora surpreendido pela prematura aposentadoria do ministro Joaquim Barbosa, fato que demonstrou claramente a chaga aqui evidenciada. A demora na indicação de um nome para ocupar a cadeira vaga fez com que se demonstrasse a grande contaminação política no processo de nomeação. O que foi visto foi uma enxurrada de versões envolvendo nomes ligados aos mais variados partidos políticos.
Tal demora fomenta o surgimento de interessados, reivindicando nomes com significante militância política, e com isso verdadeiras campanhas são arquitetadas. Desse modo, o único Poder que não é composto pela vontade popular acaba por apresentar um leque de candidatos que não serão escolhidos pela sociedade.
Existem variados modelos de indicação de nomes das mais altas cortes. O modelo norte-americano parece um bom exemplo a ser seguido: o próprio judiciário designa nomes e estes são remetidos ao parlamento, o qual seleciona três, e estes enfim são submetidos à aprovação do chefe do Executivo.
Num sistema democrático, nos parece a forma mais sensata de nomeação dos integrantes da mais alta corte do país, pois de certa forma existe a colaboração dos três poderes. Certamente não se trata de um modelo à prova de falhas; contudo, num país diariamente bombardeado por casos e mais casos de corrupção, a transparência só vem a somar para a estruturação e solidificação das bases do Estado.

5 CONCLUSÃO

É estritamente importante esclarecer que o escopo desse trabalho não é o questionamento acerca da importância da Suprema Corte, tampouco a busca por uma derrocada de todo um Poder.
É de indubitável essencialidade o papel do Supremo Tribunal Federal na aplicação do Direito no ordenamento brasileiro, pelo simples fato de materializar com suas decisões a vontade do povo, dando cumprimento às regras que foram criadas e edificadas por seus pares, democraticamente eleitos, sobre a regulação do evento social – eis aqui a sua importância enquanto órgão máximo do Poder Judiciário.
No entanto, o ato de julgar, ainda que obtenha um alto grau de aprovação popular, poderá em certo tempo ultrapassar e ultrajar a essência do próprio Direito. Logo, cabe à Suprema Corte se policiar e desempenhar com maestria sua função, que é garantir a incolumidade do sistema constitucional como um todo, como pura manifestação da democracia. E a democracia, por possuir um enorme valor, é necessário que em certas ocasiões seja protegida dela mesma.

NOTA

(1) http://mjp.univ-perp.fr/textes/montesquieu.htm>. Acesso em 23 de junho de 2015.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABBOUD, Georges. STF vs. Vontade da Maioria: As Razões Pelas Quais a Existência do STF Somente se Justifica se ele for Contramajoritário. Ano 101, vol. 921. Revista dos Tribunais, 2012.

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. 1ª ed, São Paulo: Editora  WMF Martins Fontes Ltda, 2011.

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Estado de Direito e Ativismo Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

CANTEROS, Fimín. Estructura Básica de los Discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Argentina: Editorial Juris, 2012.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

KOSIK, Karel. Dialética do Concreto. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1976.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron de. O Espírito das Leis. São Paulo: Marins Fontes. p. 181. 1993.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos – São Paulo: Saraiva, 2010.

Disponível em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 15 de julho de 2015.

Disponível                                         em: <http://www. http://mjp.univ-perp.fr/textes/montesquieu.htm>. Acesso em 23 de junho de 2015.

XXXXX

28. Teorias criminológicas de reação ao delito e a política criminal brasileira

Felipe Ferreira

Bacharel em direto pelo Centro Universitário Fieo - Osasco
Advogado com inscrição nos quadros da OAB/SP desde 2012 sob o n. 323.017SP.
Especialista em direto público pelo Uniasselvi,  com área de concentração em direito penal.

Data de recebimento: 12.04.2016

Data da inserção: 20.05.2016

Introdução

    O termo criminologia foi criado por Poul Topinard em 1789, tendo sido Rafael Garófalo o responsável pela divulgação internacional do termo criminologia em 1885 com o livro "A Criminologia".
    No Brasil quem trouxe o termo “criminologia” foi João Ferreira Araújo em sua obra "Ensaio de direito penal”, em 1884.
    O pai da criminologia é Césare Lombroso, pois ele utilizou o método empírico de estudo, sendo por isso que atualmente se considera a criminologia uma ciência.
    A palavra criminologia vem do latim, “crime” e do grego “logo”, isto é, estudo do crime.
A criminologia é um nome genérico designado ao grupo de várias ciências interligadas. Ela estuda e explica a infração penal, os meios formais e informais de controle social que a sociedade necessita para prevenir e combater o crime, e os atos desviantes.
    Temos por certo que, ao tratar de criminologia, obrigatoriamente temos que nos reportar aos conceitos da tríade das ciências criminais, quais sejam, a criminologia, a política criminal e o direito penal. Assim a criminologia conhece a realidade para compreendê-la a fim de que se tenha o diagnóstico do crime; o direto penal tem como objeto de estudo o direito positivo com caráter eminentemente retributivo, o que nos reporta a uma das finalidades da criminologia, qual seja, prevenir o delito; já a política criminal visa trazer medidas solucionadoras sugerindo reforma das normas e melhor eficácia do aparato estatal, tratando-se de etapa decisiva, que influencia diretamente as outras ciências criminais.
 O primeiro estudioso de política criminal foi Frans Von Lizt com a obra "Princípios de política criminal", de 1889. Trazendo o tema para uma visão mais atual, podemos citar a discussão acerca da diminuição da maioridade penal e a descriminalização do uso de entorpecentes, assuntos que são constantemente objeto de análise tanto do direito penal quanto da criminologia. No entanto, é a política criminal que irá determinar qual o tratamento mais adequado às questões suscitadas.
    A criminologia é também de evidente importância para a atuação da polícia judiciária. Esta atua de forma precípua após a ocorrência da infração penal, de forma repressiva, e necessita de medidas de cunho criminológico para atuar com eficiência. Assim deve compreender quem é o criminoso, o crime, os meios de controle social, a vítima, contribuindo também para prevenir delitos.
    Frans Von Lizt teve o mérito de criar o termo "modelo tripartido da ciência conjunta do Direito Penal".    
    A criminologia é uma ciência pois tem método próprio de estudo, objeto e funções. A criminologia é uma ciência do "ser", não é uma ciência exata, que traduz pretensões de segurança e certeza inabaláveis.
    Conforme já dito acima, a criminologia transita com outras disciplinas no decorrer da história, tais como medicina, sociologia, psicologia. Henrico Ferri e Cesar Lombroso a classificavam como uma ramificação do direito penal.
    É uma ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do estudo do crime, do criminoso, da vítima e do controle social, que trata de subministrar informações sobre a gênese dinâmica e variáveis principais do crime, contemplando este como problema individual e como problema social, assim como os programas eficazes de prevenção e técnicas de intervenção positiva do homem delinquente.  
Escola de Chicago
Pode-se dizer que a criminologia americana se iniciou nas décadas de 1920 e 1930 na Universidade de Chicago, com a teoria ecológica e os vários estudos empíricos que a inspiraram. Seus representantes iniciais não eram juristas, mas jornalistas e sociólogos, como Robert Park e Ernest Burgess,  sendo certo que a Escola Criminológica de Chicago encarou o crime como fenômeno ligado a uma área natural.
Tal escola explorou a relação entre a organização do espaço urbano e a criminalidade com a proposta de estudar a sociologia das grandes cidades. Fez estudos comparativos entre o crescimento da criminalidade frente ao desenvolvimento das cidades. Quanto mais desenvolvida a cidade, mais violenta e criminosa ela se torna.
A Escola de Chicago percebeu um movimento centrífugo de crescimento das grandes cidades, que vai do centro para a periferia. Um crescimento circular de dentro para fora. Quanto mais afastado do centro menor a presença estatal, havendo o surgimento de “slums” ou “hot spots”.
A Escola de Chicago passou a utilizar os inquéritos sociais, “social Surveys”, para verificar o fenômeno de expansão por meio de interrogatórios em casos individuais.
A doutrina da Escola de Chicago se divide em duas grandes teorias, teoria ecológica e teoria espacial.
Teoria Ecológica
Sempre que se falar em Escola de Chicago, é necessária a relação com a ecologia criminal, ou seja, com a desorganização social, sendo certo que a sociedade produz delinquência.
Com a deterioração dos grupos primários, isto é, de controle informal, como a família e a religião, as relações sociais se tornam superficiais, principalmente com a superpopulação. As pessoas vão se tornando anônimas, desaparecendo o controle social informal, alimentando os fenômenos delitivos.
A ideia da teoria ecológica é levar a sociedade moderna à ação preventiva estatal seja qual for o espaço público, ou seja, defende a presença de delegacias, escolas, hospitais. Deve haver para essa teoria melhoria da limpeza das ruas, iluminação pública, e qualquer ambiente deve ter a presença da polícia.
As residências e outros espaços privados devem dificultar as ações criminosas com cercas elétricas, alarmes, câmeras sob pena de termos uma situação de anomia.
    Para Ernest Burgess a teoria das zonas concêntricas tem plena relação com a teoria ecológica e divide a sociedade em zonas.
A principal contribuição da Escola de Chicago para a criminologia deu-se na área de metodologia. Trouxe estudos empíricos contribuindo também para a política criminal, destacando-se a necessidade de prevenção, reduzindo-se a repressão.
Neorretribucionismo
Lei e Ordem, ou política de tolerância zero, ou ainda a expressão em inglês, “broken windows theory”, a teoria das janelas quebradas, inspirada pela Escola de Chicago, dão um caráter de extrema relevância aos espaços públicos. Alguns denominam essas teorias de “realismo de direita” ou neorretribucionismo.
Os pequenos delitos devem ser rechaçados e punidos, o que inibirá as infrações mais graves, atuando essas ações como meio de prevenção geral. Os espaços públicos e privados devem ser protegidos e preservados. Essa ideia foi implantada pelo ex-prefeito de NY Ruldolph Giuliani. Com essa modalidade de agir, ele reduziu a criminalidade em 63% em menos de 1 ano.
James Wilson e Georde Kelling fizeram uma relação de causalidade entre desordem e criminalidade. Segundo os autores, se uma vidraça quebrada em um edifício não é logo reparada, a aparência de abandono e descaso irá fazer com que os passantes se sintam estimulados a quebrar outras vidraças, de forma que em breve todas as janelas do edifício estarão quebradas.
Área descuidada é área vulnerável a produção de delitos, afirmou Philip Zimbarrds, psicólogo, que por meio de suas pesquisas concluiu que se uma janela é quebrada e não é imediatamente consertada a população pensa que não existe autoridade naquele local.
Willian Bratton, chefe de polícia em Nova Iorque, combatia os vândalos do metrô, aqueles que limpavam para-brisas e extorquiam motoristas, punindo-os com prestação de serviços comunitários e não com pena de prisão. Adotou portanto a teoria da Lei e da Ordem.
Teoria Espacial
Criada na década de 1940 por Oscar Niuman, esta teoria estuda a reestruturação arquitetônica e urbanística das grandes cidades como medida preventiva da criminalidade.
A obra “Defensible space” ligou a arquitetura com modelos de prevenção situacional de delitos, afirmando que residências e comércios têm de ter maior vigilância e mecanismos de autodefesa.
Teoria da Associação Diferencial
Edwin Sultherland, inspirado por Gabriel Tarde, notou que a delinquência não é fenômeno privativo de pessoas menos abastadas ou que não é fenômeno de pessoas consideradas com alto conhecimento em determinadas áreas do saber. Temos na sociedade inúmeras infrações penais que necessitam de conhecimento técnico e aprendizado.
Edwin Sultherland cunhou em 1930 a expressão “crime do colarinho branco”, crime cometido por pessoas respeitáveis e com elevado status social praticado no exercício da profissão. Por isso, a criminalidade não é fenômeno dos menos favorecidos. Isto se chama criminalidade dourada como por exemplo crimes políticos, ambientais, tributários, lavagem de dinheiro, corrupção etc.
    Cifra dourada é a criminalidade do colarinho branco que não é registrada, não chegando ao conhecimento dos poderes instituídos.
Teoria da Subcultura Delinquente
Seu expoente, Albert K. Cohem, em sua obra “Delinquent boys”, conceitua que cultura são os valores de um povo, tais como folclore, festas típicas, culinária, e as subculturas se relaciona a pequenos grupos com ideologias e ações próprias, que cometem condutas desviadas principalmente como sinal de protesto.      
    Estão principalmente nos grupos intolerantes, que vai desde pichadores, facções criminosas, grupos que criam suas regras próprias de convívio social.
Teorias Conflitivas
A teoria do etiquetamento ou “labeling approach” ou ainda teoria da rotulação, reação social, explica que qualquer infração penal é uma resposta da sociedade a algo supostamente feito.
    O indivíduo criminoso é estigmatizado pela sociedade em decorrência de um crime que cometeu ou até mesmo quando for inocente.
    Para os defensores dessa teoria há sempre uma análise em relação ao direito penal do autor. Tal teoria sustenta que é mais fácil ser tido como criminoso pelo que se é do que pelo que se fez.
    Eles indicam que o cárcere promove o que se denomina “ladeira escorregadia”, ou seja, o indivíduo que ingressa no sistema penitenciário, seja qual for o crime cometido, até mesmo antes do trânsito em julgado, somente se afundará mais no âmbito criminal, tornando difícil a sua recuperação.
    Há o chamado “mergulho do papel desviado”: quanto mais o indivíduo é rotulado como criminoso, mais ele se torna o que falam que ele é.
    Defendem a justiça restaurativa, o minimalismo penal e penas alternativas, tudo isso para evitar o encarceramento do indivíduo e consequentemente a sua rotulação.
    O desvio primário é normal. Já o desvio secundário, isto é, a prática de novas infrações pelos criminosos é fruto de como a sociedade o trata, bem como o Estado.
Teoria Crítica
Conhecida também como nova criminologia, ou criminologia radical marxista, tem por pressuposto a crítica ao modelo econômico capitalista, afirmando que a desigualdade produz delitos em qualquer sociedade, principalmente em razão do consumismo extremo.
Tal teoria afirma que o capitalismo é a base da criminalidade, e para seu efetivo combate propõe reformas estruturais na sociedade.
É baseada nas teorias de Karl Marx, destacando as correntes do direito penal mínimo, do abolicionismo penal e do neorrealismo de esquerda.
Em qualquer sociedade em que o modelo econômico diferenciar classes sociais haverá um maior índice de criminalidade e o descontrole exagerado pelas instâncias de controle formal.
Prevenção da Infração no Estado Democrático de Direito
    A prevenção do delito é um assunto atual e sempre debatido em todas as esferas do poder público.
    Prefeitos, governadores e presidentes descobriram que o crime não pode ser controlado apenas nas esferas federal e estadual; é preciso também o envolvimento do município para que tenhamos prevenção eficaz, assim alguns municípios chegam a criar uma secretaria de segurança pública.
    É oportuno salientar que prevenção é dissuadir o criminoso de cometer infrações penais, é modificar a sociedade, os espaços públicos, trazer desenhos arquitetônicos preventivos, aumentar a iluminação pública e impedir a reincidência.
    No Brasil, temos na atual política criminal três espécies de prevenção sendo elas a prevenção primária, secundária e terciária. A prevenção primária é aquela dirigida a toda população, é geral, é exercida antes do crime se manifestar, por meio da educação, trabalho, socialização, qualidade de vida, valorização da família, bem-estar social, sendo esta entre as três citadas a mais eficiente.
A prevenção secundária possui atuação nos locais em que os índices de criminalidade são mais avançados. Atuam mais tarde, quando a prevenção primária já se mostrou insuficiente, e é percebida onde se exterioriza o conflito criminal. Opera a curto e médio prazo. São exemplos os programas de prevenção policial, o controle dos meios de comunicação, a ordenação urbana por agentes de segurança pública.
Por seu turno a prevenção terciária possui apenas um destinatário, qual seja, a população carcerária, buscando evitar a reincidência. Nesta fase de prevenção temos elevados níveis de reincidência e ineficácia, é uma atuação tardia.
Aqui faz-se o juízo de prognose criminológica ou prognóstico criminológico, que nada mais é que a previsão feita por uma comissão especial e interdisciplinar que verificará as possibilidades de reincidência, bem como a evolução do comportamento do indivíduo que cumpre pena, analisando se a pessoa voltará a delinquir.
Modelo brasileiro de reação ao delito
O sistema clássico ou dissuasório ou ainda retributivo polariza-se em torno da pena, o rigor e severidade desta e a suposta eficácia preventiva do mecanismo intimidatório bem como em torno ao modelo punitivo e coercitivo que envolve a punição estatal, também com o viés intimidatório por meio da justiça dura e inflexível. 
Em verdade é como se fosse a teoria absoluta das teorias da pena. Esse modelo não admite a justiça restaurativa, ou seja, não há manobras ressocializadoras ou reparativas.
O sistema ressocializador defende a ressocialização dos condenados: quando há falha na prevenção primária o Estado tem que reeducar.
Por sua vez o sistema integrador ou justiça restaurativa é um modelo consensual, que defende até a desjudicialização, baseado na intervenção mínima e no minimalismo penal. Para este modelo haverá no máximo pena restritiva de direito.
Ressalte-se que justiça restaurativa é aquela em que há acordos, negociações, conciliação etc. Tal política criminal pode ser observada na aplicação da Lei 9.099/95, que trata das infrações penais de menor potencial ofensivo, bem como na hipótese de colaboração ou delação premiada prevista em alguns dispositivos legais, como a Lei 12.850/13, que trata das organizações criminosas, a Lei 9.613/98, que trata do crime de lavagem de capitais.
O modelo brasileiro em regra é DISSUASÓRIO. Porém, temos incidência do modelo ressocializador, a exemplo os institutos constantes da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), e de forma excepcional atuação do modelo integrador como nas infrações de menor potencial ofensivo.
Conclusão
Por todo o exposto observa-se que, apesar de todas as pesquisas e experiências realizadas pelos criminólogos, bem como aquelas advindas de posturas adotadas por governos estrangeiros no combate ao crime, o Brasil não prospera sequer no controle da criminalidade, tampouco em sua prevenção.
Inúmeras causas podem ser citadas a fim de justificar a “impossibilidade” de controle dos índices de criminalidade, mas por outro lado podemos também indicar o dobro de hipóteses que não justificariam a inércia estatal frente ao atual e precário cenário da segurança pública, dentre elas uma em especial que acredito ser a causa maior da impunidade em nosso país, qual seja, as inúmeras políticas públicas que evitam a punição e o cárcere, que “beneficiam” e muito o infrator.
De fato, as principais teorias citadas neste estudo, de autoria de notáveis e brilhantes cientistas e estudiosos do direito, sociologia, criminologia, dentre outras ciências de igual valor, demostram os motivos que dão causa aos fatores criminológicos, bem como os métodos mais eficazes de combate e prevenção do crime.
No entanto, o que vemos no Brasil são as mazelas advindas de séculos de descaso político, onde não existe política pública capaz de subsidiar uma educação de qualidade, o que nos reporta imediatamente ao fracasso do modelo de prevenção primária citado anteriormente, pois se não há no país educação de qualidade, logo podemos concluir pela inexistência de prevenção primária.
Insuficiente também se mostra a “atuação” estatal secundária e terciária, pois de fato o que podemos observar é que não há atuação, uma vez que não possuímos um modelo público de combate em ambientes onde há grandes índices de criminalidade. Podemos dizer muito claramente que o sistema carcerário presente no Brasil não ressocializa, apenas leva o criminoso a uma pior condição. É o que se denomina “ladeira escorregadia”, não um caminho de reintegração social para aqueles que ingressam no sistema.   
Por fim, sabemos que o atual modelo criminológico de reação ao delito sofre, conforme apontado acima, influências diversas. Contudo, tal variedade se mostra ineficaz, posto que o modelo ressocializador não restaura o indivíduo marginalizado, não o reinsere na sociedade, ao passo que o modelo restaurativo incentiva a impunidade, a despenalização, ou seja, não se preocupa com a infração praticada, não se importa com o descumprimento das normas que regulam o convívio social, de modo que nos parece não se importar o Estado com as próprias regras, o que, com a devida vênia, nos parece um desrespeito ao cidadão de bem.
Bibliografia
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à Sociologia do Direito. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3ª ed. Rio: ICC/Revan, 2002.

BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio: Revan, 2011.

CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

OLMO, Rosa del. A América Latina e sua criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

LYRA, Roberto. Criminologia. Rio de Janeiro: Forense, 1964.
MENDONCA, Francisco. Clima e criminalidade: ensaio analítico da correlação entre a temperatura do ar e a incidência de criminalidade urbana. Curitiba: Editora da UFPR, 2001.

ROXIN, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen. In Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 15 - 01, 2013, pp. 01- 27 (disponível em http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15 - 01.pdf).

SERRA, Carlos Henrique Aguiar. Criminologia e Direito Penal em Roberto Lyra e Nelson Hungria: uma proposta indisciplinada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

SHECAIRA, Sergio Salomão. Criminologia. São Paulo: RT, 2010.

SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Da Criminologia à Política Criminal. Direito Penal Econômico e o novo Direito Penal.
In Inovações no Direito Penal Econômico____. (Org). Brasília: ESMPU, pp. 105- 146 (disponível em http://www3.esmpu.gov.br/linha - editorial/outras- publicacoes).

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro: SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. Rio: Revan, 2010.

XXXXX

27. Novo CPC: Como fica a gratuidade de justiça?

Rodrigo Rodrigues Nascimento

Sócio da Rodrigues Uchôa Sociedade de Advogados e especialista em Direito Constitucional e em Direito Administrativo pela Escola Paulista de Direito.

Data de recebimento: 09.03.2016

Data da inserção: 19.05.2016

Resumo: Objetiva-se com o presente artigo enfrentar a questão da justiça gratuita com a vigência do novo Código de Processo Civil.

Palavras-chave: Justiça Gratuita. Lei 13.105/2015. Direitos. Deveres. Pessoa Jurídica.

Abstract: Purpose is to achieve with this article address the issue of free justice to the term of the new Civil Procedure Code .

Keywords: Justice free of charge. Law 13.105/2015. Rights. Duties. Legal person.

Sumário: 1. Introdução. 2. Pessoa Jurídica, o fim da celeuma. 3. A condição de necessitado: presunção ou prova? 4. Advogado Particular. 5. O Pedido. 6. A Ferramenta da Impugnação. 7. Execução da Sucumbência, um desserviço do NCPC. 8. Há uma Esperança. 9. Conclusão.

1. Introdução

Em 18 de março de 2016, entra em vigor a Lei Ordinária Federal 13.105 de 16/03/2015, que institui o Novo Código de Processo Civil (NCPC) brasileiro.

A nova lei adjetiva civil na Seção IV do Capítulo II, especificamente nos seus artigos 98 a 102 trata do tema, derrogando a Lei 1.060 de 05/02/1950. Trata-se de importante enfrentamento do legislador a questão, que tanta importância tem no dia-a-dia forense.
Tem-se que as alterações realizadas sintetizam aquilo que a jurisprudência consolidou ao longo dos anos, razão pela qual, ousa-se afirmar que o novo código é um substrato, uma essência, do que já se aplicava ao tema.

2. Pessoa Jurídica, o fim da celeuma

Em que pese a jurisprudência atual admitir a concessão dos benefícios da justiça gratuita às pessoas jurídicas que demonstrassem necessidade, nos termos do que passou a prever a Súmula 481 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não era incomum nos depararmos com indeferimentos pelo simples fato de ser pessoa jurídica com fins lucrativos (STJ, REsp 300113, 5ª Turma).
Agora a questão encontra-se explicitada no texto legal do NCPC. Vejamos: “art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.
Neste contexto, a condição para o deferimento da gratuidade da justiça não está em ser pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, mas sim naquele com insuficiência de recursos para custear o processo.
Parece-nos que a previsão do art. 98 do NCPC coaduna-se com o princípio insculpido no art. 5º, LXXVII da Constituição Cidadã: “LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Já que se o Texto Constitucional não faz restrição quanto a condição de pessoa física ou jurídica, não poderia a lei ou o intérprete fazê-lo. E quando se fala em pessoa jurídica, entende-se extensível às figuras equiparadas, como é o caso dos condomínios.
Portanto, sem qualquer margem para debates, as pessoas jurídicas, sem restrição de possuir ou não finalidade lucrativa, passam a ser efetivas destinatárias da benesse legal.

3. A condição de necessitado: presunção ou prova?

A presunção de veracidade da declaração de insuficiência de recursos se dará apenas em relação às pessoas físicas, nos termos do §3º do art. 99 do NCPC.
O que nos leva ao raciocínio que a o deferimento às pessoas jurídicas dependerá de prova da efetiva insuficiência e não apenas de alegação.
Mas não é tão simples a questão relativa a presunção destinada às pessoas físicas, porquanto se nos autos existirem elementos, poderá, antes de indeferir os benefícios assinalar prazo para que a parte comprove a necessidade, conforme art. 99, §2º.
Portanto, será o cenário processual observado pelo magistrado que viabilizará o acolhimento da presunção ou fará nascer a determinação para efetiva comprovação. Vejamos por exemplo, se uma pessoa física formula pedido de gratuidade judiciária em uma ação contra uma montadora de veículos por conta de problemas em automóvel zero quilómetro adquirido, o contexto não permite levar a efeito a presunção legal, impondo-se que a parte comprove a efetiva necessidade.
Por outro lado, quando o cenário processual é singelo e não permite analisar a situação econômica do postulante, a presunção se impõe, não existindo margem para exigir a comprovação, ruindo assim alguns entendimentos que exigiam prova e não simples declaração (ex.: STJ, AgRg no REsp 1146879, 4ª Turma). Mas frise-se que é somente o cenário processual que poderá afastar a presunção e fazer com que seja exigida a efetiva comprovação.
No tocante as pessoas jurídicas, como aliás já previa a Súmula 481 do E. STJ, a demonstração de efetiva necessidade é providência obrigatória, não havendo que se falar em presunção. E aqui, caberá ao postulante no momento do pedido comprovar, por exemplo, através de balanços, extratos bancários, imposto de renda ou afins, a efetiva necessidade, cabendo ao julgador a análise segundo seu convencimento motivado.

4. Advogado Particular

Aqui entendemos que lei foi muito feliz, porquanto de uma vez por todas encerra o debate. Em que pese os Tribunais assentarem que a parte estar patrocinada por advogado particular não seria óbice aos benefícios, os que militam sabem que inúmeros eram os indeferimentos com base no entendimento de que “a parte postula através de advogado particular, logo não faz jus ao benefício”.
Note-se que o § 4o do art. 99 do NCPC assim prevê: “a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”.
Ora, de fato não parecia admissível condicionar o deferimento da gratuidade judiciária ao patrocínio pela Defensoria Pública ou convênios, porquanto a parte tem o direito à livre escolha do profissional que defenderá seus interesses, daí a relevância da previsão expressa no NCPC.
 
5. O Pedido

Por força do caput do art. 99, os benefícios podem ser pedidos na petição inicial, na contestação, na petição de terceiro no processo ou em recurso. Mas como o §3º do art. 99 do NCPC fala em “alegação”, entende-se “declaração de pobreza” tão utilizada, parece desnecessária. Note-se que o art. 4º da Lei 1.060/50 já falava em simples afirmação.
Todavia, considerando que a eventual revogação decorrente de má-fé implica em multa de até o décuplo dos valores devidos e eventual responsabilidade penal (art. 299 do Código Penal), entende-se que o causídico necessita de poderes especiais no instrumento de mandato para formular o pedido, ou por cautela, deverá solicitar que seu constituinte firme a necessária declaração.

6. A Ferramenta da Impugnação

Segundo redação do art. 100 do NCPC, “deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso”.
Aqui temos uma importante inovação legislativa.
Note-se que o art. 4º, §2º da Lei 1.060/50 previa a oferta de impugnação em autos apartados, enquanto que o NCPC fala em impugnação no próprio corpo da contestação, réplica, contrarrazões e afins, inclusive por petição simples.
Certamente tal alteração racionaliza o uso da ferramenta da impugnação, que pode, por exemplo, virar um tópico em contestação, dispensando-se o incidente.
Isto impacta também no recurso contra a decisão que manter ou revogar os benefícios, porquanto antes era atacada pela via da apelação (art. 17 da Lei 1.060/50), enquanto que no NCPC é de regra, via agravo de instrumento, sendo apelação somente em caso de decisão acerca do tema na sentença (art. 101 NCPC).
Contudo, os mais desavisados devem observar que o prazo para impugnação é de 15 dias, consoante art. 100. Portanto, não ofertada impugnação neste prazo, opera-se a preclusão consumativa, embora aqui cabem ressalvas:
O NCPC permite o pedido dos benefícios no curso da ação (§1º do art. 99), logo, por consequência lógica o prazo de 15 dias para impugnação será, neste caso, a partir do deferimento. Outrossim, como o §3º do art. 98 permite a revogação do benefício quando o credor demonstrar, em até cinco anos, que desapareceu a insuficiência de recursos, conclui-se naturalmente que cabe impugnação posterior ao prazo de 15 dias, mas tão somente para fatos novos. Mas note-se, em regra, a impugnação deve ser dar em 15 dias, e se ofertada fora deste prazo, deve referir-se a fatos novos, jamais pretéritos, porquanto esta seria a razão da lei atual fixar prazo certo, ao contrário do que previa a Lei 1.060/50 em seu art. 7º.

7. Execução da Sucumbência, um desserviço do NCPC

A mesma lei adjetiva civil que reconhece a natureza alimentar dos honorários (art. 85, §14 NCPC), prevê que o vencido que for beneficiário da gratuidade judiciária terá a execução das verbas sucumbenciais suspensas por até cinco anos (art. 98, §3º NCPC). Assim também previa a Lei 1.060/50 (art. 12).
Assim como critica-se alguns julgadores que deturpavam o deferimento ou indeferimento da gratuidade judiciária, há de ressalvar que alguns advogados, data venia, não parecem inocentes, porquanto é infelizmente comum a postulação dos benefícios da gratuidade judiciária para pessoas que nitidamente não fariam jus aos mesmos, banalizando o instituto.
A concessão dos benefícios às pessoas que não são efetivamente necessitadas, além de onerar indevidamente o Judiciário e muitas vezes atrasar o fim dos litígios (p.ex.: casos que exigem perícia), acaba por estimular aventuras jurídicas. E nem de longe se diga que a oneração indevida do Judiciário é apenas um problema do Estado, porquanto não é, já que reflete diretamente no resultado final dos serviços prestados aos jurisdicionados.
E o beneficiário da gratuidade muitas vezes postula em juízo com a ideia do “se ganhar ótimo, se perder tudo bem”, porquanto inexistirão ônus sucumbenciais. Com isso, teses despidas embasamento eficaz são lamentavelmente uma realidade no mundo jurídico.
Por isso, esperava-se que dada a natureza alimentar da sucumbência, a benesse da gratuidade de justiça não fosse abarca-la pela nova lei. Triste engano, porquanto nada mudou e as aventuras seguem possíveis.
Nesta seara, espera-se dos advogados um rigoroso padrão ético para postular benefícios apenas para quem efetivamente é necessitado, sem banalizar o instituto, bem como se espera dos magistrados que em cenário de capacidade econômica da parte vislumbrado naturalmente pelos fatos narrados ou documentos juntados, que o indeferimento aconteça (art. 99, §2º NCPC).

8. Há uma Esperança

Em que pese a crítica formulada no tocante a suspensão da execução sucumbência, entende-se que ainda há uma esperança, para adequada proporcionalidade entre o princípio constitucional de acesso à justiça e o deferimento da gratuidade de justiça aos reais necessitados.
Está insculpida no art. 98, §5º do NCPC a seguinte previsão: “a gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento”. Assim, entende-se que o pedido e o deferimento devem se dar de acordo com o cenário de impossibilidade econômica, deferindo-se integralmente a benesse, ou em percentual adequado ao caso concreto.
Vejamos, o exemplo de um cenário muito comum: aquela pessoa física que comprou um carro zero quilômetro e agora intenta ação contra a montadora ou a concessionária por um motivo qualquer. O advogado postula os benefícios à parte autora e tal pedido é revestido de presunção e em tese deveria ser deferido de plano (art. 99, §3º NCPC), mas o magistrado ao observar o cenário vislumbra que aquisição do veículo é incompatível com a condição de necessitado e determina a efetiva comprovação (art. 99, §2º NCPC). Então a parte requerente comprova pela via documental que o veículo foi comprado para trabalho e que está com sua conta bancária com saldo negativo, sem efetivas condições de pagar as custas. No Estado de São Paulo, as custas iniciais seriam: 1% do valor da causa (observado o mínimo fixado em Lei, que no caso da discussão sobre um veículo, revela-se alta) referente a DARE 2306 + 2% do salário mínimo nacional referente a DARE 3049, além da diligência do oficial de justiça R$ 70,65 (ou seja, 3 UFESP’s por ato). Talvez, 1% sobre o valor do carro (caso seja esta a discussão da lide) revele-se impossível da parte custear no exemplo dado. Portanto, ao invés de deferir integralmente os benefícios da gratuidade judiciária, o magistrado poderá deferi-lo parcialmente, para abarcar somente a taxa judiciária (1% do valor da causa), mantendo a obrigação de pagar a taxa de mandato (2% do salário-mínimo = R$ 17,60), as diligências do oficial de justiça (R$ 70,65) e demais valores que surgirem, pois, a taxa judiciária é a única, no caso exemplificado, de real impossibilidade de pagamento.
Este deferimento parcial dos benefícios da gratuidade judiciária de que trata o art. 98, §5º do NCPC, revela-se uma ferramenta equânime para satisfazer o direito constitucional da parte de acesso à justiça, e equilibrar a contraprestação necessária.
E por isso, espera-se que o deferimento parcial, ou “GRATUIDADE JUDICIÁRIA PARCIAL” seja um mecanismo utilizado sempre que necessário, para trazer este esperado equilíbrio aos litigantes e ao Judiciário. Todavia, frise-se que o deferimento parcial há de estabelecer com clareza os atos processuais abarcados pela gratuidade, sob pena de presumir que todos estão inclusos.
Outra ferramenta importante do NCPC é o parcelamento das despesas processuais, porquanto as vezes a impossibilidade é de saldar à vista a integralidade das custas iniciais, não sendo o caso de efetiva isenção. Portanto, teremos a figura da “GRATUIDADE JUDICIÁRIA DIFERIDA”, com base no art. 98, §6º do NCPC, segundo a qual, o magistrado não isentaria do pagamento, mas sim permitiria o pagamento das custas iniciais em parcelas.

9. Conclusão

O tema comportaria maiores discussões, todavia não se pretendia com o presente artigo esgotá-lo, mas apenas trazer uma reflexão sobre o novo cenário jurídico que espera os operadores do direito com a vigência do Novo Código de Processo Civil – NCPC.
Torcemos, portanto, que haja adequada serenidade e preparo dos operadores, para que a gratuidade de justiça de que trata a nova lei adjetiva civil, seja uma ferramenta de acesso aos efetivos necessitados, barrando-se eventuais aventuras jurídicas protegidas sob o manto da graciosidade, e freando eventuais decisões de deferimento ou indeferimento despidas de coerência com o cenário jurídico.

XXXXX

26. Incidente da colegialidade qualificada em face do CPC/2015

Denise Heuseler

Gisele Leite

Data de recebimento: 29.02.2016

Data da inserção: 18.05.2016

É preciso entender primeiramente que o recurso é meio voluntário de impugnação de decisões judiciais sendo capaz de produzir, no mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração do pronunciamento jurisdicional impugnado.

Portanto, o recurso é voluntário movido pela insatisfação dos litigantes. Mas, nem todo pronunciamento judicial admite recurso, posto que existam decisões irrecorríveis tais como os despachos.  É o caso também da decisão que releva a pena de deserção (art. 1.007, §6º), e no caso da decisão do relator do recurso especial que reputa prejudicial um recurso extraordinário, vide o art. 1.031, §2º do CPC/2015.

Porém, não se pode confundir decisão irrecorrível com a decisão irrecorrível em separado. É que de fato existem decisões contra as quais não se admite um recurso próprio, autônomo e interponível imediatamente, mas não significa que seja irrecorríveis.

É o caso das decisões interlocutórias proferidas nos processos que tramitam nos Juizados Especiais Cíveis contra as quais não se admite recurso em separado, mas que podem ser impugnadas no mesmo recurso que ataca a sentença.

O sistema do CPC/2015 tal fenômeno se manifesta quando as decisões interlocutórias não agraváveis (vide o rol do art. 1.015). O fato de não ser possível a interposição de agravo de instrumento não significa que, uma vez proferida a sentença não venha ser possível a interposição de impugnação através de preliminar da apelação (art. 1.009, §1º).

O recurso é endoprocessual, portanto, não acarreta novo processo, mas apenas seu prolongamento. Eis aqui a principal diferença entre o recurso e a demanda autônoma de impugnação.

As demandas autônomas de impugnação têm como exemplos clássicos a reclamação e a ação rescisória. Ademais, é preciso lembrar que o sistema brasileiro adota a taxatividade recursal por força do qual só existem os recursos expressamente previstos em lei.

Os embargos infringentes são recurso cuja subsistência é bastante criticada, principalmente em razão da excessiva duração dos processos no Brasil, além de ser um recurso tipicamente de origem lusitana.

Mas, por outro lado, tal recurso apesar de muito censurado tem permitido o aperfeiçoamento da prestação jurisprudencial pois permite a reflexão a respeito das questões trazidas ao tribunal, a partir do voto divergente ou vencido obtido no julgamento colegiado.

O CPC/2015 extinguiu os embargos infringentes, porém estabeleceu o mecanismo de ampliação (1)  do quórum da deliberação quando no julgamento de determinados recursos vier a surgir o voto vencido. É o que consta do art. 942 do CPC/2015.

Com a supressão dos embargos infringentes veio a substituição por uma nova técnica de julgamento para os acórdãos que não forem unânimes. Tal técnica consiste que sejam convocados membros tabelares em número suficiente para que o resultado possa ser reformado, seja para o julgamento imediato ou em futura sessão.

Embora, não se trate de recurso, há o que o denominam erroneamente de “embargos infringentes cover (2) ”.  Tal forma de proceder não fica restrita apenas a apelação e à rescisória conforme prevê ainda o CPC de 1973.

Pode ser adotada a técnica (3)  referida nas situações indicadas no parágrafo terceiro do art. 942, portanto, é expressamente previsto também no julgamento do agravo de instrumento quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

Adiante, no quarto parágrafo do mesmo dispositivo legal, há as situações em que a mesma técnica não é aplicável, é o caso de o incidente de assunção de competência, o IRDR, da remessa necessária e de acórdão não unânime proferido nos tribunais pelo plenário ou pela corte especial.

Apesar da ortodoxia do art. 530 do CPC/1973, a doutrina já entendia que existiam outras hipóteses (4)  de cabimento dos embargos infringentes. O art. 557 do CPC/1973 permite o julgamento monocrático do recurso pelo relator desde que preenchidos todos os requisitos previstos em lei.

Sendo a apelação julgada contra a sentença de mérito julgada monocraticamente pelo relator, caberá recurso de agravo interno para o órgão colegiado e, sendo o acórdão desse recurso não unânime, reformando a sentença de mérito originariamente recorrida pela apelação, caberão os embargos infringentes.

Da mesma forma, ocorre no julgamento nos embargos declaratórios interpostos contra acórdão de apelação e de rescisória, desde que no primeiro caso, o resultado seja de reforma de sentença de mérito e no segundo, de procedência da ação rescisória e o resultado dos embargos de declaração possa a integrar a decisão recorrida.

Além do acórdão de agravo interno e dos embargos de declaração há ainda outro entendimento no sentido de que o acórdão que decide o agravo retido ou de instrumento pode ser excepcionalmente recorrível por embargos infringentes.

É o caso de decisão interlocutória de mérito que reformada pelo tribunal, gera acórdão que extingue o processo com resolução de mérito, sendo tal julgamento proferido por maioria (5)  de votos, quando se entende ser cabível os embargos infringentes.

Um exemplo básico é a decisão que afasta a alegação de prescrição que feita pelo réu, que interpõe recurso provido por maioria de votos. Tal acórdão não sendo unânime, também enseja o cabimento de embargos infringentes.

A técnica de julgamento adotada pelo novo CPC visa dar maior segurança jurídica em face de um número maior de julgadores.

No entanto, há uma relevante incongruência, pois, se manteve a exigência de que a decisão por maioria de votos na ação rescisória, só estará sujeita à ampliação do colegiado no julgamento de procedência, ou seja, quando decidir pela rescisão da decisão. E, ainda a previsão que exige o julgamento do agravo de instrumento que reforme a decisão interlocutória que julgar parcialmente o mérito.

Ocorreu o afastamento da previsão mais restritiva do art. 530 do CPC/1973. Então diante do art. 942 do CPC/2015, é possível haver duas interpretações diferentes, a saber: O legislador infraconstitucional por ter criado uma técnica de julgamento bem mais simples e informal que a gerada pelos embargos infringentes, teria decidido conscientemente alargar o cabimento para qualquer julgamento por maioria de votos.

Ou então, teria havido uma omissão involuntária do legislador. Daniel Amorim A. Neves, ilustre doutrinador e processualista acredita que é mais possível a segunda hipótese, pois não teria sentido limitar a espécie de resultado na ação rescisória e no agravo de instrumento.

É forçoso reconhecer que o art. 942 do CPC/2015 cria uma técnica de julgamento com objetivos muito parecidos com aos dos embargos infringentes, mas com a natureza de incidente processual e, não de recurso.

É preciso lembrar que o simples incidente processual jamais gera uma relação processual nova. Diferentemente do processo incidental que é exatamente uma nova relação jurídica processual. Como exemplos de incidentes processuais temos a impugnação ao valor da causa, a alegação de conexão, a arguição de suspeição do magistrado, a arguição de incompetência relativa ou absoluta e impugnação à gratuidade de justiça. Doravante, pelo CPC/2015 todos esses incidentes são preliminares da contestação, não existindo mais autonomamente.

A pedra fundamental para distinção ente incidente processual e processo incidente reside se dá ou não ensejo a uma nova relação processual. Pois o incidente jamais gera uma nova relação processual.

Esses incidentes podem ser divididos em questões prejudicais e procedimentos incidentes. As questões prejudicais são os pontos fundamentais vinculados ao direito que devem ser resolvidas previamente porque se relacionam ao mérito da questão principal, seja por que exista uma dependência lógica entre as duas questões.

Já os procedimentos incidentes são os interpostos ao longo da causa principal e que demanda solução pelo próprio magistrado criminal, antes que o mérito seja conhecido e decidido. Estes correm em paralelo ao procedimento principal exatamente para não tumultuar, embora com este tenha ligação íntima. É o caso de arguição de impedimento ou suspeição do promotor, deve-se decidir tal questão antes mesmo do mérito ser julgado.

Há os doutrinadores que denominam de incidente de colegialidade (6)   qualificada e que será implementado de ofício, ou seja, sem a iniciativa das partes.

O CPC/2015 faz uma aposta, porém sem ter os dados estatísticos (7)  cruciais para agir com maior segurança. Apesar de ser uma forma mais simples que os embargos infringentes e que tende a tornar o julgamento mais estáveis.

É notável que a partir das hipóteses de cabimento que se objetiva aumentar a segurança (8)  jurídica através da majoração do número de julgadores. Sendo cabíveis diante dos julgamentos por maioria, de votos na apelação, na ação rescisória e agravo de instrumento que julga o mérito deixando claro que tal técnica veio para efetivamente substituir os embargos infringentes.

Frise-se que só está sujeita a ação rescisória à referida técnica em comento no julgamento de procedência, ou seja, diante a rescisão da decisão. E quanto ao agravo de instrumento quando julgar parcialmente o mérito.

Ainda que presentes os requisitos expressos no art. 942 CPC/2015 e o §3º do novo codex não se adotará a referida técnica de julgamento sempre que possível o prosseguimento do julgamento se dê na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que por ventura componham o colegiado.

A dita celeridade processual restou então frustrada porque se admite aos advogados o direito à sustentação oral e a continuação do julgamento deveria ser realizado em outra sessão, salvo as hipóteses de advogados de ambas as partes estiverem presentes.

Mas, a interpretação mais provável é que em caso de continuação imediata de julgamento, não haja direito à sustentação oral, considerando-se que esta ou já ocorreu no início do julgamento, ou o advogado renunciou ao seu direito de fazê-lo.

É lamentável, pois é claro que existe o interesse na sustentação oral que pode exatamente surgir diante de inesperado julgamento por maioria de votos. E, nesse caso, não só não haverá a sustentação oral, como também, não terá comparecido à sessão de julgamento.

No CPC/73 o efeito devolutivo dos embargos infringentes permite que todos os julgadores que compõe o colegiado votem livremente quando decidirem o recurso, mesmo que em sentido contrário, ao voto proferido no julgamento por maioria de votos. Como não há recurso, não há de se cogitar em efeito devolutivo, mas a mudança de opinião do magistrado que tiver participado do julgamento não unânime é garantida pelo §2º do art. 942 do CPC/2015.

De sorte que os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento final.

Registre-se ainda que há duas inovações criadas pelo indicado dispositivo legal, a primeira se refere que não há razões e contrarrazões após o julgamento por maioria de votos, devendo os julgadores se valerem das razões e contrarrazões do recurso de apelação ou agravo de instrumento e dos fundamentos do autor e do réu já apresentadas e constantes nos autos.

Serão logicamente revogadas as previsões regimentais que renovam totalmente o órgão julgador dos embargos infringentes, de forma que os julgadores que estiverem envolvidos no julgamento não unânime terão a participação obrigatória no julgamento que amplia o número de julgadores.

Por derradeiro, é conveniente lembrar do contido no art. 1.045 do CPC/2015 que informa que as regras do CPC se aplicam imediatamente aos processos pendentes, bem como que as antigas regras sobre o procedimento sumário e os procedimentos especiais que foram revogados continuam a