REPERTÓRIO DE ARTIGOS - 2017

Publicada em: 03/01/2017

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Sumário

14. -> As mudanças legislativas e a violência infanto-juvenil. Autor: Tiago de Toledo Rodrigues

13. -> Ressocialização das detentas brasileiras ante a ineficácia da prisão. Autora: Andrea Simone Frias

12. -> O Brasil está ficando mais velho, e daí? Autor: Pierre Moreau

11. -> Da aplicação de medidas protetivas de urgência pela autoridade policial. Autor: Filipe Ferreira da Silva

10. -> Direito de desconexão do ambiente de trabalho. Autora: Janaina Eichenberger

9. -> A definição jurídica do lazer. Autor: Rodrigo Maia Santos

8. -> Suspensão e extinção do processo de execução segundo a vigente sistemática processual civil brasileira. Autora: Gisele Leite

7. -> Da ação de investigação de paternidade e os direitos de personalidade do autor da demanda. Autor: Luiz Fernando Bertoli

6. -> Justiça para quem tem paciência. Autor: Luiz Flávio Filizzola D’Urso

5. -> Riscos do exame caseiro de créditos para dedução. Autor: Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein

4. -> Aborto, dolo e culpa. Autora: Maria Luiza Gorga

3. -> Medo do poder judiciário? Autor: Carlos Luiz Strapazzon.

2. -> Doutrinação ideológica nas escolas: uma falácia ideológica. Autor: Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

1. -> Infrações (crimes e contravenções) e comportamentos sexuais: Uma questão a ser difundida. Autor: Denis Caramigo.

Artigos

14. As mudanças legislativas e a violência infanto-juvenil

Tiago de Toledo Rodrigues
Integrante do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e promotor de Justiça do MP-SP

Data de recebimento: 04.04.2017

Data da inserção: 28.04.2017

Inquestionavelmente, os graus de insegurança, violência e impunidade, no Brasil, são elevados. Também nos parece indiscutível que os episódios de desrespeito aos direitos humanos fundamentais envolvendo entidades de atendimento de adolescentes, inadmissíveis em uma sociedade que se ambiciona civilizada, são frequentes.
É igualmente certo que os mecanismos de prevenção e punição da violência, de preservação da paz, e de garantia do respeito aos direitos dos menores de dezoito anos, tal como empregados até o momento, foram incapazes de propiciar condições de harmonia e segurança que afiancem uma saudável vida coletiva, e um processo socioeducativo qualificado e competente.
Contanto os diagnósticos sejam indubitáveis, a redução da maioridade penal ou qualquer alteração normativa pontual ou assistemática, não solucionará ou amenizará os graves problemas existentes, e tampouco produzirá os efeitos necessários. Apenas uma mudança nas diversas leis que abordam, imediata ou mediatamente, o sistema socioeducativo, com a readequação do regulamento jurídico respectivo, fornecerá as condições necessárias para alcançar os resultados imprescindíveis, com o fortalecimento do princípio da proteção integral.
O advento da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, ao estabelecer a doutrina da proteção integral, operou verdadeira revolução na ordem jurídica nacional, reconhecendo que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos fundamentais a serem assegurados com absoluta prioridade.
Parcela deste avanço consistiu na instituição de um sistema de responsabilização diferenciado para os adolescentes que incorrem na prática de atos infracionais, sujeitando-os às medidas socioeducativas e protetivas.
E passados mais de 25 anos da sua publicação, contanto o Estatuto seja constantemente desrespeitado, é possível auferir, com a necessária segurança, os efeitos daquilo implementado pelos órgãos e Instituições envolvidos.
Neste período, inquestionavelmente houve um recrudescimento da violência, sobretudo nos grandes centros urbanos onde se constata um crescimento exponencial das apreensões por atos infracionais, cada vez mais graves. Dados da Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente e do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) registram um aumento de mais de 580%[1], entre os anos de 1996 e 2014, na população de adolescentes em regime de privação de liberdade – medidas que pressupõe a prática das mais graves infrações.
Foi este o panorama que fomentou a apresentação de diversos anteprojetos de lei que pretendem alterar a legislação atual. Em sua grande maioria, as iniciativas, de cunho majoritariamente repressivo, esperam atingir àqueles que incorrem em atos graves, e argumentam, para tanto, a necessidade de assegurar uma resposta socioeducativa adequada à seriedade daquilo praticado, mas não contemplam outros aspectos do sistema de proteção e defesa dos direitos das crianças e adolescentes, cuja adaptação é imprescindível para a eficiência do conjunto normativo e alcance dos resultados necessários.
Sabidamente, muitos dos atos infracionais são fruto da cooptação feita por imputáveis, que aliciam menores, induzindo-os, instigando-os e auxiliando-os a infracionar. Não é raro que estes recrutamentos iniciem adolescentes no ambiente infracional que, posteriormente, terão extrema dificuldade de exonerar.
Ao mesmo tempo, é possível constatar que os regramentos estabelecidos no ECA e no SINASE são freqüentemente desrespeitados ou mal interpretados, o que certamente influencia o aumento do número de atos praticados. Infortunadamente, o cumprimento integral dos dispositivos legais é extraordinário, sobretudo nas entidades de atendimento, caracterizadas por freqüente superlotação, notícias de agressões e tumultos, dentre outras deficiências graves. Não por outro motivo, os índices nacionais de reincidência são elevados e atingiram 43,3% em 2012[2].
Também é forçoso reconhecer que atualmente, em muitos casos, as medidas socioeducativas têm um curto prazo de duração – fruto da equivocada interpretação da lei, sua má aplicação ou influência da superlotação – e, nestas circunstâncias, não cumpre a finalidade a que se destina – reinserir o adolescente no convívio familiar e comunitário de maneira saudável. Tais distorções não foram totalmente solucionadas com a edição da Lei nº 12.594/2012, que instituiu o SINASE e disciplina a execução das respectivas medidas.
A legislação vigente, a despeito da vanguardia e evolução, pode ser reexaminada, sobretudo naquilo atinente à proteção da cooptação feita por maiores imputáveis; ao cumprimento do sistema vigente pelas entidades de atendimento; e à responsabilização de autores de atos graves. Com isso, pode-se impedir o aliciamento de adolescentes, assegurar o respeito às regras correntes (com responsabilização dos dirigentes de entidades), e ampliar as condições de reeducação, por período suficiente para o planejamento e execução de um trabalho socioeducativo qualificado e eficaz.
As mudanças necessárias, e que efetivamente robustecerão a proteção integral, exigem alterações em diversas normas jurídicas que atingem, direta ou indiretamente, o sistema socioeducativo e a prática de atos infracionais. Qualquer providência pontual, isolada ou assistemática não será capaz de emendar os problemas existentes.
A simples ampliação do prazo máximo de internação, contemplada em muitas das propostas, não solucionará as dificuldades identificadas, tampouco estenderá o tempo que os adolescentes permanecem em reeducação. Conforme estudo do Ministério Público do Estado de São Paulo, 87,8% dos adolescentes da Capital permanecem internados menos de um ano[3]. Sem a adequação de outros dispositivos, não será possível assegurar a proporcionalidade entre a gravidade do fato e a medida socioeducativa imposta, que continuará perdurando pouco tempo.
Da mesma maneira, a mudança isolada do regramento de responsabilização de jovens e adolescentes, sem o recrudescimento da reprimenda daqueles que os aliciam ou das entidades de atendimento que descumprem as regras vigentes, não produzirá efeitos substanciais imprescindíveis.
As circunstâncias exigem austeros investimentos de três grandes ordens: a. A proteção contra a cooptação feita por imputáveis e prevenção do aliciamento: a partir do recrudescimento da reprimenda aplicada àqueles que o fizerem;  b. Fomentar o respeito ao sistema vigente, repetidamente descumprido pelas entidades de atendimento, com responsabilização dos dirigentes: a partir da ampliação das obrigações respectivas e do rol de infrações administrativas; c. Implementar a responsabilização dos autores de atos infracionais graves: para aprimorar as condições de reeducação dos adolescentes e jovens, com tempo de ressocialização suficiente para o planejamento e execução de um trabalho socioeducativo qualificado e eficaz.
Infortunadamente, daqueles atualmente em curso no Congresso Nacional, apenas o projeto de lei nº 3.771/2015[4](Câmara dos Deputados), que cria o Sistema de Proteção às Crianças e Adolescentes em Conflito com a Lei, contempla estas alterações.
[1] Consoante sistematização do número de adolescentes em privação de liberdade, elaborada pela Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente em 2006 (http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-e-adolescentes/pdf/SinaseLevantamento2009.pdf), no ano de 1996 o Brasil registrava 4.245 adolescentes internados ou em semiliberdade. De acordo com a nota técnica do IPEA no 5, de junho de 2015, no ano de 2013 existia um total de 23,1 mil adolescentes provados de liberdade (http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=25621&Itemid=9). A Secretaria nacional de Direitos Humanos, em levantamento de 2014, indica que 24.628 adolescentes estavam em regime de internação ou semiliberdade naquele ano (http://www.sdh.gov.br/noticias/pdf/levantamento-sinase-2014) - sítios consultados em março de 2017.
[2]http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62380-modelo-inovador-garante-menor-indice-de-reincidencia-criminal-de-jovens-em-pernambuco - consultado em março de 2017.
[3]http://www.mpsp.mp.br/portal/pls/portal/!PORTAL.wwpob_page.show?_docname=2567109.PDF – consultado em março de 2017.
[4] Elaborado em colaboração com o MPD.

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13. Ressocialização das detentas brasileiras ante a ineficácia da prisão

Andrea Simone Frias
Promotora de Justiça do MP-PR e coordenadora do Núcleo Região Sul do MPD - Movimento do Ministério Público Democrático

Data de recebimento: 04.04.2017

Data da inserção: 27.04.2017

O Dia Internacional da Mulher é uma grande oportunidade de se discutir os caminhos para assegurar que todas asbrasileiras tenham seus direitos fundamentais e humanos assegurados de forma plena. Mas uma reflexão que me parece necessária volta-se para as mulheres encarceradas, os motivos que as levam para a criminalidade e como recuperá-las para uma vida cidadã. Isto principalmente em tempos em que a crise do sistema prisional brasileiro fica tão evidente por frequentes rebeliões e dezenas de mortos. E precisa-se dizer que há uma ineficácia da função socialda pena de prisão. A certeza é de que o estado segrega uma pessoa apenas para devolvê-la posteriormente à sociedade, mas falha no processo de ressocialização das pessoas encarceradas que permanecem em condições sub-humanas.
A prisão em si deveria ser medida reservada para casos em que seja extremamente necessária, permitindo ao estado ter um sistema prisional mais enxuto e eficiente. Mas, não é isto que ocorre na prática.  O Censo Penitenciário divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça demonstra que 33% da população penitenciária do Brasil é composta por presos provisórios – 221 mil dos 654 mil detentos. Somente este dado já é um indicativo das razõesda superlotação do sistema carcerário e da crise que a sociedade acompanha pelos veículos de comunicação. Porém, ao olhar a questão prisional feminina nos deparamos com seu o crescimento astronômico de 500% nos últimos 15 anos. O encarceramento feminino ocorre, quase na sua totalidade, por conta do envolvimento das mulheres no tráfico de drogas.
São os variados fatores sociais que levam a mulher a atuar no tráfico de drogas. O primeiro aspecto, e talvez o principal, é a influência do companheiro, namorado ou marido, que facilita a participação feminina para circulação dadroga e manutenção desta atividade ilícita. Portanto, a questão afetiva com o traficante somada à própria inserçãoda mulher no mercado de “trabalho”, seja forma ou informal, são condições que a seduzem para a criminalidade. As mulheres são usadas como transportadora das drogas porque, historicamente, são menos vulneráveis nas abordagens realizadas pela atividade policial. Muito embora o tráfico seja considerado pela legislação brasileira um crime hediondo, a praxe das mulheres traficantes não se relaciona com condutas mais graves -pelo menos esta é a tendência até o momento. Os crimes mais hediondos envolvem a chefia do tráfico e das organizações criminosas, lideradas por homens.
A criminalidade feminina pode ser vista como atividade de “terceiro escalão”. A mulher não é vista como perigosa porque não é responsável por assassinatos e outros crimes periféricos ao tráfico, mas acaba cumprindo boa parte davida na prisão por conta do tráfico. Obviamente, se nada for feito quanto políticas públicas voltadas para a mulher e ao sistema prisional, a sociedade irá testemunhar a maior penetração das organizações criminosas nos presídios femininos. Isso significa que enquanto o estado encarcera, a organização criminosa se infiltra nas falhas do sistema público, concedendo benefícios e regalias para homens e mulheres. E se hoje não há grandes rebeliões nos presídios femininos é justamente pela ausência de comando feminino nas facções. A verdade incontestável é que o crime tem fácil penetração onde o estado se ausenta, principalmente onde as condições humanas são degradantes e violações de direitos fundamentais ocorrem.
Outro ponto é a necessidade de uma reanálise de quais consequências a pena de prisão irá acarretar para a sociedade. As condições degradantes nas alas, tanto masculina quanto feminina, não favorecem a ressocialização e podem causar males maiores para a sociedade. Uma sociedade que, historicamente, não oferece oportunidades para pessoas encarceradas se inserirem no mercado de trabalho. O preso fica com aquela marca na ficha. Ora, a sociedade precisa pensar, refletir e cobrar as autoridades públicas por um sistema carcerário cujas políticas, de fato, ressocializem os detentos. Enquanto não o fizer, todo o país continuará a assistir, e a compactuar, a uma postura rígida de punição. Somente a prisão não contribuirá para a diminuição dos índices de criminalidade no Brasil. Pelo contrário, poderá ainda mais aumentá-los.
A prisão deveria existir para punir como forma de segregar uma pessoa da sociedade e, posteriormente, devolvê-la ressocializada. No caso específico do encarceramento feminino, entende-se que a prisão de uma mulher encarcera toda uma família. Se ela tiver filhos, as crianças irão para abrigos ou ficam com parentes em situações que, muitas vezes, poderão ser mal tratadas. Se a mulher estiver grávida, o bebê nascerá num ambiente degradante sem base social e familiar, obviamente não será surpresa se este cenário se tornar um círculo vicioso para estas pessoas. Obviamente que a mulher traficante não deve ser anistiada ou perdoada, mas é preciso oferecer os caminhos para que ela não seja seduzida pelo mundo crime. Medidas que passam pela efetividade de políticas públicas para a mulher e também por atividades comunitárias.
Não há receita para solucionar o problema da questão carcerária feminina, mas não é por isso que a sociedade e os órgãos de justiça devem ficar parados. Ao Ministério Público cabe exigir que o estado cumpra seu papel, mesmo esbarrando na “escassez” de recursos. Não adianta destinar verba para construção de novos presídios e alas quando a execução penal é deficiente e não há oferta de emprego para os detentos. A sociedade também não pode virar as costas para a questão prisional porque aquele preso ou presa é parte integrante da mesma sociedade. Qualquer um que cometer qualquer tipo de crime poderá ser preso e muitos daqueles que defendem o “bandido bom é bandido morto” mudam de posição quando a realidade prisional bate à sua porta.
Se não há condições adequadas para ressocialização nos presídios masculinos, no cárcere feminino há menos ainda. Temos duas certezas sobre a pena privativa de liberdade no Brasil – ou a pessoa irá morrer ali dentro ou sairá “pior” do que entrou. Portanto, não se pode jogar o problema para debaixo do tapete porque chegará uma hora, ou talvez já tenha chego, em que não será possível andar sobre o tapete. O país não pode enfrentar a situação carcerária de maneira irresponsável e necessita de uma maturidade com ampla e coerente discussão. E cabe ao poder público investir em segurança pública de modo que os recursos empregados sejam efetivos. Ao Ministério Público, deve cumprir o trabalho judicial que lhe é incumbido. Mas, promotores de justiça da Vara de Execução Penal devem extrapolar a atividade tradicional e ir para a comunidade, oferecendo subsídios e agindo como instrumento de conscientização para que tenha uma mudança de postura social e política na questão. Penso que esse é um conjunto de ações articuladas que poderá indicar novos caminhos para a situação carcerária brasileira, em especial dasmulheres, a fim de que se cumpra o objetivo de ressocialização.

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12. O Brasil está ficando mais velho, e daí?
 
Pierre Moreau
Sócio-fundador do Moreau Advogados e membro do Conselho do Insper Direito

Data de recebimento: 11.04.2017

Data da inserção: 26.04.2017
 
A Reforma da Previdência, prioridade do Governo Temer, está no Congresso Nacional para discussão (PEC 287/16). A proposta visa alterar oito artigos da Constituição Federal de 88 que, caso aprovada, implicará na mudança de questões como as regras em relação à idade mínima e ao tempo de contribuição para se aposentar.
 
A reforma estabelece a idade mínima de 65 anos para aposentadoria, com 25 anos de contribuição e se baseia na expectativa de vida do brasileiro, medida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) que, atualmente, aos 65 anos, está em torno de 18 anos.

Isto significa dizer que se a expectativa de vida dos brasileiros aumentar em um ano, na mesma proporção, poderá aumentar a idade mínima para aposentadoria. Segundo o texto em aprovação da PEC 287/16, a elevação da idade mínima neste caso poderá ocorrer sem a necessidade de aprovar nova emenda constitucional.
 
Pelas regras apresentadas, a cada ano que contribuir a mais o trabalhador terá direito a um ponto a mais no percentual do benefício. Com o mínimo de 25 anos de contribuição equivale a 76%.
 
O valor integral da aposentadoria será 76% da média dos salários de contribuição. A aposentadoria, da mesma forma que atualmente, nunca será inferior a um salário mínimo.
 
Aqueles já aposentados, homens com mais de 50 anos e mulheres com mais de 45 anos, nada muda. O texto apresentado em dezembro de 2016 ainda prevê uma regra de transição e respeita os direitos adquiridos dos cidadãos.
 
As críticas ao projeto estão quase sempre cobertas de um medo popular dos seus efeitos sociais. As maiores dúvidas se sedimentam nas preocupações populares dos direitos adquiridos durante estes anos e a sensação de uma chamada injustiça social.
 
Sensacionalismo, meias-verdades e política acabam atrapalhando na transparência das mudanças propostas pelo projeto de reforma – cuja maioria dos especialistas concordam ser absolutamente necessária.
 
Não se pode perder de vista que a previdência social ocupa hoje uma grande parte na proporção de destinação dos recursos públicos. Proporção esta que aumenta ao passar dos tempos e promete aumentar exponencialmente com a vinda das gerações ‘Y’ e ‘Z’ – em conjunto ao aumento constante da sobrevida média do brasileiro.
 
É exatamente esta proporção na destinação de recursos que corrói as outras áreas da seguridade social que também necessitam de recursos. Quanto mais destinamos para previdência, menos sobra para saúde e assistência.
 
A análise pelo ente Público sobre a alocação de recursos está baseada na necessidade de cada destinatário para exercer as suas atividades com eficiência e sempre refletindo o impacto de sua verba no sistema da seguridade social em geral e no beneficiário final – o povo.
 
É claro que o anseio da população será de garantir uma previdência justa e a longo prazo, com altos benefícios e privilégios; mas o orçamento sempre será restrito demais para cobrir todas as necessidades financeiras de todas políticas públicas existentes no nosso país.
 
Devemos nos conscientizar que os recursos públicos são limitados, e cabe aos nossos representantes designar a sua destinação final. Destinação esta que esperamos, com muita transparência, seja ponderada na votação da conturbada PEC 287/16.
 
(O Autor agradece a valiosa colaboração da Dra. Marcela Alves de OLIVEIRA e Jean Pierre MOREAU).

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11. Da aplicação de medidas protetivas de urgência pela autoridade policial

Filipe Ferreira da Silva
Bacharel em direto pelo Centro Universitário Fieo - Osasco
Advogado com inscrição nos quadros da OAB/SP desde 2012 sob o n. 323.017SP.
Especialista em direto público pelo Uniasselvi,  com área de concentração em direito penal.

Data de recebimento: 30.03.2017

Data da inserção: 25.04.2017

Introdução

Os Direitos das mulheres na forma que conhecemos hoje, é fruto de uma construção histórica que se deu ao longo dos tempos com vistas a garantir as mulheres, direitos básicos e ao mesmo tempo garantir a dignidade inerente a todo ser humano que são assegurados constitucionalmente.
No decorrer da história o reconhecimento por parte dos Estados de direitos fundamentais das mulheres em tratados internacionais e leis internas culminou na criação da lei 11340/06 (lei maria da penha), que após quase 10 anos de vigência está prestes a sofrer sua primeira e grande alteração uma vez que é hoje objeto de debate no Senado Federal, onde se discute a votação do projeto de lei complementar (PLC) n° 7/2016, oriundo da Câmara dos deputados.
Uma das principais alterações trazidas pelo projeto de lei complementar n° 07/2016, possibilita que as medidas protetivas de urgência constantes da lei Maria da penha, sejam diretamente aplicadas pelos Delegados de Polícia, o que irá possibilitar providências legais singulares, justamente porque, uma vez não decretadas, são mantidas sob constante e regular controle pelo Poder Judiciário.
Importante frisar que tais medidas não perdem a sua essência de cautelaridade, mantendo todas as suas características. Ademais, a ampliação das atribuições legais ao Delegado de Polícia prestigia o contexto histórico e jurídico dessa carreira, cuja origem está atrelada aos Juízes no direito brasileiro, revelada na conservação de funções judiciais como a análise das capturas de suspeitos em estado flagrancial, o arbitramento de fiança e a expedição de alvarás de soltura.
Ainda neste contexto acrescenta o professor Francisco Sannini Neto, que a lei em questão surgiu com a finalidade de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em consonância com o artigo 226, §8º, da Constituição da República, com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, entre outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
Trata-se em verdade de um caso típico de ação afirmativa ou discriminação positiva, onde se permite que o Estado adote medidas especiais de caráter temporário, visando fomentar o processo de igualização entre os sexos, haja vista que através das estatísticas verificou-se que a mulher encontra-se numa posição de vulnerabilidade em relação ao homem dentro do ambiente doméstico e familiar, sendo vítima constante das mais variadas formas de violência.
Nesse cenário, a Lei Maria da Penha nasceu não apenas com a pretensão de reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher, mas, sobretudo, com a finalidade de atuar como um verdadeiro instrumento de prevenção e assistência às mulheres nessas condições.

Medidas cautelares instrumento de dignidade da mulher

As formas de repreensão oferecidas pelo Poder Público no combate às práticas delituosas evoluíram, fomentando um movimento a favor da cautelarização da persecução penal brasileira, eclodindo em novas formas de resposta estatal na repressão criminal.
Esse movimento enfatiza a dignidade da pessoa humana conjugada com a garantia do estado de inocência, consagrado na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Cumpre-nos observar que o princípio acima referendado, expresso no art. 5º, LVII da CF, goza de presunção relativa, pois admite-se prova em contrário cabe ao Estado indubitavelmente provar a culpa do investigado ou acusado, porém não pode o referido princípio, tão somente sob o prisma da não culpabilidade, inviabilizar a persecução criminal, por essa razão, são admitidas as medidas cautelares, desde que observadas as condições de admissibilidade seus pressupostos e requisitos processuais legais,  podendo ser decretada em caso de estrita necessidade.
Importante também ressaltar que a prisão cautelar não pode ter como pano de fundo a antecipação executória da própria sanção, não é esta a sua função, tornando-se, se for o caso, inconstitucional.
O decreto 678/92 que institui o Pacto de São José da costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos, assevera que deve-se presumir a inocência enquanto não comprovada legalmente a culpa, visão restritiva, sendo assim, nota-se que a CF/88 é muito mais ampla.
Tal princípio deve-se manifestar como regra de tratamento e como regra probatória, tratamento, dado a qualquer pessoa que se encontre na condição de réu, já a regra probatória também chamada de favor rei, “favor libertatis” ou “indubio pro reo” que significa dizer, que a dúvida razoável no processo penal deve militar em favor do réu.  

Da atuação do delegado de polícia

Nesse contexto a eficácia das mudanças trazidas pelo projeto de lei ao processo penal, no que tange à atividade de polícia judiciária, reflete com a abordagem daqueles que terão suas atribuições alteradas, direta ou indiretamente, pela nova lei, nos procedimentos, nos volumes de processos, na celeridade e sobretudo no atendimento das demandas, além da eficácia nas ações executadas. Com a nova sistemática legal, os Delegados de Polícia atuarão efetivamente na cautelarização durante a etapa extrajudicial do inquérito policial.
O Projeto de Lei viabiliza boas alternativas ao encarceramento provisório em massa, de modo a fortalecer a previsão legal de outras medidas cautelares coercitivas que, sob um enfoque constitucional e garantista, substituem a prisão por medidas menos gravosas à pessoa humana de um lado, e de outro otimizam a eficiência e a prestação estatal na persecução criminal.
Vale ressaltar que as medidas cautelares são complementares ao processo principal, e servem como instrumento garantidor de eficácia, destinando-se a prevenir a ocorrência de danos de difícil reparação ou mesmo irreparáveis, sendo decretadas sempre de maneira provisória.
Tais medidas podem ser revogadas ou substituídas de acordo com o caso concreto e o seu conteúdo é examinado de maneira sumária, não se exigindo um juízo de certeza sobre os fatos.
Dentre outras propostas, o referido projeto de lei ressalta a obrigatoriedade de atendimento da vítima, preferencialmente, por servidoras de sexo feminino, bem como a previsão de que esse atendimento não sofra nenhuma solução de continuidade (a presumir, assim, que seria prestado inclusive nos finais de semana, pelas delegacias especializadas) um outro ponto importante é a alteração que se pretende incluir no art. 12 da lei.

Pela redação atual deste dispositivo, verificada uma hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher, cumpre à autoridade policial adotar as medidas elencadas na lei, dentre as quais a oitiva da vítima, a colheita de provas, o encaminhamento para elaboração do exame de corpo de delito e o envio, no prazo de 48 horas, de “expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência” (inc. III, do art. 12 da lei).

O referido projeto de lei pretende incluir o art. 12-B, de modo a permitir que o delegado de polícia, “verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes”, aplique “as medidas protetivas de urgência previstas no inciso III do art. 22 e nos incisos I e II do art. 23 da lei 11.340”.
Em outras palavras as medidas protetivas de urgência que, pela redação atual da lei, de seu art. 18, são de aplicação privativa do juiz de direito, que como dito anteriormente deverá decidir, no prazo de 48 horas, passariam a ser aplicadas, também, pela autoridade policial de forma imediata objetivando a efetiva proteção da vítima de violência doméstica.
Dito isso, o professor Francisco Sannini Neto, acrescenta que a lei elencou nos seus artigos 22, 23 e 24 as chamadas “medidas protetivas de urgência”, sempre com o objetivo de atender aos interesses da vítima, viabilizando a sua necessária assistência ou restringindo alguns direitos do agressor.
No entanto, na prática, segundo o professor, que é delegado de polícia, tais medidas não gozam da eficácia necessária, uma vez que na sua concepção legal só podem ser decretadas pela autoridade judicial. Em outras palavras, as medidas protetivas de urgência estão sujeitas à cláusula de reserva jurisdicional. Percebe-se, assim, que a sua adoção depende de um rito procedimental extremamente burocrático e que, não raro, demonstra-se absolutamente incompatível com o seu caráter de urgência.
Parece-nos que o espírito da lei foi o de dar respaldo integral e imediato à mulher vítima de violência doméstica e familiar, inclusive em virtude das especificidades do caso, afinal, na maioria das vezes autor e vítima convivem sob o mesmo teto. Ora, se a medida protetiva é de natureza urgente, isso significa que a sua análise e eventual adoção deve ser feita de maneira imediata, pois, do contrário, a própria razão de existência desse estatuto protetivo da mulher estaria ameaçada, como, na verdade, está.
Francisco Sannini Neto, explica ainda que durante sua carreira como delegado de polícia, já se deparou inúmeras vezes com situações de flagrante delito de violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo que na maioria das vezes a manutenção da liberdade do agressor se mostrava incompatível com os interesses da vítima e com as finalidades da Lei Maria da Penha.
Isto, pois, segundo o professor, os crimes mais comuns praticados no âmbito da Lei 11.340/06 (lesão corporal, injúria, ameaça, dano etc.) são passíveis de liberdade provisória mediante fiança concedida pela própria autoridade policial. Desse modo, se, por exemplo, o marido, muitas vezes embriagado ou drogado, agride a esposa durante a madrugada, no recanto do lar, e ela não dispõe de outro lugar para ir, caso a fiança seja arbitrada e devidamente recolhida, nada impede que o agressor volte a praticar atos de violência contra a esposa.
Nesse contexto, visando assegurar a integridade física e psicológica da vítima, evitando, outrossim, a prática de novas infrações penais em seu prejuízo, em muita situações é recomendável que o delegado de polícia deixe de conceder fiança ao preso em flagrante com base no artigo 324, inciso IV, do Código de Processo Penal, vez que, conforme exposto, estariam presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, inclusive porque a autoridade policial não dispõe de medida cautelar diversa.
É nesse cenário que surge em boa hora o PLC nº 07/16, que altera a Lei 11.340/06, dispondo sobre o direito da mulher vítima de violência doméstica e familiar ter um atendimento policial e pericial especializado, possibilitando, ainda, que o próprio delegado de polícia decrete algumas medidas protetivas de urgência.
De acordo com o projeto, verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, a autoridade policial, preferencialmente da Delegacia de Defesa da Mulher, poderá aplicar, provisoriamente, até deliberação da autoridade judicial, as medidas protetivas de urgência previstas no artigo 22, inciso III, e artigo 23, incisos I e II, da Lei Maria da Penha, intimando desde logo o ofensor.
Assim, tão logo tenha ciência da prática do crime e de suas circunstâncias, o delegado de polícia poderá decretar, por exemplo, a medida protetiva que proíba o agressor de se aproximar da vítima, de seus familiares ou testemunhas, ou manter qualquer tipo de contato com ela (seja pessoalmente, por telefone, mensagem ou e-mail), ou, ainda, de frequentar determinados lugares (v.g. o local de trabalho da vítima).
Da mesma forma, visando proporcionar a assistência imediata à mulher, a autoridade policial também poderá determinar o seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de proteção e atendimento, além de reconduzi-la ao lar, após, é claro, o afastamento do agressor.
Não temos dúvidas de que essa inovação legislativa será adequada e suficiente para evitar a prática de novas infrações penais contra a mulher, proporcionar sua assistência imediata e ainda reprimir a violência praticada. É preciso deixar claro que diante de agressões tão graves a direitos tão relevantes, o Estado não pode se dar ao luxo de esperar, devendo a resposta ser incontinenti e adequada ao caso concreto.
Nesse contexto, cumpre-nos ressaltar a figura do delegado de polícia como o primeiro garantidor dos direitos e interesses da mulher vítima de violência doméstica e familiar, afinal, esta autoridade está à disposição da sociedade vinte e quatro horas por dia, durante os sete dias da semana, tendo aptidão técnica e jurídica para analisar com imparcialidade a situação e adotar a medida mais adequada ao caso.
Não nos convence o argumento de que medidas dessa natureza devem ficar a cargo exclusivamente do Poder Judiciário, pois situações urgentes merecem respostas imediatas. Ora, se o delegado de polícia é a autoridade com atribuição legal para decretar prisões em flagrante, uma medida que restringe por completo um dos direitos fundamentais mais valiosos ao indivíduo, qual seja, a liberdade de locomoção, por que não poderia decretar medidas menos incisivas como as protetivas de urgência?!
Na verdade, a aprovação desse projeto de lei representará um avanço não só para a tutela dos direitos das vítimas de violência doméstica e familiar, mas também para os interesses dos próprios agressores, vez que, conforme exposto, o delegado de polícia terá à sua disposição outras ferramentas diversas da prisão. Assim, ao invés de deixar de conceder liberdade provisória mediante fiança ao preso em flagrante, a autoridade policial poderá lavrar o auto, conceder a fiança e decretar, incontinenti, a medida protetiva que o proíba de se aproximar da vítima. Se ainda assim o ofensor desrespeitar essa medida, caberá ao delegado de polícia representar pela decretação de sua prisão preventiva, caso nenhuma alternativa seja suficiente ou adequada.
Vale consignar que nos termos do projeto de lei em análise, o delegado de polícia terá o prazo de vinte e quatro horas para dar ciência ao juiz sobre as medidas protetivas aplicadas, ocasião em que a autoridade judicial poderá revê-las ou mantê-las, conforme seu entendimento. Percebe-se, desta forma, que não se está retirando do magistrado a possibilidade de verificar a medida mais adequada ao caso, o que demonstra o caráter provisório da decisão exarada pela autoridade policial.
De todo modo, é mister ressaltar que ao analisar o caso concreto, a autoridade policial deve agir com cautela e buscar reunir todos os substratos fáticos e jurídicos que justifiquem a adoção da medida, uma vez que ela repercutirá diretamente nos direitos fundamentais do agressor. É fundamental, portanto, que o decreto de medida protetiva pelo delegado de polícia seja precedido de uma decisão fundamentada, inclusive para que o Poder Judiciário e o Ministério Público possam fiscalizar o seu ato, respeitando sempre a convicção de cada agente estatal.
Posto isso é preciso destacar que o novo artigo 12-B deve ser interpretado em conjunto com os artigos 11 e 12, da Lei 11.340/06. Em outras palavras, se o delegado de polícia entender pela necessidade da imediata adoção de alguma medida protetiva, ele deve primeiramente informar a vítima sobre os seus direitos para que ela possa se manifestar sobre a medida que melhor lhe convier.
Se, por outro lado, o delegado de polícia entender que não é o caso de se decretar alguma das medidas protetivas de urgência, ainda assim ele deverá encaminhar o pedido da vítima ao Poder Judiciário.
 
Obstáculos políticos e institucionais  

Contra as inovações apresentadas pelo projeto de lei 07/2016 do senado federal, se posicionaram vários órgãos, dentre os quais, podemos citar o, Ministério Público do Estado de São Paulo, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), a Associação Nacional do Ministério Público (CONAMP) e a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Fórum Nacional dos Juízes de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (Fonavid) e o Instituto Maria da Penha.

O principal argumento empregado por tais entidades consiste no fato de que essa alteração não trará qualquer espécie de efetividade à matéria, isto é, em nada lhe será benéfico. A posição do Ministério Público do Estado de São Paulo é no sentido de “não há garantia de que essa mudança na legislação importará em real proteção às vítimas de violência doméstica, o que pressupõe a capacitação das autoridades em gênero, a articulação com a rede, um atendimento multidisciplinar e a criação de um procedimento com participação do Ministério Público e da Defensoria Pública”2 .

A CONAMP (Associação Nacional dos Membros de Ministério Público), emitiu a Norma Técnica n. 5/2016, quando se posiciona contrariamente ao projeto, especialmente no ponto que prevê a possibilidade da autoridade policial decretar as medidas protetivas de urgência. Alude, primeiro, à inconstitucionalidade da inovação, por malferir o “princípio da reserva da jurisdição”. É que, segundo aquele órgão de classe, “não é constitucional que a restrição de direitos fundamentais sensíveis seja transferida da esfera judicial para a esfera policial, ao argumento simplório de que supostamente o Poder Judiciário seria lento ou omisso em suas decisões”. E prossegue: “a decisão de medidas protetivas de urgência é uma grave ingerência nos direitos fundamentais do investigado. Especialmente as medidas protetivas de urgência previstas no art. 12, inciso lIl, da lei 11.340/2006, implicam em restrição ao direito de locomoção do investigado, como a proibição de aproximação dos familiares da vítima e a proibição de frequentar determinados lugares”.
Por fim, invoca a improdutividade da medida, já que a lei prevê prazos relativamente curtos para que o juiz aprecie o pedido de concessão de medidas protetivas, além disso, as delegacias de polícia, posto que sabidamente assoberbadas de trabalho, não dariam conta dessa incumbência, com a agravante de que o cumprimento da medida deixaria se ser atribuição de um oficial de justiça para se transferir a um investigador de polícia. Aduz a norma técnica, ainda, que uma vez aprovada a alteração, o juiz passaria a se constituir em mero homologador de uma decisão que, antes, já fora tomada pelo delegado de polícia.

Destaca, ainda, a posição da CONAMP, uma suposta agravante, consiste no fato de que a medida protetiva não mais seria efetivada por meio de um oficial de justiça, mas sim de um agente policial. Esse posicionamento, a par de demonstrar certo desconhecimento prático do tema, ataca um dos pontos que pode conferir maior efetividade uma vez aprovado o projeto.
Equivocada, por último, a alegação de que, aprovada a mudança, o juiz passaria a se constituir em um mero homologador da anterior decisão da autoridade policial. Claro que não. Ao juiz será sempre reconhecida a possibilidade de revogação da medida. Ao suposto agressor, se reconhece a legitimidade de pedir essa revogação e, em caso de negativa, valer-se do habeas-corpus. Ao Ministério Público, caso detecte algum exagero, cumpre adotar as medidas cabíveis à espécie, inclusive de cunho penal, com a deflagração de inquérito policial a fim de apurar eventual crime de abuso de autoridade na ação do delegado de polícia. Não se constata, assim, qualquer diminuição da função jurisdicional, salvo se inspirada por uma exagerada e indevida sensibilidade do juiz, a se sentir desautorizado com a inovação. Pelo contrário, ao se permitir que reveja a medida imposta pela autoridade policial, tem valorizada sua função.

Parece-nos equivocada, a justificativa do Ministério Público do Estado de São Paulo quando se opõe à inovação, embora reconheçamos a competência de seus agentes que se dedicam especificamente ao enfrentamento da violência doméstica. Reconhecimento que - muito mais relevante – não é nosso, mas da sociedade que vê no “parquet” paulista o órgão vocacionado ao trato da matéria, mercê de inúmeras iniciativas de sucesso que implantou nessa área de atuação.
Temos a convicção de que é chegado o momento em que interesses corporativos devem ser deixados de lado em respeito aos direitos das vítimas, direitos estes, vale dizer, que são assegurados pela Constituição da República e por tratados internacionais ratificados pelo Brasil. O delegado de polícia com formação jurídica tem sua origem umbilicalmente ligada ao Poder Judiciário, devendo agir como uma espécie de “longa manus” do juiz na tutela dos direitos e garantias fundamentais.
Se o objetivo da Lei Maria da Penha é coibir e eventualmente erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher, dando-lhe assistência imediata e adequada, é preciso dar efetividade as medidas protetivas e finalmente respeitar o seu caráter de urgência. Para tanto, é indispensável a presença de uma autoridade com aptidão jurídica para analisar incontinenti a necessidade da sua adoção, seja nas madrugadas frias de inverno, nos finais de semanas ou feriados. Se o delegado de polícia não for autorizado por lei a fazer isso em defesa da sociedade, então que se criem plantões judiciários permanentes. O que não podemos admitir é que as vítimas permaneçam desprotegidas e desamparadas pelo Estado.

Conclusão

Por todo o exposto, observa-se que a construção de instrumentos hábeis a garantir a proteção dos direitos da mulher, passou e ainda passa por grandes transformações, haja vista que os inúmeros tratados internacionais que versam sobre o assunto, bem como as recentes decisões dos tribunais que acabam de forma indireta legislando e inovando sobre questões não abarcadas pela legislação de proteção da mulher, estão em constante debate.
De fato, os direitos da mulher, passaram por grande evolução ao longo da história, no entanto o que se observa é que mesmo diante de diversos instrumentos que “garantem” esses direitos, a mulher continua sendo oprimida pela sociedade em razão da sua condição, pois não existe lei ou tratado internacional capaz de obrigar o ser humano, a tratar a sí mesmo com respeito, de forma que apesar de sabermos que o caminho é a garantia dos direitos fundamentais das mulheres pela via legal, temos que do ponto de vista humano enquanto for preciso uma lei para que o homem respeite a mulher, estaremos distantes de qualquer solução.
Por fim o projeto de lei 07/2016 aqui abordado apresenta melhorias significativas não apenas para as vítimas de violência doméstica e familiar, mas também para o próprio agressor, pois ambos a partir do implemento da norma terão a garantia de uma análise rápida, realizada com técnica jurídica e sempre de forma fundamentada, pois é a autoridade de polícia judiciária nas palavras do ministro do supremo tribunal federal Celso de Mello “o primeiro garantidor da legalidade”.


Referências Bibliográficas

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STF, HC 133.835 MC, rel. min. Celso de Mello, DJ 18/04/2016.

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10. Direito de desconexão do ambiente de trabalho

Janaina Eichenberger
Sócia do Saiani & Saglietti Advogados

Data de recebimento: 13.02.2017

Data da inserção: 24.04.2017

A Consolidação das Leis do Trabalho contém regramentos específicos para tutelar a higidez física e mental dos trabalhadores e, no tocante à jornada de trabalho, preceitua que esta deve ser de oito horas diárias e 44 horas semanais, com observância do intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre uma jornada e outra, assegurando, ainda, o descanso semanal de vinte e quatro horas. Tais medidas têm por escopo evitar a fadiga e possibilitar ao empregado a prática de atividades de lazer e o convívio com amigos e familiares com vistas à desconexão das atividades laborais após o encerramento do expediente.

No entanto, os avanços tecnológicos (smartphones, internet, e-mails, apenas para citar alguns exemplos) contribuíram para o desvirtuamento das normas trabalhistas na medida em que impedem a desconexão do empregado (e, não, apenas, do teletrabalhador, que executa as suas atividades laborais à distância) ao término de sua jornada, pois, ainda que o obreiro não esteja propriamente à disposição do empregador, executando ou aguardando ordens, a possibilidade ou, até mesmo, obrigatoriedade, de ter acesso aos e-mails que estão sendo enviados à sua caixa de correio eletrônico serve de entrave para o exercício pleno e despreocupado de outras atividades não afeitas ao trabalho.

A inobservância das regras insertas na legislação laboral quanto à duração do trabalho poderá proporcionar o recrudescimento de transtornos emocionais, tais como a depressão, síndrome de burnout, ansiedade excessiva, entre outros, implicando, por conseguinte, no afastamento do trabalhador para tratamento da doença. Além disso, poderá servir de espeque para o ajuizamento de ações trabalhistas com a postulação de pedidos de horas extras e indenização por danos morais/existenciais (estes últimos por afronta à dignidade da pessoa humana).

Na Justiça do Trabalho, já ecoam vozes sustentando o cabimento de indenização por danos morais/existenciais em caso de submissão do trabalhador a jornadas contratuais excessivas ou que o impossibilitem de relacionar-se em sociedade por meio de atividade recreativas, afetivas, esportivas, espirituais e culturais assecuratórias de condições mínimas para uma existência feliz, saudável e digna.

Alguns países estão alerta a essa nova realidade virtual e já promulgaram leis que asseguram o direito do empregado de desconectar-se, como é o caso da França, cuja legislação específica está em vigor desde o início deste ano. A legislação brasileira, no entanto, ainda é refratária acerca do tema, não possuindo normas em vigor que tutelem o direito à desconexão.

Em que pese a diatribe de alguns, especialmente pela ausência de sanções em caso de descumprimento, a medida implementada representa um importante avanço para os trabalhadores franceses e deveria servir como paradigma e reflexão aos nossos governantes de que direitos trabalhistas devem receber o pálio do legislador, sendo regulamentados em vez de flexibilizados ou precarizados, posto que a finalidade precípua do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador hipossuficiente.

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9. A definição jurídica do lazer

Rodrigo Maia Santos

Data de recebimento: 05.01.2017

Data da inserção: 15.03.2017

RESUMO

Este trabalho científico irá tratar da definição jurídica do lazer. Para tanto, será necessário analisar estudos de renomados sociólogos e filósofos para encontrar o papel e a definição do lazer. Em seguida, tal conceito será confrontado com o ordenamento jurídico que exige que o lazer (um conceito jurídico indeterminado de natureza programática), para ser considerado direito fundamental social, seja compatível com os ditames constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Definição. Direito ao Lazer.

ABSTRACT

This scientific work will deal with the legal definition of leisure. To do so, it will be necessary to analyze studies of renowned sociologists and philosophers to find the role and definition of leisure. Then, this concept will be confronted with the legal system that requires that leisure (an indetermine legal concept of a programmatic nature), to be considered fundamental social right, is compatible with constitutional dictates.

KEY WORDS: Definition. Right to Leisure.
SUMÁRIO

1.    INTRODUÇÃO

À medida que o Direito do Trabalho vem se adequando à ordem constitucional implantada em 05 de outubro de 1988, mais o Direito ao Lazer vem ganhando espaço nas discussões acadêmicas e decisões judiciais.

Objetivo desta pesquisa é buscar um conceito transdisciplinar do lazer compatível com o sistema constitucional. Para isto, foi preciso aprofundar em diversas obras de renomados filósofos, historiadores, economistas e sociólogos, mas sem perder a natureza jurídica desta obra.

Foi realizada uma abordagem histórica do papel do lazer desde a Antiguidade até seu potencial revolucionário em futuro próximo.

Também foi preciso diferenciar os conceitos de lazer, tempo livre, descanso, etc. E adotar a concepção de lazer mais adequada aos ditames constitucionais.

Após a definição adequada do lazer, fez-se uma abordagem situando-o como direito fundamental social.

2.    O ESTUDO DO LAZER: NATUREZA, DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

É possível identificar duas condições prévias que se realizaram na vida social para que o lazer fosse permitido à maioria dos trabalhadores, conforme Dumazedier:
a) As atividades da sociedade não mais são regradas em sua totalidade por obrigações rituais impostas pela comunidade. Pelo menos uma parte destas atividades escapa aos ritos coletivos, especialmente o trabalho e o lazer. Este último depende da livre escolha dos indivíduos, ainda que os determinismos sociais se exerçam evidentemente sobre esta livre escolha. b) O trabalho profissional destacou-se das outras atividades. Possui um limite arbitrário, não regulado pela natureza. Sua organização é específica, de modo que o tempo livre é bem nitidamente separado ou separável dele.  (grifos do autor)
Dumazedier aborda a inexistência de liberdades individuais na religião antiga e a possível separação entre trabalho e tempo livre.

Na Grécia Antiga, “valorizava-se, acima de tudo, a contemplação e o cultivo de valores elevados, como a verdade, a bondade, a beleza” : assim era utilizado o tempo livre. Alves Junior e Melo delimitam o caso da Grécia Antiga nos seguintes termos:
Esse princípio de vida, em que o tempo livre ganhava importância, não como momento de pura desocupação, mas como ocasião de crescimento espiritual [...]Enquanto a elite podia se dedicar a seu desenvolvimento espiritual, uma grande massa de escravos fazia o “trabalho sujo”.[...]Assim, somente o tempo livre enquanto princípio de vida, contrário à sujeição ao trabalho, poderia permitir o completo alcance do desenvolvimento individual e social .
Em outras palavras, o tempo livre não era um tempo vazio: era um momento para desenvolvimento individual e social. Mas para isso ter sido possível, os escravos (maioria da população) precisava se ocupar com o trabalho.
Com a glorificação do trabalho, o tempo livre tem se convertido em tempo de recuperação das energias laborais, anestesia social e alienação. Mas o trabalho e o lazer não podem mais ser concebidos como antes, e profissionais de todas as áreas precisam entender a irradiação do lazer, conforme exposição de Dumazedier:
O lazer não é um produto secundário, mas prioritário da civilização contemporânea. Com a elevação da renda individual talvez o tempo livre venha a ser a perspectiva essencial para a maior parte da humanidade. O trabalho não mais será vivido como um fim, mas como um meio. [...] A maioria dos sistemas de pensamento, surgidos no século passado, que pretendem explicar nosso tempo, desarticula-se diante do conjunto de fenômenos em expansão compreendidos na área do lazer. Inúmeros filósofos do trabalho ainda estudam o lazer como se ele fosse um apêndice complementar ou compensatório do trabalho. A maioria dos especialistas em questões de consumo consideram-no como um elemento do item “diversos”, complementar dos itens “alimentação”, “vestuário”, “moradia” e “saúde”. Entre os especialistas de estudos sobre a família, dificilmente encontramos quem ao menos recorra à palavra “lazer”; a organização dos lazeres não figura em nenhuma das atuais análises das funções da família .
No Brasil “as primeiras praças de esporte e centros de recreio surgiram na transição das décadas de 1920 e 1930” . Nesta época, a principal intenção era tão somente a manutenção da saúde e recuperação das forças laborais. Foi por este motivo a vinculação equivocadamente exclusiva destes tipos de atividades com o profissional de educação física . E por isso que o estudo do lazer pode mudar este cenário.

Alexandre Lunardi classifica o tempo de acordo com sua vinculação (direta ou indireta) com a produção de capital:
a) o tempo vinculado à produção de capital, no qual se encontra a jornada de trabalho, ou mesmo o tempo destinado à procura de emprego; b) o tempo vinculado a uma atividade obrigatória, que corresponde a atividades legais, sociais, ou mesmo fisiológicas, como o tempo da consulta médica, da internação; c)  e o tempo livre, isto é, aquele que está totalmente desvinculado das atividades obrigatórias e da produção de capital, determinados pela escolha do próprio indivíduo, como conversa com amigos, o tempo dedicado à família, os esportes, as atividades artísticas, entre outros . (grifos do autor)
O tempo vinculado a uma atividade obrigatória é, na verdade, relacionada com a “produção indireta do capital”, devendo incluir, também, o tempo em busca de emprego.

Dumazedier também aborda esta delimitação e identifica explicitamente o lazer como uma das manifestações do tempo livre:
Limite do tempo livre: de acordo com os pesquisadores soviéticos, o tempo livre é evidentemente limitado pela duração do tempo de trabalho profissional, mas também pela duração do tempo consagrado a outras atividades improdutivas, ainda que ligadas à produção (higiene após o trabalho profissional, recolhimento ou devolução, das ferramentas, etc.), do tempo utilizado para os deslocamentos entre o local de trabalho o local de moradia e do tempo destinado às obrigações domésticas ou familiais: tarefas ligadas à casa, educação das crianças (afora a participação dos jogos) e arranjo das atividades de manutenção vital: sono, refeições, higiene pessoal. [...]Tempo livre: ele inclui, por um lado, atividades espirituais, atividades sócio-política e, por outro, lazeres .
Adriana Wyzykowski é enfática na diferenciação entre tempo livre, descanso e lazer. O tempo livre é o tempo disponível tanto para o descanso, quanto para o lazer. Um tempo sem obrigações relacionadas ao labor. Ou seja, o descanso e o lazer estão incluídos no tempo livre.

O descanso está relacionado à recuperação do corpo e mente, ou seja, uma necessidade que o trabalho não pode negligenciar. E o lazer está relacionado a algo mais afirmativo, para além de uma necessidade biológica, e ainda que interfira no trabalho, está mais relacionado ao homem voltado para si mesmo .

Além disso, há diversas atividades de lazer que são muito diferentes do repouso, como a prática de esportes, alguns passeios turísticos etc.

Heloisa Bruhns, baseando-se em ideias de De Grazia, afirma que:
[...] lazer e o tempo situam-se em dois mundos diferentes, uma vez que todos podem ter tempo livre e nem todos podem ter lazer. O tempo livre é uma idéia de democracia realizável; o lazer não é totalmente realizável, sendo, portanto, um ideal e não somente uma idéia. O tempo livre refere-se a uma forma determinada de calcular uma determinada classe de tempo; o lazer é uma forma de ser, uma condição do homem, que poucos desejam e dentre estes menos alcançam .
Porém, é possível perceber o quanto o pouco tempo livre influencia significativamente na qualidade do lazer, conforme Russell:
Os prazeres das populações urbanas se tornaram fundamentalmente passivos: ver filmes, assistir a partidas de futebol, ouvir rádio e assim por diante. Isto ocorre porque as energias ativas da população estão totalmente absorvidas pelo trabalho. Se as pessoas tivessem mais lazer, voltariam a desfrutar prazeres em que participassem ativamente .
A diferença entre tempo livre e lazer leva Heloisa Bruhns aos seguintes questionamentos:
[...] Como se pode estar livre para optar se precisamos trabalhar todo dia? Como pode ser livre o tempo se necessitamos estar preparados para voltar ao trabalho à hora em ponto, e se também o tempo livre está marcado pelo relógio? O tempo livre é: o permitindo pelo trabalho e o que a reação ao trabalho permite. Para o primeiro tem uma licença; o segundo pode ser licencioso; o terceiro é o lazer: brilha pela ausência .
O que não pode ser negligenciado é a noção que o tempo livre, ainda que independente do trabalho, exerce influência sobre ele e vice versa. É através do tempo livre que o empregado renova suas forças físicas e mentais através do repouso, adquire mais matéria-prima criativa através do lazer. É através do trabalho que se adquire condições para usufruir certas atividades de lazer, como viagens turísticas, a compra de ingressos para espetáculos etc.

Alain Corbin ilustra muito bem a relação entre às férias com o lazer:
[...]Este tempo inventado que sanciona o desejo de disponibilidade, permite a atenção ao eu, a experiência do eu, até a revelação do eu. É o tempo em que o corpo regressa a uma existência esquecida. O tempo das férias foi-se tornando a pouco e pouco um elemento determinante da construção das identidades. E por isso situa-se no centro da história social .
De todas as possibilidades de tempo livre, as férias são o direito que mais gera possibilidade de uma consciência da importância do lazer.

Corbin acrescenta que “foi pelas férias que a classe operária teve a possibilidade de entrar na era do lazer” . Porém está limitado, geralmente, a 30 dias por ano. Nem pode ser considerado a única possibilidade de lazer dos trabalhadores.

Corbin acrescenta que, em relação à civilização rural tradicional, não se percebe nitidamente uma separação entre trabalho e tempo livre . Joffre Dumazedier também identifica dificuldades em separar tempo livre e lazer, mesmo na população urbana atual:
Sem a possibilidade de delinear com clareza o quadro de referências das obrigações familiares, torna-se difícil saber como o lazer se insere realmente na trama das atividades domésticas e familiares. Há diferenças  incomparáveis entre o tempo de trabalho profissional e o tempo de trabalho doméstico profissional e de forma alguma um não poderia ser comparado ao outro [...] Caso se pretenda oferecer bases psicossociais a esses novos modelos culturais, será essencial considerar o conjunto das atividades familiares como um sistema dinâmico de obrigações e lazeres, de semi-obrigações e de semilazeres, em situação em situação de equilíbrio e desequilíbrio, no qual seja levado em consideração tanto o ponto de vista individual quanto o institucional . (grifos do original)
O aprofundamento destas questões, envolvendo a separação entre “trabalho e tempo livre”, entre “tempo livre e lazer” exige um delineamento maior de todos os conceitos.

1.1.    A CONSTRUÇÃO DO CONCEITO NEGATIVO DO LAZER

O protestantismo foi fundamental na construção negativa em torno do lazer, por considerar o trabalho a única atividade que enobrece o homem, e considerar todas as outras como inimigas do trabalho . Já o catolicismo entendia a vida se destinava à dura labuta, como expiação do pecado original, considerando o ócio como pai de todos os vícios .

Nietzsche rebate este conceito negativo do protestantismo e catolicismo, dizendo que ócio não se concretiza pela preguiça e que seria o caminho para todas as virtudes :
Como sinal de que o prestígio da vida contemplativa baixou, os eruditos competem hoje com os homens de ação numa espécie de prazer apressado, de modo que parecem também eles apreciar mais essa maneira de prazer do que aquela que lhes convém verdadeiramente e que, de fato, dá muito mais gosto. Os eruditos se envergonham do otium (ócio). Entretanto, é uma nobre coisa o lazer e a ociosidade. Se a ociosidade é realmente o começo de todos os vícios, então se encontra também pelo menos na vizinhança imediata de todas as virtudes; o homem ocioso é sempre um homem melhor que o de ação. Mas não imaginam, contudo, que ao falar em ócio e ociosidade me refiro a vocês, ó preguiçosos?
Vale ressaltar que “homens de ação”, para Nietzsche, são aquelas pessoas escravizadas pela atividade irracional.
 
De Masi, analisando a palavra “ócio”, percebe a existência de 15 sinônimos dos quais apenas de 3 é possível construir um significado positivo: “lazer”, “trabalho mental suave” e “repouso”. Do resto são ligadas à omissões ou ações reprováveis como “apatia”, “indolência”, “vagabundagem”, “preguiça”, etc .

Alves Junior e Melo sistematizaram os equívocos que tem se perpetuado historicamente, até os dias atuais em torno do lazer:
[...] O lazer seria menos importante que o trabalho [...]menos importante que a educação, a saúde e outras urgências sociais [...] é um momento de não fazer nada, de ficar parado, um momento de fuga da realidade [...] exclusivamente relacionado com o tempo que sobra do trabalho?
Tanto o trabalho quanto o lazer deveriam ser considerados importantes e na mesma medida. A mesma relação deveria ter com a educação e saúde: inclusive, o lazer está intimamente relacionado com ambas. Não fazer nada é uma das possibilidades do tempo livre, jamais a única.

Atualmente, para a maioria, o lazer é um tempo de descanso e festa, encaradas negativamente por influência da Igreja. Para os ricos, “o ócio passa a ser um tempo de exibição social e de exposição de gostos (e gastos) luxuosos” . Há grande difusão de um sentido de lazer associado à fuga: não pensar em nada, desligar a mente, algo que este trabalho irá se afastar consideravelmente.

1.2.    O CONTROLE SOCIAL ATRAVÉS DO LAZER E POLÍTICAS PÚBLICAS

O lazer não pode ser ingenuamente considerado apenas como momento de desenvolvimento do indivíduo. O indivíduo de jure também se aprisiona no lazer, mas o lazer é o caminho para torná-lo indivíduo de facto.

A famosa política do “pão e circo”, tem o intuito de controlar as massas: do Coliseu aos estádios de futebol e a televisão. Alves Junior e Melo alertam para algo muito importante:
Atenção, não sejamos lineares: esse processo de controle, embora muito forte, não é perfeito, ele deixa possibilidades de resistência e reelaboração. Da mesma forma, devemos tomar cuidado com prejuízos que estabelecem equivocadas hierarquias entre as atividades mais “intelectuais” (supostamente superiores) e as mais “físicas” (supostamente inferiores) .
Angela Brêtas, por exemplo, pesquisou com profundidade o Serviço de Recreação Operária na época de sua maior atuação (1943-1945), quando presidido por Arnaldo Süssekind (um dos integrantes da comissão responsável pela elaboração da CLT). Além dos objetivos explícitos pelo Ministério do trabalho, ela identificou mais cinco objetivos:
[...] a) estimular a sindicalização; b) integrar o conjunto de realizações que possibilitam a concretização do discurso político da época acerca da preocupação do Estado com aspectos da vida do trabalhador, situados para além da proteção das leis trabalhistas e do amparo da previdên¬cia social; c) controlar e disciplinar o tempo livre do operário de modo a promover uma mudança em seus costumes lúdicos; d) recuperar a energia física e mental do operário de modo a prevenir os efeitos da fadiga; e) sistematizar uma experiência de educação não-formal do trabalhador e elevar seu nível cultural .
Tal empreendimento estatal tinha apenas o nítido objetivo de controle, sem qualquer motivação emancipadora.

Dumazedier aponta para três hipóteses sobre o condicionamento social do lazer, indicando a terceira como a mais grave:
[...] A função de desenvolvimento do lazer é frequentemente entravada em proveito da função de divertimento, recreação e entretenimento. [...] Nesse sistema tudo acontece como se as atividades de lazer fossem tão só um meio de fazer com que o homem voltasse à idade infantil [...]Talvez o mal seja ainda mais grave: a fim de que a mercadoria se venda com certeza, o conteúdo dos “mass-media” deve não só convencer como impressionar, não só informar como subjugar. Tudo acontece como se a maioria pensasse que o homem deveria ser reduzido a seus instintos e ao dinheiro que possui no bolso. Resulta um sistema verdadeiramente simples: basta estimular os primeiros para esvaziar o segundo. Daí muitos programas comerciais de rádio e televisão serem dirigidos preferencialmente para estimular o desejo de dinheiro, o desejo de agressão e o desejo erótico .
A hipótese mais relevante é aquele que envolve os instintos humanos e sua renda. Ou seja, o indivíduo de jure também se aprisiona no lazer.

Apesar de ser um processo de controle, determinado, mesmo que não exclusivamente, pelas condições econômicas, há possibilidade de resistência e reelaboração. O segundo ponto do equívoco é adotar falsas hierarquias entre as atividades intelectuais e físicas .

O Estado tem ampla responsabilidade na concretização do lazer ou na geração de tempo livre. Alan Corbin trata, por exemplo, da influência da iluminação pública:
A iluminação pública desempenha aqui um papel determinante: ilumina a vida social do Império e permite prolongamento do tempo de consumo, fornecendo o ambiente de segurança indispensável ao aparecimento de uma iluminação comercial que se reveste, na vivacidade do néon, e a acreditar nos relatos de viagens que referem, todos eles, as noites parisienses, o tom festivo de um fogo de artifício permanente .
As férias, que já foram abordadas, também influenciam setores importantes para a economia ligada ao lazer: o turismo. Joffre Dumazedier aborda que a falta de organização na distribuição das saídas de férias gera diversos problemas:
Uma outra série de problemas especiais exerce grande influência sobre o futuro do turismo: os problemas ligados à distribuição das saídas das férias, durante o ano. Sabe-se da atração exercida pelo início das grandes férias escolares e preferem essa época mais da metade dos franceses que gozam férias. São inúmeros os inconvenientes dessa preferência: não aproveitamento do equipamento turístico durante o ano de trabalho que se torna insuficiente no decorrer do período de férias; elevação anormal de preços, especulações que proporcionam lucro aos ricos e aumentam a desigualdade dos que gozam férias favorecendo novos fenômenos de segregação nos locais onde as pessoas passam férias, comparáveis ao que acontece nas zonas periféricas operárias das aglomerações. Os chamados “férias pagas” são colocados à parte e considerados turistas menores. O trânsito torna-se difícil e quase impossível, multiplicam-se os acidentes .
O papel do Estado é desvincular o lazer do consumo, a fim de democratizá-lo e isso se dá também através dos espaços públicos.

1.3.    CONCEPÇÕES SOBRE O LAZER: A BURGUESA E A MARXISTA

É importante refletir sobre a dicotômica compreensão sobre o lazer para o aprofundamento adequado sobre o tema. A adesão por uma ou outra compreensão terá efeitos substanciais neste trabalho, pois focam, basicamente, na função do lazer.

Alves Junior e Melo compreendem a concepção burguesa através de uma ambivalência história, pois a mesma burguesia que lutava contra as reivindicações operárias referentes ao aumento do tempo livre e diversão popular, atualmente, ao ceder às reivindicações, passa a controlar o lazer, através do estímulo ao consumo e propagação de valores para a manutenção da ordem. Assim, é construída uma concepção funcionalista do lazer: conservação do status quo .

Já a concepção marxista, altamente crítica à anterior, denuncia o caráter alienado e patológico do tempo livre/lazer, pois ele se destina exclusivamente para mascarar as contradições e contribuir para a perpetuação do sistema. A concepção marxista, que este trabalho se filia, entende que o lazer deve ser um fenômeno transformador do homem e da sociedade como um todo . Mais uma vez, vale lembrar, que o indivíduo de jure não pode se tornar indivíduo de facto sem antes tornar-se cidadão. O lazer como fenômeno transformador da sociedade não pode ser negligenciado.

Neste mesmo sentido, Joffre Dumazedier defende um lazer humano capaz de humanizar o trabalho:
O lazer constitui um fato social de alta importância, condicionado evidentemente pelo tipo de trabalho que por sua vez exerce sua influência sobre ele. Ambos formam um todo. O trabalho só será humano se permitir ou suscitar um lazer humano. Porém o lazer que não passar de uma simples evasão do trabalho, de uma fundamental falta de interesse pelos problemas técnicos e sociais do trabalho só será uma falsa solução dos problemas da Civilização Industrial. Não é possível também tratar separadamente e, cada um de seu lado, os problemas próprios do lazer e os que pertencem ao trabalho. Na verdade, a humanização do trabalho pelos valores do lazer é inseparável da humanização do lazer determinada pelos valores do trabalho .
Enquanto o trabalho é capaz de enobrecer o homem, apenas o lazer pode aperfeiçoá-lo .

1.4.    O CONCEITO DE LAZER

Várias considerações foram feitas para criar uma base sólida na construção do conceito do lazer. Mas outras ainda são necessárias.

É preciso considerar que o lazer se realiza no tempo livre de todas as obrigações, incluindo não apenas as profissionais, mas também, as religiosas, domésticas e necessidades fisiológicas. O lazer possui compromisso, como a hora do cinema, a hora do encontro com familiares. Mas o grau de obrigação é nitidamente diferente. Em relação ao parâmetro do prazer, vale outra citação fundamental de Alves Junir e Melo:
Outro parâmetro por vezes adotado equivocadamente de forma isolada para definir o conceito de lazer é o prazer, um aspecto essencial para o ser humano. É lógico que esperamos que as práticas de lazer sejam sempre prazerosas, mas isso não deve ser compreendido como exclusividade desses instantes. O trabalho, por exemplo, deveria também dar prazer aos indivíduos .
Significa que o trabalho deve promover também o desenvolvimento humano, não apenas um meio de sobrevivência. Aristóteles também diferencia o prazer, afirmando que até um escravo é capaz de fruir os prazeres do corpo, não podendo atribuir-lhe a felicidade, por exemplo .

Um atributo que merece maior atenção na caracterização do lazer é a atitude ativa. Joffre Dumazedier para poder conceituar o que seria atitude ativa, esboça três traços fundamentais:
A atitude ativa implica, aos menos periodicamente, uma participação consciente e voluntária na vida social. [...] Não será uma adaptação conformista às normas culturais do meio social, mas a participação acompanhada do desejo de assumir, em todos os níveis, um grau variável de responsabilidade na vida de um grupo, de uma classe e de uma sociedade, sempre determinada por todos eles. Essa participação diz respeito à família, à empresa, ao sindicato, à vida civil, atodos os grupos e modos de vida. [...] Ao menos periodicamente, a atitude ativa implica uma participação consciente e voluntária na vida cultural. [...] A atitude ativa implica um esforço para levar em consideração, compreender, explicar e utilizar os produtos da técnica, das ciências, das artes e, em certos casos, recorre à criação e invenção para enriquecê-los [...] Finalmente, a atitude ativa exige sempre um progresso pessoal livre pela busca, na utilização do tempo livre, de um equilíbrio, na medida do possível pessoal, entre o repouso, a distração e o desenvolvimento contínuo e harmonioso da personalidade. Assim para nós, a atitude ativa é um conjunto de disposições físicas e mentais suscetíveis de assegurar o desabrochar “optimum” da personalidade, dentro de uma participação “optima” na vida cultural e social . (grifos do autor)
Atitude ativa, portanto, é, para o lazer, um conjunto de disposições físicas e mentais. Sem esta atitude, o lazer não se concretiza.

Joffre Dumazedier define o lazer da seguinte forma:
Acreditamos seraum só tempo mais válido e mais operatório destinar o vocábulo lazer ao único conteúdo do tempo orientado para a realização da pessoa com fim último. Este tempo é outorgado ao indivíduo pela sociedade quando este se desempenhou, segundo as normas sociais do momento, de suas obrigações profissionais, familiais, sócio espirituais e sócio-políticas. E um tempo que a redução da duração do trabalho e a das obrigações familiais, a regressão das obrigações sócio-espirituais e a liberação das obrigações sócio-políticas tornam disponível; o indivíduo se libera a seu gosto da fadiga descansando, do tédio divertindo-se, da especialização funcional desenvolvendo de maneira interessada as capacidades de seu corpo ou de seu espirito. Este tempo disponível não é o resultado de uma decisão de um indivíduo; é, primeiramente, o resultado de umaevolução da economia e da sociedade .
Sua definição parte de quatro propriedade identificadas no lazer: caráter liberatório, desinteressado, hedonístico e pessoal .

O lazer é cultura vivenciada (praticada, fruída ou conhecida) no tempo livre, gerado historicamente, influenciando a estrutura social vigente .

Diante do que já foi exposto, o lazer pode ser definido como uma atividade cultural ativa vivenciada no tempo livre das obrigações institucionais, visando, via de regra, ao prazer, transformação social e desenvolvimento pessoal.
Há quem diferencie lazer de recreação, pois, com o tempo, esta passou a ser utilizado para definir um conjunto de atividades, jogos e brincadeiras . Este trabalho irá adotar também estas diferenciações.

Aristóteles dizia que apesar do entretenimento ser também uma atividade desejável em si mesma, é preciso destaca-las das ações nobres e virtuosas. Que a busca séria e esforço por pura recreação seria uma atitute tola e extremamente pueril. Ele avança dizendo que a recreação pode se enquadrar no repouso, uma forma de repouso, e repousamos porque não podemos trabalhar initerruptamente, o que evidencia que não é um fim em si mesmo .

1.5.    O CONCEITO DE SEMILAZER

Para prosseguir com o trabalho, a definição do lazer deve perpassar por aquilo que não é ou pelo o que se relaciona com ele. Um conceito que não pode ser negligenciado é o semilazer, principalmente por este trabalho adotar a chamada concepção marxista do lazer. Alves Junior e Melo, baseando-se nos estudos do sociólogo Joffre Dumazedier, denomina de semilazer as atividades que estão entre o lazer e o trabalho . Eles chamam atenção que, às vezes, o lazer incorpora especificidades do trabalho e vice-versa.

Joffre Dumazedier afirma que são atividades parcialmente obrigatórias, parcialmente desinteressadas, está na intersecção dos dois conjuntos: trabalho e lazer . E complementa exemplificando:
O semilazer é uma atividade mista em que o lazer é misturado a uma obrigação institucional. É o que sucede quando o esportista é pago por uma parte de suas atividades; quando o pescador de vara vende alguns peixes ;
É o que alguns chamam de “produtivização do lazer” e “pseudoludicidade do trabalho”. Uma excursão turística com um programa extremamente rígido, horários apertados, cheio de correria, está usando a lógica da rotina diária laboral para o lazer, ou seja, há a “produtivização do lazer”. Isso é comum com quem sofre da “síndrome do lazer”, ao ponto de entrar em depressão ou até problemas físicos, quando deixam de trabalhar. E, por outro lado, quando o trabalho permite vivência lúdicas no ambiente laboral, com sala de repouso, máquina de games, etc., há a “pseudoludicidade do trabalho”, pois se transforma, na verdade, como uma forma de prolongar a jornada .

Valquíria Padilha, tratando do semilazer, indica os principais motivos da implantação desta modalidade e deixa claro que se trata, para os fins que interessa a este trabalho, de medida paliativa:
Quando as empresas criam espaços de lazer, de convivialidade e de atenção à saúde de seus funcionários, podem estar desenvolvendo uma política de gestão de pessoas que ganhe pontos em classificações dos melhores locais para se trabalhar, a exemplo do Guia Exame analisado anteriormente. Certamente, nos limites de uma humanização do capitalismo, academias de ginástica, massagens, tai chi chuan, salas de televisão e de relaxamento no meio do expediente de trabalho podem trazer alívios imediatos a alguma dor no corpo, cansaço físico ou mental. Seus benefícios a curto prazo não estão sendo questionados. Mas o que não podemos perder de vista é que essas medidas são paliativas e estão muito longe de tocar no âmago do problema .
A diferenciação entre lazer e semilazer revelará a dificuldade de sua aplicação positiva no caso concreto, porém não será objeto deste trabalho.

3.    A DEFINIÇÃO JURÍDICA DO LAZER

Definido adequadamente o lazer no capítulo anterior, é preciso, nesta etapa da pesquisa, encontrar a posição do direito ao lazer no ordenamento jurídico brasileiro para utilizar as consequências práticas e teóricas para a interpretação e aplicação deste direito. A declaração do lazer se encontra na Constituição da seguinte forma:
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
[...]
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição . (grifos do autor)
O direito ao lazer é, de acordo com a própria Constituição, um direito fundamental social. Neste momento, já é possível conhecer a natureza do direito ao lazer e daí, extrair as consequências jurídicas.

Como todo direito fundamental, tem um papel emancipatório e está localizado no uso ativo do tempo livre.

O grande desafio do direito ao lazer é encontrar uma definição jurídica, pois ela não se encontra expressamente. Por isso é importante, uma vez já encontrada sua natureza, buscar seus limites e diretrizes para sua definição jurídica.
 
A chave para encontrar o conceito do direito ao lazer está na expressão contida no caput do art. 6º que diz que o direito ao lazer é direito social “na forma desta Constituição”. Ou seja, não é porque o direito ao lazer não tem definição expressa que qualquer definição poderá ser aplicada, pois, só é direito social ao lazer o que for definido dentro dos parâmetros constitucionais.

Com base no conceito adotado do lazer  e da natureza do direito ao lazer , será imprescindível um critério fundamental para sua definição jurídica. É preciso verificar se o conceito adotado no capítulo anterior sobre o lazer é compatível com o direito ao lazer previsto na Constituição.

Segundo o art. 6º da CRFB/88, o lazer é um direito fundamental social. Mas o lazer só assim será “na forma desta Constituição”. Ou seja, o conceito do lazer deve observar todo o sistema constitucional para ser possível qualificá-lo como direito fundamental.

Pode-se observar que o direito ao lazer é mencionado diretamente em outras passagens constitucionais:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com [...] lazer [...] ; (grifos do autor)
No trecho constitucional acima, o lazer, além de um direito fundamental social, conforme o artigo anterior, deve ser considerado, inclusive, na composição do salário mínimo dos trabalhadores. Não apenas do próprio trabalhador, mas de sua família também. Na terceira menção direta ao termo “lazer”, verifica-se que o Poder Público tem o dever de incentivar o lazer. Além disso, deve considerar o lazer como “forma de promoção social”:
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
[...]
§ 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social . (grifos do autor)
Ora, se o lazer é uma forma de promoção social, o lazer não pode ser considerado como sinônimo de “recreação”, “descanso”, ou qualquer atitude passiva ou conformadora.

Em relação à criança, adolescente e ao jovem, não apenas o Poder Público, mas a família e a sociedade deverá assegurar com prioridade o direito ao lazer a este público:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão . (grifos do autor)
Até este ponto, podemos verificar os deveres da sociedade, família, Estado e empregador em relação ao direito ao lazer. E há também a coerente menção do lazer como forma de promoção social.

Diante de todo o exposto, foi possível demonstrar que a definição desenvolvida de forma transdisciplinar sobre o lazer é a mais adequada para enquadrar o lazer como direito fundamental social, pois ela está adequada à forma constitucional exigida no mesmo artigo que a prescreve.

O direito ao lazer é, portanto, um direito fundamental social que assegura a prática de atividades culturais ativas vivenciadas no tempo livre das obrigações institucionais, visando, via de regra, ao prazer, transformação social e desenvolvimento pessoal.

Apesar da exposição breve, já se mostra possível aplicar o direito ao lazer como paradigma interpretativo das normas trabalhistas, por exemplo, reinterpretando normas ligadas aos direitos fundamentais concorrentes, como intervalos, férias, jornada etc.

4.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na aplicação do direito fundamental social ao lazer, é preciso, antes de tudo, que o interprete ou profissional do direito deixe claro a definição do lazer que está utilizando. Só assim será possível expor a adequação à exigência de se adequar às formas constitucionais que permite que o lazer seja, de fato, considerado como direito fundamental social.

Neste trabalho utilizou-se como premissa principal que o lazer é uma atividade cultural ativa. A expressão “ativa” é a palavra chave para diferenciar outras práticas vivenciadas dentro do tempo livre, como recreação, descanso etc.

Sendo prática ativa, dentro do tempo desvinculado direta e indiretamente da produção de capital, foi possível identificar sua natureza emancipatória.

Apesar de sua breve exposição, ficou demonstrado que o conceito do direito ao lazer não está aberto a qualquer definição, não sendo possível que o mero senso comum defina. Caberá ao magistrado, por exemplo, ter em mente que definição de lazer está usando no momento que estiver interpretando alguma norma que o lazer tem influência, especialmente as normas trabalhistas.

REFERÊNCIAS

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BRÊTAS. Angela. Nem só de pão vive o homem: criação e funcionamento do Serviço de Recreação Operária (1943 – 1945). Rio de Janeiro: Apicuri, 2010.

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CORBIN, Alain. História dos tempos livres: o advento do lazer. Tradução de Telma Costa. Lisboa, Portugal: Ed. Teorema, 2001.

DE MASI, Domenico. O ócio criativo: entrevista a Maria Selena Palieri. Tradução de Léa Manzi. 1ª ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2000.

DUMAZEDIER. Joffre. Lazer e Cultura Popular. Tradução de Maria de Lourdes Santos Machado. São Paulo: Perspectiva, 1973.

_________________. Sociologia Empírica do Lazer. Tradução de Silvia Mazza e J. Guinsburg. 3ª ed. São Paulo: Perspectiva, 2008.

LUNARDI, Alexandre. Função Social do Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho. 1ª Ed. São Paulo: LTR, 2010.

MAFFESOLI. Michel. O Instante Eterno: o retorno do trágico nas sociedades pós-modernas. Tradução de Rogério de Almeida e Alexandre Dias. 1ª ed. São Paulo: Zouk, 2003.

MARCELLINO. Nelson Carvalho (Org.). Lazer e sociedade: Múltiplas Relações. Campinas, SP: Ed. Alínea, 2008.

NIETZSCHE, Humano, Demasiado Humano. Tradução de Antonio Carlos Braga. 2ª ed. São Paulo, Ed. Escala.

RUSSELL, Bertrand. O elogio ao ócio. Tradução de Pedro Jorgensen Júnior. 3ª ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2002.

WYZYKOWSKI, Adriana Brasil Vieira. A Concretização do Direito Fundamental ao Lazer nas Relações de Emprego. 2012. 238 f. Dissertação (Mestrado em Relações Sociais e Novos Direitos) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador. 2012.

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8. Suspensão e extinção do processo de execução segundo a vigente sistemática processual civil brasileira

Gisele Leite

Data de recebimento: 05.01.2017

Data da inserção: 14.03.2017

Considera-se suspenso quando ocorre sua paralisação total ou temporária do processo. Pois há casos específicos de suspensão dos procedimentos executivos, previstos no art. 921 do CPC/2015 e, que são aplicáveis tanto nos processos de execução que têm por fundamento o título executivo extrajudicial, como nos procedimentos destinados à execução forçada dos deveres jurídicos reconhecidos nos títulos executivos judiciais (cumprimento de sentença),

Em tempo, convém frisar que isso não significa que não se possa suspender também o procedimento executivo nos casos previstos na Parte Geral do CPC, conforme elucida o art. 921, inciso I do vigente CPC que determina a suspensão da execução nas hipóteses dos artigos 313  e 315  no que couber.
Interessa-nos particularmente as causas específicas de suspensão do processo de execução que vêm enumeradas nos incisos II ao V ao art. 921 do CPC/2015.

Há suspensão dos processos no prazo compreendido entre os dias 20 de dezembro até 20 de janeiro. É verdade que o CPC/1073 previa férias forenses em seu art. 173 que ainda apontava que somente os atos de urgência seriam realizados no período.

Cada Tribunal regulava suas próprias férias, mas em geral os tribunais e o primeiro grau paravam nos períodos de festas de final de ano e também parte de janeiro. E, até mesmo alguns tribunais também só atuavam em regime de urgência em julho.

Com o advento da EC 45/2004, a chamada Reforma do Judiciário veio mudar esse panorama e, frisava que a atividade jurisdicional seria ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, com juízes em plantão permanente.

O CPC/2015 também erroneamente cogita de férias coletivas (em janeiro e dezembro) que seguem existindo o que de certa forma é um duro golpe ao princípio da duração razoável do processo.

Mas frise-se que não se trata de recesso forense, pois no período assinalado pelo art. 220 do novo codex  ocorre apenas a suspensão dos prazos processuais deixando de ocorrer as audiências e julgamentos e, em atendimento ao art. 93, XII, o aparelho judiciário continua em pleno funcionamento. O que é chamado de recesso é em verdade o feriado contínuo (RTJ 83/541) e, por conta disso, durante este, os prazos processuais restam suspensos.

Com razão comentou André Roque apud Dellore in litteris: “(...) o dispositivo em tela estabelece, sem qualquer margem para as leis de organização judiciária, em todo e qualquer juízo ou tribunal, a suspensão dos prazos processuais no período de 20 de dezembro a 20 de janeiro, inclusive (...) A suspensão é somente dos prazos processuais, não atingindo os prazos de direito material". (In: DELLORE, Luiz. O Novo CPC e o recesso em janeiro: férias para quem? Disponível em: http://jota.info/colunas/novo-cpc/o-novo-cpc-e-o-recesso-em-janeiro-ferias-para-quem-18012016 Acesso em 02.01.2017)

Sem dúvida, o vigente art. 220 do novo codex agrava a situação dos processos, pois diminui o tempo de efetiva prestação jurisdicional. Lembrando que além de todos os feriados nacionais, estaduais e municipais, há ainda outros feriados específicos do Judiciário, tais como o 11 do agosto, o dia do advogado, e 8 de dezembro, considerado o dia da Justiça, e ainda, em alguns casos, o primeiro de novembro e ainda o feriado da páscoa.

Contabilize-se ainda que haja as férias de sessenta dias dos juízes, que, se não tirarem as férias no período de suspensão ainda acarretarão uma prestação jurisdicional parcial por aproximadamente três meses.

Importante ressalva faz Dellore  que não aponta a desnecessidade de férias para os advogados, mas afinal, a atividade jurisdicional não é essencial e fundamental?

Lembremos que prazo processual é aquele que passa a ser contado em dias úteis, conforme prevê o art. 219 do CPC/2015.

O prazo processual é lapso temporal destinado para a prática de algum ato processual. A definição de ato processual carece de unidade teleológica, até em razão da independência existente entre os atos processuais, seja porque são praticados tanto por sujeitos privados quanto os públicos, acarretando a aplicação de regimes jurídicos distintos.

Os prazos processuais são os períodos de tempo fixado por lei, pelo juiz e até pela convenção das partes para a prática de ato processual. O ato processual é todo ato oriundo da volição humana praticados pelos sujeitos do processo, gerando efeitos jurídicos dentro do mesmo.

Mas é preciso ter cautela, pois existem prazos que não podem ser considerados como processuais posto que se relacionem às circunstâncias anteriores à instauração do processo.

É o caso, por exemplo, do prazo de cento e vinte dias para impetração de mandado de segurança, ex vi o art. 23, Lei 12.016/2009, que não deve ser entendido como processual. Havendo que o nomeie como prazo pré-processual. Mas, é preferível classificá-lo como prazo decadencial de direito potestativo específico, ou seja, a escolha de procedimento mandamental pelo autor, ao qual se submete o réu.

Escoado o referido prazo, perde-se naturalmente o acesso ao mandado de segurança, sobrando apenas a tutela do direito material tão-somente pelas vias ordinárias, conforme o art. 19 da Lei 12.016/2009.

O prazo para pagamento  tanto no cumprimento de sentença como no processo de execução é prazo de direito material. Não obstante haja doutrinadores que afirmem que os prazos para pagamento devem ser entendidos como processuais, porém, ainda vige considerável divergência acerca da questão.

Frise-se que não existe ainda jurisprudência pacífica no STJ a respeito do tema, sendo mesmo recomendável que os magistrados venham a indicar expressamente, em suas decisões, se entendem que o prazo de pagamento é contado em dias úteis ou corridos.

Além, disso, sendo omisso o mandado ou mesmo a decisão quanto à forma de contagem de prazo, não devem haver consequências negativas aos litigantes (seja a imposição de multa por intempestividade da impugnação ou mesmo ausência de redução de verba honoratícia), em prestígio da menor onerosidade para o executado.

Recomenda-se por ser mais seguro para os advogados que venha a contar os prazos em dias corridos e não em úteis, portanto, uma vez mais, tal como nos Juizados Especiais, fazendo que bizarramente que a inovação da contagem em dias úteis seja desprezada.

Suspende-se o processo de execução quando são recebidos os embargos com efeito suspensivo (art. 921, III). Evidentemente, somente se aplica quando os embargos  à execução são recebidos com efeito suspensivo mesmo a impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525, §6º). Porém, é preciso observar atentamente alguns detalhes relevantes.

Em primeiro lugar, o efeito suspensivo quando atribuído à defesa do executado pode ser total ou parcial.  Sendo total, provoca a total paralisação de todo o procedimento executivo.

Mas, se a atribuição for apenas parcial, só provoca a chamada suspensão imprópria do procedimento executivo. Não haverá, portanto, a total paralização e temporária da execução, mas erigirá somente impedimento à prática de alguns atos executivos, especialmente os referentes ao objeto da execução.

E o que se extrai do artigo 525,§8º do CPC/2015, o que determina que a execução prosseguirá quanto ao restante do objeto da execução, não atingido pelo efeito suspensivo .

Em regra, a impugnação, não tem efeito suspensivo, prosseguindo normalmente a execução, o executado apresentará sua defesa, e simultaneamente, o exequente poderá continuar na busca de bens penhoráveis.

Sublinhe-se que as alterações introduzidas pela Lei 11.232 trouxeram a previsão de multa por descumprimento da sentença, estipulando que o executado condenado terá quinze dias para o cumprimento espontâneo da sentença e, caso não o faça, será então acrescida a multa de dez por cento incidente sobre o valor atualizado da condenação.

A incidência é automática caso o débito não for pago voluntariamente dentro do prazo de quinze dias do trânsito em julgado da condenação.

O CPC/2015 diferentemente do código anterior, passa a contar quinze dias úteis a partir da intimação do executado, seja no seu advogado, seja diretamente na pessoa do executado. Em caso de pagamento parcial, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante do montante exequendo.

Há de se distinguir entre a suspensão própria e a suspensão imprópria nos casos de litisconsórcio passivo na execução, quando apenas um dos executados ofereceu defesa que venha ser recebida com efeito suspensivo.

Neste caso, a suspensão será própria, o que significa que haverá a suspensão total e temporária da execução, se o fundamento deduzido for comum a todos os executados.

Mas, se o fundamento de defesa for apenas particular ou privativo a um dos executados, não haverá a paralisação total da execução não se podendo praticar apenas os atos executivos que pudessem alcançar o patrimônio daquele executado que deduziu a defesa que emprestou o efeito suspensivo (vide art. 525,§9, art. 919,§1º do CPC/2015).

Esclareço que o momento a partir do qual se opera a suspensão do procedimento executivo seja total ou parcial, a suspensão dar-se-á no momento em que seriam praticados os atos expropriatórios o que impede a satisfação do crédito exequendo.

Outra causa de suspensão do procedimento executivo é a verificação de que o executado não possui bens penhoráveis. Quando o feito pode ser suspenso por um prazo de um ano (art. 921,§1º) durante este lapso temporal não corre contra o exequente, e nem a favor do executado qualquer prazo prescricional e, os autos deverão permanecer em cartório.

Verificando-se durante este prazo que o executado adquiriu bens penhoráveis, ou que os possuía mas não haviam sido encontrados, a execução voltará a transmitir normalmente.

Porém, ultrapassado o prazo de um ano, sem que sejam encontrados os bens penhoráveis, os autos serão arquivados (art. 921, §2º) sem que isto implique na extinção do processo de execução.·.

Apesar de arquivados, o exequente sempre poderá requerer o desarquivamento para prosseguir com a execução, demonstrando que foram encontrados bens penhoráveis.

Após um ano de suspensão do procedimento executivo, começa automaticamente a correr o prazo de prescrição intercorrente (art. 921, §4º).

A prescrição intercorrente é um fenômeno análogo à prescrição stricto sensu, mas que desta se diferencia por ocorrer quando o processo já está em curso (não tendo havido o decurso do prazo prescricional, sem que o titular do direito lesado, tenha ajuizada a demanda, o que caracterizaria a prescrição propriamente dita).

Uma vez paralisada a execução nos exatos termos previstos nos §§ 1º e 4º do art. 921 do CPC/2015; configurar-se a prescrição intercorrente e o exequente se verá privado de seu crédito em razão do decurso de tempo, pouco importando se o procedimento executivo teve início com base, em título executivo judicial ou extrajudicial (FPPC, enunciado 194 ).

Não estabelece a lei processual qual é prazo da prescrição intercorrente. E não seria mesmo adequado que o fizesse. É que este prazo será idêntico ao da prescrição stricto sensu, variando conforme a natureza dos direitos subjetivos lesados (FPPC, enunciado 196)  .

Deve-se aplicar o art. 205 do Código Civil Brasileiro, consumando-se a prescrição intercorrente em dez anos, quando a lei não fixar prazo menor.

A prescrição intercorrente pode ser proclamada ex officio, mas se faz necessário em atendimento à exigência constitucional de contraditório prévio e efetivo, que o juiz, antes de reconhecê-la deve ouvir as partes em quinze dias (art. 921, §5º). Proclamada a prescrição intercorrente será extinto o procedimento executivo.

Também ocorre a suspensão da execução, se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o exequente em quinze dias não requerer a adjudicação de tais bens e nem indicar outros bens penhoráveis.

Esgotado o prazo para o leilão judicial eletrônico sem que tenha sido apresentado lanço válido (ou realizados dois leilões judiciais presenciais, art. 886, V do CPC/2015) sem qualquer interessado tenha apresentado lanço válido, poderá exequente, ou qualquer outro legitimado, requerer a adjudicação do bem penhorado no prazo de quinze dias (art. 878 e art. 921, IV do CPC/2015).

Sem o requerimento de adjudicação neste prazo e nem sendo indicados pelas partes outros bens penhoráveis, a execução deverá ser suspensa. Não se cogita nesse caso, de prescrição intercorrente, não correndo qualquer prazo prescricional durante o tempo da suspensão processual.

Igualmente ocorre a suspensão da execução de título extrajudicial (mas não o cumprimento da sentença, já que o instituto não lhe é aplicável por força o art. 916, §7º do CPC/2015) quando for deferido o pagamento parcelado a que se refere o art. 916 (art. 921, V).·.

Tal suspensão não pode ultrapassar a seis meses, prazo máximo para pagamento parcelado da dívida exequenda e durante a paralisação do processo, deverá o executado efetivar o pagamento das prestações mensais que forem estabelecidas.

Deixando de o executado honrar com o pagamento parcelado, haverá o vencimento das parcelas subsequentes e voltará o prosseguimento do procedimento executivo, com a imposição da multa ao executado, de dez por cento sobre a soma de prestações devidas e não pagas e, haverá o reinício de atos executivos (art. 916, §5º do CPC/2015).

Por derradeiro, também se admite a suspensão convencional do procedimento executivo, que ocorrerá quando o exequente conceder ao executado prazo para que se cumpra voluntariamente da obrigação (art. 922 do CPC/2015).

Não se aplica à execução a regra do art. 487, III do CPC/2015 se no curso de um processo de conhecimento as partes chegarem à autocomposição seu litígio, o processo será extinto com resolução do mérito, se no curso de um procedimento executivo as partes firmarem um acordo de que resulte o prazo para que o devedor quite seu débito, suspende-se a execução até o cumprimento integral da obrigação.

Não se aplica à suspensão convencional da execução a disposição do art. 313, §4º do CPC/2015 que limita a suspensão ao prazo de seis meses. Seja qual for o prazo concedido pelo exequente ao executado (ainda que longo), já tendo sido visto na prática ao caso em que as partes ajustaram o pagamento em sessenta parcelas mensais, o processo será suspenso aguardando o cumprimento integral da obrigação.

Não sendo cumprido o acordo, seja por ter decorrido o prazo, seja por se ter ajustado que não cumprimento de alguma parcela que implicaria o vencimento antecipado das demais ou o desfazimento do acordo. Voltando a execução retoma ao trâmite normal, voltando ao ponto que havia sido suspenso (art. 922, parágrafo único do CPC/2015).

Durante a suspensão da execução nenhum ato processual poderá ser praticado (art. 923 do CPC/2015). Mas, se admite aos atos urgentes que deveria ser requerido ao próprio juiz da causa, somente no caso de suspensão da execução por impedimento ou suspeição do juiz é que os atos urgentes não poderão ser requeridos. Tais atos urgentes devem ser requeridos ao substituto legal do juiz cujo impedimento ou suspeição se alegou.

É conveniente ressaltar que há suspensão das execuções em face de empresas em recuperação judicial, conforme prevê os parágrafos quarto e quinto do art. 6 da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) estabelecem que o prazo de suspensão é improrrogável de cento e oitenta dias, contados a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial.

Findo tal prazo, os credores terão pleno direito de iniciar ou apenas continuar suas ações ou execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

Ressalte-se que no caso de execuções trabalhistas estas poderão ser concluídas, mesmo que o referido crédito já se encontre devidamente inscrito no quadro-geral de credores.

Convém ainda sublinhar que o processamento da recuperação judicial de empresa ou mesmo a aprovação do plano de recuperação não suspende ações de execução contra fiadores e avalistas do devedor principal recuperando. É o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça. A decisão foi tomada em julgamento de recurso especial sob o rito dos repetitivos estabelecido no art. 543-C CPC/1973 (art. 1.036 do CPC/2015).

A indicada Seção fixou a seguinte tese: "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções, nem tampouco induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos artigos 6, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe do art. 49, parágrafo primeiro, todos da Lei 11.1.101/2005.
Segundo o relator do caso, Ministro Luis Felipe Salomão, a controvérsia é bastante conhecida no STJ. Após o deferimento da recuperação judicial e, mais adiante, com a aprovação do plano pela assembleia de credores, surgem discussões acerca da posição a ser assumida por quem, justamente com a empresa recuperanda, figurou como coobrigado em contratos ou títulos de crédito submetidos à recuperação.

O deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

Convém recordar que o art. 49, parágrafo primeiro, da Lei 11.101/2005 que estabelece que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”.

Ressalte-se que o Enunciado 43 da I Jornada de Direito Comercial feita pelo CJF/STJ in litteris: "A suspensão das ações e execuções previstas no artigo 6 da Lei 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor". O STF pacificou entendimento de que o simples decurso do prazo de suspensão de cento e oitenta dias, de que trata a lei de recuperação judicial e falência não enseja a retomada automática das execuções individuais (Vide os Informativos de jurisprudência do STJ números 450, 466 e 467).

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THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial, Rio de Janeiro Forense, 2007.

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7. Da ação de investigação de paternidade e os direitos de personalidade do autor da demanda

Luiz Fernando Bertoli

Graduado em Direito pela Universidade Estácio de Sá (2010)
Pós-Graduado pela Faculdade Damásio de Jesus -SP
Mestrando em Direito da Personalidade pela Universidade Unicesumar - Maringá-PR.

Professor do Ensino Superior pela Faculdade Unilondrina - Londrina-PR.

Data de recebimento: 01.12.2015

Data da inserção: 13.03.2017

Introdução
O presente seminário visa abordar um tema muito comum no cotidiano dos brasileiros, é notória que muitas mães e seus respectivos filhos passam por esse pleito judicial.
A investigação de paternidade está previsto em nossa constituição federal de 1988 em seu artigo 227 caput e § 6º; no entanto muitos pais deixam de cumprir com seu papel, ao assumir assim sua responsabilidade apenas após a conclusão de todos os trâmites necessários para que ele tenha certeza de que aquela criança ou adolescente e realmente seu (a) filho (a).
Muitos desses pais acham que apenas ao contribuir com a pensão alimentícia está fazendo seu papel, mas esquece que ao participar do crescimento do mesmo, ao apoiar, que educa estará esse pai ao contribuir e muito para o crescimento desse futuro cidadão.
Porém, em alguns casos, os pais não são totalmente culpados, se é que podemos dizer assim; há casos em que a mãe não tem certeza de que esse ou aquele pode ser o pai, mesmo porque ela pode ter se relacionado com mais de um parceiro, assim sendo e necessário o exame de DNA para o esclarecimento dos fatos.
O que muitos desses pais não sabem ou fingem que não sabem é a consequência na vida dessa criança, o abalo emocional, a educação, o carinho, o afeito de pai, ou seja, tudo isso pode causar um trauma profundo em uma criança que veio ao mundo e teve sua mãe que faz o papel de mãe e pai ao mesmo tempo.

1- Evolução histórica

Durante a antiguidade a investigação de paternidade ao se revolucionar, segundo estudiosos mesmo os pais dar seu nome aos filhos os mesmos não eram detentores de direito, ou seja, tinha o nome do pai, mas não tinha direitos sob bem, ou até mesmo tido como filho legitimo.
Segundo o código de Hamurabi todos nascidos do fruto da relação matrimonial eram considerados filhos legítimos, essa presunção era baseada pelo fato do casamento ser considerado um ato exclusivo e fiel.
Já no direito romano uma família era considerada como uma organização, ou seja, filhos fora do casamento também era admitido.
Alguns anos se passaram e o Direito Romano já no cristianismo  modificou-se em relação aos filhos, sendo os filhos nascidos dentro do casamento tinham um tratamento diferenciado.

2- Etapas do processo de investigação de paternidade

Primeiramente, quando ao falar em etapas, podemos comparar a fases processuais ou procedimentais, ao ser assim, o primeiro passo ao interessado ou interessados é saber o nome completo do suposto pai e posteriormente informar ao cartório a mais completa qualificação do mesmo, para que assim o cartório encaminhará ao representante do ministério público para que sejam tomadas as medidas cabíveis.
O segundo passo caso o pai não reconheça a paternidade será o exame de DNA. Como já dito anteriormente no presente artigo os resultados são altamente precisos, com 99,9% de acerto, ou seja, um número precisamente assertivo, porém antes mesmo da realização do exame de DNA, a parte interessada deve ingressar judicialmente com o pedido de investigação de paternidade; após o ingresso do pleito o magistrado requererá juntamente ao Instituto de Medicina Social e de Criminologia a realização do exame.
Após o recebimento do pedido o Instituto determinará uma data para que os interessados realizem o exame, sendo assim o magistrado será informado e posteriormente por meio de um ofício o mesmo deve informar as partes a data para que seja realizado o exame de DNA.
No dia da realização do exame os interessados deverão comparecer ao local designado pelo magistrado na hora pré-determinada, porém temos um lado negativo, em muitos casos na maioria das vezes o pai não comparece, mesmo ainda que saiba que deveria comparecer, sendo assim com o não comparecimento de uma das partes envolvidas o referido exame não poderá ser concluso, no entanto, o instituto responsável pela realização do exame deve informar imediatamente ao magistrado que uma das partes não compareceu na data e hora marcadas.

3- Previsão constitucional

O reconhecimento de paternidade e uma previsão constitucional em seu art. 227, § 6º, como já mencionado anteriormente esse artigo garante a criança ou adolescente direitos e garantias como por exemplo: à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, convivência, respeito, dignidade, ou seja, tudo que envolve um desenvolvimento afetivo com o amor e cuidados dos próprios pais, mas infelizmente não e costumeiro acontecer dessa forma tão ¨linda¨.
 Entretanto, vemos diariamente pais que são presos por não pagamento de pensão alimentícia aos seus filhos, algo que na minha singela opinião é um verdadeiro absurdo, mas contudo muitas mães ainda querem que seu (s) filho (s) tenham o nome do respectivo pai.

4- Da Lei 8.560 de 29 de dezembro de 1990

A referida lei criada no final do ano de 1990 foi elaborada para que as mães tivessem mais garantias para com seus filhos, no entanto mesmo com previsão constitucional, código civil e a lei em discussão muitos pais deixam de cumprir com suas obrigações. No entanto, a lacuna está a se fechar para esses chamados “pais” que negam o reconhecimento de seus próprios filhos, e sabido em casos esporádicos que alguns filhos nascem de eventuais “casos” havidos fora dos casamentos ou compromissos, motivo esse que alguns pais negam a paternidade ou em muitos casos jamais têm contato com os filhos.
Ao se basear na lei supramencionada exponho aqui o seu artigo primeiro e seus incisos, são eles:
Art. 1° O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I ‒ no registro de nascimento;
II ‒ por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III ‒ por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV ‒ por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Ao dar continuação à lei em pauta podemos verificar que muitas crianças e adolescentes possuem apenas o nome da mãe em seus respectivos registros, desta forma assim a lei determinará:
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade      alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.
Apesar dessas determinações ainda temos muitos casos no poder judiciário de filhos sem o sobrenome do referido pai, é necessário o pleito judicial, o que muitos pais esquecem ou fingem não saber, é o trauma que causa nessas crianças, mas esse é um problema que se arrasta por anos afora.
Ao finalizar o conhecimento por meio de lei em tela podemos expor logo em seguida a continuação dos artigos e determinações nela contidas.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5° À iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando à obter o pretendido reconhecimento da paternidade.
§ 6o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção.

5- Procedimento no cartório

O procedimento no cartório ocorre da seguinte maneira: a mãe se direciona até o cartório de registro de pessoas naturais com a certidão de nascimento em mãos, ao chegar no local designado a mãe entregara ao cartorário a certidão contendo o nome das partes (mãe e filho). Desta foram assim ela indicara ao cartorário o nome, endereço, local de trabalho, todas as informações pertinentes ao suposto pai, para que assim o cartorário possa dar seguimento junto ao MP para as medidas cabíveis.
No cartório existem algumas formas de reconhecimento de paternidade, vamos explicar uma a uma para melhor entendimento.
No primeiro momento vamos iniciar pelo reconhecimento voluntário ou espontâneo, reconhecimento esse mais comum entre as partes envolvidas, é aquele momento em que os pais ou propriamente o pai reconhece por vontade própria que aquela criança é seu filho (a).
Em segundo plano vamos abordar o reconhecimento por meio de união estável, em que a mãe mesmo que desacompanhada pelo pai vai até o cartório com a certidão de casamento e nascimento e prova para o cartorário que o pai é a mesma pessoa com quem mantem uma união estável.
Já uma terceira opção de reconhecimento é aquela em que os pais não têm uma convivência estável, ou seja, são aqueles casos onde não tem compromisso afirmado entre os pais, mas após alguns encontros a mulher engravida, no entanto o pai não nega sua paternidade.
Vale ressaltar que é necessário a presença de ambos para o reconhecimento de paternidade, pois se sabe que para toda a regra há uma exceção, pois bem, nesse caso não e diferente, se a mãe ainda casada, comprovar por meio de certidão de casamento que aquele com quem ela tem um casamento é o pai da criança, sendo assim e possível o registro em cartório.
Porém o que não podemos deixar de citar é quando a mãe não comprova seu vínculo matrimonial com o pai ou o suposto pai e o cartório aceita e por fim registra a criança em nome do suposto pai, no entanto ele não autorizou, a mãe não comprovou nenhum vínculo com ele, bom nesse caso o cartório pode até perder sua delegação por realizar o registro sem o consentimento das partes.

6- Direitos de personalidade

Os direitos de personalidade está previsto no Código Civil do art.11º ao 21º. Trata-se de relações entre particulares, por seu conteúdo ser especial existe uma diferenciação dos direitos humanos, uma vez que é pertinente à personalidade do sujeito.
Os direitos a personalidade não ficam limitados apenas às pessoas físicas, mas a honra objetiva da pessoa jurídica pode ser ofendida.
O artigo 11 do nosso código civil trata:
Art.11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos à personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, ao não poder o seu exercício sofrer limitação voluntária.

7- A importância do Ministério Público

Todos sabemos da importância do MP perante a sociedade como um todo, mas poucos brasileiros têm o conhecimento da importância desse órgão em uma ação ou um procedimento de reconhecimento de paternidade, em muitos casos o representante da sociedade oralmente resolve eventuais conflitos entre casais, e consequentemente muitos desses casos deixam de se tornar ações, contudo  ao desafogar um pouco as varas das famílias que atualmente estão superlotadas.
A Lei 8.560/92 expõe alguns artigos e parágrafos referentes ao tópico discutido, são eles:
Art. 2°. Em registro de nascimento de menor com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, à notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, ao haver  elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5° À iniciativa conferida ao Ministério não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, que visa ao obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

8- Da investigação intrauterina

Essa discussão iniciou-se após uma declaração promulgada pela assembleia geral da ONU, em que ressalta explicitamente a proteção antes e após o nascimento.
No entanto o ECA (estatuto da criança e do adolescente) acrescenta o direito de proteger a vida e a saúde, ao proporcionar um nascimento sadio e harmonioso em condições dignas de existência.
Trata-se, como se percebe, de uma decretação provisória de paternidade, calcada somente em indícios. Eventual contestação ao pugnar pela realização de exame excludente da alegada paternidade será analisada após o nascimento da criança. É uma situação de incerteza que obrigará o suposto pai a arcar com a verba alimentar, que não se afasta da finalidade da medida que é atingir uma procriação responsável, com o comprometimento integrado e solidário dos genitores, numa verdadeira guarda compartilhada intrauterina.
Feitas essa considerações, é de se concluir pela dificuldade da determinação da paternidade, que trabalha somente com indícios, elementos circunstanciais que gravitam em torno do fato principal sem, contudo, apresentar uma prova inconcussa. A não ser a colheita do líquido amniótico da gestante a partir de 14 semanas, que carrega risco de provocar o abortamento, por se tratar de procedimento invasivo.

Segundo a Lei 11.804/08 mais conhecida como “alimentos gravídicos” confere a mulher gestante não casada e sem convivência estável de receber alimentos desde a concepção.

Conclusão

O presente seminário visou abordar um tema muito frequente no cotidiano, porém em muitos casos o filho (a) passa a vida inteira sem o registro ou reconhecimento paterno, todos nos sabemos a importância de um pai em nossas vidas, não apenas para se obter um registro na certidão de nascimento, mas para o convívio, educação, amor paterno, enfim tudo que um pai possa nos ensinar para que assim não abra aquela lacuna.
Infelizmente convivemos com pessoas que às vezes não sabe nem o nome do seu pai, ou em algumas situações até sabe, mas jamais o encontrou, penso que nossa legislação deveria ter punições mais severas em relação ao reconhecimento de paternidade, pagamentos de pensões etc.
Logo penso um filho trata-se de uma dádiva de deus, colocar uma criança no mundo e nem se dar o trabalho de registar e no mínimo uma atitude desumana e irresponsável.
Hoje em dia vemos muitos casos de pais adolescentes, pais com números exagerados de filhos, e na maioria dos casos registram, cuidam, faz na verdade o que deve ser feito, papel de pai e mãe.
Encerro meu seminário agradecendo a todos pela oportunidade, e acreditando na justiça dos homens e principalmente na justiça divina, pois se a dos homens falhar, a dívida está sempre nos observando para corrigir os erros.

Referências

Constituição FederaL de 1988 art. 227 § 6º.
Código de Processo Civil, art. 231, 232 e 334, IV.
Lei 8.560/92, art. 1º, incisos I, II, III, IV e art. 2º, § 1º, § 2º, § 3º, § 4º, § 5º.
Lei 11.804/08 – Alimentos gravídicos

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6. Justiça para quem tem paciência

Luiz Flávio Filizzola D’Urso
Advogado Criminalista, Conselheiro Estadual da OAB/SP, pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), com Especialização em Garantias Constitucionais e Direitos Fundamentais pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa (CJLP) e integra o escritório de advocacia D’Urso e Borges Advogados Associados.

Data de recebimento: 01.11.2016

Data da inserção: 10.03.2017

Um dos maiores problemas enfrentados pelo povo brasileiro é a demora para se obter uma resposta do Poder Judiciário, tecnicamente chamada de prestação jurisdicional, fator este que reflete na confiança que o cidadão tem na Justiça.

Segundo levantamento da FGV Direito SP denominado “Índice de Confiança na Justiça”, realizado no 1º semestre de 2016 e publicado em 28 de outubro, apenas 29%, ou seja, menos de 1/3 da população, confia no Poder Judiciário brasileiro.

Já o levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), denominado "Justiça em Números", e divulgado no último dia 17 de outubro, escancara os motivos dessa morosidade e chega a um resultado preocupante: apesar da redução de 5,5% de casos novos que chegaram ao Judiciário em 2015, em comparação a 2014, houve o ingresso de 27 milhões de novas demandas, ou seja, para conseguir julgar os 73,9 milhões de processos que estão em tramitação no Brasil, seriam necessários três anos sem que houvesse o ingresso de nenhum novo feito.

Há que se fazer a ressalva de que, na verdade, o número de processos que tramitam no Brasil é ainda maior, uma vez que o relatório do CNJ não inclui os dados dos feitos perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

Para se ter uma ideia da gigantesca dimensão do Poder Judiciário brasileiro, só no 1º grau, ele é composto de 15.773 unidades judiciárias, compreendendo: 14.175 varas estaduais, do trabalho e federais, 1.598 juizados especiais, mais 3.039 zonas eleitorais, 13 auditorias militares estaduais e 19 auditorias militares da União. Além disso, existem no Brasil 5.010 magistrados de primeiro grau, de um total de 17.338 cargos de magistrados providos em todo o Judiciário.

Outro ponto trazido por este levantamento é o custo para se manter o sistema judicial em funcionamento, que foi de R$ 387,56 para cada brasileiro, no ano de 2015, isto porque as despesas totais do Poder Judiciário no citado ano atingiram R$ 79,2 bilhões, ou seja, 1,3% do produto interno bruto (PIB) nacional.

Entretanto, o ingrato apelido de elefante branco traduzindo a morosidade reinante, surge pelo tempo que o cidadão espera por um resultado em seu processo. De acordo com o levantamento, nos casos não solucionados até o final de 2015, na fase de execução dos processos de 1º grau, o tempo médio de duração é de 8 anos e 11 meses na Justiça Estadual e de 7 anos e 9 meses na Justiça Federal; na fase de conhecimento, é de 3 anos e 2 meses na Justiça Estadual e de 2 anos e 6 meses na Justiça Federal.

Importante advertir que, justiça boa não é sinônimo de justiça rápida. De nada adianta uma sentença ser dada em pouco tempo, se ela não for justa, correta. Na verdade, tanto a justiça lenta, quanto a justiça no calor dos fatos, são duas faces da mesma injustiça. Então, é preciso ter muita cautela com relação aos números, principalmente em se tratando de assuntos tão importantes na existência do homem, como sua liberdade, seus bens, sua família, enfim, sua vida.

Com esse panorama, fica clara a necessidade de se repensar o sistema judiciário brasileiro, que deve ser auxiliado pelo avanço contínuo da tecnologia, aliado ao fato da permanente busca de soluções alternativas de conflitos, tais como a mediação, a arbitragem e a conciliação, sempre com a presença obrigatória do advogado. Essas medidas importantes, todavia, em que pese o investimento e incentivo, corresponderam a apenas 11% das soluções dos conflitos, segundo esse relatório.

É inegável que o processo eletrônico representa um avanço e um grande passo contra a morosidade e contra os altos custos da Justiça tradicional, já sendo, o meio eletrônico, a forma que a Justiça mais recebeu processos - correspondendo a 55,7% dos novos procedimentos -, ressaltando-se que, no ano de 2015, foi a primeira vez que os casos novos, por meio eletrônico, superaram as ações propostas em papel.

Portanto, não há como fugir da realidade, o Poder Judiciário brasileiro ficou muito grande e caro, sendo necessária uma maior conscientização por parte da população, evitando, o quanto possível, o tradicional e moroso processo, caminhando na busca de soluções alternativas de conflito, como também conscientizar o próprio judiciário, que deve incentivar, cada vez mais, essas soluções alternativas, para que, no futuro, o sistema judiciário brasileiro não entre em colapso e atenda plenamente o anseio do cidadão por JUSTIÇA.

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5. Riscos do exame caseiro de créditos para dedução

Data de recebimento: 03.01.2016

Data da inserção: 31.01.2017

Por Umberto Saiani e Rodrigo Helfstein, sócios do Saiani & Saglietti Advogados

A existência de inúmeros atos normativos e precedentes jurisprudenciais, combinados com a criação da Escrituração Fiscal Digital, tornou muito preocupante a apuração de PIS e COFINS na sistemática da não-cumulatividade, principalmente em virtude da transparência que essa obrigação tributária proporciona à Receita Federal.

Para entender a preocupação, recordemos que, até 2002, as contribuições PIS e COFINS incidentes sobre as receitas das empresas eram apuradas somente pela sistemática cumulativa, sendo vedado o desconto de créditos. Este cenário foi alterado com a edição da MP nº 66/02 (convertida na Lei nº 10.637/02), que introduziu a sistemática da não-cumulatividade do PIS. A não-cumulatividade da COFINS veio posteriormente, com a edição da MP nº 135/03, convertida na Lei nº 10.833/03.

Mas a aludida sistemática de cálculo não levou em consideração o princípio da não-cumulatividade e simplesmente listou os créditos passíveis de dedução.
Com isso, a cada apuração, fica a cargo do contribuinte o exame dos créditos para fins de dedutibilidade. E tal procedimento passou a ser bastante dificultoso para as empresas, diante do tsunami de regulamentação da matéria, da litigiosidade nas cortes em reação à cultura de autuação sobre erros de informação e da necessidade arrecadatória dos últimos anos por conta do deprimido cenário econômico.

Para os leigos, a leitura da legislação aplicável ao tema parece ser autoexplicativa. Afinal, determina a possibilidade de apropriação de créditos em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos; e em relação aos serviços e bens adquiridos no exterior.

Mas não vale necessariamente o que está escrito, e, sim, essencialmente o que a fiscalização interpreta sobre o que o empresário pode ou não tomar créditos, de acordo com suas atividades sociais. 

É por isso que se fazem provocações para posicionamentos da Secretaria da Receita Federal por meio das soluções de consultas, onde se tenta obter mais informações sobre como o fisco pretende agir. Além disso, deve-se prestar atenção aos precedentes jurisprudenciais, que frequentemente publicam que outras operações fazem jus ao credito por “ampliarem” o conceito de “insumo”, “custo” e “despesa”.

Constata-se, assim, ao mesmo tempo, que os trabalhos voltados à correção de procedimentos, bem como à implementação dos créditos consiste em boa alternativa diante do cenário atual que vivenciamos, sempre dentro dos parâmetros legais e jurisprudenciais, mas que a Receita “conta” que os contribuintes tentem fazer isso por si mesmo, diante da “fácil compreensão” das regras do jogo. Nos últimos dois anos, têm aumentado os pedidos de socorro de empresas que tentaram fazer por conta própria o ajuste da apuração destes tributos em conformidade aos ditames legais. Dos atendimentos dos últimos dois anos, cerca de 50% tiveram estas características. A recuperação de créditos eventualmente não apropriados sobre determinados bens, insumos, custos e despesas relativas aos últimos cinco anos, em caso de optantes pelo lucro real, é um direito da empresa, mas deve ser feita de forma a evitar a geração de contingências.

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4. Aborto, dolo e culpa

Maria Luiza Gorga
Especialista em Direito Médico do Braga Martins Advogados

Data de recebimento: 08.12.2016

Data da inserção: 30.01.2017

O Supremo Tribunal Federal traz o aborto mais uma vez à luz do debate público. A Primeira Turma decidiu por não configurar como crime a interrupção dolosa da gravidez durante os primeiros três meses, na qual resulta na morte do feto. Em síntese, entendeu-se que a conduta pode, e deve, ser relativizada pelo contexto social da gestante, mesmo que o Código Penal Brasileiro proíba expressamente o aborto. Isto porque, sabidamente, o Brasil é um país desigual que seleciona apenas um extrato social para sofrer os impactos do aborto clandestino, sejam essas consequências sociais, penais, ou mesmo risco de morte.

A Corte justifica que a proibição da prática da forma como está prevista na lei pode violar diversos direitos da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. É preciso esclarecer que o novo posicionamento não atinge somente gestantes que optam pelo aborto. Os profissionais de saúde que auxiliam na conduta estão no centro da questão. Dado que os artigos 125 e 126 do Código Penal  tratam da penalização da conduta provocada por terceiros, com ou sem consentimento da grávida.

O julgamento também não significa a liberação irrestrita do aborto no país. De fato, a decisão já causa comoção social e inclusive já há movimentos no Poder Legislativo para discutir o tema. O presidente da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), afirma que irá instalar uma comissão especial na tentativa de reverter o entendimento do STF. Logo, não se pode utilizar a sentença como “salvo conduto” para a prática do aborto durante o primeiro trimestre. Deve-se analisar, de forma cautelosa, a evolução jurisprudencial e legislativa da questão até que haja algum posicionamento definitivo.

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3. Medo do poder judiciário?

Carlos Luiz Strapazzon

Doutor em Direito (UFSC)
Pós-Doutorado em Direitos Fundamentais (PUC-RS)
Professor de Direito Constitucional do curso de Direito da Universidade Positivo

Data de recebimento: 15.12.2016

Data da inserção: 05.01.2017

Na sabatina realizada no Senado dos EUA, o candidato a Juiz da Suprema Corte, John Roberts, afirmou que juízes, por serem árbitros, “não criam normas. Aplicam-nas. Só devem assegurar que todos vão jogar segundo as regras” (The New Yorker, 25.05.2009). Outro Juiz daquela Corte, Oliver Wendell Holmes, havia dito que “se meus concidadãos desejarem ir ao inferno, eu os ajudarei. Como Juiz, esse é o meu trabalho” (Holmes-Laski, Letters, 1953). O Min. Luiz Fux, do STF (ADPF 54, fetos anencefálicos) disse que “a trilha minimalista faz muito sentido quando o tribunal está lidando com questão de alta complexidade”. E que tribunais deveriam se conter diante de casos que geram desacordo moral. Essa postura defende a tese de que “política é política, Direito é Direito”.

Mas isso não explica tudo. Na pioneira decisão (HC 410, em 12.08.1893) do caso do Navio Júpiter, o STF deu os contornos do sentido e alcance do poder judicial de revisar a qualidade das leis brasileiras. Fixou as balizas de como o tema seria encarado daí por diante, em nossa República inacabada. “Incumbe aos Tribunais de Justiça verificar a validade das normas que têm de aplicar aos casos ocorrentes e negar efeitos jurídicos àquelas que forem incompatíveis com a Constituição, por ser esta a lei suprema e fundamental do país. Este dever não só decorre da índole e natureza do Poder Judiciário, cuja missão cifra-se em declarar o direito vigente, ... se não também é reconhecido no art. 60, letra “a”, da Constituição”. Vozes mais recentes podem reforçar essa linha argumentativa: “Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio básico ..., consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana (STF.HC 91.361, Min. Celso de Mello, 23-9-2008). Ou esta: “Por mais nobres e defensáveis que sejam os motivos que conduzem os legisladores, o controle de constitucionalidade não se atém a suas razões, mas à compatibilidade do ato legislado com as normas constitucionais. ” (STF. ADI 4917 MC / DF Min. Carmem Lucia.  Caso dos Royalties do Petróleo. 18.03.2013), ou ainda: “O direito é uma prudência, no âmbito da qual não se encontram respostas exatas. (...) A Constituição diz o que nós, juízes desta Corte, dizemos que ela diz. (STF. Recl. 4219-SP. Min. Eros Grau. Inform. 458. 2007). Essa postura defende a tese de que “Política é Direito, Direito é Política”.

Qual delas é mais “ativista”? Note que a expressão “ativismo judicial” sempre tem um sentido político negativo: parece uma infração, uma arbitrariedade. O paradoxal é que Juízes parecem arbitrários quando dizem mais do que está escrito na ordem jurídica, e também quando dizem menos. Não é à toa que existem, ao menos, 6 definições para “ativismo judicial”. Muito se engana quem supõe que há consensos firmes sobre “ativismo judicial”. Melhor é tentar saber se juízes cometem arbitrariedades. E para isso, é preciso entender cada caso.

Num sistema como o do Brasil, com 3 Poderes independentes e harmônicos entre si, e com um Judiciário autorizado a filtrar a constitucionalidade das leis, Juiz nenhum está totalmente subordinado às leis ou à arena político-administrativa. O único modo de saber se juízes são arbitrários é avaliar como justificam suas decisões. Se densamente fundadas em princípios e regras da ordem jurídica, ou se ignoram a Constituição, os direitos humanos, a tradição jurisprudencial e a ciência. As leis e regras criadas pelo legislativo têm preferência, pois resultam da arena democrática. Mas não é preferência absoluta. Precisam realizar fins democráticos e republicanos estabelecidos nas Constituições, por meios adequados e de modo proporcional. E juízes devem garantir esse resultado.

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2. Doutrinação ideológica nas escolas: uma falácia ideológica

Guilherme Alfredo de Moraes Nostre

Doutor em Direito Penal pelas Faculdades de Direito das Universidades de São Paulo (USP) e Coimbra (Portugal), sócio do Moraes Pitombo Advogados

Data de recebimento: 08.12.2016

Data da inserção: 04.01.2017

O Projeto de Lei do Senado n. 193, de 2016, da autoria do Senador Magno Malta vem despertando debate acalorado – mas absolutamente estéril e equivocado – entre aqueles que acreditam que o Partido dos Trabalhadores e seus satélites levam vantagem na divulgação de seus ideários no ambiente escolar, e a militância desses mesmos partidos, que entende que essa forma de divulgação de suas ideias é legítima e abarcada pela Liberdade de Expressão. Ambos estão totalmente desconectados com a realidade e nem sabem ao certo – e nem querem saber – o que seja essa tão maltratada espécie de liberdade.

A questão sobre a manifestação político-partidária em sala de aula não pode ser discutida sob efeito de paixões político-partidárias. É simples assim. Trata-se de matéria afeta à educação e, por essa razão deve ser tratada a luz dos valores fundamentais, constitucionalmente consagrados, que estruturam a relação educacional e seus atores, vale dizer, direitos e deveres fundamentais dos estudantes e, em um mesmo plano, direitos e deveres dos educadores. Isso sem esquecer que a Escola não pode deixar de ser vista como uma instituição, na acepção da palavra: estrutura material e humana que serve à realização de interesse social ou coletivo (Houaiss).

Nessa linha de pensamento, não obstante o slogan do aludido projeto de lei, “Escola Sem Partido”, seja simpático, a proposta normativa não para em pé. É evidente não ser aceitável que os professores transformem a sala de aula em um comitê partidário, deixando de apresentar o conteúdo programático para tentar impor a cartilha de uma agremiação política. Tampouco admissível que um aluno seja prejudicado por discordar ou não seguir a “orientação ideológica de um professor”. Contudo, todos os educadores sabem que esse tipo de abuso deve ser refreado de forma institucional pela própria Escola, os próprios alunos, o corpo docente, a direção, pais, todos os atores envolvidos, em uma organização educacional fortalecida e respeitada devem reagir a essa e a outras formas de abuso (discursos preconceituosos, sexistas, odiosos em geral; excesso de faltas, inépcia, negligência, etc.). Essa uma primeira razão para o legislador se abster de tentar impor um modelo de conduta travestido de diretriz educacional. Mas há algo mais grave: ao tentar exigir que um ser humano, um educador, no exercício de sua profissão deixe de expressar suas opiniões, concepções ou preferências ideológicas, religiosas, morais, políticas e partidárias é uma absurda violação de sua liberdade de cátedra, uma espécie qualificada de liberdade de expressão. E, por que nessa proposta legislativa essa tão maltratada manifestação da liberdade volta mais uma vez a ser vilipendiada? Para essa resposta é preciso entender seu exato conceito, livre de paixões e manipulações. Liberdade de Expressão é o direito que cada indivíduo tem de expressar seu pensamento de acordo com a sua autodeterminação conformada aos valores ético-sociais vigentes. Em outras palavras, toda manifestação de pensamento é admissível, desde que não destrua bens jurídicos fundamentais. E, o educador, ao expressar suas opiniões e sua ideologia, diretamente ou impregnada na forma como vê o mundo e o conhecimento que transmite aos alunos, jamais estará violando os valores ético-sociais vigentes em uma sociedade livre, em um Estado Democrático.
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1. Infrações (crimes e contravenções) e comportamentos sexuais: Uma questão a ser difundida

Denis Caramigo

Advogado criminalista; Consultor jurídico; Vice-Presidente da Comissão de Direito Penal e Direito Processual Penal da OAB/SP - Subseção Lapa; Pós-graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal; Autor de diversos artigos jurídicos publicados em sites, revistas e jornais especializados; Colunista e orientador jurídico do projeto Prodigs - Ação Pró-dignidade sexual; Palestrante. E-mail: deniscaramigo@gmail.com

Data de recebimento: 11.10.2016

Data da inserção: 03.01.2017

Certo é que o assunto em pauta é muito discutido em qualquer meio, principalmente quando há um caso de repercussão nacional acerca dele, mas será que estamos, realmente, preparados para enfrentá-lo?
Quando falamos de crimes sexuais a primeira coisa que vem à mente, sem sombra de dúvidas, é o mais vil deles, o crime de estupro. É fato!
O que sabemos é que o crime de estupro é um crime de natureza sexual, porém, temos de ter ciência o que faz um crime ser taxado como “sexual”.
Crimes sexuais são aqueles que atentam contra a dignidade sexual do ser humano, ou seja, aquele que atenta contra a respeitabilidade e autoestima do indivíduo de realizar-se sexualmente como bem entender, sem interferência de terceiros.
É a livre disposição da liberdade sexual do indivíduo que lhe é tirada.
Quando estivermos diante de uma situação em que o ser humano não puder expressar de forma livre, consciente e voluntária a sua liberdade de pensamento, escolha, vontade e/ou ação em relação ao seu próprio corpo, satisfazendo-se sexualmente da forma que bem lhe aprouver, com interferência de terceiros, estaremos diante de uma infração penal sexual.
Nos tempos atuais, as incidências de delitos sexuais não param de ocorrer e isso, em pleno século XXI, é por demais preocupante.
O que sabemos, por estatísticas, é que os crimes sexuais que ocorrem com maior frequência no Brasil são: estupro (art. 213 do CP) e estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), porém, há de se ressaltar, também, que as condutas tipificadas como crimes de exploração sexual (arts. 218-B à 231 do CP) incidem com bastante frequência.
Importante dizer que as infrações acima são baseadas nos dados que chegam às autoridades, pois, infelizmente, muitos casos criminosos de conotação sexual não chegam ao conhecimento delas. É a chamada “cifra negra”.
Questão importantíssima a ser discutida são os fatores que elevam, cada vez mais, a cifra negra. Na minha opinião são três: a informação sobre o tema que não chega como deveria, a falta de credibilidade para com os órgãos estatais que deveriam tratar a vítima como “vítima” e a sensação de impunidade para os agressores.
Quando a informação chegar a todos de uma forma uníssona, de forma correta, com força das grandes mídias no sentido preventivo e não sensacionalista (como o que ocorre hoje quando o delito já aconteceu); quando as vítimas de delitos sexuais forem respeitadas e tratadas como seres humanos e não como as causadoras da infração que sofreram; quando o Estado tratar a questão dos delitos sexuais de forma séria, efetiva e permanente, apurando, julgando e aplicando a pena (justa) para os agressores sexuais, teremos a diminuição da cifra negra e, consequentemente, a prevenção será maior, a confiança no Estado surgirá e a certeza do amparo legal para que o agressor seja realmente punido, existirá.
Com a reforma do Código Penal em 2009 (com o advento da Lei 12.015/09) houve uma igualdade de gênero nos pólos ativo e passivo dos delitos sexuais, ou seja, homens e mulheres podem ser agressores e/ou vítimas.
Ressalta-se que mesmo com o advento da Lei, infelizmente, as mulheres ainda são as maiores vítimas dos delitos sexuais. Como se não bastasse, 51% são vítimas de até 14 anos.
Quando falamos em vítima, seja em que segmento for, não há como ignorarmos o agressor. É assim, também, na seara sexual.
Nos delitos de natureza sexual o agressor, na maioria dos casos, conhece sua vítima. É uma realidade assustadora, porém, atual.
Muitos dos agressores sexuais estão “dentro da nossa casa”. São pais, padrastos, parentes, amigos da família...triste realidade. Como dito acima, as mulheres também cometem delitos sexuais, porém, em incidência bem menor.
A grande dificuldade de se combater delitos dessa natureza, além dos motivos já expostos, é que criamos em nossa mente um perfil de agressor sexual (aqui leia-se estuprador) e, pior ainda, da vítima.
Se fizéssemos a seguinte pergunta: “Como podemos descrever o perfil do estuprador e das vítimas de estupro?”, qual seria a resposta?
Certamente parece demandar várias respostas para a questão elencada, mas existe somente uma: não existe perfil de estuprador e nem de vítima de estupro.
No que tange ao perfil do estuprador em nosso imaginário, tomamos como verdadeiro o perfil lombrosiano, onde o criminoso se apresenta como uma anomalia humana. Não é isso que estamos vendo. Ele é gente com a gente (pelo menos no aspecto físico) e está em nosso meio de forma muito próxima.
Já a vítima é taxada pela sociedade como aquela que usa roupas curtas, que ouve um certo tipo de música, que anda sozinha pela madrugada em certas regiões da cidade...
Da mesma forma que o perfil do estuprador, em nosso imaginário, está longe da realidade, assim também está o da vítima.
Não é a feiura ou condição social da pessoa que a torna um ser criminoso como não é a roupa, o jeito de caminhar ou de se comportar que habilita alguém a ser vítima sexual.
Outra questão de suma importância e polêmica é a da pedofilia.
Pedofilia não é um crime, é uma doença segundo a OMS (Organização Mundial da Saúde), em que o indivíduo possui um transtorno psicológico e, assim sendo, apresenta um desejo, uma fantasia e/ou estímulo sexual por crianças pré-púberes.
A grande questão que surge quando tratamos desse tema é: se pedofilia não é crime, como punir os pedófilos?
Há de se ficar bem claro que ninguém pode ser punido criminalmente por ter alguma doença, porém, quando o pedófilo (quem tem pedofilia) exterioriza a sua patologia e sua conduta se amolda em alguma tipicidade penal, estará caracterizado o crime (da tipicidade incorrida e não de pedofilia).
Assim como no crime de estupro, os pedófilos também estão muito próximos de suas vítimas e, por isso, a informação sobre prevenção deve ser permanente.
Com as redes sociais, as pessoas menos prudentes acabam expondo suas crianças e nem imaginam que as fotos que postam, como a de seu bebê lindo tomando banho, ou com o bumbum de fora, possam ser usadas para satisfazer o desejo sexual de inúmeros adultos, pois quando se pensa em pedofilia, a maioria das pessoas acha que corresponde a prática sexual efetiva, mas desconhecem que existem pedófilos que saciam seu desejo sexual apenas olhando o corpo infantil nu, ou praticam a masturbação utilizando as imagens.
Importante dizer que nem todo pedófilo é criminoso. Só é criminoso aquele que exterioriza a sua pedofilia.
A única arma que temos contra esse mal é a informação, através dela podemos prevenir o abuso e proteger nossas crianças. Precisamos conversar com as crianças, orientá-las, mesmo quando se trata de questões de ordem sexual.
Não podemos negar que quando falamos de comportamento sexual humano a educação, em sentido lato tem uma relevância gigantesca.
Obviamente que logo de cara pensamos na educação da vítima para a redução dos crimes sexuais, o que já falamos anteriormente em relação às informações que devem ser constantes, claras e objetivas. Uma verdadeira doutrina que deve ser exercida diariamente, porém, temos o outro lado da questão também.
A questão da educação; informação e humanidade de quem atende a vítima sexual.
As vítimas de crimes sexuais, além das agressões que sofreram, sejam físicas ou psicológicas, encaram, ainda, o julgamento moral da sociedade juiz.
Como se não bastassem todos os traumas gerados pelo crime, suportam, em muitos casos, mas em muitos mesmo, a culpa de ter sido a vítima do crime sexual como já abordado em outro contexto.
É o medo; a vergonha de ser vitimizada, principalmente na vitimização secundária, que faz com que muitas vítimas não procurem ajuda policial, médica ou psicológica.
Ao procurar amparo da polícia, muitas vezes a vítima não é tratada como deveria, isto é, como um sujeito de direito, mas sim como mero objeto de investigação, já que se importará unicamente com o suspeito do crime.
A vítima fica em segundo plano quando (cria coragem) comunica um crime sexual às autoridades. E isso tem que mudar o quanto antes.
O Estado deve oferecer à vítima de crime sexual um atendimento digno, humano e eficiente. Não é lavrando um boletim de ocorrência apenas por lavrar.
Na maioria das vezes o policial que faz o atendimento da vítima sexual age como se fosse a Santa Inquisição. Isso não pode mais ser admitido nos dias atuais. Basta! Chega! Não é assim que se resolve uma questão tão complexa e importante.
O Poder Público deve promover uma severa reciclagem dos seus agentes no que tange ao atendimento de vítimas sexuais, pois, só assim, a sensação de impotência que hoje reina nas vítimas em ver sua pretensão atendida da forma que deve ser, acontecerá.
Ainda no campo da educação social, podemos, também, citar aqueles que fazem com que a vítima se vitimize de forma terciária, ou seja, os amigos próximos, parentes e, lamentavelmente, até maridos, namorados que dão às costas para aquela que mais precisa e no momento de maior agonia.
A educação social para com as vítimas sexuais deve ser reciclada no menor prazo de tempo possível, porém, ao que parece, está longe de acontecer.
Por fim, temos as infrações de menor potencial ofensivo que são chamadas de contravenções penais.
No campo sexual a que ocorre com maior frequência e que é muito confundida com o crime de estupro é a importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).
Nesta contravenção, ainda que a vítima seja colocada em uma situação sexual contra a sua vontade, ela tem a disponibilidade de permanecer ou não nela, o que não ocorre no crime de estupro, onde a violência ou grave ameaça impedem que haja qualquer liberdade por parte da vítima em não submeter-se ao ato atentatório contra sua dignidade sexual.
Por fim, longe de esgotar o assunto, fica o tema para discussão e reflexão para que tenhamos, todos, um futuro não só prezando pela dignidade sexual humana mas, também, pelo próprio ser humano.