Sem previsão legal, motorista não terá direito a adicional por exposição ao Sol

Publicada em: 11/10/2017

        Sem previsão legal, motorista não terá direito a adicional por exposição ao Sol

        Um motorista que foi empregado da Comercial Destro Ltda., de Cascavel (PR), não conseguiu, em recurso para a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, obter o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade devido à exposição a raios solares.

        Transportador de mercadorias no trajeto Londrina-Tuneiras do Oeste, e com quase 15 anos de empresa, ele pediu o adicional em grau médio devido à exposição a radiações do tipo infravermelha e ultravioleta, oriundas da carga solar sobre olhos e pele.

        Com o pedido julgado improcedente nas instâncias inferiores, ele entrou com recurso para o TST argumentando que ficou comprovado por laudo pericial que, no desempenho de suas atribuições, ele se expunha a radiação solar ultravioleta. Para o empregado, que apontou no recurso divergência entre as jurisprudências do TRT e do TST, a situação se enquadra nas hipóteses previstas nos anexos 3 e 7 da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, que tratam da exposição ao calor e a radiações não ionizantes.

        O relator do recurso, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, votou no sentido de não admitir o recurso do motorista, tendo em vista a Orientação Jurisprudencial 173 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). O verbete autoriza o adicional de insalubridade apenas ao trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15.

        Após o julgamento, o empregado apresentou embargos declaratórios contra a decisão, ainda não analisados.

        (Ricardo Reis/CF)

        Processo: ARR-359-48.2015.5.09.0195

        A C Ó R D Ã O

6ª Turma
KA/rm
Redatora Designada

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO SOLAR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 173, I, DA SBDI-1/TST. HORAS EXTRAORDINÁRIAS – TRABALHO EXTERNO – MOTORISTA DE CAMINHÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESPROVIMENTO. Diante da incidência da Orientação Jurisprudencial 173, I, da SBDI-1/TST, do descumprimento do art. 896, §1º-A, III, e §8º, da CLT e da não demonstração de ofensa aos dispositivos invocados, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS PERICIAIS. SUCUMBÊNCIA NA PRETENSÃO OBJETO DA PERÍCIA. BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CPC/2015 E LEI Nº 13.467/2017.
Permanece aplicável a Súmula nº 357 do TST na vigência do CPC/2015: "A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT".
Caso anterior à Lei nº 13.467/2017, que dá nova redação a dispositivos da CLT.
Recurso de revista a que se dá provimento.



Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-359-48.2015.5.09.0195, em que é Agravante e Recorrente G. P. D. S. e Agravado e Recorrido COMERCIAL DESTRO LTDA.

Transcreve-se o voto do Ministro Relator na parte em que houve unanimidade na Sexta Turma do TST:
O eg. Tribunal Regional do Trabalho deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para (a) afastar a condenação ao adicional de insalubridade e seus reflexos, bem como para determinar que os honorários periciais sejam deduzidos de eventuais créditos do reclamante, inclusive a parte antecipada, se houver, até o limite de tais créditos; (b) afastar a condenação às horas extras e reflexos, inclusive as relativas aos intervalos, no período anterior à vigência da Lei 12.619/2012; (c) determinar a observância dos horários registrados nas fichas de trabalho juntadas aos autos ou, na falta de alguma, a média das demais na apuração dos intervalos intra e interjornada do período posterior a 17/6/2012; (d) restringir a condenação referente à infração ao art. 66 da CLT às horas subtraídas do intervalo; (e) determinar a observância da OJ 394 da SDI-I desta Corte na apuração dos reflexos das horas extraordinárias; e (f) restringir a condenação à multa convencional ao período posterior a 17/6/2012. Ainda, negou provimento ao recurso ordinário do reclamante.
Não foram opostos embargos de declaração.
O reclamante interpôs recurso de revista, que foi admitido apenas quanto ao tema "honorários periciais", por possível violação ao art. 790-B da CLT, conforme despacho de fls. 1083/1090. Quanto aos temas remanescentes, "adicional de insalubridade", "horas extraordinárias" e "danos morais", o recurso de revista teve seguimento denegado pelo mesmo despacho, o que deu azo à interposição de agravo de instrumento pelo reclamante.
Houve apresentação de contrarrazões e contraminuta pela reclamada.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em razão do art. 83, §2º, II, do Regimento Interno desta Corte Superior.
É o relatório.


V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
CONHECIMENTO
Porque tempestivo e regular a representação, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO
Eis o teor do r. despacho:
"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
 REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE / RAIOS SOLARES.
Alegação(ões):
- divergência jurisprudencial.
O recorrente pede a condenação da ré em adicional de insalubridade em grau médio, decorrente da exposição a raios solares.
Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) Observa-se que o único fator em que se baseia a condenação é a exposição a radiação solar, hipótese essa que não é considerada insalubre, por não se enquadrar no anexo 7 da NR 15, conforme entendimento sedimentado na OJ 173 da SDI-1 do C. TST, bem como, nos termos da Súmula 34 aprovada pelo Pleno deste TRT da 9ª Região:
‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO SOLAR. INTERPRETAÇÃO DA OJ 173 DA SBDI-I DO TST. É indevido o pagamento de adicional de insalubridade pela mera exposição à radiação solar, não se enquadrando a hipótese no disposto na NR 15, Anexo 7. Devido o adicional se a prova pericial indicar que o trabalho a céu aberto ocorria com exposição a calor acima dos limites de tolerância da NR 15, Anexo 3. Interpretação dos incisos I e II da OJ 173 da SBDI-I do TST’.
Assim, em que pese a preocupação manifestada na sentença quanto à nocividade de exposição solar sem proteção, para fins de adicional de insalubridade tal fato não serve de amparo legal (art. 5º, II da CF), impondo-se a exclusão da condenação a título de adicional de insalubridade e reflexos.’" (destaquei)

Diante do pressuposto fático delineado no acórdão, não suscetível de ser revisto nesta fase processual, infere-se que o julgado está em consonância com a Orientação Jurisprudencial 173, I, da SDI- 1 do Tribunal Superior do Trabalho. O recurso de revista não comporta seguimento por divergência jurisprudencial.
Denego.
(...)
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.
Alegação(ões):
- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso I; artigo 62, inciso II.
- divergência jurisprudencial.
O recorrente pede a condenação da ré em horas extras e intervalos. Afirma que havia possibilidade de controle de sua jornada externa e que referida condição não foi anotada em sua CTPS.
Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) É incontroverso que o autor trabalhava como motorista de caminhão e passava dias longe da sede da empresa, em viagens, sem que fosse fiscalizada a sua jornada de trabalho.
Consta do contrato de trabalho e do registro de empregado que a atividade seria externa, sem controle de jornada, nos termos do art. 62, I da CLT (Id 4032fe2 e 03b53fc).
Quanto à incompatibilidade de fiscalização de jornada, extrai-se da prova oral (Id c1d6f38):
- Depoimento pessoal do autor:
‘1) que o autor, antes de 2012, sofria controle de jornada, "de certa forma", pois tinha um celular fornecido pela ré e a quantidade de entregas; 2) que não preenchia ficha com horários de trabalho em período anterior a agosto de 2012; 3) que o reclamante recebia ligações da empresa, às terças e quartas-feiras; [[...] 7) que a ré não estipulava horário para retorno das viagens, o que dependia do término das entregas; 8) que o autor entregava a mais, pois recebia por comissão; [[...] 15) que o autor fazia, em média, de 20 a 35 entregas ao dia; 16) que não é possível estimar o tempo de cada entrega; 17) que a distância entre os clientes é variável, de 1 quadra a 1km; [[...] 20) que o autor escolhia os locais de parada, refeição e pernoite, bem como o tempo de permanência; 21) que a ré poderia saber em que local estava o autor, bastando ligar; [[...]’ (grifos acrescidos).
- Depoimento pessoal do preposto da reclamada:
‘1) que antes e depois da implantação do controle apenas foi modificado o controle da jornada, no que diz respeito às condições, as quais se mantiveram inalteradas; 2) que as rotas de viagens eram realizadas pelo preposto e pela equipe; 3) que a ré fornecia aparelho celular; [[...]’ (grifos acrescidos).
- Testemunha Celso José de Alvarenga (indicado pelo reclamante):
‘1) que o depoente trabalhou para a ré por 10 anos, tendo saído em abril de 2015, na função de ajudante de motorista; 2) que o depoente foi ajudante do autor nos últimos 4 anos; [[...] 15) que, antes de 2012, a empresa tinha como saber o local em que o motorista estava, já que fornecia aparelho celular; 16) que a ré ligava às quartas, quintas e, às vezes, às sextas-feiras, sendo que o reclamante recebia 3 ligações na semana; [[...] 18) que a ré não tem como saber de intervalo usufruído, mas, em razão do volume de cargas, era possível deduzir o tempo que o empregado levaria; [[...]’ (grifos acrescidos).
- Testemunha Fernando Roceto (indicado pela reclamada):
‘1) que o depoente trabalha para a ré desde 2003, inicialmente como ajudante de motorista, após 3 anos passou a motorista e, em 2013, a analista de logística; 2) que durante o período em que não assinalava cartão-ponto a ré não tinha meios de saber em que local se encontrava o motorista; 3) que recebia de 1 a 2 ligações na semana dos representantes, a fim de verificar o andamento das entregas; [[...] 11) que é possível alterar a rota das entregas; [[...] 15) que acredita não ser possível a confrontação entre as fichas de ponto e o disco de tacógrafo, porque "é tudo risquinho"; 16) que o depoente sabe ler discos de tacógrafo, e quando não há risquinhos é porque o veículo não está em movimento; [[...]’ (grifos acrescidos).
Observa-se que o único meio de controle de jornada afirmado pelo autor seria o telefone celular. Se assim fosse, a invenção da telefonia móvel teria posto fim à possibilidade de aplicação do disposto no art. 62, I da CLT, pois, em tese, toda empresa teria condição de controlar jornada, bastando fornecer um aparelho ao empregado. Não é o que se verifica na prática. O fato de o motorista receber ligações da empresa para acompanhamento das entregas não implica controle de jornada, pois, para isso, seria necessário um monitoramento constante.
Ambas as testemunhas afirmaram que não havia como a ré saber dos horários efetivamente trabalhados.
Por fim, cabe destacar que o tacógrafo, embora registre os períodos em que o veículo está em movimento ou parado, não se presta a meio de controle de jornada, mesmo porque o empregado pode estar parado num congestionamento, por exemplo, ou se movimentando para tratar de um assunto particular, desviando-se da rota, já que podia alterá-la, como mostra a prova testemunhal.
Aliás, esse é o entendimento do C. TST, como se extrai da OJ 332 da SDI-1:
"MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003)
O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa ".
Anote-se que, antes do advento da Lei 12.619/2012, não havia determinação legal de que o empregador implantasse sistema de controle por meios tecnológicos, sob pena de se submeter às anotações de horários unilaterais do empregado. Anotação em ficha, pelo empregado, longe da vista do empregador, não é um meio de fiscalização de jornada. Tal prática surge como uma alternativa, que substitui a fiscalização para aferição da jornada, ao empregador que não providenciar outra modalidade de fiscalização. Vale dizer, com o advento da nova lei, à falta de equipamentos de controle de jornada, valem as anotações unilaterais do empregado. A lei não veio para provar que há possibilidade de controle de jornada, mas sim, para determinar que se adotem meios extraordinários para possibilitar esse controle, sob pena de se considerarem verdadeiros os horários lançados pelo motorista, criando uma presunção relativa de veracidade sobre informações unilaterais que, como já dito, não se confundem com fiscalização.
Para o período anterior a setembro de 2012, portanto, a impossibilidade de controle de jornada prevista no art. 62, I da CLT deve ser considerada de acordo com os meios ordinários de fiscalização.
Nesse sentido o entendimento desta Sétima Turma:
"ATIVIDADE EXTERNA. MOTORISTA CARRETEIRO. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 12.619/12. TACÓGRAFO. CONTROLE DE JORNADA INEXISTENTE. Em período anterior à Lei nº 12.619/12 não se exigia registrador aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (INMETRO) que arquivasse os dados referentes ao período de 24 horas em um único disco (Res. Contran nº 406/12) ou registro manual da jornada de trabalho em diário de bordo ou ficha de trabalho. Os tacógrafos eram utilizados apenas para verificação da velocidade do veículo, não se destinando, portanto, à fiscalização do horário de trabalho desenvolvido pelo motorista empregado. Os registros dos horários em que o motor encontrava-se em movimento não importavam, obrigatoriamente, em mensuração do tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. Tendo vigorado o contrato de trabalho de 06.04.88 a 09.05.11 e não havendo nos autos outros elementos hábeis a comprovar que à época havia compatibilidade entre as atividades desenvolvidas pelo motorista e o controle de jornada, à luz da Orientação Jurisprudencial nº 332 da SBDI I do C. TST, incide o disposto no art. 62, I, da CLT. Recurso ordinário do Autor a que se nega provimento." (Acórdão nº 16010/2013, publicado em 03.05.2013, TRT-PR-00918-2011-653-09-00-5).
Merece reforma, portanto, a sentença, para afastar a condenação a título de horas extras e reflexos, inclusive relativas a intervalos e horas noturnas, quanto ao período anterior à vigência da Lei 12.619/2012 , ou seja, do início do período imprescrito até 17/06/2012.
No tocante ao período posterior à vigência da lei, como já dito, passou-se a exigir que o empregador adote meios eletrônicos de telefiscalização ou fichas a serem preenchidas pelo motorista que, nesse caso, valem como prova da jornada de trabalho.
Sob essa ótica, ainda que a reclamada insista em dizer que a atividade externa continuou incompatível com a fiscalização e que discorda dos horários anotados unilateralmente pelo empregado, devem ser tidos como verdadeiros, pois foi com essa finalidade que a norma determinou que assim se procedesse, dando ao empregador a alternativa de se utilizar de meios eletrônicos de monitorização.
Tanto havia controle, que a ré efetuou pagamento de horas extras (Id f638447 e seguintes), tendo o autor demonstrado diferenças (Id 87de179).
Correta a sentença, portanto, ao adotar a jornada constante das fichas de trabalho para o período em que passou a viger a Lei 12.619/2012.
Quanto à alegação de que o autor trabalhava em quatro dias por semana dentro do limite de 44 horas, observa-se que as CCTs condicionam a compensação de jornada à formalização do contrato individual e homologação sindical (ex. CCT 2010/2011, cláusula 8ª - Id 869ef26 - Pág. 3), o que não restou provado nos autos, de modo que devem ser consideradas extraordinárias as horas que excedem o limite diário e não só o semanal, como pretende a reclamada.
Mantém-se, portanto, a condenação quanto ao período posterior à vigência da Lei 12.619/2012." (destaquei)

O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante da premissa fática delineada no acórdão, não se vislumbra possível violação aos preceitos da legislação federal apontados.
O recurso de revista também não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre a premissa fática descrita no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
Denego.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
Alegação(ões):
 - violação do(s) artigo 1º, inciso III da Constituição Federal.
- divergência jurisprudencial.
O recorrente pede a condenação da ré em indenização por dano moral existencial. Afirma que laborava em jornada extenuante que o privava de uma vida social normal.
Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) Não se vislumbra, no presente caso, ato ilícito nem nexo causal entre o labor prestado pelo autor à reclamada e a alegada privação quanto a gozar da vida com plenitude e conviver com a família.
A profissão abraçada pelo reclamante pressupõe afastamentos temporários da residência e da família, o que não gera dano moral. No presente caso, por sinal, o autor laborava alguns dias por semana e folgava em outros, de modo que não ficou comprometida a vida em sua plenitude e tampouco a convivência familiar.
Por outro lado, no período abrangido pelo demonstrativo apresentado pelo autor, consta apenas 0,41 horas apuradas a título de ofensa ao art. 66 da CLT, de modo que era preservado o necessário repouso entre jornadas. Por outro lado, o autor é que manejava suas rotas e paradas, sendo livre para fazer os intervalos que desejasse, além das paradas nas diversas empresas onde efetuava as entregas. Não se vislumbra, portanto, risco de fadiga ao volante .
Ressalte-se que não há notícia nos autos de acidente sofrido pelo autor ou de situação de perigo causada por excesso de jornada.
Também não se verifica o ato ilícito, pois, embora a ré tenha que responder pelas horas subtraídas do intervalo entre jornadas porque se beneficiou do trabalho, as pequenas infrações ao intervalo estavam fora do seu controle. Mesmo no período em que teria a obrigação legal de controlar a jornada, após o advento da Lei 12.619/2012, não se verifica ilicitude, pois a reclamada só tomaria conhecimento de eventuais excessos quando do retorno do empregado e a apresentação das fichas, cabendo salientar que, segundo a testemunha Celso José de Alvarenga, indicada pelo autor, "a ré determinava que fosse observado o intervalo de 11h entre um dia e outro" (Id c1d6f38).
À falta de conduta ilícita, dano e nexo causal, improcede o pedido.
Mantém-se." (destaquei)

A premissa fática em que o autor embasa suas razões recursais não se encontra delineada no acórdão recorrido e não se admite o reexame de fatos e provas, nesta fase processual, como orienta a Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do pressuposto de fato retratado no acórdão, não se vislumbra possível afronta direta e literal ao dispositivo constitucional invocado pelo recorrente ou divergência jurisprudencial.
Denego.

CONCLUSÃO
Recebo parcialmente o recurso."(grifei)

Na minuta de agravo de instrumento, o reclamante rebate o despacho denegatório, sustentando que seu recurso de revista comporta conhecimento porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, insurgindo-se quanto aos temas "adicional de insalubridade", "horas extraordinárias" e "danos morais". Afirma que demonstrou as violações de dispositivos de lei e da Constituição Federal alegadas, além de evidenciar divergência jurisprudencial apta ao conhecimento do recuso de revista.
Quanto ao tema do ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELA EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO SOLAR, o agravante alega ter demonstrado divergência jurisprudencial.
 Eis o trecho do v. acórdão regional destacado nas razões do recurso de revista sobre o tema:
"(...)
Observa-se que o único fator em que se baseia a condenação é a exposição a radiação solar, hipótese essa que não é considerada insalubre, por não se enquadrar no anexo 7 da NR 15, conforme entendimento sedimentado na OJ 173 da SDI-1 do C. TST, bem como, nos termos da Súmula 34 aprovada pelo Pleno deste TRT da 9ª Região:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO SOLAR. INTERPRETAÇÃO DA OJ 173 DA SBDI-I DO TST. É indevido o pagamento de adicional de insalubridade pela mera exposição à radiação solar, não se enquadrando a hipótese no disposto na NR 15, Anexo 7. Devido o adicional se a prova pericial indicar que o trabalho a céu aberto ocorria com exposição a calor acima dos limites de tolerância da NR 15, Anexo 3. Interpretação dos incisos I e I I da OJ 173 da SBDI-I do TST’.

Assim, em que pese a preocupação manifestada na sentença quanto à nocividade de exposição solar sem proteção, para fins de adicional de insalubridade tal fato não serve de amparo legal (art. 5º, II, da CF), impondo-se a exclusão da condenação a título de adicional de insalubridade e reflexos." (grifei)

Em suas razões recursais, o reclamante alega ter restado incontroverso que, no desempenho de suas atribuições, expunha-se a radiação solar ultravioleta. Afirma ter sido produzido laudo que confirma a existência de exposição a radiação não-ionizante. Aduz que tal situação enquadra-se nas hipóteses previstas nos anexos 3 e 7 da NR-15, que teria sido contrariada pelo v. acórdão regional. Transcreve arestos.
Inicialmente, a invocação de afronta aos anexos 3 e 7 da NR-15 não atende ao disposto no art. 896, "a" a "c", da CLT, a tornar a sua indicação formalmente inadequada.
Quanto ao tema de fundo, a questão ora debatida atrai a incidência dos termos da Orientação Jurisprudencial nº 173, I, da SBDI-1/TST, assim redigida:

OJ-SDI1-173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR (redação alterada na sessão do tribunal pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE).

Afasta-se, pois, a divergência jurisprudencial colacionada, nos termos do art. 896, §7º, da CLT.
Com relação às HORAS EXTRAORDINÁRIAS, o reclamante afirma ter demonstrado violação ao art. 62, I da CLT. Transcreve arestos. Eis o trecho do v. acórdão recorrido, transcrito nas razões do recurso de revista:

"(...)
Observa-se que o único meio de controle de jornada afirmado pelo autor seria o telefone celular Se assim fosse, a invenção da telefonia móvel teria posto fim à possibilidade de aplicação do disposto no art. 62, I da CLT, pois, em tese, toda empresa teria condição de controlar jornada, bastando fornecer um aparelho ao empregado. Não é o que se verifica na prática. O fato de o motorista receber ligações da empresa para acompanhamento das entregas não implica controle de jornada, pois, para isso, seria necessário um monitoramento constante.
Ambas as testemunhas afirmaram que não havia como a ré saber dos horários efetivamente trabalhados.
Por fim, cabe destacar que o tacógrafo, embora registre os períodos em que o veículo está em movimento ou parado, não se presta a meio de controle de jornada, mesmo porque o empregado pode estar parado num congestionamento, por exemplo, ou se movimentando para tratar de um assunto particular, desviando-se da rota, já que podia alterá-la, como mostra a prova testemunhal.
Aliás, esse é o entendimento do C TST, como se extrai da OJ 332 da SDI- 1:
MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003)
O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa".

Anote-se que, antes do advento da Lei 12.619/2012, não havia determinação legal de que o empregador implantasse sistema de controle por meios tecnológicos, sob pena de se submeter às anotações de horários unilaterais do empregado. Anotação em ficha, pelo empregado, longe da vista do empregador, não é um meio de fiscalização de jornada. Tal prática surge como uma alternativa, que substitui a fiscalização para aferição da jornada, ao empregador que não providenciar outra modalidade de fiscalização. Vale dizer, com o advento da nova lei, à falta de equipamentos de controle de jornada, valem as anotações unilaterais do empregado. A lei não veio para provar que há possibilidade de controle de jornada, mas sim, para determinar que se adotem meios extraordinários para possibilitar esse controle, sob pena de se considerarem verdadeiros os horários lançados pelo motorista, criando uma presunção relativa de veracidade sobre informações unilaterais que, como já dito, não se confundem com fiscalização.
(...)." (grifei)

Em suas razões de recurso de revista, o reclamante sustenta que, no exercício de suas funções de motorista de caminhão, era possível o controle de jornada pela reclamada, haja vista o monitoramento da carga via rastreador e tacógrafo, a existência de roteiro de entrega pré-definido, a ausência de registro, na CTPS, do seu enquadramento nas regras do art. 62, I, da CLT, bem como da obrigação de comparecer diariamente à sede da empresa, no início e ao final da jornada.
Afirma que as condições de trabalho não foram alteradas com o advento da Lei 12.619/12, que regulamentou a profissão de motoristas, de forma que a jornada anterior a seu advento podia ser controlada tanto quanto a atual. Aduz que a previsão, pela CCT, do pagamento de horas extraordinárias fixas torna inválido o enquadramento de sua categoria profissional no art. 62 da CLT. Alega ainda que, sendo possível o controle de jornada de todo o pacto laboral, é devido o pagamento dos intervalos violados por todo o período contratual.
Nos estritos termos em que posta a questão, não se reconhece da apontada violação ao art. 62, I, da CLT, na medida em que o que se extrai dos trechos do acórdão regional transcritos pelo recorrente é que inexistia a possibilidade de controle da jornada externa por ele praticada na condição de motorista de caminhão.
Isso porque a tese regional é a de que o único meio de controle de jornada afirmado pelo autor seria o telefone celular, não ser prestando a referida tecnologia a ensejar a fiscalização da jornada de trabalho, pois o recebimento de ligações da empresa para acompanhamento das entregas não equivale ao monitoramento constante do empregado. Ademais, destacou-se que a prova testemunhal confirmou que não havia como a reclamada saber dos horários efetivamente praticados pelo autor. Pontuou-se, ainda, que tampouco o tacógrafo figura como meio de controle de jornada, pois o equipamento apenas se limita a registrar os períodos nos quais o veículo está parado ou em movimento. Especificamente quanto a tacógrafo, incide o disposto na OJ 332 da SBDI-1 do TST:

OJ-SDI1-332 MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EX-TERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003)
O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

Ausente, pois, o controle de jornada no período anterior ao advento da Lei 12.619/2012, o eg. TRT excluiu da condenação as horas extraordinárias (sobrejornada e intervalo intrajornada) relativas ao interregno que vai do início do período imprescrito até 17/06/2012.
Não consta da transcrição regional tese a respeito da existência de monitoramento de carga via rastreador, da existência de roteiro de entregas pré-definido e tampouco a respeito da previsão normativa acerca do pagamento de horas extraordinárias fixas. Incide, no particular, o óbice do inciso III do art. 896, §1º-A, da CLT.
Ainda, o argumento recursal de que havia a obrigação de comparecimento à sede da empresa no início e no final da jornada diária é afastado pela tese regional, constante de trecho não transcrito pela recorrente, no sentido de que "É incontroverso que o autor trabalhava como motorista de caminhão e passava dias longe da sede da empresa, em viagens, sem que fosse fiscalizada a sua jornada de trabalho". (grifei) Incide, também neste ponto, o óbice do inciso III do art. 896, §1º-A, da CLT.
Ademais, nos excertos não transcritos pelo recorrente, o eg. TRT destaca igualmente que "Consta do contrato de trabalho e do registro de empregado que a atividade seria externa, sem controle de jornada".
Quanto à INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, o agravante alega ter demonstrado violação ao art. 1º, III, da Constituição Federal. Transcreve arestos. Eis o trecho do v. acórdão regional transcritos nas razões do recurso de revista sobre o tema:

"(...)
Não se vislumbra, no presente caso, ato ilícito nem nexo causal entre o labor prestado pelo autor à reclamada e a alegada privação quanto a gozar da vida com plenitude e conviver com a família.
A profissão abraçada pelo reclamante pressupõe afastamentos temporários da residência e da família, o que não gera dano moral. No presente caso, por sinal, o autor laborava alguns dias por semana e folgava em outros, de modo que não ficou comprometida a vida em sua plenitude e tampouco a convivência familiar.
Por outro lado, no período abrangido pelo demonstrativo apresentado pelo autor, consta apenas 0,41 horas apuradas a título de ofensa ao art. 66 da CLT, de modo que era preservado o necessário repouso entre jornadas. Por outro lado, o autor é que manejava suas rotas e paradas, sendo livre para fazer os intervalos que desejasse, além das paradas nas diversas empresas onde efetuava as entregas. Não se vislumbra, portanto, risco de fadiga ao volante.
Ressalte-se que não há notícia nos autos de acidente sofrido pelo autor ou de situação de perigo causada por excesso de jornada.
Também não se verifica o ato ilícito, pois, embora a ré tenha que responder pelas horas subtraídas do intervalo entre jornadas porque se beneficiou do trabalho, as pequenas infrações ao intervalo estavam fora do seu controle. Mesmo no período em que teria a obrigação legal de controlar a jornada, após o advento da Lei 12.619/2012, não se verifica ilicitude, pois a reclamada só tomaria conhecimento de eventuais excessos quando do retorno do empregado e a apresentação das fichas, cabendo salientar que, segundo a testemunha Celso José de Alvarenga, indicada pelo autor, "a ré determinava que fosse observado o intervalo de 11h entre um dia e outro" (Id c1d6f38).
À falta de conduta ilícita, dano e nexo causal, improcede o pedido." (grifei)

Nas razões de recurso de revista, o reclamante alegada ter restado demonstrado que era submetido a sobrejornada extenuante, que ultrapassava em muito o seu horário normal de trabalho. Aduz que sua permanência excessiva no trabalho o privou do convívio social e familiar, causando-lhe danos existenciais, o que estaria por ferir o princípio da dignidade da pessoa humana.
Nos termos em que posta a questão, com relação aos danos morais por desrespeito aos intervalos interjornadas, não há violação ao art. 1º, III, da CF, tendo em conta a tese regional de que, para o período abrangido pelo demonstrativo apresentado pelo autor, consta apenas 0,41 horas apuradas a título de ofensa ao art. 66 da CLT, de modo que, regra geral, era preservado o necessário repouso entre jornadas. Destacou-se, no particular, que o autor é quem manejava suas rotas e paradas, sendo livre para fazer os intervalos que desejasse, além das paradas nas diversas empresas onde efetuava as entregas, não se cogitando de que o fator "intervalo interjornada" representasse risco de fadiga ao volante, o que foi confirmado pela ausência de notícia nos autos de acidente sofrido pelo autor ou de situação de perigo causada por excesso de jornada.
O mesmo se deu com relação ao período após o advento da Lei 12.619/2012, em face do depoimento da testemunha indicada pelo autor no sentido de que "a ré determinava que fosse observado o intervalo de 11h entre um dia e outro".
Com relação aos danos morais existenciais, tampouco há violação ao art. 1º, III, da CF, tendo em vista que as premissas fáticas constantes do trecho transcrito não denotam a privação do autor quanto ao gozo da vida com plenitude e à convivência com sua família. No particular, destacou que o autor trabalhava alguns dias por semana e folgava em outros, de modo que não ficou comprometida a vida privada do autor.
Ainda, não há tese específica no trecho transcrito a respeito da jornada cumprida pelo autor, a impossibilitar a análise da apontada "jornada extenuante". Neste ponto, consta de trecho do acórdão regional não transcrito pelo recorrente, excerto da r. sentença, em que o juízo de primeiro grau faz referência a uma jornada de 11 horas diárias. Incide aqui o disposto no inciso III do art. 896, §1º-A, da CLT.
Por fim, a divergência jurisprudencial ora transcrita não atende ao disposto no art. 896, §8º, da CLT, na medida em que a parte não cuidou de demonstrar a existência de conflito analítico entre a decisão do eg. Tribunal Regional e cada um dos arestos colacionados, limitando-se a transcrever os julgados sem explicitar a tese regional, a tese do aresto e as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, de modo a evidenciar onde se encontra o conflito jurisprudencial sobre o tema pertinente.
Nego provimento.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
HONORÁRIOS PERICIAIS.
CONHECIMENTO.
Quanto ao tema, o reclamante transcreveu o seguinte trecho da decisão recorrida:

"(...)
Quanto aos honorários periciais, razão assiste à ré quanto aos do perito do Juízo, nos termos do art. 790-B da CLT, "a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita".
A gratuidade da justiça a que alude o art. 98 do CPC/2015 abrange os honorários periciais:
"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. §1º A gratuidade da justiça compreende:
 [...]
VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira".

Segundo a Súmula 457 do C. TST, "a União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução nº66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT".
Portanto, atualmente, a antecipação e o pagamento de honorários do perito, no caso de concessão do benefício da justiça gratuita à parte sucumbente, encontra-se regulamentado no âmbito da Justiça do Trabalho pela Resolução nº 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que assim dispõe:

"Art. 1º Os Tribunais Regionais do Trabalho deverão destinar recursos orçamentários para:
I - o pagamento de honorários periciais, sempre que à parte sucumbente na pretensão for concedido o benefício da justiça gratuita".

Neste Regional, a matéria está prevista no Provimento Presidência/Corregedoria nº 1/2011:

"Art. 2.º A parte beneficiária da assistência judiciária gratuita será dispensada do pagamento dos honorários do perito, do tradutor e do intérprete.
Parágrafo único. A concessão da justiça gratuita a empregador, pessoa física, dependerá da comprovação de situação de carência que inviabilize a assunção do ônus decorrente da demanda judicial.
(...)
Art. 4.º Se a parte assistida ficar vencida na pretensão objeto da perícia, os honorários serão pagos com recursos vinculados à Ação Orçamentária - Assistência Judiciária a Pessoas Carentes".

Assim, quando a parte sucumbente no objeto da perícia não possui condições financeiras para efetuar o pagamento dos honorários do perito, estes devem ser pagos pela União na forma e nos limites previstos na Resolução nº 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e no Provimento Presidência/Corregedoria nº 1/2011 deste Tribunal.
Todavia, o caso concreto não se amolda na hipótese descrita na Súmula 457 do C. TST.
Melhor refletindo sobre a matéria, a Sétima Turma firmou posicionamento no sentido de que o reclamante "não faz jus à suspensão da exigibilidade de pagamento dos honorários periciais quando obtém sucesso, ainda que parcial, em sua demanda, porquanto deixa de atender ao requisito da insuficiência de recursos para tanto" (Precedente RO 0001298-63.2014.5.09.0130, Relatora Des. Nair Maria Lunardelli Ramos, Revisor Des. Altino Pedrozo dos Santos e Terceiro magistrado Des. Benedito Xavier da Silva, Sessão de Julgamento do dia 24.05.2016).
(...)
Na espécie, o reclamante obteve sucesso parcial em suas pretensões e isso implica reconhecer que a "insuficiência de recursos" para efetuar o pagamento dos honorários periciais deixou de existir, tornando injustificável imputar aos cofres públicos a obrigação de suportar o pagamento desse encargo, pena de enriquecimento sem causa.
Portanto, cabe ao reclamante o pagamento dos honorários periciais, ficando a cargo da União somente se for insuficiente o crédito por ele auferido neste processo.
No entanto, a remuneração do assistente técnico fica a cargo da parte que o contratou, nos termos da Súmula 341 do C TST:

"HONORÁRIOS DO ASSISTENTE TÉCNICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia".

(...)." (grifei)

Em suas razões recursais, o reclamante alega que o laudo pericial lhe foi favorável, tendo sido denegado o pagamento do adicional de insalubridade apenas com base em entendimento judicial. Aduz ainda que, sendo beneficiário da justiça gratuita, não lhe pode ser imputado o pagamento dos honorários periciais. Nesse sentido, afirma que o v. acórdão regional viola o art. 790-B da CLT, bem como contraria a Súmula 457 desta Corte. Transcreve arestos.
O recorrente logra demonstrar a existência de contrariedade à Súmula 457 do TST ao se insurgir contra a decisão regional que lhe imputou a condenação em honorários periciais mesmo sendo ele beneficiário da justiça gratuita e alegar que tal condenação não lhe pode ser imposta em hipótese alguma, em razão da concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.
Conheço, pois, o recurso de revista, por contrariedade à Súmula 457 do TST.

MÉRITO
O TRT deu provimento ao recurso ordinário da empresa para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e determinar que os honorários periciais sejam deduzidos de eventual crédito do reclamante.
Deve ser provido o recurso de revista para reformar o acórdão recorrido, na medida em que o reclamante é beneficiário da justiça gratuita.
Não há omissão na CLT que justifique a aplicação do CPC ao caso dos autos, pois a CLT estabelece em seu artigo 790-B (que ainda se encontra vigente) que o beneficiário da gratuidade da Justiça não responde pelos honorários periciais. Eis os termos desse dispositivo:
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.            (Incluído pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

O TST interpretou esse dispositivo de lei, em conjunto com dispositivos da Constituição Federal, no sentido de que ele efetivamente isenta o beneficiário da Justiça Gratuita do pagamento de honorários periciais. Tanto que foi editada a Súmula n.º 457 desta Corte, que ainda não foi cancelada:
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 387 da SBDI-1 com nova redação) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.

Cito o seguinte julgado, que serviu como precedente para edição da mencionada Súmula:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HONORÁRIOS PERICIAIS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO N.º 35/2007 DO CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. SÚMULA N.º 394 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. A assistência jurídica encontra-se ancorada nos princípios constitucionais imanentes ao estado de direito, dentre os quais se destacam os princípios da igualdade, do amplo acesso à justiça e do devido processo legal. A fim de que tais direitos restem plenamente assegurados ao cidadão hipossuficiente, em sede de processo judicial, impõe-se assegurar-lhe o direito de produzir todas as provas admitidas em direito, na defesa dos seus interesses. O artigo 5º, inciso LXXIV, da Carta Magna assegura a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. A partir do momento em que a parte tem reconhecida sua condição de hipossuficiência, o Estado garante a isenção do pagamento de todas as despesas processuais. Assim, conquanto a União não tenha participado da relação jurídica processual, a sua condenação ao pagamento de honorários periciais decorre da interpretação e aplicação do disposto no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República. Ademais, a responsabilidade da União pelo pagamento dos honorários periciais, em face do reconhecimento ao reclamante sucumbente dos benefícios da justiça gratuita, bem como a forma do seu pagamento, encontram-se disciplinadas na Resolução n.º 35 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, publicada em 19/4/2007, de aplicação imediata aos processos em curso, nos termos do artigo 462 do Código de Processo Civil e da jurisprudência consagrada na Súmula n.º 394 desta Corte superior. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido. (EEDRR 53500-85.2004.5.24.0021 - Min. Lelio Bentes Corrêa - DEJT 12.03.2010 - Decisão unânime)

Assim, não havendo omissão na CLT, e estando a questão disciplinada de forma específica e favorável ao beneficiário da Justiça gratuita em norma própria, não se aplica o CPC ao caso dos autos, subsidiária ou supletivamente. O novo texto que será conferido à CLT mediante a Lei nº 13.467/2017, de 13 de julho de 2017 (que entrará em vigor cento e vinte dias após sua publicação), demonstra que o legislador reconhece que há norma própria na CLT acerca da matéria, e que sua disciplina deve permanecer diferenciada daquela prevista no CPC. Tanto assim, que se propôs a alterar o art. 790-B por meio dessa lei para, embora impondo ao beneficiário da justiça gratuita o dever de arcar com os honorários periciais (tal como já ocorre no âmbito do Processo Civil), manter a União como responsável pelo pagamento da verba, caso o beneficiário não tenha efetivamente condições de adimpli-la, nos seguintes termos:
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária de justiça gratuita.
§ 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.

Assim, procedendo-se a uma primeira análise acerca desse dispositivo, constata-se que ao final do processo trabalhista será necessário verificar, de imediato, se os créditos recebidos, seja no mesmo processo ou em outro, suportam a despesa relativa aos honorários periciais. E se esses créditos não suportarem a despesa, o encargo será da União, sem se cogitar de possibilidade de execução por parte do credor até cinco anos após o trânsito em julgado.
Ressalto que, segundo o relator, o art. 98, §3º, do CPC/15 "não consta no artigo 2º da Instrução Normativa nº 39/2016, que estabelece quais os dispositivos não são aplicáveis ao processo de trabalho, em razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade". Esse fato, por si apenas, não autoriza a aplicação da norma do CPC, pois a Instrução Normativa em questão não é exaustiva (quer quanto aos dispositivos do novo CPC aplicáveis ao Processo do Trabalho, quer quanto aos inaplicáveis). E, no caso, considero inaplicável pelos motivos já expostos.
Assim, dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade do reclamante pelo pagamento dos honorários periciais, que ficarão a cargo da União, nos termos da mencionada Súmula (pois ainda não está em vigor o novo texto da CLT).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho: I - por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento do reclamante; II - por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante no tema "honorários periciais", por contrariedade à Súmula 457 do TST, e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento integral para afastar a responsabilidade do reclamante pelo pagamento dos honorários periciais, que ficarão a cargo da União, nos termos da mencionada Súmula (pois ainda não está em vigor o novo texto da CLT), vencido o Excelentíssimo Aloysio Corrêa da Veiga, relator, que dava-lhe provimento parcial, para determinar que os honorários periciais deveriam ficar a cargo do autor, no termos do art. 98, § 3º, do CPC/15.
Brasília, 23 de agosto de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Redatora Designada



Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Endereço: http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/sem-previsao-legal-motorista-nao-tera-direito-a-adicional-por-exposicao-ao-sol?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5