Afastada alegação de concorrência desleal em publicidade comparativa

Publicada em: 13/06/2017

        Afastada alegação de concorrência desleal em publicidade comparativa

        A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de reconhecimento de uso indevido da marca de pilhas Duracell em produtos da linha Rayovac, que utilizou a imagem do produto concorrente em embalagens e peças publicitárias comparativas. De forma unânime, o colegiado entendeu que a publicidade não violou o direito do consumidor ou trouxe prejuízo à marca Duracell.

        A ação de violação de direito de marca foi proposta pelas empresas Gilette Company e Procter & Gamble, que buscavam fazer cessar o uso da marca Duracell nas pilhas Rayovac, fabricadas pela Microlite.

        Segundo as autoras, a empresa ré utilizou injustificadamente a marca Duracell em produtos e nas campanhas publicitárias da Rayovac, além de praticar concorrência desleal ao divulgar mensagens comerciais como “A guerra contra o coelho está declarada”, em alusão à mascote da Duracell.

        Concorrência permitida

        O pedido foi julgado improcedente em primeira instância. Para o magistrado, a publicidade produzida pela Microlite estaria dentro dos limites estabelecidos pelo mercado publicitário e, além disso, a divulgação de pesquisa comparativa não fez a empresa incorrer em concorrência desleal, pois houve apenas divulgação de informação. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

        Em análise do recurso especial apresentado pelas empresas proprietárias da Duracell, a ministra relatora, Nancy Andrighi, explicou inicialmente que é característica inerente à publicidade comparativa o enaltecimento de qualidade ou preço do produto ou serviço em relação a outros similares.

        Apesar de a prática estar normatizada na Resolução 126 do Mercosul, a ministra esclareceu que a legislação brasileira não regulou a modalidade de forma expressa. No âmbito do direito privado, todavia, a ministra lembrou que o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária estabelece a possibilidade da publicidade comparativa, desde que respeitados alguns limites, como o esclarecimento do consumidor e a comprovação dos elementos submetidos à comparação.

        Livre concorrência

        A ministra reconheceu a existência de tensão entre as normas que asseguram proteção à marca e aquelas que garantem a livre concorrência. Por esse motivo, afirmou, a avaliação da licitude da publicidade comparativa deve considerar, caso a caso, os direitos assegurados na Lei de Propriedade Industrial à luz de princípios constitucionais como a liberdade de comunicação e o direito de acesso à informação, entre outros. 

        “É possível, portanto, afirmar com segurança que, em relação aos direitos de propriedade industrial, a existência de menção específica à marca registrada por terceiro em anúncio publicitário não pode, isolada das circunstâncias da hipótese concreta, ser considerada ilícita”, disse Nancy Andrighi.

        Propósito informativo

        Sob o aspecto do direito concorrencial, a ministra também entendeu que a publicidade comparativa só poderia ser considerada ilícita caso denegrisse a imagem da marca concorrente, causasse confusão ou configurasse uso indevido, o que, segundo as instâncias ordinárias, não ficou comprovado no processo.

        “De tudo isso, infere-se que a publicidade comparativa, no particular, não violou os ditames da boa-fé, foi realizada com propósito informativo e em benefício do consumidor. Não foi constatada a prática de atos de concorrência desleal, tampouco de atos que tenham denegrido a marca ou a imagem dos produtos das recorrentes”, concluiu a ministra ao negar provimento ao recurso especial.

        ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO:

EMENTA
 
RECURSO ESPECIAL. DIREITO MARCÁRIO, CONCORRENCIAL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA, REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282⁄STF. PUBLICIDADE COMPARATIVA. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. PONDERAÇÃO ENTRE OS INTERESSES DO TITULAR DA MARCA COMPARADA E OS DO PÚBLICO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO DESTOAM DAS PREMISSAS LEGAIS E TEÓRICAS ORA FIXADAS.
1- Ação ajuizada em 31⁄3⁄2010. Recurso especial interposto em 17⁄12⁄2013 e atribuído ao Gabinete em 25⁄8⁄2016.
2- O propósito recursal é definir se a estratégia de marketing utilizada pela recorrida, baseada em publicidade comparativa, violou direito marcário titulado pelas recorrentes.
3- A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede, quanto às normas por eles veiculadas, o conhecimento do recurso especial.
4- A publicidade comparativa pode ser definida como método ou técnica de confronto empregado para enaltecer as qualidades ou o preço de produtos ou serviços anunciados em relação a produtos ou serviços de um ou mais concorrentes, explícita ou implicitamente, com o objetivo de diminuir o poder de atração da concorrência frente ao público consumidor.
5- A despeito da ausência de abordagem legal específica acerca da matéria, a publicidade comparativa é aceita pelo ordenamento jurídico pátrio, desde que observadas determinadas regras e princípios concernentes ao direito do consumidor, ao direito marcário e ao direito concorrencial, sendo vedada a veiculação de propaganda comercial enganosa ou abusiva, que denigra a imagem da marca comparada, que configure concorrência desleal ou que cause confusão no consumidor. Precedentes.
6- Na hipótese dos autos, conforme as premissas fáticas assentadas pelo juízo de origem – soberano no exame do acervo probatório –, verifica-se que a publicidade comparativa veiculada pela recorrida não violou os ditames da boa-fé, foi realizada com propósito informativo e em benefício do consumidor, não tendo sido constatada a prática de atos de concorrência desleal, tampouco de atos que tenham denegrido a marca ou a imagem dos produtos das recorrentes.
7- Recurso especial não provido.
 
ACÓRDÃO
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 23 de maio de 2017(Data do Julgamento)
 
 
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora
 
 
RECURSO ESPECIAL Nº 1.668.550 - RJ (2014⁄0106347-0)
RELATORA     :     MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE     :     THE GILLETTE COMPANY
RECORRENTE     :     PROCTER & GAMBLE DO BRASIL S⁄A
RECORRENTE     :     THE PROCTER E GAMBLE COMPANY
ADVOGADOS     :     EDUARDO LYCURGO LEITE  - DF012307
          ALINE FERREIRA DE C DA SILVA E OUTRO(S) - RJ159878
          LUCIANA YUMI HIANE MINADA  - SP334841
RECORRIDO     :     SPECTRUM BRANDS BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BENS DE CONSUMO LTDA
ADVOGADOS     :     JOÃO VIEIRA DA CUNHA  - RJ127926
          JOSÉ ROBERTO D'AFFONSECA GUSMÃO E OUTRO(S) - RJ128501
 
RELATÓRIO
 
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Cuida-se de recurso especial interposto por THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, PROCTER & GAMBLE DO BRASIL S⁄A e THE GILLETTE COMPANY com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional.
Ação: de abstenção de uso de marca, reparação por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada pelas recorrentes em face de SPECTRUM BRANDS BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BENS DE CONSUMO LTDA. (atual denominação de MICROLITE S⁄A), devido à utilização indevida da marca DURACELL nas embalagens de produto RAYOVAC, assim como em materiais publicitários e informativos, por meio de publicidade comparativa.
Sentença: julgou improcedentes os pedidos, consignando que a publicidade produzida pela recorrida estaria de acordo com os limites estabelecidos pelo mercado publicitário. Destacou que a produção e divulgação de pesquisa que teria comprovado que o produto da recorrida tem a mesma duração que o da marca das recorrentes não a faz incorrer no crime de concorrência desleal, pois configura apenas divulgação de informação. Ressaltou que não houve o objetivo de denegrir a marca ou confundir o consumidor, mas, sim, de informar situação fática que reputa relevante em benefício próprio.
Acórdão: negou provimento à apelação interposta pelos recorrentes, ao argumento de que é admitida a utilização de publicidade comparativa. Ressaltou que, na hipótese, não se verificou ofensa ou ataque aos produtos comercializados pela parte adversa, mas apenas comparação quanto à durabilidade e ao preço. Consignou que inexistiu a prática de crime de concorrência desleal e que as próprias recorrentes já se utilizaram do mesmo tipo de propaganda com relação à recorrida.
Embargos de declaração: interpostos pelas recorrentes, foram rejeitados.
Recurso especial: alega violação dos artigos: 129, 130, III, 131, 132, IV, 189, I, 195, III, 209 e 210 da Lei 9.279⁄1996; 17, I, “c”, do Decreto 57.690⁄1966; e 186, 187, 884 e 927 do CC⁄02; bem como dissídio jurisprudencial. Defende a impossibilidade de ostentação de sua marca e trade dress em peças publicitárias e nas embalagens de produtos da recorrida, com conotação comercial e sem sua autorização, bem como a caracterização de concorrência desleal, o que ensejaria condenação à reparação dos danos sofridos.
Juízo de admissibilidade: o recurso foi inadmitido pelo Tribunal de origem, tendo sido interposto agravo da decisão denegatória, o qual foi convertido em recurso especial.
É o relatório.
 
 
RECURSO ESPECIAL Nº 1.668.550 - RJ (2014⁄0106347-0)
RELATORA     :     MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE     :     THE GILLETTE COMPANY
RECORRENTE     :     PROCTER & GAMBLE DO BRASIL S⁄A
RECORRENTE     :     THE PROCTER E GAMBLE COMPANY
ADVOGADOS     :     EDUARDO LYCURGO LEITE  - DF012307
          ALINE FERREIRA DE C DA SILVA E OUTRO(S) - RJ159878
          LUCIANA YUMI HIANE MINADA  - SP334841
RECORRIDO     :     SPECTRUM BRANDS BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BENS DE CONSUMO LTDA
ADVOGADOS     :     JOÃO VIEIRA DA CUNHA  - RJ127926
          JOSÉ ROBERTO D'AFFONSECA GUSMÃO E OUTRO(S) - RJ128501
 
VOTO
 
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
ursal é definir se a estratégia de marketing utilizada pela recorrida, baseada em publicidade comparativa, violou direito marcário titulado pela recorrente.
 
1. DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
 
O acórdão recorrido não decidiu acerca dos artigos 132, IV, 209 e 210 da Lei 9.279⁄1996 e 186, 187, 884 e 927 do CC⁄02 – dispositivos legais indicados como violados –, apesar da interposição de embargos de declaração. Por isso, quanto às normas por eles veiculadas, o julgamento do recurso especial é inadmissível. Aplica-se, neste caso, a Súmula 282⁄STF.
 
2. DA PUBLICIDADE COMPARATIVA
 
A publicidade comparativa, de acordo com o conceito apresentado por Marco Antonio M. PEREIRA (Concorrência desleal por meio da publicidade. Ed. Juarez de Oliveira, 2001, p. 89), é o método ou técnica de confronto empregado para enaltecer as qualidades ou o preço de produtos ou serviços anunciados em relação a produtos ou serviços de um ou mais concorrentes, explícita ou implicitamente.
É característica inerente a esta modalidade de propaganda comercial o enaltecimento da qualidade ou do preço do produto ou serviço anunciado em relação a outros similares, cujo objetivo, ao final, é diminuir o poder de atração de produtos ou serviços da concorrência frente ao público consumidor.
Vale consignar que a publicidade comparativa pode ser dividida em explícita ou implícita, modalidades que são assim definidas por SCHMIDT:
 
Na primeira modalidade, o concorrente com cujo produto ou serviço se faz a comparação é diretamente nomeado no bojo da mensagem publicitária. Já na segunda espécie, o anúncio não traz a indicação ostensiva do concorrente, mas contém elementos que permitem identifica-lo.
(SCHMIDT, Lélio Denícoli. A publicidade comparativa à luz da Lei de Propriedade Industrial. Revista da ABPI, n. 52, 2001, p. 10. Sem destaque no original.)
No Direito comparado, destaca-se a previsão constante na Diretiva 2006⁄114⁄CE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 12 de dezembro de 2006, que, em seu art. 2º, “c”, autoriza a divulgação da publicidade comparativa e a conceitua como sendo aquela que “identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente” (disponível em <https:⁄⁄goo.gl⁄vhNdFI>, acesso em 3⁄5⁄2017).
Nos Estados Unidos, a permissão a essa modalidade de propaganda é conferida pelo Federal Trade Comission Act, Section 5, o qual, segundo SIQUEIRA e DAL BIANCO, estabelece que “as informações devem ser apresentadas aos consumidores de forma a deixar claras as bases da comparação e devem refletir aspectos reais dos produtos, cuja diferença comparada deve ser significativa, sem exagero”, não podendo haver indução do consumidor a erro ou dúvida (SIQUEIRA, Ricardo Lagreca e DAL BIANCO, Dânae. A Publicidade Comparativa no Brasil e no Direito Comparado. Revista de Direito do Consumidor, n. 28, 1998, p. 127).
No âmbito do MERCOSUL, a publicidade comparativa está normatizada na Resolução MERCOSUL⁄GMC⁄RES. Nº 126⁄96, cujo item III de seu Anexo autoriza seu uso desde que respeitados alguns princípios e limites, tais como: a) não seja enganosa; b) seu principal objetivo seja o esclarecimento da informação ao consumidor; c) tenha por princípio básico a objetividade na comparação e não dados subjetivos, de caráter psicológico ou emocional; d) a comparação seja passível de comprovação; e) não se configure como concorrência desleal, desprestigiando a imagem de produtos, serviços ou marcas de outras empresas; f) não estabeleça confusão entre os produtos, serviços ou marcas de outras empresas (disponível em <http:⁄⁄goo.gl⁄Rdee2i>, acesso em 3⁄5⁄2017).
A legislação brasileira, todavia, não se preocupou em regular o instituto de modo expresso.
A despeito da inexistência de abordagem legal específica acerca do tema, a questão, dada a natureza das esferas de proteção a que se submete, deve ser debatida sob o enfoque (i) do direito do consumidor, (ii) do direito marcário e (iii) do direito concorrencial.
 
2.1. DIREITO DO CONSUMIDOR
 
O Código de Defesa do Consumidor, no intuito de coibir a publicidade enganosa ou abusiva, veicula, em seus arts. 36 a 38, alguns princípios que servem de norte à atividade publicitária, tais como os (i) da veracidade da informação – proibindo a exibição de propaganda comercial falsa; (ii) da identificação da mensagem publicitária – exigindo que a publicidade seja divulgada de forma que o consumidor a identifique como tal; (iii) da não abusividade; e (iv) da transparência da fundamentação – impondo ao anunciante o dever de manter em seu poder dados fáticos, técnicos e científicos capazes de comprovar a veracidade da propaganda, sob risco de caracterização do ilícito penal elencado em seu art. 69.
Além desses, enquanto o art. 4º, III, do CDC consagra o princípio da boa-fé, seu inciso VI instituiu o princípio da lealdade publicitária, definindo como meta da Política Nacional das Relações de Consumo a “coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores”.
Sobre o princípio da lealdade, LOPES consigna que
 
constitui axioma cuja valoração não está na proteção dos consumidores, mas na proteção dos fornecedores, uns contra os outros. Não diríamos que configura princípio em declínio, tendo em vista a tendência hodierna em admitir-se, em prol dos consumidores, a publicidade comparativa. A publicidade, embora comparativa, deve ser sempre leal.
(LOPES, Maria Elizabete Vilaça. O consumidor e a publicidade. Revista de Direito do Consumidor, n. 1, 1992, p. 149⁄183. Sem destaque no original.)
 
Na esfera privada, o tema é tratado no art. 32 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, editado com o objetivo de proteger a concorrência e o mercado consumidor a partir da aplicação dos preceitos éticos e dos princípios nele estabelecidos. Eis seu teor:
 
Artigo 32
Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:
seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;
a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;
não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;
não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;
não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.
(sem destaque no original)
 
Embora não se trate de normatização cogente, dotada de status de lei – na medida em que editada por órgão privado (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – Conar) e ao arrepio da competência exclusiva prevista no art. 22, XXIX, da CF⁄88 – o que se verifica é que suas disposições não colidem com o estatuído pelo CDC.
Ao contrário, além de revelarem quais as práticas usualmente adotadas pelos participantes do mercado, que a ele se submetem livremente, servem de importante fonte subsidiária à solução dos conflitos, coadunando-se, sobretudo, com os retro citados princípios da boa-fé e da lealdade publicitária.
Não por outro motivo, NUNES afirma que “o anúncio que contrariar as disposições da norma autorregulamentadora será tido como enganoso porque viola o princípio da boa-fé estabelecido no CDC” (NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Ed. Saraiva, 8ª ed., p. 36).
Há que se ressaltar, ademais, a existência de dispositivo específico no Dec. 2.181⁄1997 (art. 60) – que estabelece normas sancionatórias a serem aplicadas na esfera administrativa em face de fornecedores – que autoriza a utilização da publicidade comparativa quando se tratar de divulgação de dados reunidos no cadastro de reclamações disciplinado pelo art. 44 do CDC. Como exemplo, GARCIA aponta a possibilidade de institutos de defesa do consumidor divulgarem “listas de produtos comparando preços e outras características, de modo a alertar e informar melhor os consumidores sobre o mercado de consumo” (GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 11ª ed. JusPodivm, p. 304).
No âmbito do microssistema de defesa do consumidor, portanto, evidencia-se que, conquanto a propaganda comparativa não seja objeto de tratamento específico geral, ela é por este alcançada tal como qualquer outra espécie de publicidade, devendo ser observadas, portanto, as vedações à enganosidade e à abusividade.
Vale dizer, no que concerne ao direito consumerista, “a publicidade comparativa será sancionada não porque é comparativa, mas sim porque pode enganar os consumidores, ou agredir valores sociais” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1, 20ª ed. Revista dos Tribunais. p. 369).
Não se pode deixar de mencionar, igualmente, que a publicidade comparativa, sob o enfoque consumerista, serve para maximizar a circulação de informações, em benefício da liberdade de escolha, e contribuir para o funcionamento adequado da livre concorrência, princípio geral da atividade econômica elencado no art. 170, IV, da CF⁄88.
Ademais, a Constituição Federal de 1988 inseriu o direito de acesso à informação e a defesa do consumidor no rol das garantias fundamentais (art. 5º, XIV e XXXII).
 
2.2. DIREITO MARCÁRIO
 
No âmbito do sistema normativo que disciplina a propriedade industrial, o uso de marcas de terceiros sem prévia autorização de seu titular é vedado pela Lei 9.279⁄1996, a quem o art. 129 assegura o direito de uso exclusivo em todo o território nacional. Além disso, seu art. 131, ao delimitar a esfera de proteção conferida pelo registro da marca, especifica que ela abrange seu uso em papéis, impressos, propagandas e documentos relativos à atividade do titular.
A LPI, todavia, autoriza a citação da marca alheia em “discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo” (art. 132).
Haveria, portanto, à vista desses dispositivos, de se reconhecer como terminantemente proibida a divulgação de qualquer anúncio de publicidade comparativa explícita.
Ocorre que, a par da proteção legal retro citada, a disciplina do direito marcário está sujeita também aos princípios constitucionais aplicáveis à propriedade intelectual, tais como os da livre concorrência, da liberdade de expressão da atividade de comunicação, do direito de acesso à informação, entre outros.
É preciso registrar, ademais, que a CF⁄88 determina que a lei deve conferir proteção à propriedade das marcas “tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País” (art. 5º. XXIX). Trata-se, conforme adverte BARBOSA, de cláusula finalística específica que particulariza o compromisso geral com o uso social da propriedade (BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. 2ª ed. Lumen Juris, 2003, p.118).
Há, portanto, uma evidente tensão entre as normas que asseguram proteção à marca e aquelas que garantem a livre concorrência, a liberdade de expressão e o acesso à informação, de modo que, para fins de se avaliar a licitude da publicidade comparativa, os direitos assegurados pela LPI devem ser sopesados à luz dos princípios e objetivos traçados pela Constituição, incumbindo ao intérprete do Direito o exame das circunstâncias específicas da hipótese concreta a fim de alcançar conclusão acerca da licitude ou não do anúncio publicitário.
O que se pode inferir, diante disso, é que, consoante anotado por MULLER, o direito de uso exclusivo de uma marca, bem como o direito do respectivo titular de exigir que terceiros se abstenham de utilizá-la, não podem ser considerados direitos absolutos e irrestritos, pois estão condicionados às exceções do art. 132 da LPI e ao equilíbrio entre os valores constitucionais retro mencionados. (MULLER, Larissa Korff. Publicidade comparativa e o embate entre a exclusividade da marca e o interesse do consumidor à informação à luz das decisões do CONAR nos últimos dez anos. Revista da ABPI, n. 140, 2016, p. 24.)
É possível, portanto, afirmar com segurança que, em relação aos direitos de propriedade industrial, a existência de menção específica à marca registrada por terceiro em anúncio publicitário não pode, isolada das circunstâncias da hipótese concreta, ser considerada ilícita.
 
2.3. DIREITO CONCORRENCIAL
 
Além de veicular regras específicas acerca da proteção às marcas e a seus titulares, a Lei de Propriedade Industrial contém normas (arts. 207 a 210) destinadas à repressão da concorrência desleal, instituto tipificado como crime e que se caracteriza pela prática das condutas descritas nos incisos do seu art. 195:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.
 
Em sentido amplo, conforme anota BITTAR, “a doutrina tem considerado como de concorrência desleal todo ato de concorrente que, valendo-se de força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela” (BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e Prática da Concorrência Desleal. Forense Universitária, p. 45).
A Convenção da União de Paris (revisão de Estocolmo, 1967), promulgada no Brasil pelo Dec. 75.572⁄1975, trata do tema em seu art. 10 bis, segundo o qual os países signatários devem se obrigar a assegurar aos titulares do direito marcário proteção efetiva contra tal prática.
O que o sistema protetivo concorrencial procurar coibir, nesse contexto, é, sobretudo, o aproveitamento indevido do direito de propriedade intelectual alheio que resulte em prejuízo ao respectivo titular ou ao público consumidor, seja pela adoção de práticas que causem confusão, pela divulgação de falsas alegações ou, ainda, pela chamada publicidade difamatória, cujo conteúdo denigre ou desacredita o produto do concorrente.
Assim, sob o aspecto concorrencial, a publicidade comparativa somente deve ser considerada ilícita quando consubstanciar-se na prática de atos de denegrição, de confusão ou no uso indevido da imagem ou do prestígio alheio, caracterizando, igualmente, sob a ótica do consumidor, publicidade enganosa ou abusiva.
Por fim, não se pode deixar de considerar que, no panorama concorrencial, considerando o fato de os custos com publicidade constituírem uma verdadeira barreira à entrada de novos agentes no mercado, a publicidade comparativa pode servir como instrumento facilitador para ultrapassar esse obstáculo, uma vez que “uma marca desconhecida ou de pouca projeção [...] pode alavancar a relevância de um anúncio ao citar a marca líder que os consumidores geralmente adquirem” (BARIGOZZI, Francesca; PEITZ, Martin. Comparative Advertising and Competition Policy. Apud VALENTE, Luiz Guilherme Veiga. A Publicidade Comparativa no Direito Brasileiro. Revista da ABPI, n. 135, 2015, p. 25.)
 
3. DA HIPÓTESE DOS AUTOS (alegação de violação dos arts. 129, 130, III, 131, 189, I, 195, III, da Lei 9.279⁄1996 e 17, I, “c”, do Decreto 57.690⁄1966)
 
Estando assentado, diante do exposto até aqui, que a publicidade comparativa realizada de boa-fé, com propósito informativo e em benefício do consumidor, desde que não caracterize concorrência desleal, denigra marca ou viole a imagem de produto de terceiros, é permitida pelo ordenamento jurídico pátrio.
A solução para a presente controvérsia, assim, exige que seja alcançado o equilíbrio entre os interesses envolvidos: o do titular da marca exposta pelo anúncio comparativo e o do público consumidor.
Isso porque, nas palavras de BARBOSA, “o interesse constitucional nas marcas é o de proteger o investimento em imagem empresarial, mas sem abandonar, e antes prestigiar, o interesse reverso, que é o da proteção ao consumidor”. (BARBOSA, Denis Borges. Tratado de propriedade intelectual. Lumen Juris, 2010, p. 409)
Essa linha analítica, vale referir, é a que vem sendo seguida por esta Corte, conforme se infere dos seguintes julgados:  REsp 1.377.911⁄SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 19⁄12⁄2014; e REsp 1.105.422⁄MG, minha relatoria, Terceira Turma, DJe 18⁄05⁄2011.
No particular, as recorrentes objetivam o reconhecimento judicial de que seus direitos marcários, relativos aos produtos e sinais distintivos DURACELL, foram violados pela recorrida, que procedeu à comparação explícita destes – em anúncios, embalagens e material publicitário – com produtos por ela comercializados (pilhas RAYOVAC), o que configuraria ato de concorrência desleal e teria causado danos à imagem e à reputação de suas marcas e produtos.
Nesse contexto, a análise da pretensão das recorrentes, a fim de verificar se os atos praticados pela recorrida possuem o alcance por aquelas alegado, exigiria que se procedesse ao exame do acervo probatório que integra o processo, circunstância inviável na via recursal extraordinária, em razão do óbice da Súmula 7⁄STJ.
Desse modo, cumpre a esta Corte, tão somente, analisar se as premissas legais e teóricas anteriormente fixadas estão em consonância com as conclusões alcançadas pelo TJ⁄RJ. Vale dizer, impõe-se verificar se o acórdão recorrido valorou adequadamente as provas produzidas no curso da ação.
No que concerne às peças de publicidade comparativa produzidas, a Corte de origem assentou que elas não foram veiculadas de forma a “denegrir ou atribuir caráter pejorativo à marca das [recorrentes], nem confundir o consumidor, havendo apenas informação sobre situação fática que a anunciante reputa relevante em seu favor” (e-STJ Fl.1888).
Acrescentou-se, ainda, que não se pode verificar “ofensa ou ataque aos produtos comercializados pela concorrente, mas simples comparação quanto à durabilidade e menção da anunciante de que vende por preço inferior”, inexistindo “exploração mentirosa ou enganosa do nome da marca ao sugerir a comparação dos preços” (e-STJ Fl.1888).
Concluiu-se, portanto, que a propaganda foi “clara, objetiva e [teve] o condão de beneficiar o consumidor, que poderá adquirir produto assemelhado e com o mesmo fim por preço inferior” (e-STJ Fl.1888).
Quanto à alegação de concorrência desleal, entendeu o acórdão impugnado que a pesquisa divulgada não veiculou informação falsa, sobretudo por não terem as recorrentes se desincumbido do ônus probatório acerca da questão. Ademais, segundo o Tribunal, a recorrida acostou ao processo laudo comprovando a veracidade da propaganda, salientando que “as marcas estão apostas de forma perfeitamente identificadas, sem gerar qualquer espécie de confusão entre os concorrentes, bem assim quanto ao produto efetivamente comercializado” (e-STJ Fl.1891).
Por fim, no que se refere ao uso, em vídeo divulgado na internet, de personagem identificado com a marca das recorrentes, assentou o Tribunal que a utilização não foi feita com finalidade publicitária, não havendo sequer provas de que o material foi, de fato, veiculado pelas recorrentes.
De tudo isso, infere-se que a publicidade comparativa, no particular, não violou os ditames da boa-fé, foi realizada com propósito informativo e em benefício do consumidor. Não foi constatada a prática de atos de concorrência desleal, tampouco de atos que tenham denegrido a marca ou a imagem dos produtos das recorrentes.
O desprovimento da irresignação, assim, é medida que se impõe.
 
Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.
 
 
 
 
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2014⁄0106347-0    
PROCESSO ELETRÔNICO     REsp 1.668.550 ⁄ RJ
 
Números Origem:  01086716620108190001  1086716620108190001  201424554126
 
 
EM MESA     JULGADO: 23⁄05⁄2017
       
Relatora
Exma. Sra. Ministra  NANCY ANDRIGHI
 
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
 
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS ALBERTO CARVALHO VILHENA
 
Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
 
AUTUAÇÃO
 
RECORRENTE     :     THE GILLETTE COMPANY
RECORRENTE     :     PROCTER & GAMBLE DO BRASIL S⁄A
RECORRENTE     :     THE PROCTER E GAMBLE COMPANY
ADVOGADOS     :     EDUARDO LYCURGO LEITE  - DF012307
          ALINE FERREIRA DE C DA SILVA E OUTRO(S) - RJ159878
          LUCIANA YUMI HIANE MINADA  - SP334841
RECORRIDO     :     SPECTRUM BRANDS BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BENS DE CONSUMO LTDA
ADVOGADOS     :     JOÃO VIEIRA DA CUNHA  - RJ127926
          JOSÉ ROBERTO D'AFFONSECA GUSMÃO E OUTRO(S) - RJ128501
 
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Coisas - Propriedade - Propriedade Intelectual ⁄ Industrial - Marca
 
CERTIDÃO
 
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
 
A Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze (Presidente) e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.



Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Endereço: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Afastada-alega%C3%A7%C3%A3o-de-concorr%C3%AAncia-desleal-em-publicidade-comparativa-da-Rayovac