Banco deve indenizar por clonagem de cartão

Publicada em: 16/03/2017

        Banco deve indenizar por clonagem de cartão

        O Banco do Brasil S.A. deve indenizar uma cliente em R$ 32.724,13 mil, por danos morais e materiais, por ter se recusado a ressarci-la, depois de ela ter tido o cartão de débito e crédito clonado. A decisão é da 16ª Câmara do TJMG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), que manteve setença proferida pela 2ª Vara Cível da Comarca de Montes Claros.

        A mulher narrou nos autos que é correntista do banco desde 2008. Em 29 de novembro de 2014, ela sacou a quantia de R$ 200, em caixa eletrônico da instituição financeira localizado dentro de um shopping em Montes Claros, região Norte de Minas. Poucos dias depois, ela percebeu movimentações atípicas em sua conta, advindas do Rio de Janeiro. Segundo a consumidora, foi requerido junto ao banco o cancelamento do cartão e o ressarcimento dos gastos. No entanto, a empresa recusou os pedidos, sob o argumento de que as transações haviam sido realizadas com a senha numérica da cliente.

        Por causa do ocorrido, a cliente pleiteou na Justiça indenização por danos morais e materiais no valor de R$ 22.724,13.

        O Banco do Brasil, requerendo a improcedência do pedido, sustentou que a cliente havia informado a presença de um homem tentando chamar sua atenção enquanto utilizava o terminal de autoatendimento, possível ocasião em que sua senha numérica foi violada. Portanto, alegou que a responsabilidade pela clonagem do cartão era da cliente.

        Em análise do processo, o juiz Richardson Xavier Brant afirmou que o banco deveria comprovar que as transações foram realizadas pela cliente, o que não foi feito. Em contrapartida, a mulher apresentou extratos bancários que acusavam gastos efetuados de forma fraudulenta com o seu cartão magnético.

        “A alegação de que a própria cliente declarou que havia uma pessoa tentando chamar sua atenção para tomar conhecimento de sua senha não exime o banco da responsabilidade pelos fatos ocorridos no interior de seu estabelecimento”, afirmou o magistrado. O juiz considerou a responsabilidade objetiva do banco, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (artigo 14), ao fixar a indenização por danos morais em R$ 10 mil e a quantia devida por danos materiais em R$ 22.724,13.

        Inconformado, o banco recorreu da sentença alegando que a cliente não comprovou o ato ilícito.

        De acordo com o relator do processo, desembargador Pedro Aleixo, em ações judiciais em que o consumidor não reconhece a origem da cobrança, fica a cargo do fornecedor de bens e serviços provar o contrário, já que “não tem como o consumidor comprovar que não contratou os serviços”. Segundo ele, o banco não apresentou a documentação necessária.

        Quanto aos danos morais, o desembargador reiterou que a cliente “foi submetida a uma situação de imenso transtorno, não só pelo considerável prejuízo causado, mas também pelo procedimento do banco réu quando acionado para solucionar a questão”. Assim, o magistrado manteve a decisão de primeira instância.

        Os desembargadores Otávio de Abreu Portes e José Marcos Rodrigues Vieira votaram de acordo com o relator.

        ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO:

        EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - CARTÃO BANCÁRIO CLONADO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MATERIAL - CONFIGURADO - DANO MORAL - CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.
- O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14 traz que, em situações como essa, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva.
- Assim, incumbe ao réu a comprovação de que os lançamentos foram devidos, o que não foi feito, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, vez que não é de se esperar da autora a produção de provas negativas.
- O ressarcimento a título de danos morais visa punir o causador do dano pela ofensa praticada e proporcionar à vítima algum benefício em contrapartida ao mal suportado.
- Em casos como esse esta Câmara tem reiteradamente fixado as indenizações na quantia de R$10.000,00 (dez mil reais).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0433.15.015616-7/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS - APELANTE(S): BANCO DO BRASIL S/A - APELADO(A)(S): MARIA DA LIBERDADE GUIMARÃES MARTINS PEREIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. PEDRO ALEIXO

RELATOR.





DES. PEDRO ALEIXO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo BANCO DO BRASIL S.A. contra r. sentença de fls.156/158, proferida nos autos da "AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS", ajuizada por MARIA DA LIBERDADE GUIMARÃES MARTINS PEREIRA, em que foram julgados procedente os pedidos para condenar a ré ao pagamento dos danos materiais sofridos pela parte autora, além de R$10.000,00 a título de danos morais.

Contra a sentença foram interpostos embargos de declaração, os quais foram acolhidos em parte na decisão de fl. 111, determinando a incidência da correção monetária a partir do débito de cada valor levantado da conta, e dos juros de mora a partir da citação, a 1% ao mês. Ficou determinado também, que o cálculo dos honorários advocatícios deve ter por base o total da condenação.

Alega a Apelante, em síntese, que a autora não comprovou o ato ilícito e o nexo de causalidade, e ainda que tivesse comprovado algum prejuízo, o transtorno sofrido não pode ser reputado como dano moral passível de reparação.

Subsidiariamente, alega que não deve prosperar a condenação em honorários advocatícios.

Dessa forma, pugna pela reforma da r. sentença.

Preparo às fls. 104/105.

Às fls. 113/122, a Apelante apresentou complementação às razões, ante a decisão judicial sobre os embargos de declaração.

Contrarrazões às fls. 126/130.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, registro que a análise dos requisitos de admissibilidade do presente recurso deverá ocorrer em conformidade com as normas processuais contidas na lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, por se tratar de hipótese prevista dentre as exceções contidas no art. 14 da lei n 13.105, de 16 de março de 2015 (Novo CPC).

Desta forma, considerando que a interposição do presente recurso se deu em 17 de março de 2016, enquanto vigia a Lei 5.869/73, é com base em suas disposições que deverão ser apreciados os requisitos de admissibilidade do recurso, não podendo a Lei Nova Retroagir para atingir o ato processual praticado e aperfeiçoado, sob pena de violação às premissas estabelecidas pelo art. 5º, XXXVI, da CF/88.

Portanto, conheço do recurso por preencher os requisitos para sua admissibilidade.

Extrai-se dos autos que MARIA DA LIBERDADE GUIMARÃES MARTINS PEREIRA ajuizou a "AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS" em desfavor do BANCO DO BRASIL S.A., sob o argumento de que o seu cartão de crédito e débito foi clonado e, como consequência, teve um prejuízo de R$22.742,13, requerendo a restituição dos valores, somada a indenização por danos morais.

A controvérsia cinge-se em se analisar a responsabilidade da instituição financeira em razão dos danos sofridos pela autora que teve o seu cartão de crédito clonado.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Pois bem. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14 traz que, em situações como essa, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

Além disso, o STJ, por meio da Súmula 479, também entende pela responsabilidade objetiva das instituições financeiras:

Súmula 479, STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Portanto, a alegação trazida pela Apelante, no sentido de que houve culpa exclusiva de terceiro, não pode prosperar. Conforme já decidido por este Eg. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - CARTÃO DE DÉBITO CLONADO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ÔNUS DA PROVA - INDENIZAÇÃO DEVIDA - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. O fornecedor é responsável, objetivamente, pelos danos causados aos seus consumidores pelos serviços por ele prestados. É ônus da instituição financeira comprovar que não houve a clonagem de cartão de débito do seu cliente. É inegável a situação de angústia e frustração da pessoa que é surpreendida com compras e saques feitos por falsário, que se utilizou de cartão de débito clonado, e, ao procurar a instituição financeira para obter informações, não recebe justificativa efetiva pelo ocorrido nem tem solucionada a questão, com a restituição dos valores por ele indevidos. A fixação do valor da indenização por danos morais pauta-se pela aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. V.V.: A falha na prestação de serviço, por si só, não enseja danos morais, quando não se evidencia lesão à personalidade, mas meros aborrecimentos inerentes às relações contratuais cotidianas. (Ap. Cível n.1.0223.14.000524-8/001, Des. Rogério Medeiros, 14ª Câmara Cível, julgado em 04/12/2014 e publicado em 16/12/2014)

DOS DANOS MATERIAIS

Em ações judiciais onde o consumidor não reconhece a origem da cobrança em face de si deduzida, o encargo probatório quanto à existência concreta da relação jurídica que supostamente justificaria a conduta do pretenso credor é do fornecedor de bens e serviços. Isso se dá não em razão da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, porque regra de instrução que deve ser decretada de antemão pelo juiz, mas sim pelo fato da impossibilidade material da construção de prova negativa, ou seja, não tem o consumidor como comprovar que não contratou os serviços ou adquiriu bens do fornecedor, aplicando-se aqui teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

Assim, incumbe ao réu a comprovação de que os lançamentos foram devidos, o que não foi feito, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, vez que não é de se esperar da autora a produção de provas negativas.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A autora afirmou na petição inicial que em seu extrato bancário constavam compras e saques que não foram por ela realizados, no estado do Rio de Janeiro. Como se verifica a parte ré não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia a teor do contido no inciso II do art.373, CPC, vez que não trouxe nenhum documento que comprove que os débitos são legítimos e que de fato a autora teria efetuado tais compras.

Não há dúvidas de que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe o enriquecimento ilícito, sendo assim, cabe à parte ré a restituição dos valores indevidamente cobrados da autora.

DOS DANOS MORAIS

Além dos prejuízos de ordem material sofridas pela autora, essa também sofreu prejuízos morais. Os danos morais são aqueles que incidem sobre a personalidade do indivíduo, afetando sua honra, dignidade ou reputação.

A autora é pessoa idosa, conforme demonstrado pela documentação de fl. 09, e foi submetida a uma situação de imenso transtorno, não só pelo considerável prejuízo causado, mas também pelo procedimento do banco réu quando acionado para solucionar a questão. Neste cenário, é imperativa a indenização por danos morais.

Vale lembrar que o ressarcimento a títulos de danos morais visa punir o causador do dano pela ofensa praticada e proporcionar à vítima algum benefício em contrapartida ao mal suportado.

Tal ressarcimento presta-se a minimizar o desequilíbrio e aflição suportada pela vítima do dano, não podendo, em contrapartida, constituir fonte de enriquecimento ilícito.

O quantum a ser fixado para a indenização competirá ao prudente arbítrio do magistrado que, tendo em vista os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, deverá estabelecer uma reparação equitativa, levando-se em conta as peculiaridades de cada caso, como a culpa do agente, a extensão do prejuízo causado e a capacidade econômica do agressor.

Em casos como esse esta Câmara tem reiteradamente fixado as indenizações na quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), valor este que satisfaz de maneira justa e atende os critérios normativos estabelecidos, e que corresponde ao estipulado na r. Sentença, devendo ser, portanto, mantido.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - DANOS MORAIS CARACTERIZADOS- VALOR DA INDENIZAÇÃO.

-Diante do CDC, deve o Fornecedor comprovar a existência de relação jurídica entre as partes, a inadimplência e a regular inscrição do nome do consumidor no cadastro de empresas de proteção ao crédito.

- A inscrição indevida do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes, por si só caracteriza dano moral a ser indenizado.

- Para apuração e fixação do dano moral, que é por demais subjetivos, porque inerente à própria pessoa que o sofreu, cabe ao julgador, examinando as circunstâncias específicas e especiais de cada caso concreto, fixar o quantum da indenização de acordo com sua conclusão lógica e criteriosa, buscando sempre, em cada caso concreto, o meio termo justo e razoável para essa indenização, já que esse valor não depende de critério nem de pedido da parte, tendo esta e. Câmara fixada em casos semelhantes o valor de R$ 10.000,00. (Apelação Cível n.1.0388.12.002453-3/001, 16ª Câmara Cível, Des. Pedro Aleixo, julgado em 16/12/2015 e publicado em 29/01/2016)

Por fim, acerca da insurgência contra a condenação em honorários advocatícios, melhor sorte não assiste o Apelante.

Registro que os honorários advocatícios devem ser arbitrados levando-se em consideração o grau de zelo profissional, o local da prestação do serviço, bem como a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço prestado.

Na FIXAÇÃO dos HONORÁRIOS advocatícios, o julgador, apesar de deter certa discricionariedade, revelando o caráter subjetivo do arbitramento da verba, deve se valer dos requisitos objetivos previstos no ART. 20, §§3º e 4º, do Código de Processo Civil, in verbis:

"§3º Os HONORÁRIOS serão fixados entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, atendidos:

o grau de zelo do profissional;

o lugar da prestação do serviço;

a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço."

§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Da análise dos autos, entendo ser justa a FIXAÇÃO dos HONORÁRIOS em R$1.000,00 (mil reais) na Sentença.

Ante ao exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo intacta a sentença fustigada.

É como voto.

DES. OTÁVIO DE ABREU PORTES - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"



Fonte: Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Endereço: http://www.tjmg.jus.br/portal/imprensa/noticias/banco-deve-indenizar-por-clonagem-de-cartao.htm