Sentença penal só deve atingir cargo público ocupado no momento do delito

Publicada em: 17/03/2017

        Sentença penal só deve atingir cargo público ocupado no momento do delito

        Os ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que a perda de cargo público decorrente de condenação em ação penal somente se aplica ao cargo ocupado na época do delito.

        No caso julgado, o diretor de uma agência dos Correios no interior de Pernambuco foi condenado a três anos e seis meses de reclusão por induzir segurados do INSS a procurar um escritório ali perto e pagar para preencher o formulário necessário ao recadastramento no sistema da previdência. Cada preenchimento custava R$ 5. Segundo a denúncia, o diretor ficava com R$ 3, e a auxiliar do escritório que preenchia os formulários, com R$ 2.

        Para o ministro relator do recurso, Reynaldo Soares da Fonseca, a pena imposta ao diretor está adequada, sendo necessário, entretanto, ajustar o alcance da sanção de perda de cargo ou função pública.

        Novo cargo

        Durante o curso da ação penal, o réu foi aprovado e empossado em novo cargo, na Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). A sentença condenatória havia imposto a perda do cargo nos Correios e também na UFPE. O relator argumentou que a sanção deve ser restrita ao cargo ocupado nos Correios, exercido no momento do delito.

        “A perda do cargo público, por violação de dever inerente a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito. Dessa forma, como o crime em questão fora praticado quando o acusado era empregado público da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, não poderia, sem qualquer fundamentação e por extensão, ser determinada a perda do cargo na UFPE”, justificou.

        O ministro ressalvou que, caso o novo cargo guarde correlação com as atribuições do anterior, é devida a perda da nova função, desde que devidamente justificada pelo juízo competente.

        Reclassificação

        Os ministros rejeitaram a tese apresentada pela defesa de que o juízo competente prejudicou o réu, já que a condenação foi por uma conduta diversa da apontada na denúncia. Segundo o relator, apesar de o réu ter sido denunciado pelo crime de concussão (artigo 316 do Código Penal) e condenado pelo crime de corrupção passiva (artigo 317), não houve irregularidade na medida.

        “No presente caso, ao se desclassificar a conduta, não houve qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que inexistiu qualquer modificação da pena e seus reflexos”, argumentou Reynaldo Soares da Fonseca.

        ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO:

        EMENTA
 
PENAL PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. GERENTE DOS CORREIOS. RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. PENA-BASE. DOSIMETRIA. LEGALIDADE. DIAS-MULTA. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. ART. 92 DO CP. PERDA DO CARGO.

1. Narra a denúncia que o acusado, na condição de gerente da agência dos Correios do município de Brejinho⁄PE, encaminhava os aposentados e pensionistas do INSS para o escritório onde trabalhava a outra denunciada para que, no referido local, efetivassem o recebimento e preenchimento do formulário de recadastramento perante o INSS, momento em que era cobrado o valor de R$5,00 (cinco reais), na qual havia uma partilha entre os denunciados, destinando-se R$3,00 (três reais) ao primeiro denunciado e R$2,00 (dois reais) à segunda.

2. Não há que se falar em ausência de discussão acerca do tema. A parte recorrente, ao interpor os embargos infringentes, buscou afastar a tipicidade da conduta, devolvendo tal matéria ao órgão julgador. Assim, o Tribunal a quo, ao negar provimento aos embargos infringentes, não extrapolou o tema, pois afastou a tese da atipicidade da conduta, desclassificando-a de concussão para corrupção passiva, o que caracteriza emendatio libelli (art. 383 do CPP), possível de ser feita pelo órgão julgador.

3. Em tema de nulidade de ato processual, vigora o princípio pas de nulité sans grief, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal). Foi, desse modo, editado pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado sumular n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. No presente caso, ao se desclassificar a conduta, não houve qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que inexistiu qualquer modificação da pena e seus reflexos.

4. A Corte de origem afastou a tipicidade da conduta e concluiu pela prática do crime de corrupção passiva. Rever os critérios utilizados pelas instâncias ordinárias, para afastar a tipicidade da conduta, reconhecendo a existência de opção dada aos beneficiários do INSS de pagar ou não pelo preenchimento das guias de recadastramento, dependeria de inexorável revolvimento de provas, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7⁄STJ.

5. As instâncias ordinárias não utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, especialmente para valorar negativamente a culpabilidade do agente, uma vez que o fato do crime ter sido praticado contra pessoas modestas e humildes, beneficiárias do INSS, autoriza, por si só, a valoração negativa dessa circunstância, motivo pelo qual pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta. Mostra-se igualmente correta a valoração das circunstâncias do crime. O fato do réu encaminhar as vítimas para outro estabelecimento onde era realizada a cobrança indevida, para que não fosse percebida pelos colegas de trabalho, aponta para maior reprovabilidade da conduta, visto que não é inerente ao cometimento do tipo penal, devendo ser mantida.

6. O exame da alegação referente ao suposto exagero na fixação da pena de multa é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

7. A Corte de origem consignou que a perda do cargo deve ser declarada, uma vez que, com base no art. 92, inciso I, alínea "a", do CP, o acusado foi condenado a pena privativa de liberdade por tempo superior a 1 ano, com violação de dever para com a Administração Pública. Tal entendimento encontra-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior de que o reconhecimento  de  que o réu praticou ato incompatível com o cargo  por  ele ocupado é fundamento suficiente para a decretação do efeito extrapenal de perda do cargo público (AgRg no REsp 1613927⁄RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 20⁄09⁄2016, DJe 30⁄09⁄2016).

8. No presente caso, o agente praticou o delito quando ocupava emprego público na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo sido aprovado em concurso público para outro cargo na Universidade Federal de Pernambuco, durante o trâmite processual.

9. Em regra, a pena de perdimento deve ser restrita ao cargo público ocupado ou função pública exercida no momento do delito. Assim, a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ela, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito.

10. Salienta-se que se o Magistrado a quo considerar, motivadamente, que o novo cargo guarda correlação com as atribuições do anterior, ou seja, naquele em que foram praticados os crimes, mostra-se devida a perda da nova função, uma vez que tal ato visa a anular a possibilidade de reiteração de ilícitos da mesma natureza, o que não ocorreu no caso. Dessa forma, como o crime em questão fora praticado quando o acusado era empregado público da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, não poderia, sem qualquer fundamentação e por extensão, ser determinada a perda do cargo na UFPE.

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,  provido parcialmente.
ACÓRDÃO
 
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
SUSTENTARAM ORALMENTE: DR. ADEMAR RIGUEIRA NETO (P⁄RECTE) E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Brasília (DF), 14 de março de 2017(Data do Julgamento)
 
 
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
 
 
RECURSO ESPECIAL Nº 1.452.935 - PE (2014⁄0108758-0)
RELATOR     :     MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
RECORRENTE     :     JOÃO VILARIM FILHO
ADVOGADOS     :     ADEMAR RIGUEIRA NETO E OUTRO(S) - PE011308
          DANIEL LIMA  - PE016082
          TALITA DE VASCONCELOS MONTEIRO CARIBÉ  - PE023792
RECORRIDO     :     MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
 
RELATÓRIO
 
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
 

Trata-se de recurso especial interposto por JOÃO VILARIM FILHO, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em adversidade a acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 399⁄400):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONCUSSÃO (ART. 316 DO CÓDIGO PENAL). AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PERDA DO CARGO PÚBLICO. CABIMENTO.
1. A materialidade e a autoria do delito de concussão em concurso de agentes restaram sobejamente demonstradas pelo acervo probatório constante aos autos. JOÃO VILARIM, em concurso de pessoas com ROSÂNGELA, exigia, indiretamente, vantagem indevida pela execução da tarefa de recadastramento de beneficiários do INSS. O apelante aproveitava-se da sua condição de gerente dos CORREIOS na cidade de Brejinho⁄PE para informar que o recadastramento deveria ser feito em escritório onde trabalhava a segunda acusada, com o recebimento de R$ 5,00 por cada serviço prestado, cabendo R$ 2,00 para ROSÂNGELA e R$ 3,00 para o apelante.
2. No exame da culpabilidade, há de se observar o grau de reprovabilidade e censurabilidade da conduta do agente, que, consciente dos seus atos, buscou ganho de dinheiro fácil em detrimento daqueles que recebem parco benefício do INSS. No tocante às circunstâncias do crime, estas devem ser valoradas negativamente, porquanto o réu utilizou-se de ardil para que sua conduta não fosse percebida pelos colegas de trabalho, encaminhando as vítimas para outro estabelecimento onde era realizada a cobrança indevida.
3. Pena-base com relação ao crime do art. 316 do CP fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 100 dias-multa, cada um no valor de 1⁄30 do salário mínimo vigente à época do fato. Inexistem atenuantes; existem, porém, duas circunstâncias que devem ser consideradas para agravar a pena, quais sejam, ter o agente cometido o crime contra maior de 60 anos (art. 61, II, h, do CP) e organização na cooperação de crime cometido em concurso de pessoas (art. 62, I, do CP). Desta forma, torna-se a pena definitiva em 3 anos e 6 meses de reclusão, mais 130 dias-multa, cada um no valor de 1⁄30 do salário mínimo vigente na época do fato. Sem causas de aumento ou de diminuição de pena. A pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direito.
4. A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo não se trata de pena a ser fixada de acordo com a culpabilidade do réu e a reprovabilidade de sua conduta, constituindo-se em efeito da condenação, que, com base no art. 92, I, a, do CP, ocorrerá sempre que a pena privativa de liberdade for aplicada por tempo igual ou superior a 1 ano, com violação de dever para com a Administração Pública, como na hipótese dos autos.
5. Apelação parcialmente provida.
 

Interpostos embargos infringentes, estes foram rejeitados, alterando-se a capitulação do crime para o art. 317 do CP. Abaixo, ementa do julgado (e-STJ fl. 482⁄483):

PROCESSO CRIMINAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. GERENTE DOS CORREIOS. RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. NÃO PROVIMENTO.

1. No exercício da atividade de servidor dos Correios, o agente obteve vantagem em razão do cargo, sendo certo que esta não é uma situação que se circunscreve no âmbito meramente moral, porque existe uma descrição tipificada no código penal, exatamente de obter vantagem em razão, também, do exercício do cargo.

2. No caso, trata-se do mesmo fato, sendo tipificado ou na forma do art. 316 ou art. 317 do CPB; e a não modificação do fato traz a aplicação do art. 383 do CPP, que tem o seguinte teor: "O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave"

3. A hipótese em questão não é, sequer, de se aplicar pena mais grave, mas de se aplicar a mesma pena, existindo, apenas, a correção da classificação do delito, uma reclassificação do art. 316 para o art. 317 do CPB, o que é permitido pela legislação em vigor, nos termos do art. 383 do CPP.

4. Os fatos, da forma como foram expostos por ambas as partes e pelo Relator, configuram-se perfeitamente como corrupção passiva, tendo em vista que houve obtenção de vantagem em razão do exercício do cargo. E, no caso, o art. 317 não trata de crime mais grave, pois a penalização estabelecida é a mesma do art. 316 do CPB, principalmente no que diz à respeito à pena mínima.

5. Configuração da prática de corrupção passiva por parte do recorrente, que, na condição de gerente da agência dos Correios e Telégrafos de Brejinho⁄PE, montou um esquema em associação com o outra denunciada, para cobrar pelo preenchimento dos formulários de recadastramento do INSS.

6. Embargos infringentes e de nulidade não providos alterando-se, apenas, a capitulação do crime para o art. 317 do CPB.
 

Apresentados embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ fls. 510⁄518).

Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação dos artigos 383 e 609, parágrafo único, do CPP e dos artigos 59, 62, inciso I, 92, inciso I, parágrafo único, 316 e 317 do CP. Sustenta: (i) a ocorrência de julgamento extra petita e da reformatio in pejus, uma vez que o acórdão que apreciou os embargos infringentes extrapolou os limites do recurso ao alterar a tipificação legal do crime; (ii) que a hipótese não autoriza a aplicação da emendatio libelli, uma vez que a solicitação ou o recebimento da vantagem indevida não se encontravam descritos na denúncia; (iii) a atipicidade da conduta, visto que não ficou caracterizado que o acusado exigiu ou solicitou vantagem indevida; (iv) a redução da pena-base no mínimo legal; (v) a impossibilidade de se majorar a pena-base (circunstâncias do crime) e aplicar o art. 62, inciso I, do CP pelo mesmo fundamento, sob pena da ocorrência de bis in idem; (vi) que a multa foi aplicada de forma exacerbada; (vii) que a perda do cargo não foi declarada de forma justificada e motivada na sentença condenatória;

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 561⁄571), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 573), tendo o Ministério Público Federal opinado pelo não provimento do recurso especial (e-STJ fls. 583⁄591).

É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.452.935 - PE (2014⁄0108758-0)
 
VOTO
 
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
 

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra o acusado e a corré Rosângela Alves Nonato, pelo fato de o primeiro denunciado, na condição de gerente da agência local dos CORREIOS, ter exigido para si e para a segunda denunciada vantagem indevida consistente no valor de R$5,00 (cinco reais) para o fornecimento e preenchimento de cada formulário de recadastramento no Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).

Narra a denúncia que o acusado João Vilarim Filho, na condição de gerente da agência dos Correios do município de Brejinho⁄PE, encaminhava os aposentados e pensionistas do INSS para o escritório onde trabalhava a denunciada Rosângela para que, no referido local, efetivassem o recebimento e preenchimento do formulário de recadastramento perante o INSS, momento em que era cobrado o valor de R$5,00 (cinco reais), na qual havia uma partilha entre os denunciados, destinando-se R$3,00 (três reais) ao primeiro denunciado e R$2,00 (dois reais) à segunda denunciada.

A sentença condenou João Vilarim Filho nas penas do art. 316 do CP, a quatro anos e sete meses de reclusão. Pelas agravantes do art. 61, II, g; e do art. 62, I, do CP, elevou a pena em dois anos, tornando-a definitiva em seis anos e sete meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 298 dias- multa, cada um no valor de 1⁄30 do salário mínimo vigente na época do fato. Como efeito da condenação, a sentença determinou a perda do cargo, nos termos do art. 92, I, a, do CP.

O acusado apresentou apelação, que foi parcialmente provida, por maioria, para reduzir a pena definitiva para 3 anos e 6 meses de reclusão, mais 130 dias-multa, cada um no valor de 1⁄30 do salário mínimo vigente na época do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito.

Apresentados embargos infringentes, estes foram rejeitados, alterando-se a capitulação do crime para o art. 317 do CP.

Interposto o presente recurso especial, que se passa a analisar.

Primeiramente, não há que se falar em ausência de discussão acerca do tema. A parte recorrente, ao interpor os embargos infringentes, buscou afastar a tipicidade da conduta, devolvendo tal matéria ao órgão julgador. Assim, o Tribunal a quo, ao negar provimento aos embargos infringentes, não extrapolou o tema, pois afastou a tese da atipicidade da conduta, desclassificando-a de concussão para corrupção passiva, o que caracteriza emendatio libelli (art. 383 do CPP), possível de ser feita pelo órgão julgador, uma vez que conforma a conduta ao tipo penal mais escorreito.

Como se sabe, o réu defende-se dos fatos e não da capitulação jurídica descrita na denúncia, sendo possível ao juiz, no momento de proferir a sentença, ou ao Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso, fazer a adequação pertinente. Precedentes: AgRg no REsp 1592657⁄AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 13⁄9⁄2016, DJe 21⁄9⁄2016; RHC 23.656⁄SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13⁄9⁄2016, DJe 20⁄9⁄2016; HC 326.295⁄SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador Convocado do TJ⁄SP, Sexta Turma, julgado em 18⁄2⁄2016, DJe 1o⁄3⁄2016; AgRg no AREsp 745.828⁄RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 3⁄12⁄2015, DJe 14⁄12⁄2015; AgRg no AREsp 653.174⁄TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 12⁄5⁄2015, DJe 19⁄5⁄2015.

O Tribunal a quo, ao desclassificar a conduta criminosa de concussão para corrupção passiva, consignou  (e-STJ fls. 466⁄467):

No caso, apresento divergência em relação ao voto do eminente Relator, pois, na hipótese, até posso verificar que a configuração do art. 316 poderia não estar presente da forma como aqui foi colocada; agora, jamais a atitude dos acusados e do recorrente pode ser tida só e tão somente como de mera violação a um princípio moral.⁄

No exercício da atividade de servidor dos Correios, o agente obteve vantagem em razão do cargo. Essa não é uma situação que se circunscreve no âmbito meramente moral, porque existe uma descrição tipificada no código penal, exatamente de obter vantagem em razão, também, do exercício do cargo.

E, no caso, trata-se do mesmo fato, sendo tipificado ou na forma do
art. 316 ou art. 317 do CPB. É o mesmo fato, repito.

E a não modificação do fato traz a aplicação do art. 383 do CPP, que tem o seguinte teor: "O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave".

O caso, aqui, não é, sequér, de se aplicar pena mais grave, mas de se aplicar a mesma pena. Estamos, apenas, fazendo uma correção da classificação do delito, uma reclassificação do art. 316 para o art. 317 do CPB, o que é permitido pela legislação em vigor, nos termos do art. 383 do CPP.

Os fatos, da forma como foram expostos por ambas as partes e pelo Relator, configuram-se perfeitamente como corrupção passiva, tendo em vista que houve obtenção de vantagem em razão exercício do cargo.

[...]

No caso, houve a prática de corrupção passiva por parte do recorrente, que, na condição de gerente da agência dos Correios e Telégrafos de Brejinho⁄PE, montou um esquema em associação com a também denunciada, Rosângela Alves Nonato, para cobrar pelo preenchimento dos formulários de recadastramento do INSS.

Para tanto, remetia para á segunda denunciada, que trabalhava em escritório de contabilidade próximo à agência da ECT, os referidos formulários e freqüentemente indicava o local aos beneficiários do INSS que para lá se dirigiam e, pela contraprestação de R$ 5,00 (cinco reais), eram auxiliados no preenchimento do requerimento de" benefício, fatos estes que configuram o crime de corrupção passiva, prevista no art. 317 do CPB.

[...]
 

Pela leitura da denúncia, verifica-se que houve menção expressa de que o acusado, aproveitando-se da função de gerente da agência local dos Correios, disponibilizava os formulários de recadastramento do INSS, que recebia na referida agência, de forma gratuita, para um escritório particular que utilizava com a segunda acusada, onde lá esta disponibilizava o fornecimento e preenchimento dos referidos formulários, mediante pagamento da quantia de R$ 5,00 (cinco reais), dos quais R$ 3,00 (três reais) se destinava ao primeiro denunciado e R$ 2,00 (dois reais) à segunda denunciada. Assim, foi respeitado o princípio da correlação entre a denúncia e o acórdão recorrido, um dos pilares do sistema acusatório.

Dessa forma, embora tenha sido denunciado pelo crime de concussão (art. 316 do Código Penal), a Turma julgadora condenou o acusado pelo ilícito de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), dando outra interpretação ao fato narrado na denúncia (art. 383 do CPP), ou seja, a nova capitulação jurídica conferida pelo Tribunal, na verdade, foi apenas um ato de reclassificação do delito .

Segundo o artigo 383 do CPP, que regulamenta o instituto da emendatio libelli, "o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave".

Verificado que as circunstâncias do delito foram narradas na denúncia, tem-se a hipótese de emendatio libelli, nos exatos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

Nesse contexto, os seguintes julgados desta Corte Superior: HC 320.201⁄PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 10⁄11⁄2015, DJe 27⁄11⁄2015; HC 236.974⁄SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 10⁄09⁄2013, DJe 16⁄09⁄2013; HC 117.145⁄GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 09⁄02⁄2010, DJe 10⁄05⁄2010; HC 75.691⁄SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, julgado em 21⁄08⁄2008, DJe 22⁄09⁄2008).

Ademais, em tema de nulidade de ato processual, vigora o princípio pas de nulité sans grife, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal). Foi, desse modo, editado pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado sumular n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Nessa linha, a demonstração do prejuízo sofrido pela defesa é reconhecida pela jurisprudência atual como imprescindível tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta, consoante retratam os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: ARE 868516 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26⁄5⁄2015, acórdão eletrônico DJe-121, divulgado em 22⁄6⁄2015, publicado em 23⁄6⁄2015; RHC 123890 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5⁄5⁄2015, processo eletrônico DJe-091, divulgado em 15⁄5⁄2015, publicado em 18⁄5⁄2015.

Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: HC 317.220⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 20⁄8⁄2015, DJe 28⁄8⁄2015; HC 294.955⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3⁄3⁄2015, DJe 10⁄3⁄2015; HC 287.139⁄RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 21⁄8⁄2014, DJe 2⁄9⁄2014.

No presente caso, ao se desclassificar a conduta, não houve qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que inexistiu qualquer modificação da pena e seus reflexos.

Quanto à tipicidade da conduta, a Corte de origem afastou a tipicidade da conduta e concluiu pela prática do crime de corrupção passiva  (e-STJ fls. 466, 472, 476):

[...]

No caso, apresento divergência em relação ao voto do eminente Relator, pois, na hipótese, até posso verificar que a configuração do art. 316 poderia não estar presente da forma como aqui foi colocada; agora, jamais a atitude dos acusados e do recorrente pode ser tida só e tão somente como de mera violação a um princípio moral.

No exercício da atividade de servidor dos Correios, o agente obteve vantagem em razão do cargo. Essa não é uma situação que se circunscreve no âmbito meramente moral, porque existe uma descrição tipificada no código penal, exatamente de obter vantagem em razão, também, do exercício do cargo. (Vladimir Souza Carvalho)

[...]

Entendo que os fatos restaram bem demonstrados, inclusive, incontroversos e eles autorizam concluir que o réu, agente público, condicionava, sim, o recadastramento do segurado ao pagamento do valor que foi referido, cinco reais. A leitura dos fatos de que o agente público tão somente indicava os serviços de sua parceira, deixando abertas, escancaradas as portas para a via normal deste recadastramento, não parece verossímil; isso exigiria que admitíssemos que ele possuía um excesso de pudor, uma honestidade tremenda, a ponto de esclarecer o beneficiário de que aquilo era um plus, um serviço a mais, e que ele poderia, se quisesse, valer-se das vias normais. Então, pelo fato de se tratarem de pessoas humildes, tenho como inverossímil essa leitura. Penso que condicionar a prática do ato de recadastramento ao pagamento de um determinado valor, ainda que seja a título de uma remuneração de um serviço, essa prática não precisa ser generalizada, basta acontecer em cada um dos fatos isoladamente, a depender da leitura que o agente público fizesse da condição de cada um que o procurasse: para um se indicaria a via normal e, para outro, por ser mais inocente, condiciono. Por essa razão, nego provimento aos embargos.(Desembargador Federal Fernando Braga)

[...]

O que não posso admitir é essa idéia que o Relator colocou no seu voto de que se trata de uma esperteza, de algo moralmente condenado. Agora, pessoalmente, convenço-me de que, em relação às vítimas contra as quais essa indicação era feita, ela significava uma exigência. Era um disfarce, era uma maneira de fazer com que não ficasse tão claro; mas era evidente que a intenção era impor às pessoas, que precisavam manter o benefício, se submeter a esse trâmite - em verdade desnecessário que incluía um pagamento, desnecessário e indevido, do qual ele ficava com a maior parte. Eram cinco, ele ficava com três. (Desembargador Federal Marcelo Navarro)

[...]
 

O acusado, ao contrário do afirmado pela Corte de origem, defende a atipicidade da conduta, ao argumento de que, diferentemente do que alega a denúncia, a distribuição e o recebimento das guias de recadastramento, devidamente preenchidas, sempre se deu de forma gratuita, de acordo com o estabelecido no Resumo de Serviços Especiais dos Correios. Assim, a cobrança da taxa de R$ 5,00 (cinco reais) se dava apenas quando os beneficiários optavam por fazer uso do serviço de preenchimento prestado pela co-ré Rosângela Nonato, no escritório de contabilidade do Sr. Olavo Mansueto. E que jamais compeliu os beneficiários do INSS a realizarem o preenchimento de seus dados cadastrais com a acusada Rosângela Nonato. O que se verifica, na realidade, é que o Recorrente apenas indicava aos usuários, outros locais onde pudessem obter o preenchimento das suas guias, inclusive gratuitamente (e-STJ fl. 539).

Ora, rever os critérios utilizados pelas instâncias ordinárias, para afastar a tipicidade da conduta, reconhecendo a existência de opção dada aos beneficiários do INSS de pagar ou não pelo preenchimento das guias de recadastramento, dependeria de inexorável revolvimento de provas, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7⁄STJ.

Quanto à pena-base, o Tribunal a quo consignou (e-STJ fl. 403⁄404):

[...]

Passo à dosimetria da pena, em consonância com o sistema trifásico. A pena-base para o crime previsto no art. 316 do CP varia de 2 a 8 anos de reclusão mais multa. Quanto à aplicação das circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP), a juízo do 1º grau entendeu que há três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu JOãO VILARIM FILHO –culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime –, fixando a pena-base em 4 anos e 7 meses de reclusão.

No meu entendimento, não há como deixar de reconhecer algumas circunstâncias desfavoráveis, contudo, penso que houve algum excesso na fixação da pena-base.

No exame da culpabilidade, há de se observar o grau de reprovabilidade e censurabilidade da conduta do agente, que, consciente dos seus atos, buscou ganho de dinheiro fácil em detrimento daqueles que recebem parco benefício do INSS.

No tocante às circunstâncias do crime, tenho que estas devem ser valoradas negativamente, porquanto o réu utilizou-se de ardil para que sua conduta não fosse percebida pelos colegas de trabalho, encaminhando as vítimas para outro estabelecimento onde era realizada a cobrança indevida.

Em relação às consequências do crime, entendeu a juíza sentenciante que “são negativas para o réu João Vilarim, porquanto se evidenciou nos autos o desvio de papéis destinados ao recadastramento, em favor do escritório onde a ré trabalhava – maculando, assim, a probidade administrativa”.

Apesar de o contrato prever que os formulários de recadastramento deveriam ser entregues, mediante pedido, ao beneficiário, não devendo ser disponibilizados em hall público (cláusula 2.1.1 e 1.2.2), é certo que havia recadastramentos efetuados com cópias dos formulários, conforme atestou Noêmia Alves da Costa Nunes, testemunha que trabalhava nos CORREIOS junto com o réu JOãO VILARIM FILHO (fl. 166). Assim, não há como afirmar, pelos elementos constantes nos autos, que o réu desviou papel em favor do escritório onde ROSâNGELA ALVES NONATO trabalhava. Apesar de a corré ter dito que ia à agência dos CORREIOS pegar novo formulário caso errasse o preenchimento (fl. 203), não há provas de que era JOãO VILARIM FILHO quem entregava os papéis.

Isto posto, fixo a pena-base com relação ao crime do art. 316 do CP em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 100 dias-multa, cada um no valor de 1⁄30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Inexistem atenuantes; existem, porém, duas circunstâncias que devem ser consideradas para agravar a pena, quais sejam, ter o agente cometido o crime contra maior de 60 anos (art. 61, II, h, do CP) e organização na cooperação de crime cometido em concurso de pessoas (art. 62, I, do CP). Desta forma, entendo correto o agravamento da pena em 1 ano de reclusão, tornando a pena definitiva em 3 anos e 6 meses de reclusão, mais 130 dias-multa, cada um no valor de 1⁄30 do salário mínimo vigente na época do fato.

[...]
 

No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

Como visto dos trechos acima, a exasperação da pena-base em 6 meses decorreu da análise desfavorável das seguintes circunstâncias judicias: culpabilidade (consciente dos seus atos, buscou ganho de dinheiro fácil em detrimento daqueles que recebem parco benefício do INSS) e circunstâncias do crime (o réu utilizou-se de ardil para que sua conduta não fosse percebida pelos colegas de trabalho, encaminhando as vítimas para outro estabelecimento onde era realizada a cobrança indevida).

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC 272.126⁄MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8⁄3⁄2016, DJe 17⁄3⁄2016; REsp 1383921⁄RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16⁄6⁄2015, DJe 25⁄6⁄2015; HC 297.450⁄RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21⁄10⁄2014, DJe 29⁄10⁄2014.

No presente caso, as instâncias ordinárias não utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, especialmente para valorar negativamente a culpabilidade do agente, uma vez que o fato do crime ter sido praticado contra pessoas modestas e humildes, beneficiárias do INSS, autoriza, por si só, a valoração negativa dessa circunstância, motivo pelo qual pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta.

Mostra-se igualmente correta a valoração das circunstâncias do crime. O fato do réu encaminhar as vítimas para outro estabelecimento onde era realizada a cobrança indevida, para que não fosse percebida pelos colegas de trabalho, aponta para maior reprovabilidade da conduta, visto que não é inerente ao cometimento ao tipo penal, devendo ser mantida.

Ademais, não há bis in idem na majoração da pena-base, em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime e a aplicação da majorante do art. 62, inciso I, do CP (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), uma vez que não foram utilizados os mesmos fundamentos.

Há a incidência desta majorante em razão do fato do acusado ter organizado o crime, enquanto as circunstâncias do crime foi o maior ardil utilizado.

Assim, não devem ser excluídas da dosimetria a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Em relação aos dias-multa, o exame da alegação referente ao suposto exagero nos valores fixados é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

Por fim, no que tange à perda do cargo público, a Corte de origem consignou que tal penalidade deve ser declarada, uma vez que, com base no art. 92, inciso I, alínea "a", do CP, o acusado foi condenado a pena privativa de liberdade por tempo superior a 1 ano, com violação de dever para com a Administração Pública.

Abaixo, trecho do acórdão recorrido (e-STJ fl. 404):

No que concerne à aplicação, ao caso, dos efeitos da condenação, verifica-se que a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo não se trata de pena a ser fixada de acordo com a culpabilidade do réu e a reprovabilidade de sua conduta, constituindo-se em efeito da condenação, que, com base no art. 92, I, a, do CP, ocorrerá sempre que a pena privativa de liberdade for aplicada por tempo igual ou superior a 1 ano, com violação de dever para com a Administração Pública, como na hipótese dos autos.
 

Dessa forma, tal entendimento encontra-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior de que o reconhecimento  de  que o réu praticou ato incompatível com o cargo  por  ele ocupado é fundamento suficiente para a decretação do efeito extrapenal de perda do cargo público (AgRg no REsp 1613927⁄RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 20⁄09⁄2016, DJe 30⁄09⁄2016).

Nessa linha, o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO JULGAMENTO PROFERIDO PELO TRIBUNAL A QUO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. PERDA DO CARGO PÚBLICO DEVIDAMENTE MOTIVADA NA VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

3. A perda do cargo público, com fundamento no art. 92, I, a, do Código Penal, se aplica a todos os delitos praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, não se restringindo aos chamados crimes funcionais (arts. 312 a 327 do CP).

4. A pena acessória foi devidamente fundamentada no fato de o delito ter sido cometido por oficiala de justiça, em razão de suas atribuições legais - lavratura de certidões de intimação -, o que importou em violação dos deveres de probidade, honestidade, moralidade e eficiência.

5. Debatida a questão sob o enfoque da violação de lei federal (art. 105, III, a, da Constituição Federal), despiciendo o exame da divergência jurisprudencial relativa ao mesmo tema.

6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1195833⁄MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20⁄08⁄2015, DJe 08⁄09⁄2015).
 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONCUSSÃO. [...] ART. 92, INCISO I, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. EFEITO DA CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. DESNECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. EFEITO EXTRAPENAL DA CONDENAÇÃO PREVISTO NO ART. 92, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

5. "A possibilidade de perda do cargo público não precisa vir prevista na denúncia, posto que decorre de previsão legal expressa, como efeito da condenação, nos termos do artigo 92 do Código Penal" (STJ, HC 81.954⁄PR, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA, DJ de 17⁄12⁄2007).

6. Tal consequência ocorre sempre que configurada a hipótese prevista no art. 92, inciso I, alínea a, do Código Penal, não fazendo a lei qualquer ressalva no sentido de que, se a pena privativa de liberdade for substituída por reprimendas restritivas de direito, não haverá a perda do cargo.

7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 46.266⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2012, DJe 01⁄08⁄2012).

Ocorre que o Juízo sentenciante, em razão da perda do cargo público, determinou, após o trânsito em julgado, a expedição de ofícios à ECT e à UFPE, com vistas ao efeito do art. 92, inciso I, do CP (e-STJ fls. 276), decisão não modificada pelo Tribunal a quo.

No presente caso, o agente praticou o delito quando ocupava emprego público na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo sido aprovado em concurso público para outro cargo na Universidade Federal de Pernambuco, durante o trâmite processual.

Ora, em regra, a pena de perdimento deve ser restrita ao cargo público ocupado ou função pública exercida no momento do delito.

Trilhando esse entendimento, colhem-se estas lições do Professor Cezar Roberto Bitencourt, que  assim aduz:

1.1.2. Correlação entre crime e atividade exercida

A perda deve restringir-se somente àquele cargo, função ou atividade no exercício do qual praticou o abuso, porque a interdição pressupõe que a ação criminosa tenha sido realizada com abuso de poder ou violação de dever que lhe é inerente. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. Editora Saraiva. 8ª edição. 2014, p. 367)
 

Assim, a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ela, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito.

Porém, salienta-se que se o Magistrado a quo considerar, motivadamente, que o novo cargo guarda correlação com as atribuições do anterior, ou seja, naquele em que foram praticados os crimes, mostra-se devida a perda da nova função, uma vez que tal ato visa anular a possibilidade de reiteração de ilícitos da mesma natureza, o que não ocorreu no caso.

Dessa forma, como o crime em questão fora praticado quando o acusado era empregado público da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, não poderia, sem qualquer fundamentação e por extensão, ser determinada a perda do cargo na UFPE.

Ante o exposto, conheço parcialmente e, nessa parte, dou provimento parcial ao recurso especial apenas para excluir da condenação a perda do cargo em relação à UFPE.

É como voto.
 
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
 
 
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2014⁄0108758-0    
PROCESSO ELETRÔNICO     REsp 1.452.935 ⁄ PE
 
Números Origem:  00005444620114058303  0000544462011405830301  162006  201401087580  5444620114058303  8699
 
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 09⁄03⁄2017     JULGADO: 14⁄03⁄2017
       
Relator
Exmo. Sr. Ministro  REYNALDO SOARES DA FONSECA
 
Ministro Impedido
Exmo. Sr. Ministro   :      RIBEIRO DANTAS
       
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
 
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO
 
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
 
AUTUAÇÃO
 
RECORRENTE     :     JOÃO VILARIM FILHO
ADVOGADOS     :     ADEMAR RIGUEIRA NETO E OUTRO(S) - PE011308
          DANIEL LIMA  - PE016082
          TALITA DE VASCONCELOS MONTEIRO CARIBÉ  - PE023792
RECORRIDO     :     MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU        :     ROSÂNGELA ALVES NONATO
 
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Praticados por Funcionários Públicos Contra a Administração em Geral - Concussão
 
SUSTENTAÇÃO ORAL
 
SUSTENTARAM ORALMENTE: DR. ADEMAR RIGUEIRA NETO (P⁄RECTE) E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
 
CERTIDÃO
 
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
 
"A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.



Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Endereço: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Senten%C3%A7a-penal-s%C3%B3-deve-atingir-cargo-p%C3%BAblico-ocupado-no-momento-do-delito