ACÓRDÃO



EMPREGADO que exerce a FUNÇÃO de BANCÁRIO, em EMPRESA do mesmo GRUPO ECONÔMICO do BANCO, tem direito aos benefícios da CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO dos empregados dos estabelecimentos bancários, conforme SÚMULA 55/TST



ACÓRDÃO: 0067000-64.2013.5.17.0001         DATA DE PUBLICAÇÃO: 27/10/2017
ÓRGÃO JULGADOR: 3a. T.
RELATOR (A): CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE
TRIBUNAL: TRT/ES

EMENTA:

ENQUADRAMENTO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. DIREITO AOS BENEFÍCIOS PREVISTOS EM CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO. À luz do art. 2º, § 2º, da CLT e dos princípios da primazia da realidade e da boa-fé objetiva, o empregado contratado por empresa que não exerce atividade bancária, mas que trabalha, desde o início da relação de emprego, exercendo a função de bancário, em empresa do mesmo grupo econômico, tem direito aos benefícios das Convenções Coletivas do Trabalho dos empregados dos estabelecimentos bancários (Súmula 55/TST). TRABALHO DA MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS QUE ANTECEDE A PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. A disposição prevista no art. 384 da CLT que estabelece intervalo de 15 minutos antes do início da prestação de horas suplementares é constitucional e o seu descumprimento impõe ao empregador o pagamento como extra. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. Existindo prova da integração interempresarial, deve ser re... (TRT 17ª R., RO 0067000-64.2013.5.17.0001, Rel. Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite, DEJT 27/10/2017 ).

ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

    RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário da reclamante e da primeira reclamada, em face da r. sentença de fls. 524/527, complementada pela decisão de fls. 622/623, da lavra do Exmº magistrado Dr. Vítor Hugo Vieira Miguel, da MM. 1ª Vara do Trabalho de Vitória, que julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista.

Razões de recurso da reclamante, às fls. 532/555, versando sobre existência de grupo econômico e solidariedade das reclamadas; enquadramento da reclamante como financiária, sucessivamente como bancária; direito aos benefício previstos em convenção coletiva dos financiários/bancários/reajustes salariais/piso da categoria; horas extras após a 6ª diária/30ª semanal; gratificação de função; divisor; horas extras nos sábados em dobro; diferença salarial por nível e multa do art. 477 da CLT. Razões de recurso da primeira reclamada, às fls. 625/630, versando sobre horas extras além da 8ª hora; intervalo intrajornada; horas extras de que trata o art. 384 da CLT; horas extras/aplicação da Súmula 340 do TST.

Custas, às fls. 631 e depósito recursal, às fls. 631v.

Contrarrazões pela segunda reclamada, às fls. 595/600, e pela primeira reclamada, às fls. 606/609, e pela terceira reclamada, às fls. 610/615v., ao recurso da reclamante.

Contrazarrões pela reclamante, às fls. 635/642, ao recurso da primeira reclamada.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em atendimento ao art. 20 da Consolidação dos Provimentos da CGJT e art. 92 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

 

    FUNDAMENTAÇÃO

QUESTÃO DE ORDEM

Considerando o julgamento pelo TST do Tema Repetitivo Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2º, e 927 do CPC - suscitado pelo Exmº. Ministro Cláudio Brandão nos processos TST -RR-849- 83.2013.5.03.0138 e TST - RR-144700-24.2013.5.13.0003 e, ainda, a pendência do julgamento do IUJ-0000379-20.2015.5.17.0000, os autos foram conclusos a este Relator em razão da promoção de fls. 648v.

Por equívoco, foi reapreciada a matéria relativa ao tema em questão, ao invés de serem analisados os recursos das partes.

Assim, impõe-se chamar o feito a ordem, anular o julgamento de fls. 650/652 e reincluir o feito em pauta para julgamento dos recursos da reclamante e da primeira reclamada.

2.1. CONHECIMENTO

Conheço dos recursos ordinários da reclamante e da primeira reclamada e considero as contrarrazões apresentadas, pois presentes os pressupostos legais de suas admissibilidades.

2.2. PRELIMINAR LEVANTADA PELA SEGUNDA RECLAMADA PANSERV PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA

2.2.1. DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM LEVANTADA PELA SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS

Aduz a segunda reclamada e terceira reclamadas que são partes ilegítimas, devendo, assim, serem excluídas da lide.

Razão não lhes assiste.

É legitimado para compor o pólo passivo da ação aquele apontado pelo empregado como sendo o seu empregador ou o responsável pela obrigação pleiteada, ou seja, aquele que por força de lei ou por vontade própria, embora não titular da relação jurídica material entre credor e devedor, responde pelas dívidas contraídas por esse último em face do primeiro.

Neste contexto, há que se considerar que em nosso sistema processual a verificação da legitimação para a causa, como uma das condições da ação, é analisada à luz da teoria da asserção, ou seja, basta ao autor indicar o réu e afirmar que em face dele pretende a obtenção da tutela jurisdicional. Saber se o seu pleito é procedente ou não constitui tema a ser examinado no mérito, e não como condição da ação.

Rejeito.

2.3. RECURSO DA RECLAMANTE

2.3.1. EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO E SOLIDARIEDADE DAS RECLAMADAS. ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE COMO FINANCIÁRIA

Defende a reclamante que as empresas reclamadas pertencem a um mesmo grupo econômico, conforme os próprios termos da defesa juntados aos autos.

Assenta que a terceira recorrida criou empresas satélites para comercializar seus produtos no intuito exclusivo de burlar o judiciário e que as duas primeiras reclamadas são, na verdade, uma extensão do Banco PANAMERICANO S/A, pois tais empresas trabalhavam com os mesmos produtos do banco, quais sejam crédito direto ao consumidor, crédito consignado, cartões, seguros, leasing e consórcio, intermediando e aplicando recursos próprios ou do Banco.

Ressalta que após a burla praticada (rescisão contratual) as atividades dos empregados da primeira reclamada continuaram as mesmas, os mesmos clientes, os mesmos superiores hierárquicos, enfim, o mesmo contrato de trabalho com os réus.

Conclui ser incontroverso que ambas as reclamadas pertencem a um mesmo grupo econômico, com mesma atividade fim, qual seja, atividades tipicamente bancária, cujo controlador principal é o Banco PANAMERICANO.

Tece considerações acerca da questão, colaciona jurisprudência e pugna pela reforma da r. sentença.

Razão lhe assiste.

Na hipótese dos autos, a reclamante foi contratada pela primeira reclamada em 05.10.2009, como Supervisora de Atendimento "Trainee", e dispensada em 10.07.2012 pela primeira reclamada Panamericano Prestadora de Serviços Ltda, conforme consta de sua CTPS, fls. 28, sendo que todos os empregados, à exceção dela, foram readmitidos pela reclamada Panserv Prestadora de Serviços Ltda.

O documento de fls. 264/293, referente a alteração e consolidação do contrato social de DOVER SP PARTICIPAÇÕES LTDA E BANCO PANAMERICANO SA para PANSERV PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, cujo objeto social é a prestação de serviços a pessoas jurídicas, dentre outras a de assessoria a pessoa físicas e jurídicas na obtenção de empréstimos, financiamentos, operações de arrendamento mercantil, bem como quaisquer outras atividades relacionadas aos serviços de correspondente bancário.

Quem apresenta documentos relacionados a rescisões de funcionários, dentre eles a reclamante GENILZA foi a empresa PANAMERICANO Prestação de Serviços Ltda (fls. 342), na ficha de registro de empregado consta a empresa LIDERPRIME PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA, sendo que nos contracheques consta o logotipo SS (fls. 343 e segts).

A testemunha da reclamante esclareceu que as suas atividades correspondiam a venda de dinheiro originado do Banco PANAMERICANO através de consignados, financiamento de carros, seguros cartões de crédito e até de imóveis PAN, sendo que os recursos emprestados nas lojas da Panamericano e posteriormente vinham do Banco Panamericano (São Paulo) que aprovava os créditos. Aduziu, ainda, que todas as empresas do grupo usavam o mesmo logotipo.

Esclareceu a referida testemunha que funcionários do Banco Panamericano faziam visitas às lojas de Vitória e que na filial onde trabalhava não havia funcionários do Banco, apenas visitavam à loja; esclareceu que fazia todos os procedimentos até aprovação do Banco Panamericano para liberação do crédito ao cliente. Recebiam ordens de alguns gerentes do Banco Panamericano, usavam uniforme Panamericano, Esclarece que foi dado baixa na CTPS dos empregados do Panamericano Prestação de Serviços, razão social LIDERPRIME Prestadora de Serviços Ltda, em um domingo e na segunda passaram a desempenhar as mesmas funções, com os mesmos clientes, no novo endereço e com novo empregador, Panserv Prestadora de Serviços Ltda. Não houve interrupção. Esclareceu que o logotipo era utilizado para todas as empresas.

Constata-se que a primeira e segunda reclamadas possuem como atividade principal a aplicação e intermediação de recursos financeiros próprios ou de terceiro mediante a comercialização de contratos de crédito direto ao consumidor, crédito consignado, cartões, seguros, leasing e consórcio.

A configuração de grupo econômico, para fins justrabalhista, não se sujeita aos requisitos previstos no Direito Comercial e Econômico. A esse respeito, preleciona Mauricio Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 407):

... essa figura justrabalhista também não se submete, rigorosamente, à tipificação legal de grupo econômico que impera em outros segmentos jurídicos (Direito Comercial/Empresarial e Direito Econômico, por exemplo). Do mesmo modo, não se sujeita aos requisitos de constituição que podem emergir como relevantes nesses segmentos estranhos ao Direito do Trabalho.

Noutras palavras, o grupo econômico para fins justrabalhistas não necessita se revestir das modalidades jurídicas típicas ao Direito Econômico ou Direito Comercial/Empresarial (holdings, consórcios, pools, etc.). Não se exige, sequer, prova de sua formal institucionalização cartorial: pode-se acolher a existência do grupo desde que emirjam evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração interempresarial de que falam os mencionados preceitos da CLT e Lei do Trabalho Rural.

No caso dos autos, não resta dúvida a respeito da existência de integração interempresarial, para o fim de caracterização do grupo econômico a que se refere o §2º do artigo 2º da CLT.

O contexto fático em que se deu as contratações da reclamante já é bem conhecido por este E. TRT. A terceira reclamada, Banco Panamericano, se utilizou da primeira e da segunda reclamadas, empresas do mesmo grupo econômico, para angariar mão de obra para atuação na intermediação de crédito sem contratar, diretamente, os seus empregados. O objetivo de toda essa artimanha, como se sabe, é reduzir custos, sonegando direitos trabalhistas.

A r. sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz Guilherme Piveti nos autos do processo 0081400-68.2013.5.17.0006 foi extremamente minuciosa na análise da questão, razão pela qual peço vênia para transcrever os seus bem lançados fundamentos e acrescê-los às minhas razões de decidir:

"Assevera a autora ter sido contratada pela primeira reclamada, PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS para o cargo de contato comercial e que em 01/06/2008 foi transferida para a PANAMERICANO PRESTADORA DE SERVIÇOS, cuja atual razão social é LIDERPRIME; noticia que, posteriormente, em 11/06/2012 foi transferida para a empresa PANSERV PRESTADORA DE SERVIÇOS.

Ressalta, ainda, que os reclamados são integrantes do mesmo grupo econômico, o PANAMERICANO, do qual faz parte o terceiro reclamado, instituição financeira focada no financiamento para pessoas físicas.

Requer seja reconhecida como pertencente à categoria dos bancários e, como pedido alternativo, dos financiários, com aplicabilidade das convenções coletivas pertinentes a estas categorias.

Em sua defesa a primeira reclamada afirma não possuir atividade ligada à categoria bancária, salientando que, mediante contrato de prestação de serviços com bancos faz a promoção, a assessoria e a intermediação de negócios (e não de recursos) entre o cliente e estas instituições bancárias (fls. 486).

Assevera, também, que foi empregadora da autora no período de 02/10/2006 a 10/06/2012). Nega a existência de unicidade contratual, afirmando que “se a autora se candidatou a uma vaga ou foi recrutada pela segunda reclamada após a rescisão de seu contrato de trabalho em 10/06/20012, isto ocorreu sem qualquer ingerência ou participação da contestante”; ressaltando que tanto a primeira quanto a segunda ré apenas possuindo como ponto em comum o fato de terem sido contratadas pelo BANCO PANAMERICANO, em períodos diversos.

Acrescenta, ainda, que quando de seu desligamento a autora recebeu as verbas rescisórias. Por fim, acrescenta que seu enquadramento econômico dar-se-ia na categoria do SINDICATO DE EMPREGADOS E AGENTES DO COMÉRCIO DE VITÓRIA.

Sua defesa é instruída com vários documentos, dentre os quais destacam-se os contracheques de fls. 511/537 nos quais visualiza-se o logotipo “SS”, marca notória de comércio pertencente a SILVIO SANTOS, nome artístico do famoso empresário SENOR ABRAVANEL , proprietário de diversas empresas, dentre elas do BANCO PANAMERICANO S/A, 3º reclamado. Para que não se diga que isso é apenas uma ilação deste Juízo, vejam-se os documentos de fls. 542/542 que contém, igualmente, o logotipo SS e, logo abaixo do mesmo a expressão “GRUPO SILVIO SANTOS”.

A da utilização da razão social “PANAMERICANO” verificada na razão social originária da primeira reclamada e do terceiro réu não é obra do mero acaso, uma coincidência sem qualquer razão justificável, mas reflete a íntima ligação entre ambas, fruto que são do engenho do mesmo empresário, o Sr. SENOR ABRAVANEL, ou, se preferirmos “SILVIO SANTOS”.

A segunda reclamada, por sua vez, assevera que a reclamante firmou com a segunda reclamada no período de 11/06/2012 a 13/07/2012 contrato de trabalho e afirma que a mesma possui personalidade jurídica própria e controle diverso. Acrescenta que “é publico e notório que no início de 2011 o BANCO BTG PACTUAL S/A houve por bem formalizar a operação de compra e venda de 51% (Cinquenta e um por cento) da totalidade das ações do BANCO PANAMERICANO S/A e somente após esta operação é que foi constituída a empresa PANSERV PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, que compõe o grupo administrado pelo BANCO PANAMERICANO” (fls. 701, negritou-se). Reconhece, também, que a primeira reclamada PANAMERICANO PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA) pertence ao grupo SILVIO SANTOS.

Coincidentemente, ou não, esta reclamada junta documentos dentre os quais destacam-se os de fls. 744/747, dos quais visualiza-se o logotipo PANAMERICANO, tal qual se vê nos documentos de fls. 538/541. Coincidência? Lógico que não, e a razão de aparecer em reclamadas diversas o mesmo logotipo irá se verificar mais tarde, quando analisarmos a prova oral.

De qualquer sorte, a segunda reclamada adentrou um campo que merece ser explorado, qual seja, o dos fatos notórios e aqui volta-se, mais uma vez, o foco de nossas atenções ao empresário SILVIO SANTOS, ex proprietário do BANCO PANAMERICANO e á crise que se abateu sobre o mesmo.

[...]

Lidas todas estas informações, que diga-se, constituem fatos notórios, veja-se, agora, o documento de fls. 833, juntado pela segunda reclamada, que faz alusão à marca BANCO PAN, atual razão social do terceiro reclamado, conforme se verifica da carta de preposto de fls. 832.

Constata-se, ainda, a identidade entre os endereços do segundo e terceiro reclamados, ambos com sede na AVENIDA PAULISTA, 1374, conforme atesta o rodapé das cartas de preposição de fls. 831 e 838.

E mais:

Ambas possuem idêntico número telefônico, qual seja (11) 32645000.

Seria tudo isso, realmente, fruto uma incrível coincidência? Como diria SHAKESPEARE, “Something is rotten in the state of Denmark…”

Conforme o expressamente adverte o Professor OTAVIO BUENO MAGANO,

“Na esfera trabalhista, não se pode acolher integralmente a noção de controle constante da Lei sobre Sociedades por ações.... Os expedientes propiciadores do controle variam grandemente e por isso se deve admitir a sua configuração, através de indícios e presunções. O controle pode derivar, ainda, de outros fatores. Assim, já se afirmou a sua existência “quando há identidade de pessoas como sócios de uma das empresas e acionistas e diretores na outra, além de empregados comuns”; ou quando duas empresas ocupam o mesmo local e têm a mesma finalidade econômica; ou, quando se deparam “empresas sob o domínio de um mesmo grupo familiar, instaladas no mesmo local e utilizando-se dos mesmos administradores a administração de uma e outra converge para a exploração do mesmo negócio”; ou quando “os dirigentes de uma empresa interferem na outra e usam empregados desta nos serviços daquela”; ou quando uma empresa, por força de contrato, obriga outra a negociar, apenas, exclusivamente, com seus produtos; ou “quando se apura a promiscuidade dos negócios. As diversas hipóteses de controle, independentemente de participação acionária, multiplicam-se em relação ao grupo trabalhista porque este nem sempre é composto de sociedades, podendo constituir-se de empresas individuais, conforme já se viu.” (autor citado, Manual de Direito do Trabalho, Vol. II, Ed. LTr, 2ª ed., pág. 64)

Possui, portanto, o grupo econômico, para fins do direito do trabalho, uma amplitude mais elástica que a do direito comercial, englobando as hipóteses em que empresas estiverem sob administração comum, segundo as abalizadas opiniões de Magano e Messias Pereira Donato.

Nas hostes de MAGANO, não se pode afirmar que na legislação brasileira a regra de solidariedade haja ficado circunscrita ao aspecto obrigacional, já que adotou a concepção do grupo econômico como realidade atuante, apta a produzir efeitos no mundo jurídico, embora não dotada de personalidade jurídica. O grupo de empresas empenha-se em formar subsidiárias dotadas de personalidade jurídica, muitas vezes, com o único propósito de evitar responsabilidades. Assim, os que usam dessa máscara para ressalva de interesses próprios em detrimento de interesses sociais devem ser desmascarados ( “disregard of legal entity”), assim também os que não a põem, para evitar responsabilidades, precisam ser responsabilizados.

Conforme o instrumento particular de 4ª alteração da segunda reclamada (fls. 666 e seguintes), aquela reclamada é administrada pelos senhores LEANDRO DE AZAMBUJA MICOTTI E PAULO HENRIQUE BEZERRA RODRIGUES COSTA (fls. 668/669), mesmos diretores do terceiro reclamado (conforme fls. 753)

E, neste ponto, analisados quase à exaustão os documentos juntados pelas partes, passa-se ao confronto com a prova oral.

Em seu depoimento pessoal a autora informa que quando houve a alteração de PANAMERICANO PRESTADORA DE SERVIÇOS para PANSERV houve apenas uma alteração da razão social das reclamadas, eis que permaneceu realizando as mesmas atividades e que ambas pertenciam ao grupo SILVIO SANTOS. Relata, também, que não houve qualquer solução de continuidade entre a prestação de serviços para a primeira e segunda reclamadas, pois, “foi dada baixa de carteira no domingo e começamos a trabalhar na segunda”, que eles falaram “quee Ra apenas uma mudança, não ia mudar nada, ia continuar a mesma coisa, os mesmos benefícios” . Acrescenta que apenas houve alteração no endereço da prestaçaõ de serviços, mas que o pessoal continuou o mesmo e que todos os funcionários da primeira foram aproveitados na segunda.

O preposto do primeiro reclamado informa que trabalha em São Paulo, na Rua Jaceguai, sendo que não há qualquer atividade voltada para seu objeto social, Não obstante não mais possuir qualquer atividade econômica, confessou o preposto que ainda restam naquele estabelecimento cinco funcionários, um dos quais o próprio depoente, cuja função se resume em representar aquela reclamada em audiências trabalhistas. Não é preciso muito esforço intelectual, para se perceber que se a reclamada não mais mantém qualquer atividade econômica, já que não possui atividades diretamente ligadas ao seu objeto social, e assim mesmo mantém em seu quadro cinco funcionários, pagando-lhes salários, existe alguma fonte de recursos para manter tais despesas.

Assevera que em 2010 houve um “imbróglio” envolvendo as empresas do grupo SILVIO SANTOS, um rombo financeiro e que após isso houve um acordo envolvendo o grupo SILVIO SANTOS para pagar o desvio financeiro constatado, sendo que a CEF adquiriu a parte podre e o banco BTG assumiu a outra parte. Após isso, todos os funcionários da primeira reclamada foram demitidos. Acrescenta, que a carteira de clientes da reclamada foi repassada ao banco BT e que a alteração da razão social do endereço foi motivada para não causar confusão com banco panamericano.

A segunda reclamada confessa haver comparado a carteira de clientes da primeira reclamada. A própria preposta confessa que tão logo demitida pela primeira reclamada foi imediatamente admitida pela segunda reclamada, não sabendo, contudo, informar como foram os trâmites para tal alteração. Ainda, em ato falho, afirmou que foi informado que a “gente seria trocado”, que seriam demitidos e recontratados pela PANSERV

Um outro aspecto que nos chamou a atenção na defesa das reclamadas foi o fato que a segunda reclamada, acostou com sua defesa o cartão de ponto de fls. 749, cujo período documentado refere-se ao tempo em que a autora prestava serviços para a primeira reclamada. Ora, conforme o TRCT da primeira reclamada, o dia de seu afastamento naquela empresa seria o dia 10/06/2012 (domingo); não obstante, do cartão de ponto de fls. 749 (referente a junho de 2012), juntado pela reclamada, anotações pertinentes a ambos períodos contratuais. Quid, se as reclamadas alegam serem empresas completamente distintas? E como explicar, ainda, que aquele documento foi juntado pela segunda ré? Interrogada a preposta afirma que foi dada continuação no mesmo cartão e que “eles provavelmente não perceberam...”.

Note-se aqui que o fato documentado naquele cartão está em plena consonância com o depoimento pessoal da autora, que informa que ele deram baixa em seu contrato de trabalho em um domingo e que na segunda feira imediatamente seguinte passou a trabalhar na segunda ré, para a qual foi simplesmente transferida.

A primeira testemunha da autora vem a confirmar o depoimento da autora, no sentido que houve mera transferência, sendo que continuou a exercer as mesmas funções.

Não há dúvida, que por motivos econômicos que não cabe a este Juízo averiguar, a segunda reclamada sucedeu as atividades da primeira, adquirindo sua carteira de clientes e assumindo seus antigos empregados. A prova do autos nos indica, inclusive, que não somente o acervo pessoal, mas também o próprio administrativo passou de uma para outra empresa, tanto assim que a segunda reclamada acosta aos autos vários documentos que, temporalmente, seriam pertinentes à primeira ré, como por exemplo, o cartão de ponto do último mês trabalhado na primeira. Outrossim, observa-se que a primeira reclamada pertencia à época, ao BANCO PANAMERICANO, até então capitaneado pelo grupo SILVIO SANTOS. Ocorrida a sucessão de empregadores, a nova empresa – PANSERV – permaneceu ligada ao BANCO PANAMERICANO, cujo patrimônio foi adquirido pelo banco BTG.

Houve, portanto, a conjugação de dois fenômenos: o da sucessão de empresas e de grupos econômicos, sendo em ambas as hipóteses aplicáveis os artigos 9º e 448 da CLT. Reconhece-se, portanto, a unicidade de contratos de trabalho.

A autora era assistente administrativo e tinha por atribuições dar suporte aos operadores externos, verificar fichas que foram reprovadas, lançar cadastros de novas lojas, registrar alienação de veículos (depoimento pessoal da segunda reclamada). Ainda, segundo a primeira testemunha da autora a mesma encaminhava os pagamentos de contratos de financiamento ao BANCO PANAMERICANO.

A segunda testemunha, também assistente administrativo da segunda reclamada, respondendo a pergunta da própria reclamada, informa que uma vez aprovado o financiamento, o que era realizado pela matriz do banco PANAMERICANO em São Paulo, imediatamente o dinheiro do financiamento ao cliente.

Assim, não há qualquer dúvida que a segunda reclamada exercia um papel chave na intermediação de crédito, função preponderante do banco reclamado. Inseriam-se tais serviços na organização dos fatores de produção do terceiro reclamado, agindo tanto a primeira, quanto a segunda reclamadas como agentes daquele banco. intermediação configura, a olhos vistos, atividade bancária na medida em que consubstancia a intermediação do crédito, ato de comércio exercido pelas casas bancárias.

Resta claro, ainda, que a constituição pelo BANCO PANAMERICANO destes agentes de comércio, dos quais ele próprio era sócio, constitui um expediente fraudulento para contratação de mão de obra, de modo a mascarar ou tentar evitar que tais empregados sejam caracterizados como pertencentes à categoria dos bancários. Nas palavras de MARCELO PIMENTEL:

A burla, que se pratica, diminui ou praticamente anula as possibilidades de acesso à carreira. Não participando dos dissídios coletivos das categorias a que efetivamente deveriam pertencer, por não serem enquadrados sindicalmente, tais empregados ficam condenados à marginalização salarial. Se não se vinculam ao estabelecimento, ao qual realmente servem, têm seu valor e trabalho menosprezados, sem condições de reinvidicações, porque são alugados por terceiros. A estes o valor individual pouco ou nada interessa, porque, em regra, o trabalhador desamparado não oferece riscos quanto ao exacerbamento do espírito indicatório.

Por fim, há de se deixar registrado que a remansosa jurisprudência de nossa mais alta corte trabalhista tem reconhecido a condição de bancário a empregados em situações parelhas a da autora, conforme exemplificam os seguintes julgados:

[...]"

Portanto, evidenciada a fraude praticada pelas reclamadas, merece reforma a r. sentença para declarar a existência de grupo econômico.

 

Dou provimento para declarar a existência de grupo econômico e solidariedade entre as reclamadas.

 

2.3.2. ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA, SUCESSIVAMENTE BANCÁRIA E RECONHECIMENTO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS EM CONVENÇÃO COLETIVA DOS FINANCIÁRIOS/BANCÁRIOS REAJUSTES SALARIAIS - PISO DA CATEGORIA

Aduz a reclamante que sempre exerceu atividades tipicamente de financiária/bancária, contudo a primeira recorrida de forma a burlar os direitos dos empregados enquadrava-os como comerciários.

Assenta que o depoimento colhido nos autos é cristalino quanto ao enquadramento da ora recorrente, eis que a mesma sempre foi subordinada ao Banco PANAMERICANO que é o controlador acionário da primeira recorrida que sequer juntou aos autos atos constitutivos, a fim de fugir de tal apuração.

Pugna, pois pelo reconhecimento da condição financiária/bancária.

Razão lhe assiste.

A reclamante era empregada da 1ª reclamada e prestava serviços em favor do terceiro reclamado, que cedia sua marca para exploração das outras empresas integrantes do grupo econômico, conferindo a possibilidade de todas as empresas do mesmo grupo econômico realizarem atividades financeiras em seu benefício. Em verdade, a reclamante exercia atividades próprias de bancário, a despeito de ter sido contratada pela 1ª ré, empresa do mesmo grupo econômico da 3ª ré, o que é suficiente para a aplicação das normas coletivas dos bancários ao caso.

Assente-se, por oportuno, que nos termos do disposto no art. 17 da Lei 4595/1964:

Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios e de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira.

Parágrafo único: para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam quaisquer atividades referidas neste, de forma permanente ou eventual.

Considerando que a primeira e segunda rés exerciam atividades correlatos à descrita no texto legal supra-citado, pois desenvolviam serviços necessários para liberação do crédito e posterior cobrança deste, praticando atos próprios de empresas financeiras na esteira do conceito conferido pelo artigo 17 da Lei 4595/64, dúvidas não há no sentido de que seus empregados desenvolviam atividades típicas de bancário.

A reclamante foi contratada pela 1ª ré, que foi sucedida pela 2ª ré e vendia produtos da 3ª ré, desenvolvendo, portanto, atividades próprias da 3ª ré. Tendo em conta a fraude perpetrada para excluir os benefícios das normas coletivas aplicáveis aos empregados da 3ª ré, tem-se que tais benefícios são devidos à reclamante.

Em relação às vantagens das normas coletivas, não é preciso o reconhecimento do vínculo de emprego com a 3ª reclamada para a aplicação das normas coletivas dos bancários. O reconhecimento da fraude levada a efeito pelas empresas do mesmo grupo econômico para excluir benefícios dos bancários à reclamante é suficiente para a aplicação das normas coletivas desta categoria. Ressalte-se que não se pode beneficiar o infrator.

Aplica-se, por analogia, a Súmula 239/TST, verbis:

BANCÁRIO EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

No caso dos autos, a reclamante exercia atividades tipicamente bancárias.

Ademais, a 1ª reclamada confessa na sua defesa, fl. 214, que as atividades comerciais da autora estavam vinculadas aos produtos comercializados pela 3ª reclamada.

Conclui-se, portanto, que a primeira reclamada age como um mero intermediador do Banco Panamericano S.A. na captação de clientes para aquisição de produtos bancários.

Assim, à luz do art. 2º, § 2º, da CLT e dos princípios da primazia da realidade e da boa-fé objetiva, o empregado contratado por empresa que não exerce atividade bancária, mas que trabalha, desde o início da relação de emprego, exercendo a função de bancária, em empresa do mesmo grupo econômico, tem direito aos benefícios das Convenções Coletivas do Trabalho dos empregados dos estabelecimentos bancários (Súmula 55/TST).

Interpretar o sistema normativo de outro modo seria chancelar frontal violação ao princípio fundamental da isonomia, com albergue no artigo 5º, da Constituição Federal, já que implicaria dispensar tratamento desigual a indivíduos inseridos em contextos fáticos idênticos.

Saliente-se que não restou comprovado que a reclamante podia prestar serviços para outras empresas, ou que a 1ª reclamada prestava serviços para outras empresas e não apenas à 3ª ré.

Portanto, tendo o banco 3º reclamado, contratado empresa do mesmo grupo econômico (1ª ré) para lhe prestar serviços bancários, de modo fraudulento, a reclamante, prestando serviços típicos de bancário, tem direito aos benefícios dessa categoria profissional, nos termos da norma coletiva. Incide o princípio da primazia da realidade. Não se pode beneficiar o infrator.

Dou provimento para reconhecer à autora o direito aos benefícios previstos na norma coletiva dos bancários, conforme pleiteado nas alíneas "k" e"l" da inicial.

 

2.3.3. HORAS EXTRAS APÓS A 6ª DIÁRIA/30ª SEMANAL. DIVISOR E PAGAMENTO DO SÁBADO EM DOBRO

Aduz a reclamante que diante de sua condição de bancária/financiária, faz jus a ver reconhecida como hora extra a jornada laborada após a 6ª diária/30ª semanal.

Razão lhe assiste.

Como consequência do enquadramento sindical da reclamante como bancária, deve ser reconhecida a jornada prevista no caput do artigo 224 da CLT. Sendo assim, são devidas como extras as horas trabalhadas após a sexta diária ou a trigésima semanal.

Quanto ao divisor, de acordo com a Súmula nº 124 do E. TST, havendo ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de repouso semanal remunerado, o divisor aplicável para os empregados submetidos à jornada de seis horas é o 150.

No caso dos autos, a cláusula oitava das Convenções Coletivas dos bancários juntadas aos autos, ao dispor sobre a repercussão das horas extras “no repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados” (fl. 131, 161 e 185), não deixa dúvida de que o sábado é considerado repouso semanal remunerado.

Nesse sentido, cita-se recente decisão do E. TST:

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR 150. Nos termos do item I da Súmula n° 124 do TST, havendo ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do trabalhador bancário será 150 ou 200, de acordo com a jornada laborada. E, na esteira do entendimento da SDI-1 (TST-E-ED-RR- 754-24.2011.5.03.0138, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SDI-1, DEJT de 13/6/2014), deve-se reconhecer que, se a norma coletiva determinar a repercussão das horas extras no sábado, tem-se por conferida a feição do sábado como dia de repouso semanal remunerado, com consequente aplicação do disposto no item I da Súmula n° 124 desta Corte Superior. In casu, asseverado pelo Regional que o reclamante estava submetido à jornada de 6 horas diárias, é imperativa a aplicação do divisor 150, a teor da Súmula nº 124, I, "a", desta Corte. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. Prejudicado o exame do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante, nos termos do art. 500, III, do CPC. ( RR - 1092-82.2013.5.09.0001 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/11/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014)

Portanto, considerando a jornada da reclamante de seis horas e a previsão da cláusula oitava das Convenções Coletivas dos bancários, deve ser aplicado o divisor 150.

Contudo, por disciplina judiciária, impõe-se curvarmo-nos a decisão proferida pela SBDI do E. TST, no julgamento do IRR nº 849-83.2013.5.03.0138, na qual foram definidas as seguintes teses jurídicas para o Tema 0001 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CALCULO. EMPREGADO MENSALISTA:

"1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical (decidido por unanimidade); 2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não (decidido por maioria); 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria); 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria); 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5 (decidido por maioria); 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis) (decidido por maioria)."

Dou provimento para condenar as reclamadas ao pagamento como extra das horas posteriores a sexta diária ou a trigésima semanal, observado o divisor 180.

 

2.3.4. DIFERENÇAS SALARIAIS POR NÍVEIS

Aduz a reclamante que o pedido de diferenças salariais por níveis de um mesmo cargo foi indeferido sob a alegação de que a prova oral revelou que alguns empregados alcançaram contratações ou promoções diferenciadas devido a sua experiência mercadológica, embora pudessem desempenhar as mesmas tarefas, mas, entretanto, a prova oral dá conta de que não havia diferença nas tarefas exercidas pelos empregados; que as metas eram as mesmas; que haviam colegas que já entravam como Pleno; que não havia critério de promoção e, que, assim, ante a atitude fraudulenta da reclamada, defende que não podem ser tratados de forma desigual os iguais.

Tece considerações acerca da questão e pugna pela reforma da r. sentença.

Razão lhe assiste.

A prova testemunhal evidencia que não havia diferença em relação às atividades nos diversos níveis, sendo certo que a ré não provou que existe justificativa para o pagamento de salários fixos em patamares diversos.

Ja me manifestei acerca da questão no processo 0030200-19.2013.5.17 nos seguintes termos, verbis:

Insurge-se o recorrente contra a r. sentença primeira que o condenou no pagamento de diferenças salariais a partir da remuneração entre o salário do cargo de contato comercial nível sênior e o salário percebido pela autora, no interregno de 01/11/2007 a 07/12/2011.

Argumenta o recorrente que a autora sequer indicou paradigma e que não requereu equiparação salarial, em que pese dizer que realizava as mesmas funções de outros empregados graduados como Contato Comercial Sênior, tampouco refutou a argumentação da defesa que indica que a recorrente não possui quadro de carreira homologado.

Nesse passo, aduz a recorrente que o pedido de diferenças somente seria possível caso a autora requeresse a equiparação indicando em paradigma, como a própria sentença assim reconhece, de modo que não atendidos os requisitos insertos no art. 461 da CLT.

De início, a majoração do salário pela via judicial é cabível, dentre outras hipóteses, na ocorrência de alteração objetiva do contrato de trabalho, situação em que o empregador altera o conteúdo funcional do cargo para o qual foi contratado o empregado, acrescendo outras funções (acúmulo de funções) ou mesmo exigindo o desempenho de tarefas diversas das contratadas, de maior complexidade ou responsabilidade (desvio de função puro, não amparado em quadro de carreira), sem o correspondente acréscimo salarial.

Nesse passo, o instituto do desvio de função reserva-se às situações em que a empresa detém quadro de carreira organizado, havendo, neste caso, a descrição de atribuições e requisitos atinentes a cada cargo/função existente no quadro e o respectivo enquadramento de cada empregado.

Destarte, o desvio de funções ocorre em relação à atividade que exige maior complexidade e/ou responsabilidade ou aquela que, embora não revestida dessas características, não guarde nenhuma relação com a função originariamente contratada, de tal sorte que reste afetado o equilíbrio (comutatividade) próprio dos contratos bilaterais. O tema, alvo do recurso, demanda, igualmente, conhecimento sobre os vocábulos Função e Tarefa. Nesse sentido Maurício Godinho Delgado oferta as seguintes definições:

Função é o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral. A reunião coordenada e integrada de um conjunto de tarefas dá origem a uma função (in Curso de Direito do Trabalho, 3ª ed. 2ª tiragem, LTr, 2004, p. 1009).

Assim, só se justifica o pagamento de acréscimo salarial por desvio de função na hipótese de o empregado desempenhar atividades inerentes a cargo/função diverso daquele em que se encontra classificado, cujo salário seja superior àquele que percebe.

No entanto, a fundamentação lançada na sentença envereda por outro caminho, com o qual comungo, razão pela qual peço vênia para ratificá-la às inteiras, consoante a fundamentação expendida pelo i. Magistrado Antonio Carvalho Pires, in verbis:

A reclamante pleiteia diferenças salariais entre a sua remuneração no cargo de contato comercial júnior e a remuneração devida para o cargo de contato comercial senior, sob o argumento de que exerciam suas atividades em iguais condições de produtividade, apesar de enquadrados em níveis diferentes. Invoca o princípio da isonomia.

A 1ª ré se insurge em face da pretensão da autora, alegando que não existe na empresa qualquer estrutura de cargos e salários e que, se realmente existisse as diferenças salariais mencionadas, a autora teria indicado um paradigma, o não ocorreu, porque de fato inexiste.

Nesse particular, entendo que o correto seria a autora ter indicado um paradigma, apesar de não existir óbice quanto ao deferimento de diferença salarial com base no cargo indicado. A autora se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, já que a testemunha ouvida sobre o tema, Sr. Cherles foi firme e persuasivo no seu depoimento, ao afirmar que não obstante a nomenclatura, todos os contatos comerciais realizavam as mesmas atividades, sem qualquer diferenciação de clientela. Afirma que ele próprio, ao ser recontratado em 2010, o foi no cargo de contato comercial pleno, enquanto outros empregados mais antigos continuavam como contato comercial júnior.

Constou ainda do v. acórdão:

“Desse modo, por entender que o valor de R$3.000,00 apontado pela autora não parece compatível com a diferença de nível funcional, defiro as diferenças pleiteadas na letra “p”, remetendo a apuração para regular liquidação de sentença que se fará por arbitramento. Deverá a 1ª ré trazer aos autos documentação comprobatório do valor percebido por empregado ocupante do cargo de contato comercial sênior para fins de apuração das diferenças deferidas no período de 01.11.2007 a 07.12.2011, no prazo de 08 dias após o trânsito em julgado, sob pena de ser considerada a diferença mensal de R$3.000,00.

Por assim dizer, inexiste quadro de carreira organizado na empresa, o que obsta o reconhecimento do pedido amparado por desvio de função. Já fundamentar o pleito com base na equiparação salarial, pela aplicação do princípio isonômico, à luz do art. 461 da CLT, bem se diga que a reclamante olvidou-se de apontar um paradigma específico, como alhures firmado. No entanto, ainda assim, consoante os termos lançados na sentença recorrida, verifica-se que era praxe do empregador a inobservância de quaisquer critérios para o lançamento da nomenclatura do cargo de seus empregados atinentes à área de contato comercial, sem utilizar-se de critérios objetivos como tempo de serviço para gradação na carreira, embora sem diferença alguma na consecução de suas tarefas laborativas. Assim sendo, como a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza, já que era, por óbvio, mais cômodo para o empregador permanecer com a qualificação da reclamante em sua graduação profissional mais baixa, entendo que caberia à empresa fazer prova de fato obstativo do direito vindicado pela autora, ônus do qual não se desincumbiu.”

Desse modo, por entender que há dúvidas quanto ao valor apontado pela autora, defiro as diferenças pleiteadas na letra “m”, remetendo a apuração para regular liquidação de sentença. Deverá a 1ª ré trazer aos autos documentação comprobatório do valor percebido por empregado ocupante do cargo de contato comercial sênior para fins de apuração das diferenças deferidas no período de vigência do contrato de emprego, no prazo de 08 dias após o trânsito em julgado, sob pena de ser considerada a diferença mensal de R$1.700,00 indicado pela autora.

Assim, dou provimento para condenar a reclamada a pagar as diferenças pleiteadas na letra “m” relativa a níveis de um mesmo cargo, remetendo a apuração para regular liquidação de sentença. Deverá a 1ª ré trazer aos autos documentação comprobatória do valor percebido por empregado ocupante do cargo de contato comercial sênior para fins de apuração das diferenças deferidas no período de vigência do contrato de emprego, no prazo de 08 dias após o trânsito em julgado, sob pena de ser considerada a diferença mensal de R$ 1.700,00.

 

2.3.5. MULTA DO ART. 477 DA CLT

O Pleno deste Regional no julgamento IUJ- 0000322-02.2015.5.17.0000 pacificou a questão editando a Súmula de nº 36 através da Resolução Administrativa nº 080/2015 (DEJT nº 1811 de 11.09.2015, p. 06/07) com o seguinte teor, verbis:

 

SÚMULA n° 36. “MULTA DO ARTIGO 477, § 8°, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS OU VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDOS EM JUÍZO. CABIMENTO. O reconhecimento judicial de diferenças de parcelas rescisórias não implica o deferimento da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, por ausência de previsão legal. Esta sanção é aplicável nas hipóteses em que for descumprido o prazo estabelecido no § 6° do dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vínculo empregatício for reconhecido em Juízo.”

 

Assim, se as verbas rescisórias foram pagas no prazo legal, indevida a multa do art. 477 da CLT.

 

Nego provimento.

2.4. RAZÕES DE RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

2.4.1. HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª HORA

Irresigna-se a primeira reclamada com sua condenação ao pagamento de hora extra além da 8ª hora.

Aduz que foi equivocada a r. decisão a quo que simplesmente acolheu a jornada de trabalho declinada na inicial à míngua de provas válidas por parte da autora.

Alega que o magistrado inverteu o ônus da prova com base na Súmula 338 do TST em face da juntada de cartões de ponto de parte do período, além de desconsiderar a testemunha apresentada pela reclamada. Ressalta que deixando de lado os exageros da autora e de sua testemunha (exageros confirmados pela testemunha da ré), certo é que pertencia à reclamante o ônus de comprovar as médias horárias declinadas na causa de pedir, fato constitutivo do seu direito.

Alega que a recorrida não impugnou o horário declinado na defesa para funcionamento das lojas de atendimento da recorrente, cujo expediente encerra-se as 18hs nos dias de semana, sendo que ficou incontroverso que as atribuições da autora estavam relacionadas ao atendimento ao público que comparecia nesta loja e que, assim, deveria a reclamante justificar por meio de prova convincente quais atividades estaria praticando uma hora antes e duas horas após o fechamento da loja em que os atendimentos eram realizados.

Assim, entende que deve ser reformada a r. sentença neste particular.

Razão não lhe assiste.

A r. sentença acerca da questão deixou assentado, verbis:

Embora a reclamante não realizasse a atividade classificada como financiária/bancária, a prova oral revelou que sua jornada acontecia das 08h30min à 19h30min, em média, com apenas 15 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira. Aos sábados, trabalhava das 08h30min às 13h30min.

A primeira reclamada não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 333, II, do CPC), pois, em defesa, afirma que a reclamante trabalhava oito horas diárias e 44 semanais, sem extrapolação do horário, conforme controles de ponto que juntou.

Ocorre que a marcação de entrada e saída, bem como, a fruição do intervalo intrajornada é britânica (S. 338, III, do TST), o que revela totalmente coerente as declarações da testemunha de que somente ao final do mês é que ocorria a marcação, sem que fosse permitido a anotação da jornada extra.

Ante o exposto, condeno a primeira reclamada a pagar à reclamante, conforme jornada acima descrita, as horas extras realizadas acima da 8ª hora diária e 44ª semanal (referente às horas trabalhadas aos sábados), acrescidas do adicional de 50%, com repercussão em férias, com 1/3, 13º salário, aviso prévio, RSR e FGTS + 40%. Diante da supressão parcial, condeno a reclamada ao pagamento integral do intervalo intrajornada, acrescido do adicional de 50% e das mesmas integrações acima, conforme preconiza a Súmula 437 do TST. Também defiro o pedido do item “f”, pois diante da inexistência de prova da concessão do intervalo de 15 minutos antes do início da jornada extra (art. 384 da CLT), em violação ao entendimento do STF, deve ser entendido como prolongação da jornada. Mesmo adicional e reflexos acima.

Procedendo à oitiva das testemunhas não se chega a outra conclusão. A testemunha da autora foi clara ao afirmar que precisavam chegar antes do início do atendimento ao público, 8h30min para ligar o sistema e aguardar a chegada o cliente após as 9hs, e que, ao final do expediente, o empregado só saía após o atendimento do cliente que já estava dentro da loja e, após tinham que finalizar os processos. Saiam, em média, às 19h30min.

Esclareceu que havia um horário padrão colocado no cartão, o que não correspondia a realidade. O cartão passava no final do mês para ser preenchido o mês todo.

Claro, assim, que havia extrapolação de jornada e que os controles de ponto eram preenchidos apenas com a jornada contratual.

Portanto, se foram considerados inválidos os controles de ponto, era da ré o ônus da prova e não da reclamante, sendo que a ré do ônus de comprovar a ausência de labor em sobrejornada não se desincumbiu, restando irreparável a r. sentença.

Nego provimento.

2.4.2. INTERVALO INTRAJORNADA

Aduz a primeira reclamada que a r. sentença deve ser reformada também em relação ao intervalo intrajornada, o qual foi considerado como sendo de 15min.

Sustenta que não é crível que a autora tivesse usufruído de apenas 15min diários de intervalo durante seu extenso contrato de trabalho e que além disso, a testemunha da reclamada confirma o intervalo de 1h.

Contesta a inversão do ônus da prova e pugna pela reforma da r. sentença.

Razão não lhe assiste.

A testemunha da autora esclareceu que em média almoçava em um intervalo de 15 a 30min quando almoçavam.

Esclareceu que a reclamante podia sair na hora do almoço, mas que em média almoçavam na empresa uns quatro dias na semana, e que em algumas ocasiões sequer almoçavam, pois dependiam de produção.

Pois bem! Segundo o artigo 71 da CLT, em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de intervalo para repouso e alimentação de, no mínimo, uma hora.

Assim, uma vez demonstrado que o trabalho efetivamente prestado ultrapassava habitualmente o limite legal, deverá ser observado o intervalo mínimo de uma hora previsto no caput do artigo 71 da CLT, e não o de quinze minutos.

É o que se extrai do item IV da Súmula nº 437 do E. TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

[...]

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e §4º, da CLT.

No caso dos autos, a jornada contratual da reclamante era de oito horas. A testemunha da autora comprovou as alegações autorais de não concessão de 1h de intervalo.

A questão pertinente à natureza salarial da parcela relativa ao intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação previsto no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador, resta pacificada pelo TST através do inciso III da Súmula 437, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

 

(...).

 

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.(g.n.)

 

(...).

O pagamento de horas extras corresponde à contraprestação pelo efetivo labor prestado pelo obreiro, não importando se de intervalo ou não. Porque habitualmente prestadas, integra a remuneração para todos os efeitos legais (Súmula 376, II, do TST), refletindo inclusive no cálculo do descanso semanal remunerado (art. 7º, “a”, da Lei 605/49 e Súmula 172 do TST: “Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas”); aviso prévio indenizado (art. 487, §5º, da CLT: “O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado”. - Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001); férias com 1/3 (art. 142, § 5º, da CLT: “Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário, que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias”); gratificação natalina (art. 2º do Decreto n.º 57.155/65: “Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/12 (um doze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A essa gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo”. Há também a Súmula n.º 45 do TST: “A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei n.º 4.090 de 1962”); FGTS+ 40% (art. 23, § 1º, IV, da Lei n. 8.036/90, art. 47, IV, do Decreto nº. 99.684/90 e Súmula nº. 593 do STF: “Incide o percentual do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre a parcela da remuneração correspondente a horas extraordinárias de trabalho”. No mesmo sentido a Súmula nº. 63 do TST: “A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais”.

Por esta razão, resta correta a r. sentença que determinou o pagamento de uma hora extra por dia trabalhado, com os reflexos legais.

Nego provimento.

 

2.4.3. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340

Considerando que as reclamadas em contestação não se valeram do princípio da eventualidade para pleitear a aplicação da Súmula 340 do TST caso houvesse condenação em hora extra, tem-se que preclusa a alegação somente em sede de embargos declaratórios opostos em face da r. sentença e agora em recurso.

Assim, nego provimento.

2.4.4. HORAS EXTRAS DE QUE TRATA O ART. 384 DA CLT

Irresigna-se a reclamada com sua condenação ao pagamento de hora extra de que trata o art. 384 da CLT.

Aduz que a reclamante não faz jus a jornada de seis horas, tampouco laborava em sobrelabor para gozar o intervalo de 15min entre o término da jornada diária e o início da extraordinária e que, não obstante isso, a CF estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres e que, assim, entende que improcede o pedido de hora extra com base no referido dispositivo legal.

Não lhe assiste razão.

A questão relativa à jornada de trabalho resta superada pela análise dos itens precedentes que reconheceu à autora o direito à jornada de 6hs e, ante a prorrogação habitual de jornada o direito ao intervalo intrajornada de 1h. Além disso, ficou claro nos autos que a disposição contida no art. 384 da CLT não era observada.

Quanto a alegação de que a CF estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres, cumpre esclarecer que a questão já foi analisada pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do incidente de inconstitucionalidade (IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5), julgado em 17.11.2008, DEJT de 13.02.2009, em que foi Relator o Ministro Ives Gandra Martins Filho, sendo que a conclusão foi no sentido de que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo 5º da Constituição Federal.

 

O referido acórdão foi ementado nos seguintes termos, verbis:

 

MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II) . A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um de s gaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da questão e conforme notícia veiculada na página daquela Corte Constitucional em 27.11.2014, verbis:

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. O dispositivo, que faz parte do capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher, prevê intervalo de no mínimo 15 minutos para as trabalhadoras em caso de prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário.

O RE foi interposto pela A. Angeloni & Cia. Ltda. contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que manteve condenação ao pagamento, a uma empregada, desses 15 minutos, com adicional de 50%. A jurisprudência do TST está pacificada no sentido da validade do intervalo.

A argumentação da empresa era a de que o entendimento da Justiça do Trabalho contraria dispositivos constitucionais que concretizam a igualdade entre homens e mulheres (artigos 5º, inciso I, e 7º, inciso XXX) e, consequentemente, fere o princípio da isonomia, pois não se poderia admitir tratamento diferenciado apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular a discriminação no trabalho. No julgamento, realizado nesta quinta-feira, a Associação Brasileira de Supermercados (Abras) e a Federação Brasileira de Bancos (Febraban) atuaram na condição de amici curiae, seguindo a mesma linha de fundamentação da empresa.

Relator

O ministro Dias Toffoli, relator do RE, lembrou que o artigo 384 faz parte da redação original da CLT, de 1943. “Quando foi sancionada a CLT, vigorava a Constituição de 1937, que se limitou, como na Constituição de 1946, a garantir a cláusula geral de igualdade, expressa na fórmula ‘todos são iguais perante a lei’”, afirmou. “Nem a inserção dessa cláusula em todas as nossas Constituições, nem a inserção de cláusula específica de igualdade entre gênero na Carta de 1934 impediram, como é sabido, a plena igualdade entre os sexos no mundo dos fatos”.

Por isso, observou o ministro, a Constituição de 1988 estabeleceu cláusula específica de igualdade de gênero e, ao mesmo tempo, admitiu a possibilidade de tratamento diferenciado, levando em conta a “histórica exclusão da mulher do mercado de trabalho”; a existência de “um componente orgânico, biológico, inclusive pela menor resistência física da mulher”; e um componente social, pelo fato de ser comum a chamada dupla jornada – o acúmulo de atividades pela mulher no lar e no trabalho – “que, de fato, é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma”, afirmou.

O voto do relator ressaltou que as disposições constitucionais e infraconstitucionais não impedem que ocorram tratamentos diferenciados, desde que existentes elementos legítimos para tal e que as garantias sejam proporcionais às diferenças ou definidas por algumas conjunturas sociais. E, nesse sentido, avaliou que o artigo 384 da CLT “trata de aspectos de evidente desigualdade de forma proporcional”. Ele citou o prazo menor para aposentadoria, a cota de 30% para mulheres nas eleições e a Lei Maria da Penha como exemplos de tratamento diferenciado legítimo.

Toffoli afastou ainda os argumentos de que a manutenção do intervalo prejudicaria o acesso da mulher ao mercado de trabalho. “Não parece existir fundamento sociológico ou mesmo comprovação por dados estatísticos a amparar essa tese”, afirmou. “Não há notícia da existência de levantamento técnico ou científico a demonstrar que o empregador prefira contratar homens, em vez de mulheres, em virtude dessa obrigação”.

Seguiram o voto do relator os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Assim, estando a r. decisão recorrida em consonância com o entendimento proferido pelo Tribunal Pleno do E. TST que decidiu pela constitucionalidade do artigo 384 da CLT, resta irreparável.

Nem se diga que se trata de mera infração administrativa não passível de horas extras, pois sempre que for desrespeitado determinado intervalo garantido por lei, deve o empregador remunerá-lo como extra.

Nego provimento.

3. CONCLUSÃO

Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 16/10/2017, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Jailson Pereira da Silva, com a presença dos Exmos. Desembargadores Carlos Henrique Bezerra Leite, Ana Paula Tauceda Branco e Sônia das Dores Dionísio Mendes e da representante do Ministério Público do Trabalho Procuradora Daniele Corrêa Santa Catarina, por unanimidade, chamar o feito a ordem, anular o julgamento de fls. 650/652 e reincluir o feito em pauta para julgamento dos recursos da reclamante e da primeira reclamada; conhecer dos recursos ordinários interpostos pela reclamante e pela primeira reclamada; considerar as contrarrazões apresentadas; rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela segunda e terceira reclamadas; no mérito, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para (i) declarar a existência de grupo econômico e solidariedade entre as reclamadas, (ii) reconhecer à autora o direito aos benefícios previstos na norma coletiva dos bancários, conforme pleiteado nas alíneas "k" e "l" da inicial, (iii) condenar as reclamadas ao pagamento como extra das horas posteriores a sexta diária ou a trigésima semanal, devendo ser observado o divisor 180, (iv) condenar a reclamada a pagar as diferenças pleiteadas na letra “m” relativas aos níveis de um mesmo cargo, remetendo a apuração para regular liquidação de sentença, devendo a 1ª ré trazer aos autos documentação comprobatória do valor percebido por empregado ocupante do cargo de contato comercial sênior para fins de apuração das diferenças deferidas no período de vigência do contrato de emprego, no prazo de 08 dias após o trânsito em julgado, sob pena de ser considerada a diferença mensal de R$ 1.700,00 indicada pela reclamante; e negar provimento ao recurso da primeira reclamada. Presença do advogado Anderson de Souza Abreu, pela reclamante.

DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE
Relator