ACÓRDÃO



FUNÇÃO de MOTORISTA possibilita o CONTROLE DE JORNADA apesar do TRABALHO EXTERNO, ensejando o PAGAMENTO de HORA EXTRA



ACÓRDÃO: 0117600-21.2012.5.17.0132       DATA DE PUBLICAÇÃO: 15/05/2017
ÓRGÃO JULGADOR: 2a. T
RELATOR (A): WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI
TRIBUNAL: TRT/ES

EMENTA:

 MOTORISTA. CONTROLE DE HORÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO A HORAS EXTRAS. Evidenciada a possibilidade de controle do horário de trabalho, a mera condição de motorista não engessa o empregado na hipótese do art. 62, I, da CLT,  fazendo jus ao pagamento do labor extraordinário realizado. (TRT 17ª R., RO 0117600-21.2012.5.17.0132, Rel. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, DEJT 15/05/2017 ).

ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

 RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada e recurso ordinário adesivo interposto pelo autor em face da r. sentença de fls. 751/755, da lavra do Exmo. Juiz Roque Messias Calsoni, proferida pela 2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou procedente em parte a presente demanda.

Razões recursais da reclamada às fls. 773/788, insurgindo-se quanto às seguintes questões: período sem registro, salário extrafolha, horas extras, compensação do ticket alimentação, cálculos de liquidação.

Comprovado o recolhimento das custas e do depósito recursal.

Contrarrazões do reclamante, pleiteando o desprovimento do apelo.

Recurso ordinário adesivo do reclamante às fls. 807/833, requerendo a reforma da sentença no tocante às seguintes matérias: média de comissão, horas extras, intervalos intrajornada e interjornada, RSR, tíquete alimentação, feriados, danos morais, multa por litigância de má-fé, honorários advocatícios de sucumbência e contratuais.

Contrarrazões pela reclamada, requerendo o desprovimento do apelo do autor.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em cumprimento ao art. 28 da Consolidação dos Provimentos, de 24 de fevereiro de 2016, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

É o relatório.

     FUNDAMENTAÇÃO

2.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes.

Considero as contrarrazões por regulares e tempestivas.

 

2.2. JUÍZO DE MÉRITO.

2.2.1. RECURSO DA RECLAMADA

2.2.1.1. PERÍODO SEM REGISTRO NA CTPS

A r. sentença apreciou a matéria nos seguintes termos:

Alega o autor que foi contratado em janeiro de 2009, sendo sua CTPS anotada somente em 01/08/2009. Postula a retificação em CTPS quanto à data de admissão.

A ré não nega a prestação de trabalho em data anterior à anotada na CTPS, negando, contudo, que se tenha dado no período declinado na inicial, mas, a partir de 01/03/2009, sendo devidamente pagos os valores devidos deste período, exceto quanto ao FGTS.

O documento juntado a fls. 124 não pode corroborar a data de admissão alegada pela ré, sobretudo porque o autor o impugna.

Assim, confessado pela ré que não anotou a CTPS do trabalhador no dia de sua admissão, impõe-se acolher o pleito de reconhecimento do vínculo de emprego no período de 02/01/2009 a 31/07/2009, devendo a ré proceder à retificação na CTPS do autor para constar como data de admissão 02/01/2009.

(...)

Insurge-se a reclamada, alegando que comprovou mediante documento que o vínculo de emprego teve início em 01/03/2009.

Destaca, ademais, que os documentos apresentados pela embarcadora Itabira S/A demonstram que o primeiro carregamento do reclamante foi em 10/03/2009.

Salienta que o reclamante sequer apontou o dia de início do contrato de trabalho, tendo apenas alegado ser em janeiro de 2009.

Em seguida, defende que é ônus do reclamante provar o fato constitutivo do direito alegado.

Ao exame.

Segundo exposto na defesa, a reclamada admitiu que o reclamante foi contratado antes da data anotada na CTPS, informando que, apesar do registro constar data de admissão em 01/08/2009, na verdade, o obreiro iniciou a prestação de serviço em 01/03/2009, asseverando, contudo, que as verbas do período sem registro foram quitadas, conforme os documentos anexados à contestação.

Quando da manifestação acerca da defesa e documentos, o reclamante impugnou as alegações da empregadora e reiterou a afirmação de que “iniciou a prestação de serviços em janeiro de 2009 e só parou de trabalhar em 11 de outubro de 2010, conforme asseverado na inicial, e fato que será devidamente comprovado em instrução processual” (fl. 588).

O autor, no entanto, não produziu prova acerca desse fato.

Logo, diante do que consta dos autos, assiste razão à recorrente quanto ao fato de que o reclamante não logrou provar o início da prestação de serviços em janeiro de 2009, como alegado na inicial.

Considerando que o obreiro impugnou a afirmação da empregadora de que o início do contrato se deu em março de 2009, competia a ele provar o fato constitutivo do direito pleiteado, qual seja, o início da relação empregatícia em janeiro de 2009.

Não tendo o autor se desincumbido desse ônus, procede parcialmente a irresignação da reclamada.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer o vínculo de emprego a partir de 01/03/2009, devendo a reclamada retificar a CTPS do reclamante com essa data de admissão.

 

2.2.1.2. SALÁRIO EXTRAFOLHA (Análise conjunta do recurso do autor).

O Juízo de primeiro grau fixou a remuneração do reclamante nos seguintes termos:

(...)

Postula o autor o reconhecimento de salário à base de comissão, auferindo valor médio de R$3.000,00, durante todo o contrato de trabalho.

Pondera que recebia comissão à base de 10% a 12% dos fretes efetivados no mês.

A testemunha da reclamada confirma que o pagamento dos salários era na base de comissões, porém, no percentual de 4% a 6%.

O laudo pericial, em análise por amostragem, confirmou que no mês que os fretes forma de R$12.210,95, a comissão correspondente foi de R$1.100,00, ou seja, valor mais próximo dos 10/12% alegados pelo autor do que dos 4/6% alegados pela ré.

Todavia, embora o percentual seja mais próximo do valor apontado pelo autor, é certo que o valor efetivamente pago e constatado pelo perito no contracheque está mais próximo do informado pela ré.

A conclusão a que se chega é que o percentual do autor está correto, mas não seu valor.

Assim, fixa-se como remuneração do autor para todos os efeitos legais o valor de R$2.100,00, média entre os valores informados pelo autor e pela ré.

A este valor não se acrescerá R$250,00 semanais a título de refeição, valor informado pela testemunha da ré e que corrobora o apontado na inicial, pois a norma coletiva é clara ao dizer que tal parcela tem caráter indenizatório.

Por consequência, defere-se ao autor a retificação quanto ao registro do salário percebido, bem como o pagamento da complementação das verbas rescisórias referentes ao período sem anotação em CTPS: 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%, tomando-se por base o salário de R$2.100,00.

Fixado o salário em R$2.100,00, condena-se a reclamada no pagamento de FGTS + 40% sobre a diferença entre este valor e o constante nos contracheques, bem como a repercussão dessa diferença em férias + 1/3, 13º, e aviso-prévio.

Indefere-se a repercussão no seguro-desemprego, pois não demonstrou o autor que o aumento salarial repercutiria nessa benesse, sendo consabido que as parcelas do SD são pagas em função de escalonamento salarial.

Dessa decisão, recorre a reclamada, aduzindo que a testemunha confirmou o recebimento de salário por comissão, “contudo, o percentual ajustado pelas partes era de fato de 4 a 6%, e não de 10 a 12% conforme alegado na exordial”.

Assevera, ainda, que a testemunha corroborou o recebimento do salário todo no contracheque.

Destaca que até mesmo a perícia judicial confirmou em suas conclusões que o “autor recebia comissões pelo labor, provavelmente inferior a 10%”.

Expõe, nesse contexto, que o reclamante não recebia salário fixo e nem salário fixo mais comissão, “mas sim comissões puras no valor aproximado de 4 a 6%, segundo prova revelada nos autos”.

Aduz que todos os CTEs – conhecimentos de transporte eletrônico – foram juntados aos autos e que mesmo considerando o percentual fixado pelo Juízo a quo, de 10%, a remuneração do autor não atinge a quantia média de R$ 2.100,00 deferida na sentença.

Defende, ainda, que o ônus de prova é do autor.

Salienta que firmou ACT no sentido de remunerar todos os motoristas através de comissão no percentual de 4 a 6% de acordo com a média de consumo de combustível no mês, garantindo o pagamento do piso da categoria caso a comissão seja inferior.

Com tais argumentos, pede a reforma da sentença.

Recorre também o reclamante, asseverando, em síntese, que a reclamada sonegou documentos essenciais para a elaboração do laudo pericial e que o depoimento da testemunha patronal apresentou contradições, pelo que a ré atraiu para si o ônus probatório, do qual não se desincumbiu.

Informa que a testemunha arrolada pela ré já ajuizou ação trabalhista em face da empresa no ano de 2009, na qual pleiteou diversos direitos, inclusive comissão no percentual de 12%, diferente do que declarou ao Juízo. Expõe, nesse ponto, que o depoimento não tem qualquer crédito, “pois é claro que o Sr. Luiz Carlos de Souza mentiu em juízo, descrevendo situações sabidamente distintas das reais”.

Pede, assim, a reforma da sentença para que seja considerada a média salarial de R$ 3.000,00 de comissão, referente ao percentual médio de 10 a 12%.

Vejamos.

Disse o reclamante que foi admitido com salário por comissão de 10 a 12% sobre o frete, dependendo do consumo de combustível, o que perfazia em média a quantia de R$ 3.000,00.

Relatou, ademais, “que a reclamada não integrava a remuneração do autor o valor recebido das comissões, vez que eram pagas ‘por fora’, ou seja, não ocorria a devida integração aos seus salários para todos os efeitos legais, inclusive nos depósitos de FGTS”.

Em seguida, alega que “após inúmeras ações na justiça, a reclamada passou a constar no contracheque as comissões, contudo, em percentual inferior aos recebidos antes do registro de comissões em seus contracheques, vez que passou a receber apenas 4% (quatro por cento) de comissão sobre o frete”.

Segundo se extrai da CTPS do reclamante (fl. 27), o obreiro foi admitido com remuneração no valor de R$ 931,00 por mês.

Os contracheques juntados aos autos demonstram o pagamento de salário mensal fixo até o mês de dezembro de 2009, e a partir do contracheque do mês de fevereiro de 2010 há pagamento de salário apenas a base de comissão (fl. 29).

Não há descrição do percentual pago de comissão.

Sobre essa questão, foi produzida prova oral. Consoante gravação audiovisual, disse a testemunha da reclamada que recebia por comissão; que eram pagas em contracheque; que era no percentual de 4 a 6%; que sempre foi nesse percentual; que dava em média o valor de R$ 1.400,00 a R$ 1.500,00.

Na primeira audiência, a d. Magistrada determinou a produção de prova pericial contábil.

Acerca da remuneração do reclamante, disse a perita que “Não há como informar exatamente o percentual por ausência de documentos. Contudo informo, por amostragem, que no mês de março de 2010 o valor total dos fretes constantes nas notas fiscais é de R$ 12.210,95 e o valor pago de comissão no mês seguinte é de R$ 1.100,00, ou seja, o percentual de comissão é, provavelmente, inferior a 10%”.

Embora a testemunha arrolada pela ré tivesse confirmado os fatos descritos na defesa, vê-se da informação da perita, extraída dos documentos juntados aos autos, que a remuneração percebida pelo reclamante no mês de março de 2010 é superior ao informado pela empregadora, o que é suficiente para afastar a tese da defesa.

Por outro lado, não demonstrou o reclamante que efetivamente recebia em média o valor e os percentuais indicados na exordial, ônus que lhe competia, na forma do art. 818 da CLT.

Relava anotar que, apesar de a empregadora não ter apresentado todos os documentos laborais para realização da perícia contábil na fase de conhecimento, o ônus de provar o fato constitutivo do direito pretendido é do reclamante. No entanto, desse ônus não se desincumbiu o trabalhador.

Quanto à alegação de que a testemunha mentiu em Juízo, infere-se da gravação de áudio e vídeo, que a testemunha confirma ter ajuizado ação contra a empresa reclamada, afirmando que desistiu da demanda. Compulsando o andamento do processo no site deste Regional, constata-se que o depoente ajuizou ação trabalhista em face da reclamada e de outras duas empresas, tendo sido firmado e homologado acordo entre as partes.

A cópia da reclamação trabalhista foi juntada às fls. 726/738 destes autos. Vê-se que, com efeito, o depoente, assistido por seu Sindicato, propôs reclamação trabalhista pleiteando diversos direitos, inclusive comissão de 12%, ticket alimentação, trabalho aos domingos e feriados, entre outros como também ora pleiteia o reclamante, diferentemente, portanto, das informações prestadas ao Juízo quando da instrução desta demanda.

Nada obstante essa constatação, registre-se que a prova testemunhal não foi o único fundamento utilizado para exame desta demanda. Como se extrai da sentença, o Julgador de primeiro grau se baseou no conjunto fático-probatório produzido nos autos, especialmente a prova pericial, para forma seu convencimento motivado.

Assim, mesmo desconsiderando a prova oral, não altera o resultado do julgamento.

Destarte, diante do conjunto probatório, não há que ser reformada a sentença, porquanto o valor médio fixado a título de remuneração é compatível com o que apurou a prova pericial.

Nego provimento aos recursos.

2.2.1.3. HORAS EXTRAS

Acerca do pedido de pagamento das horas extras, assim decidiu o Juízo a quo:

Postula o autor o pagamento de horas extraordinárias, conforme jornada declinada na inicial.

Opõe-se a ré, sob o argumento de que o autor se encontra enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, uma vez que realizava trabalho externo, não sujeito a controle de jornada, com amparo em norma coletiva acostada nos autos.

À análise das provas.

Os contracheques juntados pela reclamada dão conta de que ela pagava horas extras ao reclamante, em número variado, o que denota que, ao contrário do que alega, detinha controle sobre sua jornada, pois sem a existência deste não se justificaria o pagamento de tais horas.

De outro lado, não traz a ré aos autos quaisquer documentos hábeis a demonstrar a jornada do reclamante, impondo-se considerar parcialmente verdadeira a jornada deduzida na inicial.

O autor informa na inicial que trabalha cerca de 18 horas diárias em suas viagens, o que será considerado como verdadeiro. De outro lado, a perícia informa que o autor fazia uma média de 15 viagens por mês (fls. 637), donde se pode concluir que ele trabalhava 18 horas a cada dois dias, o que é vedado por lei.

Assim, defere-se o pagamento de 10 horas extras por viagem, ou seja, 150 horas mensais, já que fazia 15 viagens no mês.

Por tratar-se de hipótese de comissionista puro, defere-se apenas o adicional de 50%, calculado sobre o valor-hora, considerando o salário acima fixado, nos moldes da Súmula 340 do TST.

Quanto aos domingos e feriados, defere-se o pagamento em dobro de 4 domingos por mês, pois na jornada acima fixada, o autor não os gozava. Já quanto aos feriados, o autor sequer indica quais seriam e, aqui, mais uma vez caberia a ele demonstrar em quais feriados trabalhou.

As horas extras deverão refletir sobre aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3, RSR, adicional noturno, 13º salários e FGTS + 40%.

Com base na jornada acima fixada, defere-se, ainda, o pleito de adicional noturno de 20%, durante todo o contrato de trabalho, devendo incidir sobre aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3, RSR, 13º salários e FGTS + 40%.

Indeferem-se os pleitos de intervalo intrajornada, porque o ordinário se presume e o extraordinário se prova. No caso, o gozo de intervalo intrajornada é a regra, de modo que caberia ao autor a prova de que não o fazia.

Não provado, igualmente, o tempo de sobreaviso.

Indefere-se o pleito de condenação em interjornada, pois o deferimento das horas extras com base na jornada acima reconhecida, ininterrupta, é incompatível com tal pedido.

Inconformada, recorre a ré aduzindo que não há prova do labor extraordinário; e que ao tempo do contrato, 2009/2010, o recorrido não tinha a jornada controlada por absoluta ausência de meios capazes.

Disse, ainda, que as horas extras pagas em contracheque decorrem do ACT ter fixado o pagamento de 52 horas extras independentemente de o motorista ter laborado ou não.

Pela eventualidade, sustenta que a jornada acolhida na sentença está dissociada da realidade, pois, como provou a testemunha, “os motoristas, inclusive, o recorrido, realizava, exclusivamente, fretes de cimento para a empresa Itabira, cujos documentos fiscais (manifestos/notas) foram todos devidamente carreados aos autos pela própria embarcadora”.

Expõe, outrossim, que “os caminhões carregavam no pátio da empresa Itabira S.A., localizada em Cachoeiro de Itapemirim/ES e partiam para diversos destinos como Serra/ES (189Km), Cabo Frio/RJ (321Km), Saquarema/RJ (355Km), Vitória/ES (156Km), Linhares/ES (294Km), Vila Velha/ES (151Km), Macaé/RJ (230Km), Cariacica/ES (155Km) – conforme extraímos da resposta ao quesito 14 da perita e formulado pela reclamada, além de todos os conhecimentos carreados aos autos”.

Destaca, ainda, que pelo depoimento da testemunha é possível afirmar que não havia labor extraordinário.

Insurge-se, ademais, quanto ao número de viagens por mês, asseverando que o quantitativo de 15 viagens fixado na sentença não se coaduna com os documentos.

Também impugna a prestação de labor aos domingos, afirmando que a única testemunha ouvida corroborou o fato de que a empresa não realiza carga e descarga nesse dia. Aduz, pela eventualidade, que mesmo com base na jornada fixada na sentença o obreiro não laborou todos os domingos, mas seriam dois domingos por mês.

Recorre também o reclamante, alegando que a ré não disponibilizou todos os documentos para a perícia, destacando que os veículos possuem computador de bordo, como indicado no laudo pericial.

Aduz, ademais, que o depoimento da testemunha deve ser totalmente desconsiderado, pois o depoente mentiu em Juízo.

Pede, ao final, que seja considerada a jornada média de 04 à 00 horas, de domingo a domingo, sem folga semanal, como descrita na exordial.

Ao exame.

Conforme disposto no art. 62, I, da CLT, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não são regidos pela regra geral de jornada de trabalho prevista no art. 58 da CLT, o qual prevê a duração normal do labor de 08 horas diárias.

Para caracterizar o enquadramento do empregado no art. 62, I, da CLT, portanto, não é suficiente o fato de o empregado exercer suas atividades externamente, mas sim a prova inequívoca da existência de incompatibilidade entre o exercício de sua atividade e a fixação da jornada de trabalho, somada à impossibilidade de a empresa exercer qualquer tipo de controle, sendo que tal análise deve ser feita de forma casuística.

Desta feita, ainda que a reclamada não tenha realizado o controle da jornada do reclamante, o que importa é averiguar se a atividade era compatível com a fixação do horário, de modo a não enquadrá-lo na exceção do art. 62, I, da CLT.

Na hipótese em apreço, o reclamante exercia a função de motorista, tratando-se, pois, de atividade externa. Não obstante o labor externo, verifica-se dos autos ser plenamente possível o controle da jornada de trabalho do obreiro.

Segundo informações prestadas pela perita nomeada pelo Juízo, a reclamada possui relatórios com as informações acerca das viagens do reclamante.

Disse, ainda, a perita que os veículos da empresa possuem computador de bordo – tacógrafos e rastreador inteligente.

Das informações prestadas pela reclamada e pela testemunha por ela arrolada, vê-se que as viagens iniciavam em Cachoeiro de Itapemirim/ES, saindo ao destino da carga, e retornando ao município de Cachoeiro de Itapemirim, onde situa a empresa reclamada.

Não se tratava, portanto, de viagens em que o trabalhador permanecia por longo período sem retornar à empresa, mas, ao contrário, a saída e o retorno eram previsíveis, conforme se extrai do depoimento da testemunha da reclamada, que descreveu, como exemplo, uma viagem para São Paulo, indicando o tempo de percurso na ida, o tempo de descarregamento, e o retorno.

Em relação ao pagamento das horas extras em contracheque, registre-se que a partir do contracheque do mês de fevereiro de 2010 há pagamento de labor extraordinário, sendo que do mês de abril em diante há pagamento da quantia de R$ 52,00 como informado pela recorrente, em conformidade com a norma coletiva.

Do conjunto probatório, constata-se que, seja pelo rastreador, pela previsibilidade da viagem e pela rotina de trabalho dos motoristas, motivos não faltam para que se conclua pela possibilidade de a empresa reclamada fiscalizar a rotina e os horários de trabalho do obreiro, razão pela qual não há falar em enquadrá-lo na exceção do inciso I do art. 62 da CLT, ainda que não tenha se utilizado de seus meios para efetivamente controlar sua jornada.

Afastado, pois, o enquadramento do autor na exceção do art. 62, I, da CLT, passa-se à apreciação da jornada laboral.

No tocante aos horários de trabalho, descreveu o reclamante que trabalhava de 04 à 00 hora, de domingo a domingo, sem folga semanal, realizando a rota Cachoeiro de Itapemirim/ES x Cordeirópolis/SP x Vitória/ES ou Cachoeiro de Itapemirim/ES x Rio de Janeiro ou São Paulo.

Os documentos juntados pela reclamada, especificamente as notas fiscais, demonstram que o reclamante realizava viagens para outros municípios no Espírito Santo e para os estados de Rio de Janeiro e São Paulo.

A perícia contábil apurou que o reclamante realizava de 12 a 16 viagens por mês, sendo a maioria das viagens de longa distância. Informou, por amostragem, que no mês de abril de 2010 o autor realizou 15 viagens.

A testemunha patronal, ao descrever uma viagem para São Paulo, informou que cumpria a viagem com ida e volta em três dias; que realizava percurso de 13 horas; que aguardava cerca de 2 a 3 horas para chegar a vez de descarregar; que o descarregamento durava cerca de 40 minutos a 01 hora.

Necessário ainda anotar que há nos autos informações acerca de viagens mais curtas realizadas pelo reclamante. Por exemplo, no mês de abril de 2010 em que os documentos registram 15 viagens, como destacado pela perita, vê-se do relatório juntado à fl. 468, elaborado pela empregadora, que o tempo estimado de cada uma das viagens realizadas pelo autor não ultrapassa às 07 horas. Há viagens com duas horas e meia de tempo estimado, a exemplo do percurso de Cachoeiro de Itapemirim/ES a Cariacica/ES.

Tomando-se, ainda, o referido mês como exemplo, no qual consta a realização de 15 viagens como informado pela perita, vê-se que a ré anotou o total de 64,40 horas de tempo estimado de viagem. Considerando esse tempo de ida, igual tempo de volta, mais o período de descarregamento (1 hora), somam-se 143,8 horas referentes a 15 viagens. Daí se extrai uma média de 9,58 horas por viagem.

Vale citar também o relatório referente ao mês de março de 2010, no qual há informação de 12 viagens realizadas pelo reclamante, num total de tempo estimado de 51,40 horas. Fazendo a mesma conta acima indicada, apura-se a média de 9,56 horas por viagem.

Releva anotar que, como a própria empregadora informou no documento, trata-se de tempo estimado de viagem e não o realmente cumprido.

Soma-se a isso a informação da perita, em resposta ao quesito 19 da reclamada (fl. 645) de que, segundo as notas fiscais, as viagens de longas distâncias tinham no máximo três destinos de entrega, enquanto que as de curta distância tinham até cinco destinos. É dizer, havia mais deslocamento e mais tempo de descarregamento.

Consignou a perita, ainda, no laudo que as informações foram prestadas com base nos documentos constantes nos autos, posto que a empresa não forneceu outros documentos. Em resposta aos quesitos acerca da jornada de trabalho, expôs a expert que “sem os controles do veículo não se sabe exatamente quantas horas foram laboradas e quantas folgas o reclamante teve”.

Nada obstante a ausência de documentos, também não é o caso de se deferir as horas extras na forma como pleiteadas pelo reclamante.

Isso porque diante dos fatos evidenciados nos autos, como os locais de deslocamentos, tempo de viagem, tempo de descarregamento, entre outras questões relevantes acima citadas, é razoável a jornada média fixada na sentença, considerando-se o quantitativo de 15 viagens no mês com base na informação constante do laudo pericial e o tempo de cada viagem de 18 horas.

Quanto ao labor aos domingos, nada há de ser reformado, pois, como exposto na decisão de primeiro grau, pela jornada praticada o autor pernoitava em viagem.

Por fim, quanto às alegações da parte autora de que a testemunha arrolada pela reclamada mentiu em Juízo, reporto-me aos fundamentos expostos no capítulo 2.2.1.2.

Destarte, nego provimento aos recursos.

 

2.2.1.4. TICKET ALIMENTAÇÃO. PERNOITE. COMPENSAÇÃO (Análise em conjunto do recurso do autor).

A r. sentença examinou a matéria nos seguintes termos:

Pede, ainda, o autor o pagamento de tcket alimentação, relativamente ao período anterior a fevereiro de 2010.

A testemunha da ré informa que recebiam o valor de R$ 250,00 semanais, o que o próprio autor também confirma na inicial.

Caberia ao reclamante demonstrar que em algum período isso não era pago, o que não fez. Indefere-se pois.

Todavia, quanto ao reembolso do ticket, previsto na cláusula 7ª da norma coletiva, por força das viagens noturno, é devido, uma vez que, com base na jornada fixada, o autor teria de pernoitar em viagem.

Assim, condena-se a ré no pagamento de um ticket alimentação por viagem (15 viagens por mês), tomando-se por base os valores e as vigências das normas coletivas juntadas com a inicial.

Recorre a reclamada alegando que pagou ao longo dos meses valores a título de pernoite, que devem ser compensados com o que foi deferido par evitar o enriquecimento sem causa.

Pede, ainda, que a compensação seja em seu valor total, como prescreve a OJ nº 415 da SDI-1 do TST.

Recorre também o reclamante, sustentando que recebia vale de R$ 250,00 por semana a título de comissão.

Expôs que os valores constantes dos contracheques não são suficientes sequer para pagar o ticket do almoço, muito menos a pernoite.

Aduz, ademais, que a prova do pagamento se faz precipuamente por recibo, mas inexiste nos autos prova de pagamento antes de fevereiro de 2010.

Pugna pela reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento do ticket alimentação do almoço e jantar durante todo o período laboral.

Ao exame.

Segundo estipulado em norma coletiva, as empresas concederão ticket alimentação no valor de R$ 11,00 por dia efetivamente trabalhado, conforme cláusula 6ª da CCT 2009/2010. Além disso, estabelece a cláusula 7ª o pagamento de outro ticket no mesmo valor para os motoristas que tiverem de pernoitar.

A r. sentença deferiu o pagamento de um ticket alimentação por viagem, referente à pernoite, no total de 15 por mês, considerando a jornada fixada.

Em relação ao ticket alimentação para almoço, assiste parcial razão ao autor.

Na inicial, informou o reclamante que recebia em média R$ 250,00 a título de vale por semana. Essa afirmação foi apresentada no capítulo em que o obreiro discorreu sobre a admissão e o recebimento de comissão por fora. Apesar de não informado especificamente, é possível concluir que o valor de R$ 250,00 é referente à comissão e não ao auxílio alimentação. Inclusive porque o benefício da alimentação foi tratado em outro tópico da exordial.

A partir do contracheque do mês de fevereiro de 2010 há pagamento da parcela “Alimentação e Pernoite” em valores que variam mês a mês.

Antes dessa data, apesar de previsto na norma coletiva, consoante CCT 2008/2009, cláusulas 6ª e 7ª, não há qualquer comprovante de pagamento a título de alimentação nos autos.

Sendo assim, procede o pedido de pagamento do ticket alimentação referente ao almoço, da admissão até fevereiro de 2010, como pleiteado na inicial, devendo ser considerado o total de 15 por mês em consonância à jornada fixada na sentença.

Procede em parte também a irresignação da reclamada. Como dito, os contracheques registram o pagamento da rubrica "alimentação e pernoite" a partir de fevereiro de 2010. Tanto que o autor pleiteou expressamente na inicial o pagamento da rubrica em exame "com exceção do período que as reclamadas passaram a pagar, tendo tal fato ocorrido aproximadamente no mês de fevereiro de 2010" (fl. 13).

Essa informação também consta da sentença.

Nada obstante, o perito apurou a parcela a título de pernoite até o mês de abril de 2010, em desconformidade ao que consta nos autos.

Registre-se que, em relação ao período anterior, nada há de ser compensado, pois inexiste recibo de pagamento dessa parcela.

Logo, deve o cálculo de liquidação ser retificado para limitar a apuração do valor de pernoite até fevereiro de 2010, como pleiteado pelo autor e deferido na sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para deferir o pagamento do ticket alimentação referente ao almoço, da admissão até fevereiro de 2010, como pleiteado na inicial, devendo ser considerado o total de 15 por mês em consonância à jornada fixada na sentença. E dou parcial provimento ao recurso da reclamada para limitar a apuração do valor de pernoite até fevereiro de 2010, como pleiteado pelo autor e deferido na sentença.

 

2.2.1.5. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO

Insurge-se a reclamada quanto aos cálculos de liquidação, apontando diversas incorreções.

Em síntese, alega que os valores pagos em relação ao período sem registro foram reconhecidos na sentença, sendo deferida a complementação das verbas rescisórias. No entanto, o perito não realizou a compensação.

Sustenta, ainda, que o perito calculou FGTS sobre as férias indenizadas na rescisão, o que está incorreto.

Destaca que o perito considerou o aviso prévio indenizado e não trabalhado como descrito no TRCT.

Questiona, ademais, o cálculo do adicional noturno, asseverando que a jornada fixada foi a descrita na inicial, de 04 à 00 hora, perfazendo 3 horas noturnas, que num total de 15 dias somam 45 horas noturnas. Expõe, nesse aspecto, que multiplicados pelo valor da hora noturna de R$ 1,91, apura-se a quantia de R$ 85,95 de adicional noturno, diferente do valor de R$ 420,00 calculado pelo perito.

Questiona o cálculo dos reflexos sobre férias + 1/3 e 13º salário com relação ao período anotado, defendendo que deve ser apurado com base em 05 meses.

Reitera, ademais, os argumentos acerca da compensação do ticket alimentação de pernoite.

Em relação às diferenças de remuneração, alega que “o cálculo judicial deveria ter observado a diferença do valor deferido em sentença (R$ 2.100,00) com aquele efetivamente pago em favor do recorrido (comissão + DSR)”.

Sustenta que o valor da hora extra está incorreto, pois o perito considerou R$ 5,73, mas o correto é R$ 4,77.

Por fim, alega que há divergência entre o cálculo judicial e o comando da sentença em relação aos domingos e às horas extras, sendo necessária a readequação.

À análise.

A r. sentença deferiu a retificação da data de admissão do reclamante, bem como o pagamento da complementação das verbas rescisórias referentes ao período sem anotação da CTPS. No entanto, vê-se à fl. 756-verso que o cálculo do perito indicou o valor total devido a título de férias + 1/3 e 13º salário, sem proceder as devidas deduções. Anote-se que a reclamada efetuou o pagamento das verbas rescisórias referentes ao período sem registro (01/03/2009 a julho de 2009), conforme se infere do TRCT à fl. 124.

Logo, procede o pedido de retificação dos cálculos quanto ao período sem registro na CTPS para que seja realizada a dedução dos valores comprovadamente pagos, conforme documento juntado à fl. 124.

Não se verifica nos cálculos de liquidação a incidência de FGTS sobre férias indenizadas. Extrai-se da planilha que o FGTS foi apurado sobre o valor da parcela salarial, como diferença salarial, adicional noturno, horas extras, sobre as quais também foram apurados os reflexos nas férias indenizadas.

Em relação ao aviso prévio, procede a irresignação da reclamada, pois, apesar de o perito apurar as diferenças sobre essa rubrica, vê-se dos documentos que o aviso foi trabalhado. Deve o cálculo ser retificado nesse aspecto.

No tocante ao adicional noturno, sem razão. O perito apurou o percentual de 20% deferido na sentença sobre o valor da remuneração arbitrada pelo Juízo na quantia de R$ 2.100,00, o que resulta no valor de R$ 420,00 por mês.

Quanto aos reflexos sobre férias + 1/3 e 13º salário do período anotado na CTPS, defende a reclamada que deve ser calculado em relação ao período de agosto a dezembro/2009, no total de cinco meses. Assiste-lhe razão. Analisando-se os cálculos de liquidação, vê-se que na primeira tabela à fl. 756-verso foram apurados os valores de tais parcelas em relação ao período sem anotação da CTPS (de janeiro a julho de 2009), na proporção de 7/12. Na tabela seguinte, quando da apuração do período registrado, constata-se que no período de agosto a dezembro de 2009, o cálculo informa o valor de férias + 1/3 e 13º salário referente a 2009 e não proporcional aos cinco meses anotados. Logo, procede o pedido de retificação nesse aspecto.

Quanto ao pedido de compensação dos valores de ticket alimentação para pernoite, a matéria já foi analisada no capítulo 2.2.1.4.

Acerca da alegação de que “o cálculo judicial deveria ter observado a diferença do valor deferido em sentença (R$ 2.100,00) com aquele efetivamente pago em favor do recorrido (comissão + DSR)”, com efeito, observa-se no contracheque do reclamante que há pagamento de comissão e DSR sobre as comissões. No entanto, o perito apurou a diferença salarial apenas com base nos valores de comissão. Assim, tais valores compõem a remuneração do reclamante e devem ser considerados para apuração da diferença salarial e, consequentemente, das demais parcelas deferidas. Procede a retificação.

Em relação ao valor das horas extras, indicou o perito que o adicional de horas extras de 50% calculado sobre a remuneração de R$ 2.100,00 é de R$ 5,73. A ré, por sua vez, defende que o valor correto é R$ 4,77, conforme planilha que anexou ao recurso. No entanto, como informado pelo perito, no valor apontado a título de 50% de horas extras já está incluso o adicional noturno. Nada há a ser retificado.

Por fim, quanto à alegação de que há divergência entre o cálculo judicial e o comando da sentença no tocante aos domingos e horas extras, além das incorreções antes verificadas, não apontou a reclamada nesse ponto de forma específica quais equívocos devem ser retificados.

Diante de todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso para determinar a retificação dos cálculos de liquidação na forma acima examinada, o que deverá ser feito em fase de liquidação do julgado.

 

2.2.2. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

2.2.2.1. COMISSÃO

Matéria examinada em conjunto ao recurso da reclamada no capítulo 2.2.1.2.

 

2.2.2.2. HORAS EXTRAS

Matéria examinada em conjunto ao recurso da reclamada no capítulo 2.2.1.3.

 

2.2.2.3. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA

O Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de pagamento dos intervalos intrajornada e interjornada, expondo que “Indeferem-se os pleitos de intervalo intrajornada, porque o ordinário se presume e o extraordinário se prova. No caso, o gozo de intervalo intrajornada é a regra, de modo que caberia ao autor a prova de que não o fazia” e que “Indefere-se o pleito de condenação em interjornada, pois o deferimento das horas extras com base na jornada acima reconhecida, ininterrupta, é incompatível com tal pedido”.

Dessa decisão, recorre o autor, alegando, em apertada síntese, que não usufruía intervalo intrajornada e que era inobservado o descanso de 11 horas entre duas jornadas; que a prova pericial demonstra a existência de funcionários na reclamada para controlar o horário de trabalho dos motoristas; que a testemunha mentiu em Juízo.

Pugna, assim, pela reforma do julgado.

Ao exame.

Quanto ao intervalo interjornada, nada há de ser reformado. Como analisado anteriormente, restou mantida a jornada de trabalho fixada na sentença - 18 horas a cada dois dias -, na qual há observância do intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra.

Em relação ao intervalo intrajornada, melhor sorte não assiste ao reclamante.

Não se ignora que é ônus da empregadora a prova da jornada de trabalho do reclamante. Contudo, ainda que a jornada do autor estivesse sujeita a controle, não é plausível se imaginar que até mesmo o tempo despendido para intervalo intrajornada seja monitorado. É dizer, tenho a convicção de que os motoristas gozam de liberdade para definir a extensão do intervalo para descanso e alimentação, de modo que, se quiserem, poderão fruí-lo por 1 hora.

Há de se ressaltar que é inerente ao conceito de intervalo intrajornada o fato de que, quanto mais extenso ele for, mais tarde findará o expediente, pelo simples fato de que esse intervalo não é computado como jornada.

Dessa forma, embora o reclamante tenha afirmado que não gozava integralmente do intervalo para refeição, não é imputável à reclamada culpa pelo fato de o autor não fruir 1 hora de intervalo intrajornada, não havendo como condená-la nos termos pleiteados.

Por fim, quanto às alegações de que a testemunha mentiu em Juízo, reporto-me aos fundamentos expostos no capítulo 2.2.1.2.

Nego provimento.

 

2.2.2.4. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Sustenta o reclamante que a reclamada não pagou as horas suplementares referentes aos intervalos intrajornada e interjornada, bem como as horas por extrapolação da jornada, sendo que o RSR é calculado sobre as horas extras habitais.

Pede, assim, a condenação da reclamada ao pagamento do “repouso semanal remunerado, por haver habitualidade na prestação de horas suplementares, sendo imprescindível a sua repercussão no repouso semanal remunerado, integrando-o a sua remuneração para todos os legais efeitos”.

Vejamos.

Considerando que restou indeferido o pleito de pagamento dos intervalos intrajornada e interjornada como horas extras, de igual modo não é devido o reflexo sobre o RSR.

Quanto às horas extras deferidas na sentença, já foi também deferido o reflexo sobre o RSR.

Nego provimento.

 

2.2.2.5. TÍQUETE ALIMENTAÇÃO

Matéria examinada em conjunto ao recurso da reclamada no capítulo 2.2.1.4.

 

2.2.2.6. FERIADOS

Sustenta o reclamante que, conforme informação da perita, na empresa reclamada há funcionários para controlar a jornada e apurar o horário de trabalho dos motoristas, restando claro que a recorrida sonegou informações para que não pudesse ser apurada a real jornada de trabalho do recorrente.

Destaca, nesse sentido, que foram sonegados documentos essenciais à perícia.

Repete, ademais, as arguições acerca do desmerecimento da prova oral.

Pede, assim, a reforma da sentença para que seja considerado como trabalhado todos os feriados durante o pacto laboral, sem a devida folga compensatória.

Vejamos.

Não obstante a informação da perita de que a reclamada não forneceu outros documentos além dos que constam nos autos e que “sem os controles do veículo não se sabe exatamente quantas horas foram laboradas e quantas folgas o reclamante teve”, não é o caso de se deferir o pagamento de todos os feriados como pretende o reclamante.

Isso porque, na forma exposta na sentença, cujo trecho foi transcrito anteriormente no capítulo de horas extras, "o autor sequer indica quais seriam e, aqui, mais uma vez caberia a ele demonstrar em quais feriados trabalhou".

Anote-se que a reclamada defendeu a inexistência de labor em feriados, cabendo ao reclamante a prova do fato constitutivo na forma do art. 818 da CLT.

Por fim, quanto às alegações de que a testemunha mentiu em Juízo, reporto-me aos fundamentos expostos no capítulo 2.2.1.2.

Nada a deferir.

Nego provimento.

 

2.2.2.7. DANOS MORAIS

O Juízo de primeiro grau indeferiu o pleito de indenização por danos morais aos seguintes fundamentos:

Postula ainda o autor o pagamento de indenização por dano moral, decorrente à jornada de trabalho excessiva, a qual estava submetido.

Por definição, dano moral é todo o sofrimento humano causado por ato ilícito de terceiro, que viola o patrimônio moral do ofendido (personalidade, intimidade, sobretudo a honra e imagem). Ou seja, é a dor, de aspecto silencioso, que vai além do corpo, atingindo a alma da pessoa.

O autor não logrou êxito em provar que sofreu abalo moral à sua honra e dignidade.

Oportuno dizer, ainda, que diversas são as profissões que contam com uma exaustiva carga horária, como, por exemplo, os médicos, enfermeiros, marinheiros e afins, não sendo, portanto, este o fator determinante para o sucesso ou insucesso na vida pessoal do trabalhador.

Indefere-se, pois, o pleito, eis que não provado abalo moral passível de indenização, neste particular.

Dessa decisão, recorre o autor, alegando que a recorrida não assinou corretamente o contrato de trabalho do recorrente; realizava pagamento por fora; exigia jornada de trabalho superior ao limite máximo permitido em lei, sem respeitar os intervalo intrajornada e interjornada; não pagava ticket alimentação até fevereiro de 2010; sonegou documentos para que a perícia não pudesse apurar a real jornada de trabalho e o valor correto das comissões.

Pede, com tais argumentos, a reforma da sentença.

Ao exame.

Apesar de reconhecido alguns dos direitos pleiteados, como as horas extras, diferença salarial e ticket alimentação, a hipótese dos autos não enseja a pretendida reparação.

Isso porque os descumprimentos laborais apontados e reconhecidos na presente demanda não ensejam por si só o pagamento de indenização por danos morais, porquanto não se constata efetiva violação dos direitos da personalidade e nem que a conduta da ré tenha infringido a honra ou imagem do trabalhador, na forma do art. 5º, X, da CF, a ponto de ensejar o pagamento de indenização extrapatrimonial.

Não se verifica nos autos que, por causa do inadimplemento das verbas trabalhistas, tivesse o autor sido exposto à situação vexatória, humilhante ou tivesse violado sua honra e imagem. É dizer, apesar do aborrecimento, a conduta do empregador não é passível de indenização por danos morais, mormente quando inexiste prova de efetivos danos causados ao trabalhador.

Anote-se que o fato de a ré não apresentar documentos na fase de conhecimento para elaboração do laudo pericial não configura violação moral, tratando-se, na verdade, de questão processual referente ao ônus de prova, na forma do art. 818 da CLT c/c 373 do novo CPC.

Nego provimento.

 

2.2.2.8. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. FALSO TESTEMUNHO E SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

Reitera o reclamante a alegação de que a testemunha mentiu em Juízo, apontando que, apesar de o depoente ter declarado que recebia corretamente ticket alimentação e que as comissões eram ajustadas no percentual de 4% a 6%; na reclamação trabalhista por ele ajuizada informou que não teve a CTPS assinada desde o início da prestação laboral; que recebia 12% de comissão; que laborava aos domingos e feriados, entre outras afirmações diferentes das declaradas em juízo.

Aduz, nesse sentido, que tanto a testemunha quanto a empresa devem ser punidas por litigância de má-fé, bem como deve ser expedido ofício à Polícia Federal para apuração de crime de falso testemunho.

Salienta, ainda, que "tendo a recorrida se omitido a colacionar aos autos os documentos solicitados pela perita, sendo que a ausência dos referidos documentos lhe foi muito favorável, e assim não fazer prova para o recorrente, pois a verdade real não lhe interessa, e contando com o depoimento de uma testemunha diverso de sua própria reclamação trabalhista anteriormente ajuizada, tenta confundir, como de fato confundi o ilustre magistrado a quo, e assim obter uma vantagem, caracterizando assim, má-fé processual por parte da recorrida".

Pede, com tais argumentos, a condenação da recorrida ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por induzir o Juízo a erro e causar tumulto processual, na forma dos arts. 77, 80 e 81 do novo CPC.

Pleiteia, ademais, a expedição de ofício para o MPT e para a Polícia Federal para apuração de crime de falso testemunho.

Ao exame.

Conforme exposto no capítulo 2.2.1.2, infere-se da gravação de áudio e vídeo, que a testemunha arrolada pela reclamada confirmou ter ajuizado ação contra a empresa ré, afirmando que desistiu da demanda.

Compulsando o andamento do processo no site deste Regional, constata-se que o depoente ajuizou ação trabalhista em face da reclamada e de outras duas empresas, tendo sido firmado e homologado acordo entre as partes (RT 0123600-42.2009.5.17.0132).

A cópia da reclamação trabalhista foi juntada às fls. 726/738 destes autos. Vê-se que, com efeito, o depoente, assistido por seu Sindicato, propôs reclamação trabalhista pleiteando diversos direitos, inclusive comissão de 12%, ticket alimentação, trabalho aos domingos e feriados, entre outros como também ora pleiteia o reclamante, diferentemente, portanto, das informações prestadas ao Juízo quando da instrução desta demanda.

Não há como ignorar a manifesta contradição entre as informações apresentadas pelo depoente quando da propositura de demanda trabalhista em 2009 e as apresentadas agora quando da declaração em juízo na qualidade de testemunha.

Esse conflito de declarações gera indício de falso testemunho.

Também não se pode ignorar o fato de que a reclamada é conhecedora da ação trabalhista ajuizada pelo ex-empregado, na qual firmou acordo para por fim ao processo. Mesmo ciente disso, a ré se valeu do depoimento do trabalhador para corroborar os argumentos por ela apresentados na defesa. E foi o que de fato aconteceu, já que o depoente confirmou toda a tese da empregadora, em clara contradição a tudo o que ele havia alegado na reclamação trabalhista.

A conduta da reclamada pode ser tipificada no art. 80, II, do novo CPC, posto que flagrante a intenção de alterar a verdade dos fatos.

Por outro lado, quantoo à não disponibilização de documentos para perícia, não se extrai daí nenhuma má-fé processual, porquanto a perícia foi realizada na fase de conhecimento, sendo certo que não se pode exigir da parte ré a produção de prova em favor da parte autora, mormente quando é do reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do direito pleiteado. Além disso, no tocante aos registros de horário de trabalho, a ré apresentou tese de que o labor do reclamante era externo, sem qualquer tipo de controle.

Pelos fundamentos acima expostos, dou parcial provimento ao pedido do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de multa por litigância de má-fé no importe de 2% do valor da causa, com base no art. 80, II, e art. 81, ambos do novo CPC.

Diante do indício de crime de falso testemunho, na forma do art. 342 do CP, determino a expedição de ofício ao Ministério Público Federal, para as providências que entender cabíveis.

 

2.2.2.9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS

Defende o reclamante que deve ser ressarcido das despesas com o advogado contratado para receber os direitos legais não quitados pela empregadora, conforme arts. 389 e 404 do CC.

Sem razão.

Apesar de o Enunciado nº 53 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho tratar da matéria em comento, prevendo que "Os arts. 389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao vencedor a inteira reparação do dano", não se pode olvidar que os artigos 389, 395 e 404 do CCB/2002 não se aplicam à esfera trabalhista em se tratando de honorários contratuais, tendo em vista a clara incompatibilidade com a legislação laboral, em especial, com os ditames da Lei n.º 5.584/70, que relega à parte arcar com as despesas de honorários de advogado contratado facultativamente.

Assim, afasta-se a aplicação da norma material civil, nos termos da parte final do parágrafo único do artigo 8º da CLT.

Com esse raciocínio, afasta-se o pretendido ressarcimento, por haver regramento próprio na Justiça Trabalhista regulando a matéria em enfoque.

Nego provimento.

 

2.2.2.10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Pede a parte autora a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Sem razão.

A verba honorária somente é devida na Justiça do Trabalho quando presentes os requisitos da Lei 5.584/1970. Contudo, o reclamante está assistido por advogado particular, razão pela qual não faz jus aos honorários advocatícios.

Não altera esse entendimento o fato de o art. 133 da CF/1988 enunciar que o advogado é indispensável à administração da justiça. Nesse sentido, a novel Súmula 18 deste Regional, in verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESSENCIALIDADE DA ATUAÇÃO DO ADVOGADO EM QUALQUER PROCESSO. ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONTIDOS NA LEI 5.584/70. SÚMULAS Nº 219 E 329 DO E. TST. Em que pese o artigo 133 da CF/88 dispor ser o advogado essencial à administração da Justiça, em seara trabalhista, os honorários advocatícios não decorrem apenas da sucumbência. Dependem do atendimento, pelo trabalhador, dos requisitos da Lei 5.584/70, quais sejam, estar assistido por Sindicato e perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família. A verba honorária também é devida nas ações em que o Sindicato atua na condição de substituto processual, nas lides que não decorram da relação de emprego e no caso de Ação Rescisória. Inteligência das Súmulas n°s 219 e 329 do E. TST.

Por tais fundamentos, nego provimento.


3. CONCLUSÃO

ACORDAM os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª região, por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários interpostos pela reclamada e pelo reclamante; e, no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para: a) reconhecer o vínculo de emprego a partir de 01/03/2009, devendo a reclamada retificar a CTPS do reclamante com essa data de admissão; b) limitar a apuração do valor de pernoite até fevereiro de 2010, como pleiteado pelo autor e deferido na sentença; c) determinar a retificação dos cálculos de liquidação na forma acima examinada, o que deverá ser feito em fase de liquidação do julgado; e, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para: a) deferir o pagamento do ticket alimentação referente ao almoço, da admissão até fevereiro de 2010, como pleiteado na inicial, devendo ser considerado o total de 15 por mês em consonância à jornada fixada na sentença; b) condenar a reclamada ao pagamento de multa por litigância de má-fé no importe de 2% do valor da causa, com base no art. 80, II, e art. 81, ambos do novo CPC; c) determinar a expedição de ofício ao Ministério Público Federal, para as providências que entender cabíveis. Vencida, no apelo da reclamada, quanto ao tópico 2.2.1.3. HORAS EXTRAS, a Desembargadora Claudia Cardoso de Souza.

 Participaram da Sessão de Julgamento do dia 04.05.2017: Desembargadora Claudia Cardoso de Souza (Presidente), Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e Desembargador Marcello Maciel Mancilha. Procuradora: Maria de Lourdes Hora Rocha.
 
DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI
Relatora