ACÓRDÃO



Incabível a CONCESSÃO de ADICIONAL DE INSALUBRIDADE diante da não EXPOSIÇÃO do OBREIRO ao agente frio



ACÓRDÃO: 0001517-16.2015.5.17.0002         DATA DE PUBLICAÇÃO: 10/11/2017
ÓRGÃO JULGADOR: 3a. T
RELATOR (A): Carlos Henrique Bezerra Leite
TRIBUNAL: TRT/ES

EMENTA:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE AO FRIO. SÚMULA 47 DO TST. Consoante os ditames da Súmula 47 do TST, os efeitos nocivos do frio são de natureza qualitativa, de modo que desnecessária a exposição a esse agente insalubre durante toda a jornada de trabalho. No caso em apreço, contudo, não restou demonstrado a exposição a dito agente insalubre, ainda que de forma eventual. (TRT 17ª R., RO 0001517-16.2015.5.17.0002, 3ª Turma, Rel. Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite, DEJT 10/11/2017 ).

ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO:

Tratam os autos de recurso ordinário do Reclamante (ID. fddc673), em face da r. sentença primeira (ID. 7eda5e9), da lavra da MMª. Juíza HELEN MABLE CARRECO ALMEIDA RAMOS, da 2ª Vara do Trabalho de Vitória-ES, que julgou IMPROCEDENTES os pedidos formulados na ação trabalhista. Custas de R$ 640,00, calculadas sobre R$ 32.000,00, valor atribuído à causa, pelo Reclamante, isento, porque deferida a justiça gratuita. Honorários periciais em R$ 1200,00 (um mil e duzentos reais), sendo que a complementação desses honorários (R$ 850,00) deverá ser paga na forma do artigo 158 e seguintes do provimento 1/2005 do TRT 17ª Região, considerando-se que ao Autor (sucumbente no objeto da perícia) foi deferida a justiça gratuita, havendo o adiantamento da importância de R$350,00 (id cc1abe7 - Pág. 1).

Razões do recurso, com insurgência em relação às seguintes matérias: rescisão indireta (nulidade do ato demissional); danos morais; adicional de insalubridade e honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamado (ID. 4af7faf).

É o relatório.

 FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário obreiro e das respectivas contrarrazões, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

 MÉRITO

RESCISÃO INDIRETA (NULIDADE DO ATO DEMISSIONAL)

Pugna o reclamante-recorrente pela reforma da sentença primeira que indeferiu a vindicada rescisão indireta do seu contrato de trabalho, com base no art. 483 da CLT, por conta do seu retorno ao trabalho após o afastamento decorrente de acidente de trabalho.

Alega que, conforme dito, em 31/12/2014 (CAT emitida em 05/01/2015) o recorrente sofreu um acidente de trabalho, quando foi cortar um aipim para uma cliente tendo cortado o dedo, sendo que, em virtude do acidente, foi afastado pelo INSS, por um período aproximado de dois meses e que, quando retornou ao labor, o mesmo teve sua função rebaixada (conforme faz prova o contracheque de março/2015), passando a receber salário menor, com alteração de horário de trabalho e que, ainda, foi vítima de perseguição por seus superiores, que obstavam o autor até mesmo de obter tratamento médico, como por exemplo, no episódio em que sentiu fortes dores na perna esquerda, e mesmo assim, teve atendimento médico negado.

Refuta o reclamante-recorrente, outrossim, as alegações de que tenha furtado cervejas, tal como alegado pela parte recorrida e que ensejou a sua dispensa por justa causa.

Sem razão.

Peço vênia para ratificar integralmente as escorreitas razões de decidir, da lavra da i. Juíza HELEN MABLE CARRECO ALMEIDA RAMOS que bem assim abordou e decidiu a presente contenda, in verbis:

Afirma o Reclamante que foi admitido pela Reclamada em 01/12/2014, na função de técnico de hortifruti, com salário de R$880,00.

Alega que em virtude de descumprimento das obrigações contratuais por parte da Reclamada, decidiu rescindir seu contrato de trabalho na forma do artigo 483 da CLT, tendo ajuizada a presente reclamação trabalhista em 29/09/2015.

Aduz que em 31/12/2014 sofreu acidente de trabalho ao cortar o dedo quando foi cortar um aipim para uma cliente. Diz que houve emissão da CAT, com afastamento em benefício previdenciário. Alega que, em 03/03/2015, ao retornar ao trabalho, foi remanejado de função, passando a trabalhar como repositor de hortifruti, sendo perseguido pela Reclamada.

Além disso, afirma que a partir de 22/03/2015 passou a sentir fortes dores na perna esquerda, o que foi comunicado aos seus superiores, que não tomaram providências. Afirma que foi a um especialista, que recomendou que procurasse o médico do trabalho da empresa para que requeresse o afastamento de 20 (vinte) dias para fisioterapia. Diz que ao procurar o setor administrativo, a resposta foi negativa, recebendo suspensão disciplinar nos dias 24 e 25 de março de 2015, quando estava buscando tratamento médico.

Alega que foi obrigado a trabalhar até o final de março e teve recusado atestados médicos apresentados para afastamento do trabalho nos dias 06 a 10 de abril de 2015, inclusive recebendo advertência pelas faltas nesses dias. Afirma que nos dias 18 e 20 de abril voltou a sentir dores na perna esquerda, procurando o médico, recebeu atestado. Ao retornar ao trabalho foi informado que deveria procurar a gerente para conversar.

Por fim, sustenta que foi novamente rebaixado de função e salário, com mudança de horário de trabalho, passando a trabalhar como embalador. Diz que o horário de trabalho alterado trouxe prejuízo em relação aos estudos.

A Reclamada impugnou as alegações iniciais de rebaixamento de função e salário e mudança de horário de trabalho. Confirmou o acidente de trabalho sofrido pelo Reclamante e a emissão da CAT, mas informou que o retorno ao trabalho se deu no dia 20/02/2014 e, como havia restrições ao trabalho com umidade, o Reclamante foi remanejado de função até a cicatrização completa do corte no dedo.

A Reclamada impugnou a alegação de que houvesse alteração da jornada prejudicial ao reclamante, afirmando que não foi comunicada pelo Reclamante sobre seu horário de estudo, não havendo comprovação nos autos de que estive estudando.

Com relação à alegada dor na perna esquerda, afirma que os atestados apresentados foram acolhidos, não havendo afastamento superior a 15 dias. Afirma que não recebeu o atestado médico de 05 dias em abril.

Sustenta que não houve imediatidade no pedido de rescisão indireta, estão ausente um dos requisitos legais.

Afirma, ainda, que em 01/10/2015 o reclamante foi dispensado por sua causa, em razão de improbidade, por ter sido flagrado tentando furtar cervejas no final do expediente.

Em razão disso, entende afastada a estabilidade no emprego, prevista no artigo 118 da Lei 8.212/91.

O reclamante não logrou êxito em comprovar os fatos narrados na inicial em relação à suposta perseguição sofrida ao retornar do afastamento pelo INSS em razão do acidente de trabalho.

A alteração de função (repositor e embalador) se deu em razão da restrição ao trabalho em contato com água e manuseio de faca pelo Reclamante, devido ao corte sofrido no dedo (id 7af44a7 - Pág. 6) e as fichas financeiras juntadas pela Reclamada comprovam que não houve redução da remuneração pelo exercício de qualquer das funções (id be155ef).

Em relação à alegada dor na perna esquerda e recusa da Reclamada em receber o atestado, o Reclamante não se desincumbiu do ônus que lhe competia.

Ao contrário disso, observa-se nos cartões de ponto do Reclamante que há diversos dias abonados em razão de atestado médico (18/03/2015; 01 e 02/04/2015; 15/04/2015; 17/04/2015; 20/04/2015; 19/05/2015; 22/05/2015; 26, 27 e 29/06/2015; 01, 03, 04, 07, 09, 10, 11, 14, 16, 17, 18/07/2015; 03/08/2015, 12 a 15/08/2015; 19/08/2015, 24/08/2015).

Além disso, a exceção de duas suspensões (id's 37a86bf - Pág. 8-9), todas as demais advertências e suspensões que foram aplicadas ao Reclamante estão assinadas pelo mesmo.

Por fim, a Reclamada juntou aos autos a rescisão do contrato de trabalho por justa causa capitulada no artigo 482, "a" da CLT, devido ao ato de improbidade, que foi aplicada ao reclamante em 01/10/2010.

É cediço que a justa causa, por constituir fato impeditivo do direito do reclamante, deve ser robustamente provada pelo empregador, ao teor do disposto no artigo 333, II, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho com fulcro no artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Esse ônus da prova se acentua ainda mais tendo em vista o princípio da continuidade do contrato de trabalho, segundo o qual milita em favor do empregado a presunção de que não é crível que o obreiro abra mão de sua fonte de sustento. Assim, por representar motivo de ruptura do contrato de trabalho sem que o reclamante perceba várias das verbas trabalhistas a que teria direito, não deve pairar qualquer dúvida acerca da veracidade das alegações formuladas pela reclamada.

No presente caso, a alegação de dispensa por justa causa foi trazida aos autos pela defesa, pois o Reclamante nada mencionou a respeito dela em sua inicial, já que o ajuizamento da ação se deu em 29/09/2015 e a dispensa, em 01/10/2015.

Ocorre, porém, que ao tomar ciência da defesa e documentos e se manifestar sobre ela, conforme id 8e394b1, não tendo o Reclamante quedou-se silente a respeito da justa causa aplicada, ainda impugnado os documentos juntados pela Ré, razão pela qual, diante da inexistência de impugnação especifica do Autor acerca dos documentos comprovando os motivos que levaram o empregador a dispensá-lo, tenho por subsistente a justa causa aplicada, considerando que os fatos que nortearam a dispensa ocorreram em 25/09/2015, ou seja, em data anterior ao ajuizamento da ação (id bb32354 - Pág. 1) e a dispensa, em 01/10/2015, quando a Reclamada sequer tinha conhecimento desta ação, já que a expedição da notificação inicial somente ocorreu em 09/10/2015.

Em razão disso, indefiro o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho e indenização substitutiva da estabilidade, confirmando a justa causa aplicada pela Reclamada.

Nego, pois, provimento.

 

DANOS MORAIS

Pugna o reclamante-recorrente pela reforma da sentença primeira que indeferiu a vindicada indenização por danos morais, sob a alegação de que a reclamada-recorrida operou o rebaixamento de função de forma indevida e, por corolário, rebaixamento salarial, após o retorno da alta do INSS.

Alega o recorrente, ainda, a indevida alteração de seu horário de trabalho, já que inexistiu qualquer justificativa de natureza operacional para tal mister.

Pois bem. A vigente Carta Magna, no seu art. 5º, inciso X, proclama "que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Assim, o dano moral está correlacionado com os direitos da personalidade, sendo hoje uma imposição constitucional, a irradiar-se no âmbito do Direito do Trabalho.

A Constituição Federal, conforme se verifica claro no art. 1º, III, estabelece como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana; e garante no art. 170, a valorização do trabalho humano, observado o princípio da defesa do meio ambiente; e reza no art. 193, que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivos o bem estar e a justiça social.

Portanto, conclui-se que o trabalhador tem direito a ver cumpridas as regras mínimas estabelecidas no Direito do Trabalho.

Além disso, há que se considerar que conforme disposição contida no Enunciado n. 04 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília - DF, em 23.11.2007, (disponível em: www.anamatra.org.br), cujo teor indica a nova hermenêutica do sistema processual trabalhista, esclarece:

As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, "d", e 832, § 1º, da CLT.

No caso em apreço, como bem ressaltado na decisão de origem, in verbis:

Na hipótese dos autos, não restam presentes os requisitos da indenização por danos morais pretendida, pois não restaram comprovados os fatos noticiados na inicial, como também porque a Reclamada não causou danos ao Reclamante. Restou demonstrado que a Ré emitiu a CAT quando da ocorrência do acidente de trabalho, remanejou de função para sua recuperação e recebeu diversos atestados médicos, atendendo o Reclamante em seu serviço médico quando solicitado. Além disso, não houve rebaixamento de função, com redução salarial e alteração ilícita de horário de trabalho.

Insta frisar, por oportuno, que os valores ordinariamente percebidos pelo obreiro antes e após o acidente de trabalho não sustentam a tese recursal de rebaixamento salarial (contracheques:ID. ce6a431; ID. 205f03c; e ID. 905168e; e CAT: ID. 7fbab93).

Nego, pois, provimento.

 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurge-se o reclamante-recorrente contra a r. sentença primeira que indeferiu o vindicado adicional de insalubridade, sob o argumento de que laborava em condições insalubres (exposição ao frio), porque adentrava em câmara fria para pegar alimentos, como verduras, frutas e etc.

Refuta a conclusão passada pelo Perito do Juízo de tempo de exposição não suficiente para a caracterização da exposição ao referido agente insalubre e que, nos termos do Anexo n. 09 da NR-15, "1. As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.".

Nesse passo, apregoa o recorrente que, em não sendo fixados limites de tolerância para exposição ao frio, a norma regulamentadora estabelece o critério qualitativo para caracterização da insalubridade por este agente, bastando a constatação da exposição habitual do trabalhador, independente de considerações sobre a intensidade do contato seja frequência ou tempo de exposição, para que exista o direito à insalubridade.

Apregoa o recorrente, outrossim, que o ingresso do reclamante em câmara fria não se dava com a utilização de todos os EPI's necessários para elidir o frio, razão pela qual esteve exposto à temperaturas opostas, existindo mudança brusca de temperatura, sendo medida de justiça a reforma a decisão proferida.

Pois bem. Os efeitos nocivos do agente frio são de natureza qualitativa, pelo que é desnecessária a permanência durante toda a jornada de trabalho na câmara fria. De outra parte, ainda que fosse eventual o ingresso da autora nas câmaras frias, a intermitência não é capaz, por si só, de afastar o direito à percepção do adicional de insalubridade, aplicando-se à hipótese o entendimento vertido na Súmula nº 47 do TST ("O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional"). No entanto, como bem apontado na decisão de primeiro grau, consoante a prova técnica produzida, olvidou-se o reclamante de comprovar que adentrava na câmara fria, visto que "Desde meados de 2009 existe na loja Operador de Câmaras cuja função é somente atuar nas Câmaras Frias; que as Câmaras firas ficam trancadas e as chaves em poder do Gerente, Encarregado, Sub Gerente e Operadores de Câmaras; que não existe Câmara fria para os hortifruit sendo os produtos colocados diretamente na áreas de vendas; que somente maças podem ficar na Câmara de Resfriamento assim mesmo em orno (sic) de cinco caixas". (Id 0a4655b - Pág. 6)

Assim sendo, não obstante tenha sido assentado na origem que a eventual exposição ao agente frio por cerca de 15 (quinze) minutos diários não teria o condão de autorizar a percepção do adicional em epígrafe, o fato é que, no caso em apreço, não restou demonstrada dita exposição.

Nego, pois, provimento.

 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Prejudicado o exame, diante da improcedência dos pedidos exordiais.
Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 30/10/2017, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Jailson Pereira da Silva, com a presença dos Exmos. Desembargadores Carlos Henrique Bezerra Leite, Ana Paula Tauceda Branco e Sônia das Dores Dionísio Mendes e da representante do Ministério Público do Trabalho Procuradora Ana Lúcia Coelho de Lima,   por unanimidade, conhecer do apelo ordinário do reclamante e das respectivas contrarrazões; e, no mérito, negar-lhe provimento. Prejudicado o exame dos honorários advocatícios.

 DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE

                                         RELATOR