SENTENÇA



Incumbe ao RÉU, ENTE PÚBLICO, o ÔNUS DA PROVA de que fez escolha diligente e fiscalizou o PRESTADOR DE SERVIÇOS



SENTENÇA: 0141100-82.2013.5.17.0132          DATA DA PUBLICAÇÃO: 01/06/2017
ÓRGÃO JULGADOR: 2a. V. do Trab. de Cachoeiro de Itapemirim
RELATOR (A): Giovanni Antonio Diniz Guerra
TRIBUNAL: TRT/ES

EMENTA:


RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos termos do acórdão regional, a condenação do órgão público, tomador da mão de obra, decorreu da inversão do ônus da prova, visto ser o Estado de São Paulo o detentor dos documentos capazes de demonstrar sua efetiva fiscalização. O Juízo a quo pautou-se no princípio da aptidão para a prova. Verifica-se, ademais, que o Regional não se afastou do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n.º 16/DF, o qual previu a necessidade da análise da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços. Atribuiu, no entanto, ao segundo Reclamado o ônus de demonstrar que fiscalizou a primeira Reclamada no adimplemento das obrigações trabalhistas. E a decisão que confirmou a responsabilização subsidiária do ente público calcada no princípio da aptidão para a prova está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes.

ÌNTEGRA:

SENTENÇA

1 - R E L A T Ó R I O

ANTONIO HENRIQUE QUALHANO, qualificado na inicial, ajuizou reclamação trabalhista em face de INSTITUTO CAPIXABA DE INTEGRAÇÃO SÓCIO ECONÔMICO DOS CIDADÃOS e INSTITUTO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO - IASES, alegando em síntese que: foi admitido em 11/04/2011, na função de gerente de manutenção; dispensado sem justa causa em 25/07/2013; faz jus a equiparação salarial; acumula funções sem receber o adicional correspondente~laborou em sobrejornada sem a compensação correta das horas extras. Formula os pedidos discriminados na inicial, atribuindo à causa o valor de R$ 104.261,82. Juntou procuração e documentos.

A inicial foi aditada às fls. 212-215.

Regularmente notificada, a 1ª reclamada apresentou defesa escrita (fls. 225-237), contestando todos os pedidos formulados na inicial pelas razões ali aduzidas, propugnando pela improcedência da reclamação. Juntou documentos e procuração.

Regularmente notificada, a 2ª reclamada apresentou defesa escrita (fls. 537-560), arguindo PRELIMINARMENTE inépcia, incompetência material, ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica do pedido. No mérito contestou todos os pedidos formulados na inicial pelas razões ali aduzidas, propugnando pela improcedência da reclamação. Juntou documentos e procuração.

Aduziram as partes não terem mais provas a produzir, encerrando-se a instrução processual.

As partes arrazoaram oralmente e mantiveram-se inconciliadas, frustradas as tentativas conciliatórias.

É o relatório. Tudo visto e examinado.

2 – F U N D A M E N T O S

2.1 – Incompetência em razão da matéria

Aduz o 2º réu que esta Especializada não detém competência para apreciar os pedidos formulados pelo autor, uma vez que o contrato celebrado com a 1ª ré é regido por normas de Direito Administrativo e Direito Civil.

O pedido de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços pelo crédito trabalhista devido ao reclamante pela prestadora dos serviços atrai a competência desta Especializada, nos termos do art. 114, I, da CR/88.

O fato de a Administração Pública, direta ou indireta, integrar o polo passivo da ação não afasta a competência desta Especializada.

Rejeita-se.

2.2 – Ilegitimidade passiva e Impossibilidade jurídica do pedido

Eriça o reclamado, preliminarmente, ilegitimidade passiva, ao fundamento de que não responde pelos eventuais créditos devidos à reclamante.

Cumpre esclarecer à reclamada, no entanto, que a questão relativa à sua responsabilização como tomadora é relativa ao mérito da demanda e, somente como tal poderá ser apreciada. As partes são legítimas, pois o autor postula direitos que entendem seus em face do reclamado. Rejeita-se.

Com o advento do novo CPC, a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser condição da ação. Rejeita-se.

2.3 – Inépcia

Rejeita-se a arguição de inépcia de pedidos, por satisfeitos os requisitos do art. 840, parágrafo 1º da CLT, havendo o autor narrado os fatos de que decorrem os pedidos de forma a permitir a reclamada defender-se amplamente.

2.4 - Desistência

No aditamento de fls. 212-215, o reclamante desistiu do pedido relacionado ao acúmulo de função.

As reclamadas foram intimadas do aditamento, e nada arguiram, razão pela qual, presume-se que concordaram com a desistência.

Diante do exposto, homologa-se o pedido de desistência da ação, com relação a parte do pedido de item “a” da inicial, no tocante ao acúmulo de função, extinguido-se o processo sem resolução do mérito, com relação a tal pedido, na forma do art. 485, VIII, do NCPC.

2.5 - Confissão

Apesar de regularmente intimada, conforme intimações de fls. 718-719, a 1ª reclamada não compareceu à audiência de instrução na qual deveria depor. Tornou-se, assim, confessa quanto à matéria de fato, nos termos do parag. 1º, do art. 385, do NCPC e, do entendimento consubstanciado na Súmula 74, TST.

Reputam-se, pois, verdadeiros os fatos afirmados pela parte contrária, respeitados, porém os limites da lei e de outras provas constantes dos autos.

2.6 – Equiparação salarial

O reclamante aduz que era gerente de manutenção, mas recebia salário inferior ao dos paradigmas, que eram gerentes intereducativos. Alega que ele e paradigmas exerciam idênticas funções, quais sejam: coordenação de equipes, autonomia setorial e subordinação hierárquica. Aduz que a diferença de tempo de serviço não era superior a dois anos.

A reclamada contesta o pedido. Alega que, embora ambas as funções tivessem nível gerencial, as atribuições, constantes de edital de seleção pública, eram distintas.

Não obstante a confissão, cabem algumas considerações.

A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação (Súmula 06/TST).

O autor aponta que ele e paradigmas exerciam idênticas funções, já que em ambas as situações, as funções eram gerenciais. Todos coordenavam equipes de trabalho, possuíam autonomia em seus setores de trabalho, e em ambos os casos havia subordinação hierárquica.

No entanto, o próprio autor indica o edital de seleção pública como parâmetro para seu pedido.

E, no referido edital, especificamente às fls. 91 e 93, verifica-se a ausência de identidade de funções.

O gerente intereducativo desenvolvia ações nas áreas de recursos humanos, finanças, orçamento, patrimônio, material, transporte e demais áreas de gestão com foco do desenvolvimento multi e transdisciplinar de equipes de trabalho.

Já o gerente de manutenção, desenvolvia ações nas áreas de gestão de contratos de manutenção do aparelho público e de equipamentos, com acompanhamento de contratos, garantias, metas provisionadas para execução de obra, croqui, plantas, projetos técnicos de execução de obras e reformas.

Logo, resta patente que as funções não eram idênticas.

Além do mais, no edital de seleção pública constou expressamente que os salários de ambas as funções eram diferentes.

O simples fato de o autor e os paradigmas exercerem funções gerenciais não gera direito à equiparação.

Improcede o pedido.

2.7 – Horas extras

Pleiteia o reclamante o pagamento de horas extras ao fundamento de que a reclamada adotava sistema de banco de horas e que, quando de sua dispensa, ficaram 320 horas pendentes de compensação, dentre as quais, 80 horas foram realizadas no horário noturno.

A reclamada contesta o pedido. Alega que não ficaram horas extras pendentes de compensação.

Não obstante a confissão da 1ª ré, registre-se que, na audiência de fl. 707, o reclamante declarou que o registro de ponto reflete a real jornada e que todas as horas extras foram registradas, inclusive as noturnas.

Na inicial, o reclamante declara que compensou 480 horas.

Assim, deferem-se as horas extras não compensadas, assim consideradas o total de horas extras que se apurar dos registros de ponto juntados, com exclusão das 480 horas compensadas. Observe-se o limite do pedido, ou seja: 240 horas extras diurnas e 80 horas extras noturnas. O adicional é de 50% e o divisor 220.

Improcede o pedido de horas extras “acrescido dos adicionais legais”, uma vez que o reclamante não especificou tais adicionais, impossibilitando a análise e deferimento do pleito.

Por conseguinte, em virtude da natureza salarial (Item III, Súmula 437, TST) e habitualidade, deferem-se também os reflexos das horas extras nas seguintes parcelas: 13º salário; férias + 1/3; FGTS + 40%.

O adicional de periculosidade comporá a base de cálculo das horas extras.

2.8 - Benefícios da Justiça Gratuita

Concedem-se ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, em face da declaração de fl. 12, atendendo-se aos requisitos do §3º, do artigo 790 da CLT e nos termos das OJ’s 304, SDI-1-TST)

2.9 – Honorários Advocatícios

Indevidos honorários advocatícios, uma vez que o requerente não se encontra assistido pelo sindicato da categoria. Decorrendo a lide da relação de emprego, não incide nenhuma das hipóteses de cabimento dos honorários nesta Justiça Especializada, conforme Súmulas 219 e 329 do C. TST, bem como Instrução Normativa 27 de 2005, do TST e Súmula 18 do nosso TRT/ES.

2.10 - Contribuições Previdenciárias e Fiscais

Autoriza-se a dedução das contribuições previdenciárias e fiscais cabíveis na forma da legislação pertinente (Lei 8.212/91, art. 43, com redação dada pela Lei 8.620/93, e Lei 8.541/92, art. 46, parágrafo 1º, I, II e III) e os termos da Súmula 368, TST e da OJ 363.

Para fins de atualização, observar-se-á a Súmula 17, do E. TRT, a saber:

Contribuição previdenciária. No tocante às contribuições previdenciárias decorrentes de créditos reconhecidos em sentença, nos termos do art. 20, da Lei 8.212/91, deve o reclamante arcar somente com o pagamento da contribuição previdenciária em seus valores históricos, ficando a cargo da empresa o pagamento de juros, atualização monetária e multas.

2.11 - Responsabilidade do 2º réu

O reclamante postula a condenação do 2º réu pelas parcelas pleiteadas nesta ação. Alega que o 2º réu se beneficiou de sua força de trabalho.

O 2º réu contesta o pedido. Sustenta que contratou a 1ª ré por meio de regular procedimento licitatório e que fiscalizou o contrato.

Inicialmente, o 2º réu não nega a prestação de serviços pelo autor em seu benefício, imputando-lhe o ônus da prova de tal alegação.

Pois bem.

O contrato de prestação de serviços entre as rés vigeu durante todo o contrato de trabalho do autor. Além disso, o nome do 2º réu consta de documentos funcionais do autor, como nas folhas de ponto.

Assim, tem-se como certo que, durante todo o contrato de emprego, o autor prestou seus serviços em favor do 2º réu, não havendo prova outra que afaste essa assertiva.

Portanto, em que pese as razões postas pelo segundo reclamado, considerado aqui tomador dos serviços do reclamante, ao contrário do que sustenta, deve responder subsidiariamente pelo débito trabalhista reconhecido nesta decisão, consoante entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 331, V, do C. TST (com a nova redação dada pela Res. 174 de 24.05.2011). Registre-se que a responsabilidade solidária não se aplica à espécie.

Aponte-se que não há que se falar em inconstitucionalidade dessa Súmula, uma vez que o TST, ao publicar suas súmulas, não está exercendo atividade legislativa e, portanto, não atenta contra o princípio da separação dos poderes. Tanto isso é certo, que não há qualquer vinculação do juízo de primeiro ou segundo grau ao entendimento sumulado, como é cediço, de forma que é possível o julgamento contra a Súmula 331 ou qualquer outra, desde que o juiz assim esteja convencido.

Saliente-se que o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal obriga a administração pública direta ou indireta a reparar os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, consagrando, assim, a responsabilidade civil objetiva dos entes públicos.

O STF, através da ADC 16, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas deixou claro que tal declaração não impedirá o reconhecimento da responsabilidade da administração pública, de acordo com o caso concreto, em face de outros dispositivos legais e constitucionais, que impõe ao poder público o dever de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato.

Quadra apontar que não está em discussão o procedimento licitatório por meio do qual a primeira reclamada foi contratada e muito menos a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas a responsabilidade do tomador de serviços por eventuais verbas trabalhistas inadimplidas.

E o ônus de provar a efetiva fiscalização da execução do contrato é da Administração Pública. Em primeiro lugar, por expressa previsão dos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral).

E, em segundo lugar, também, sob o prisma da aptidão para a prova. Cabe à entidade estatal, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Nesse sentido os tribunais tem decidido, a saber:

Ministro José Roberto Freire Pimenta, proferido no julgamento do AIRR-0051340-49.2005.5.01.003, in verbis:

A Administração Pública, na condição de contratante, tem o automático e o irrecusável dever de verificar, periodicamente, se sua contratada está ou não cumprindo todas as suas obrigações decorrentes do contrato administrativo com ela celebrado, não podendo repassar à empresa fornecedora da mão de obra terceirizada as parcelas ajustadas no respectivo contrato sem a demonstração da quitação das obrigações contratuais assumidas por esta perante terceiros. É exatamente esse o fundamento da Súmula nº 331, item IV, do TST, unanimemente ratificada pelo Tribunal Pleno no citado incidente de uniformização, mesmo na vigência e a despeito do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, nele, aliás, expressamente referido. A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu no seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratada, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos os trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e desvalorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988. Assim, a inidoneidade da prestadora para o pagamento das verbas devidas aos seus empregados equivale à demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública em cada caso concreto e, por isso, não se pode, pura e simplesmente, isentá-la da responsabilidade subsidiária pelos créditos do trabalhador terceirizado. (Processo: TST-AIRR-51340-49.2005.5.01.0003 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/03/2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos termos do acórdão regional, a condenação do órgão público, tomador da mão de obra, decorreu da inversão do ônus da prova, visto ser o Estado de São Paulo o detentor dos documentos capazes de demonstrar sua efetiva fiscalização. O Juízo a quo pautou-se no princípio da aptidão para a prova. Verifica-se, ademais, que o Regional não se afastou do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n.º 16/DF, o qual previu a necessidade da análise da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços. Atribuiu, no entanto, ao segundo Reclamado o ônus de demonstrar que fiscalizou a primeira Reclamada no adimplemento das obrigações trabalhistas. E a decisão que confirmou a responsabilização subsidiária do ente público calcada no princípio da aptidão para a prova está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 14214320145020005, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 24/08/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016).

Nessa esteira, é do réu o ônus da prova de que fez escolha diligente e fiscalizou o prestador, ônus do qual não se desincumbiu.

Não há nos autos provas do efetivo acompanhamento do contrato de prestação de serviços, em especial de fiscalização do adimplemento dos direitos trabalhistas dos empregados da 1ª ré, durante todo o contrato de prestação de serviços. A adoção de tais medidas é crucial para se evitar situações como a ocorrida na hipótese dos autos.

Assim, não há como se concluir pela fiscalização eficiente do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré.

Desta feita, ainda que se conclua que o segundo reclamado tenha feito uma escolha diligente - tendo em vista que é obrigado a realizar licitação-, é certo que se configura a culpa in vigilando, eis que não foi efetivada uma fiscalização eficiente do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira ré durante a execução do contrato celebrado entre as partes.

Portanto, tem-se que o segundo reclamado beneficiou-se da força de trabalho despendida pelo reclamante devendo, assim, ser declarada a sua responsabilidade subsidiária para com as parcelas devidas pela primeira reclamada ao obreiro.

Cumpre salientar que a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas decorrentes da relação de emprego, e, também, as multas previstas na Legislação Laboral para os casos de desrespeito pelo empregador das normas do Direito do Trabalho. Note-se que tanto o pagamento dos salários como o pagamento das verbas resilitórias e multas têm origem comum na relação de emprego existente entre o trabalhador e a seu empregador, estando, portanto, abrangidos pela responsabilidade subsidiária.

Responde, pois, o segundo reclamado, subsidiariamente, pelo débito trabalhista que foi reconhecido nesta sentença.

3 – C O N C L U S Ã O

Em face de todo o exposto, extingue-se o processo sem resolução do mérito, com relação a parte do pedido de item “a” da inicial, no tocante ao acúmulo de função, na forma do art. 485, VIII, do NCPC, rejeitam-se as preliminares arguidas e julga-se PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na presente reclamação, condenando a(o) reclamada, INSTITUTO CAPIXABA DE INTEGRAÇÃO SÓCIO ECONÔMICO DOS CIDADÃOS e, subsidiariamente, INSTITUTO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO - IASES, a pagar à(ao) reclamante, ANTONIO HENRIQUE QUALHANO, no prazo legal, as parcelas deferidas, nos exatos termos da fundamentação retro.

As parcelas serão apuradas em liquidação de sentença, incidindo juros, correção monetária e autorizados os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, nos termos da fundamentação.

A reclamada deverá comprovar nos autos o recolhimento previdenciário sobre as parcelas de natureza salarial, no prazo legal, sob pena de execução de ofício. Ficam excluídas apenas as parcelas indenizatórias elencadas no artigo 28, parágrafo 9º da Lei 8.212/91.

Custas, pela reclamada, no importe de R$ 200,00, calculadas sobre R$ 10.000,00, valor arbitrado à condenação. O 2º reclamado é isento, nos termos do art. 790-A da CLT.

Intimem-se as partes.

Dispensada a intimação da PGF, nos termos da Portaria 582/2013, do Ministério da Fazenda.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do § 3º do art. 496, NCPC, e da Súmula 303, I, “a” do TST.

Nada mais.

 
GIOVANNI ANTONIO DINIZ GUERRA

Juiz do Trabalho