SENTENÇA



Ausência de PROVA do DANO MORAL durante a JORNADA DE TRABALHO afasta a respectiva INDENIZAÇÃO



SENTENÇA: 02315-2014-095-09-00-3 DATA DA PUBLICAÇÃO: 24/08/2015
DATA DO JULGADOR: 24/08/2015
ÓRGÃO JULGADOR: 1a. V. do Trab. de Foz do Iguaçu
RELATOR (A): Érica Yumi Okimura
TRIBUNAL: TRT/9a. Reg.

EMENTA

A existência de dano moral oriunda da jornada depende de prova específica quanto à ofensa a direitos da personalidade do empregado, com demonstração de prejuízos concretos que permitam inferir alguma das situações previstas no artigo 5º, X, da Constituição Federal, o que não restou verificado no caso em exame.

S E N T E N Ç A

IVAN CARLOS DE LIMA AMERICANO reclamou em face de CAMARGO PRADO TRANSPORTES LTDA. - ME, narrando que foi admitido em 03/10/2013 e dispensado em 16/04/2014. Diante dos fundamentos da inicial relacionou os pedidos às fls. 14/16. Atribuiu à causa o valor de R$ 30.000,00. Juntou documentos às fls. 19/39.

Conciliação rejeitada (fl. 76).

Defendeu-se a ré às fls. 51/75. Contestou os pedidos da inicial e pugnou pela improcedência. Juntou documentos às fls. 46/47 e 49.

Manifestação do autor às fls. 82/83.


Foram ouvidos: o autor, o preposto da ré e uma testemunha (fls. 105/107).

Laudo pericial juntado às fls. 145/152.


Encerrada a instrução processual.


Razões finais prejudicadas.


Conciliação final prejudicada (fl. 107).

É o relatório.


DECIDO

    Do aviso prévio


Em conformidade com o documento à fl. 23, no dia 17/03/2014, consta que a ré concedeu ao autor aviso prévio de 30 dias, não havendo prova de que este tenha optado pela redução em sete dias de trabalho, como mencionado pela defesa.


Tal condição também não foi comprovada na prática, pois a própria ré afirmou que não controlava a jornada de trabalho da parte autora, sendo que a única testemunha ouvida nada relatou a respeito.


Em vista disso, considerando o disposto pelos artigos 487, parágrafo único, e 488, da CLT, reputo nulo o aviso prévio concedido ao autor e condeno a ré ao pagamento deste na forma indenizada, em valor equivalente a 30 dias de trabalho.


A base de cálculo deverá observar o valor da remuneração do mês anterior, conforme aposto no item 23 do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT à fl. 30 (R$ 1.676,96).



    Do acúmulo de funções


O autor aduziu que, apesar de ter sido contratado para exercer a função de motorista, também exercia as atribuições de carregador/descarregador, além de acumular a atividade de mecânico, pois, deveria constantemente verificar as condições do veículo e câmara fria e calibrar os pneus. Requereu o pagamento de salário adicional, no importe de 30% para cada função desempenhada.


Inicialmente, destaco que o fato de proceder à verificação das condições do veículo e calibrar os pneus não enseja o exercício da função de mecânico, tratando-se de tarefas relacionadas ao dever de cautela do condutor e o próprio desempenho da função de motorista profissional.


Quanto ao exercício da função de carregador/descarregador, as contradições verificadas no depoimento pessoal prestado pelo autor (itens 2, 7 e 8, fl. 105) deixam claro que tal situação não ocorria.


Assim sendo, rejeito o pedido para pagamento adicional por acúmulo de funções.






    Dos adicionais de insalubridade e periculosidade


Por ocasião da audiência de instrução (fls. 107/108), a ré informou que o caminhão com o qual o autor trabalhava como motorista foi vendido.


Diante de tal informação, o autor requereu a realização de perícia apenas para aferição de situação de periculosidade, baseado nos depoimentos das partes e testemunhas.


Apresentado o respectivo laudo pericial (fls. 145/152), não foi apurada a existência de trabalho em condições de periculosidade, ante o disposto no item 16.6.1 da NR 16 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho em Emprego, que estabelece que as quantidades de inflamáveis contidos nos tanques de consumo próprio dos veículos não serão considerados para efeito desta norma (fl. 152).


O autor, por seu turno, não manifestou qualquer insurgência a respeito.


Desta feita, não constatada situação de insalubridade ou periculosidade, rejeito o pedido pagamento dos adicionais pretendidos.



    Do pagamento dos repousos semanais remunerados


Considerando a negativa da ré quanto ao pagamento de comissões e a ausência de prova em contrário pelo autor (CLT, artigo 818), rejeito o pedido para pagamento de incidências em repouso semanal remunerado.



    Da jornada de trabalho. Horas extras. Adicional noturno


Consta da petição inicial que o autor trabalhava de segunda a domingo, inclusive em feriados, das 08h00 às 22h00/24h00, "virando" a noite até a hora da entrega, de forma ininterrupta, em quatro vezes ao mês.


A ré impugnou os horários narrados e sustentou a exceção prevista no artigo 62, inciso I da CLT, ante a impossibilidade de controle da jornada, em razão do desempenho da atividade externa de motorista.


Em que pese as ponderações da ré, o argumento da defesa não se sustenta, porquanto o autor foi admitido em 03/01/2013, quando já vigente a Lei nº 12.619/2012, cujo artigo 2o, inciso V, estabeleceu a obrigatoriedade do registro da jornada de trabalho.


Ademais, o caso concreto revela que a jornada de trabalho do autor era de fato controlada, pois este recebia pagamento de horas extras (fls. 25/29).


Em vista disso, observado o entendimento contido na Súmula 338, item I, do c.TST1, considerando que os registros de jornada não vieram aos autos e que a única testemunha ouvida não acompanhou a dinâmica laboral do autor (item 2, fl. 106), reputo que este trabalhou: a) de segunda-feira até domingo, em todos os feriados (municipais, estaduais, federais) das 08h00 às 23h00, sem intervalo intrajornada.


Deixo de acolher a alegação de trabalho ininterrupto "até a hora da entrega", pois o autor não mencionou, sequer por aproximação, qual o horário em que isto acontecia, não sendo dado ao Juízo exceder os limites da lide (CPC, artigo 128).


Face ao exposto, condeno a ré ao pagamento de horas extras, considerando como tais: a) as excedentes à 8a diária e as que não implicarem nesse elastecimento, mas importarem no extrapolamento da 44ª semanal; b) o período do intervalo intrajornada de uma hora (CLT, artigo 71, §1o; TST/SDI-I, Súmula 437 do TST, afastando a tese de natureza indenizatória, ausência de incidências reflexas e remuneração apenas com o adicional); c) o período para completar o intervalo entrejornadas de 11 horas (CLT, artigo 66; Orientação Jurisprudencial nº 355 do c. TST, afastando a tese de natureza indenizatória, ausência de incidências reflexas e remuneração apenas com o adicional); d) o período de 15 minutos antes do início do labor em jornada extraordinária, na forma preconizada pelo artigo 384 da CLT, cuja aplicabilidade restou declarada pelo Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário nº 658312, ao qual foi conferida repercussão geral; e) o tempo trabalhado em domingos e feriados;


Condeno a ré, ainda, ao pagamento de adicional noturno para a jornada cumprida das 22h00 às 05h00, no importe de 20% sobre a hora diurna (CLT, artigo 73, § 2º).


Em contrapartida, rejeito o pedido relativo ao intervalo entre semanas de 35 horas (artigo 67 da CLT), porquanto eventual supressão do período somente se verifica quando o descanso semanal é efetivamente concedido, o que não é o caso dos autos. Inteligência do artigo 67 da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 33, item V, da Seção Especializada em Execução do E. TRT da 9ª Região2.


Para a apuração dos valores devidos deverão ser considerados: a) o período de 03/10/2013 a 16/04/2014; b) a jornada fixada; c) a hora noturna reduzida; d) o salário base e a evolução salarial constante nos recibos às fls. 25/29; e) a integração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras noturnas (TST ¿ Súmula 60, item I); f) o divisor 220; g) o adicional de 50%, exceto para os domingos em feriados, em que deverá ser utilizado adicional de 100%; h) dedução das parcelas pagas sob mesmo título (pela totalidade, e não mês a mês).


Por habituais, as horas extras e o adicional noturno devem refletir sobre o repouso semanal remunerado (domingos e feriados - TST, Súmula 172), as férias com acréscimo de 1/3 (CLT artigo 142, § 5º), os 13º salários (TST, Súmula 45) e o aviso prévio (CLT, artigo 487, § 5º).

Observado o disposto pela Orientação Jurisprudencial no. 394 da SDI-I/TST, não haverá incidência das horas extras sobre o repouso semanal remunerado e destas (horas extras + rsr) nas demais parcelas salariais.


As horas extras decorrentes do trabalho em domingos e feriados não compensados geram incidências reflexas em férias com adicional de 1/3, 13o salários e aviso prévio. Resta indevida a incidência reflexa em repouso semanal remunerado por implicar ¿bis in idem¿.



    Do adicional de sobreaviso


Em conformidade com o depoimento do preposto, restou demonstrado tão somente que o autor pernoitava na cabine do caminhão.


Não há evidências de que o autor fosse obrigado a cuidar da carga nesse ínterim, impedindo seu descanso.


Ressalto, por oportuno, que própria lei (CLT, artigo 235-D, inciso III), possibilita que o repouso diário do motorista ocorra em cabine leito do veículo, o que efetivamente ocorria no caso em exame (vide fotografia à fl. 139), sem que tal período configure regime de sobreaviso ou prontidão.


Assim, rejeito o pedido para pagamento de horas de sobreaviso.



    Das diárias


O autor expôs que, embora obrigada por norma coletiva a reembolsar integralmente as despesas com alimentação e estada, a ré não o fazia. Aduziu ser credor da importância de R$ 45,00 por dia trabalhado, conforme cláusulas 15 e 16 da Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2014.


A ré argumentou que o pagamento de valores relativos a despesas de viagem é condicionado à apresentação das respectivas notas fiscais, sendo que o autor nunca apresentou nenhuma delas. Alegou que, não obstante, sempre pagou as despesas de viagem, como comprovam os recibos juntados com a própria inicial.


A cláusula 15 da Convenção Coletiva de Trabalho 2013/14 (fl. 35) de fato assegura o reembolso de despesas com pernoite e refeições mediante a apresentação de nota fiscal.


Já a cláusula 16 da mesma norma coletiva (fl. 35) estipula o pagamento de diárias no valor de R$ 45,00 para os motoristas em viagens, exclusivamente para as empresas que optarem por tal sistema.


A tese da defesa, de que o pagamento era efetuado independentemente da apresentação de notas fiscais, além da presença da rubrica "diárias de viagens" nos recibos às fls. 25/29, indica claramente que a ré adotou o sistema de diárias.


Ainda, em observância ao valor pago (R$ 450,00 mensais), patente a existência de diferenças, pois a frequência trabalhada pelo autor, em viagens, era superior a dez dias por mês (vide item 5 da fundamentação). Ademais, a ré não juntou aos autos os demais comprovantes de pagamento de salário, nos termos em que lhe incumbia (CLT, artigo 464), impossibilitando a verificação da efetiva quitação da parcela.


Diante disso, acolho o pedido e condeno a ré ao pagamento de diárias no valor de R$ 45,00 por dia trabalhado, observada a frequência laboral estabelecida no item 5 da fundamentação alimentação.


Deverão ser abatidos os valores pagos a tais títulos (fls. 25/29).



    Da cesta básica


Rejeito o pedido para pagamento de cesta básica, por se tratar de pretensão genérica, vedada pelo artigo 286 do CPC, porquanto o autor nem mesmo apontou o dispositivo convencional que obriga o fornecimento do benefício.



    Da indenização por danos morais. Dano social


Em que pese as ponderações da parte autora, a prática de horas extras, por si só, não enseja a ocorrência de dano moral, haja vista tratar-se de condição passível de ressarcimento material, objeto de condenação em item próprio desta decisão.


A existência de dano moral oriunda da jornada depende de prova específica quanto à ofensa a direitos da personalidade do empregado, com demonstração de prejuízos concretos que permitam inferir alguma das situações previstas no artigo 5º, X, da Constituição Federal, o que não restou verificado no caso em exame.


Quanto aos demais motivos invocados pelo autor, também não houve comprovação, aplicando-se ademais, o mesmo raciocínio.


Assim, rejeito o pedido para pagamento de indenização por danos morais.


Por fim, rejeito o pedido para pagamento de indenização por dano social, porquanto não constatada infração às normas de segurança e medicina do trabalho por parte da ré, bem como por não haver sido identificada a existência de maiores repercussões no meio ambiente de trabalho por conta da condenação ora imposta.



    Do dano material específico


Não comprovada a existência dos danos materiais suportados pelo autor, a título de despesas com ligações telefônicas efetuadas em prol da ré, rejeito o pedido da indenização pleiteada.



    Do FGTS

Condeno a ré ao pagamento de FGTS (8%) mais multa de 40% sobre as verbas de natureza salarial ora deferidas (itens 1 e 5 da fundamentação), com exceção das férias com adicional de 1/3 (Lei 8036/90, artigo 15).

    Dos benefícios da Justiça gratuita


Nos termos do artigo 790, §3o da CLT, e observada a declaração à fl. 15 da inicial, concedo ao autor os benefícios da Justiça Gratuita para isentá-lo do eventual recolhimento das custas processuais.



    Dos honorários advocatícios


Quanto aos honorários advocatícios, ressalto que o artigo 791 da CLT não foi revogado pelo artigo 133 da Constituição Federal, permanecendo o ¿jus postulandi¿ na Justiça do Trabalho. Ademais, não se acolhe o disposto pelo artigo 1º, inciso I, da Lei 8.966/94 porque o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido em Ação Direta de Inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade da expressão ¿qualquer¿ contida no inciso I.

Assim, rejeito o pleito de honorários advocatícios (TST, Súmulas 219 e 329).



    Dos honorários periciais


Considerando que o autor é sucumbente no objeto da perícia e que é beneficiário da Justiça Gratuita, nos termos da Súmula 457 do TST e do Provimento Presidência Corregedoria no. 01/2015, após o trânsito em julgado, requisite-se o pagamento de honorários periciais com recursos vinculados à Ação Orçamentária ¿Assistência Jurídica a Pessoas Carentes¿ à Secretaria de Execução Contábil, Orçamentária e Financeira.


Observada a complexidade da perícia, fixo os honorários periciais em R$ 1.302,00 (um mil, trezentos e dois reais), sendo que de tal valor deverá ser deduzido o importe do adiantamento (R$ 456,00 ¿ fl. 154).


O valor antecipado deverá ser abatido do montante ora fixado a título honorários periciais.



    Dos juros e correção monetária


Para apuração da quantia devida deverão ser aplicados os juros simples de 1% ao mês, ¿pro rata die¿ conforme disposto pelo artigo 39, § 1º da Lei 8.177/91, a partir da data do ajuizamento da ação (CLT, artigo 883) e de acordo com a Súmula 200 do C. TST e a Orientação Jurisprudencial n. 6, item III da Seção Especializada do TRT da 9a Região.


A correção monetária é devida a partir do mês subsequente ao trabalhado (CLT, artigo 459; Súmula n. 381 do TST), observando-se, no entanto, os índices do próprio mês quanto às férias, 13o salário, verbas rescisórias e FGTS, que possuem regramento específico. Deverão ser utilizados os índices previstos em tabela oficial elaborada por este E. TRT da 9a Região.



    Dos descontos fiscais e previdenciários


Diante do disposto pelo artigo 114, inciso VIII da Constituição Federal, pela Lei 11457/07 que deu nova redação ao artigo 876, parágrafo único da CLT e pela Súmula n. 368 do TST, é incontroversa a competência da Justiça do Trabalho para determinar os descontos fiscais e previdenciários.


Assim, os créditos salariais (CLT, artigo 832, § 3º) da parte autora (ora deferidos) corrigidos monetariamente (itens 1 e 5 da fundamentação, com exceção das férias indenizadas e do aviso prévio indenizado, a teor do disposto na OJ EX SE 24, IV, do TRT da 9ª Região3) estão sujeitos aos descontos previdenciários (desde que o recolhimento não tenha ocorrido pelo ¿teto¿ durante o contrato de trabalho) e do imposto de renda (desde que ultrapassado o limite de isenção) incidentes sobre o montante a ela atribuído.


Em relação aos recolhimentos previdenciários deverá ser observado o disposto pela Súmula 454 do TST4 e pelos itens XXVI e XXVII da Orientação Jurisprudencial n. 24 da Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região5. Cada parte será responsável pela sua cota em relação aos descontos previdenciários (Decreto 2.173/97, artigo 68, §4o e Súmula n. 368, III do TST) que deverão ser feitos mês a mês.


Os descontos fiscais (deverão ser suportados pela parte autora observado o princípio da capacidade econômica do contribuinte ¿ CF, artigo 145, § 1o) e deverão ser feitos nos termos do artigo 12-A e parágrafos da Lei n. 7.713, de 22/12/1988 (inserido pela Medida Provisória n. 497, de 28/07/2010, convertida na Lei n. 12.350 de 20/12/2012) e da Instrução Normativa n. 1.127/2011 da Receita Federal (DOU 08/02/2011). Assim, os rendimentos do trabalho, se correspondentes a anos-calendário anteriores ao do recebimento ou crédito, devem ser tributados em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, sendo o cálculo realizado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.


Ressalto que as contribuições previdenciárias deverão ser calculadas sem a inclusão dos juros de mora em sua base de cálculo. Ou seja, primeiro se calcula o valor do principal corrigido devido à parte autora, depois se deduz as respectivas contribuições previdenciárias (sem incidência de juros e multas), para só depois se calcular os juros de mora.


Saliento, ainda, que o imposto de renda não incidirá sobre os juros de mora em virtude do cunho indenizatório (TST/SDI-I, Orientação Jurisprudencial n. 400 ¿ DJE 02/08/2010).

DISPOSITIVO


ISTO POSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por IVAN CARLOS DE LIMA AMERICANO reclamou em face de CAMARGO PRADO TRANSPORTES LTDA. - ME., para condenar a ré a:

I) pagar ao autor, com juros e correção monetária (item 15 da fundamentação), observados os limites da inicial, os parâmetros da fundamentação, os descontos fiscais e previdenciários (item 16 da fundamentação), deduzidas as verbas pagas, a título de:


a) aviso prévio indenizado equivalente a 30 dias;

b) horas extras (excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa; decorrentes da supressão dos intervalos dos artigos 66, 71 e 384 da CLT) e adicional noturno, com incidências reflexas em repouso semanal remunerado (domingos e feriados), férias com acréscimo de 1/3, 13º salários e aviso prévio;

c) domingos e feriados trabalhados, com incidências em férias com acréscimo de 1/3, 13º salários e aviso prévio;

d) diárias de viagens no valor de R$ 45,00 por dia trabalhado;

e) FGTS (8%) mais multa de 40%.

Concedo ao autor os benefícios da Justiça Gratuita.


Fica a ré absolvida dos demais pedidos na forma da fundamentação.


Os valores ilíquidos deverão ser apurados em liquidação de sentença (por cálculos), observados os limites da fundamentação, parte integrante deste dispositivo.


Custas pela ré no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais) calculadas pelo valor da condenação provisoriamente arbitrado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).


Após o trânsito em julgado, requisite-se o pagamento de honorários periciais com recursos vinculados à Ação Orçamentária ¿Assistência Jurídica a Pessoas Carentes¿, no importe de R$ 846,00 (oitocentos e quarenta e seis reais) à Secretaria de Execução Contábil, Orçamentária e Financeira.

Cientes as partes. Nada mais.



ÉRICA YUMI OKIMURA
Juíza do Trabalho

1 - Súmula 338 do TST ¿ ¿JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA - I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário¿. (ex-Súmula nº 338 ¿ alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

2 OJ EX SE ¿ 33 do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região: "HORAS EXTRAS E FÉRIAS. (RA/SE/002/2009, DEJT divulgado em 27.01.2010)

(...)

V ¿ Horas extras. Intervalo entrejornada. Cálculo. Contemplando o título executivo horas extras ereflexos decorrentes da infringência aos artigos 66 e 67 da CLT, o cálculo deve ser feito levando emconta a integralidade do intervalo desfrutado entre o término da jornada de sábado e o início da jornadade segunda-feira, com a conseqüente exclusão das horas laboradas no domingo". (INSERIDO pela RA/SE/004/2009, DEJT divulgado em 21.10.2009)

3OJ EX SE ¿ 24: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXECUÇÃO. IV ¿ Base de cálculo. Aviso prévio indenizado. O aviso prévio indenizado não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias.


4 Súmula 454 TST. ¿COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL REFERENTE AO SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). ARTS. 114, VIII, E 195, I, ¿A¿, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social (arts. 114, VIII, e 195, I, ¿a¿, da CF), pois se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho (arts. 11 e 22 da Lei nº 8.212/1991).


5 - OJ EX SE ¿ 24: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXECUÇÃO ¿


XXVI ¿ Contribuições do empregador devidas a terceiros. Incompetência da justiça do trabalho. A Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições do empregador destinadas a terceiros integrantes do Sistema ¿S¿, nos termos dos artigos 114, VIII, 195, I, ¿a¿, II e 240 da Constituição Federal. (ex-OJ EX SE 166) INSERIDO PELA RA/SE/001/2011, DEJT, divulgado em 07.06.2011, publicado em 08.06.2011.


XXVII ¿ Contribuições devidas ao SAT. Competência da justiça do trabalho. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações relativas à cobrança de contribuições sociais destinadas ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), nos termos do artigo 114, VIII e 195, I, ¿a¿ e II da Constituição Federal. INSERIDO PELA RA/SE/001/2011, DEJT, divulgado em 07.06.2011, publicado em 08.06.2011.