ACÓRDÃO



ADMISSÃO de SERVIDOR através de CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA para exercício de FUNÇÃO PÚBLICA permanente é NULA



ACÓRDÃO:  1.0016.14.005570-4/002        DATA DE PUBLICAÇÃO: 16/08/2017
ÓRGÃO JULGADOR: 1a. Câm. Cív.
RELATOR (A): Bitencourt Marcondes
TRIBUNAL: TJ/MG

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE QUAISQUER VERBAS, EXCETO EVENTUAL SALDO DE VENCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a contratação temporária não pode ter por objeto a seleção ou recrutamento de pessoal para atividades ordinárias ou permanentes do órgão público, porquanto a norma inserta no art. 37, IX, da Constituição da República, trata de hipóteses anômalas, de exceção, não podendo se tornar prática comum na Administração Pública, sob pena de ofensa ao principio do concurso público. 2. São nulos de pleno direito contratos administrativos celebrados sem a indicação do fundamento jurídico para contratação temporária e com o escopo de admitir servidor para exercício de função de caráter permanente. 3. Sendo os contratos nulos de pleno direito, deles não exsurgem quaisquer direitos ao servidor, com exceção do saldo de vencimento, ensejando, em tese, a punição da autoridade responsável por ato de improbidade administrativa, nos termos do disposto no art. 37, §2º, da Constituição da República. 4. Por tal motivo, improcede o pedido de pagamento de adicional de insalubridade e horas extras, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0016.14.005570-4/002 - COMARCA DE ALFENAS - APELANTE(S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): INÁCIO DONIZETI DE MORAIS Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMAR A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. DES. BITENCOURT MARCONDES

ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE QUAISQUER VERBAS, EXCETO EVENTUAL SALDO DE VENCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a contratação temporária não pode ter por objeto a seleção ou recrutamento de pessoal para atividades ordinárias ou permanentes do órgão público, porquanto a norma inserta no art. 37, IX, da Constituição da República, trata de hipóteses anômalas, de exceção, não podendo se tornar prática comum na Administração Pública, sob pena de ofensa ao principio do concurso público. 2. São nulos de pleno direito contratos administrativos celebrados sem a indicação do fundamento jurídico para contratação temporária e com o escopo de admitir servidor para exercício de função de caráter permanente. 3. Sendo os contratos nulos de pleno direito, deles não exsurgem quaisquer direitos ao servidor, com exceção do saldo de vencimento, ensejando, em tese, a punição da autoridade responsável por ato de improbidade administrativa, nos termos do disposto no art. 37, §2º, da Constituição da República. 4. Por tal motivo, improcede o pedido de pagamento de adicional de insalubridade e horas extras, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0016.14.005570-4/002 - COMARCA DE ALFENAS - APELANTE(S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): INÁCIO DONIZETI DE MORAIS Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMAR A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. DES. BITENCOURT MARCONDES

RELATOR.

DES. BITENCOURT MARCONDES (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Paulo Cássio Moreira, da 2ª Vara Cível da comarca de Alfenas que, nos autos da ação ordinária de cobrança ajuizada em face por INÁCIO DONIZETI DE MORAIS, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o réu ao pagamento do adicional de insalubridade que ao autor deixou de receber, respeitada a prescrição quinquenal, sendo que as parcelas devem ser corrigidas, desde a citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Em face da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, e apenas o autor ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, suspensa a exigibilidade por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

Requer a reforma da sentença, ao argumento de que o contratado temporário vinculado ao Estado está subordinado a um regime administrativo especial, que não se confunde com o estatutário ou o celetista, de modo que seus direitos limitam-se àqueles previstos no contrato. Conclui, então, que o apelado não faz jus às verbas pleiteadas, pois não previstas nos contratos administrativos.

Aduz, ademais, que o apelado não comprovou que em seu trabalho era exposto a condições que autorizam o pagamento do adicional de insalubridade, e que para que esta seja reconhecida é necessária a confirmação por laudo pericial.

Na eventualidade de confirmação da sentença, pugna: (i) seja o adicional concedido na forma do art. 13, da Lei Estadual nº 10.745/92, consignando a impossibilidade de sua incidência sobre outras parcelas remuneratórias, em atenção ao art. 37, XIV, da Constituição da República; (ii) sejam os cálculos apresentados pelo autor desconsiderados, pois há a necessidade de liquidação; (iii) seja respeitada a prescrição quinquenal; (iv) pela incidência de correção monetária e juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e pela fixação de honorários advocatícios na forma do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/73; e (v) seja descontado do valor devido contribuição previdenciária ao INSS e contribuição ao IPSEMG em razão de plano de saúde.

Contrarrazões às f. 167/169.

É o relatório.

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade, bem como, de ofício, do reexame necessário.

I - DO OBJETO DO RECURSO

Consta dos autos que o apelado fora contratado temporariamente, em 18/09/2008, com fulcro no art. 37, IX, da Constituição da República, e nas Leis Estaduais nº 10.254/90 e nº 18.185/09 (a partir de 2009), para o exercício da função de Auxiliar de Serviços Gerais junto ao presídio de Alfenas, pelo período de 6 (seis) meses, tendo havido sucessivas renovações até 11/06/2012 (f. 18/21).

A Lei Estadual nº 18.185/09, diferentemente da revogada (art. 11, Lei nº 10.254/90 e Decreto nº. 35.330/94), passou a prever, dentre as situações de necessidade temporária de excepcional interesse público, a contratação de pessoal para desempenhar funções na área de segurança pública, nas hipóteses em que o número de servidores efetivos seja insuficiente para a continuidade dos serviços públicos essenciais (art. 2º, V, e §2º).

Estipulou, ainda, prazo máximo de 03 (três) anos, prorrogável por igual período (art. 4º, IV, e §1º, III), bem como assegurou aos contratados sob sua égide os "direitos estabelecidos nos dispositivos previstos no §3º. do art. 39 da constituição da República" (art. 12).

Contudo, entendo, na esteira da jurisprudência da Suprema Corte, que o legislador não pode especificar quais os empregos ou cargos que poderiam ser preenchidos sem concurso, por meio de contrato temporário, mas sim as hipóteses ensejadoras, que, por sua natureza, devam ser incomuns, anômalas, de exceção.

A opção pelo interesse relevantíssimo só permitiria a contratação temporária em casos de danos à saúde pública, à paz pública e similares, proibindo, por exemplo, a contratação temporária para cargos ou empregos de natureza permanente, mas que se encontram vagos por negligência da administração em realizar concurso para seu preenchimento, acarretando descontinuidade ou deficiência a atividade.

De qualquer modo, não se pode olvidar, a possibilidade da contratação temporária existe como exceção à regra e deve ocorrer diante de anormalidades temporárias a ensejar a contratação diante do relevante interesse público. Deverão atender os princípios da razoabilidade e da moralidade, só podendo ocorrer em casos que justifiquem a contratação.

É certo que essas ocorrências passam pelo controle do Tribunal de Contas (arts. 74, §§ 1° e 2°, da Carta Magna), do Poder Judiciário, por meio de ação popular, ou ação civil pública. Ademais, como dito alhures, a norma do art. 37, § 2º, da Constituição da República, prevê a nulidade do ato e a punição do administrador nos termos da lei.

Nesse sentido, como já me manifestei em diversas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação restritiva à norma constitucional e o fez, certamente, com a intenção de impedir que a exceção se tornasse a regra, temeroso de abrir uma porta para a fraude sistemática ao concurso público, firmando jurisprudência no sentido de que a contratação temporária não poderia ter por objeto a seleção ou recrutamento de pessoal para atividades ordinárias, permanentes do órgão público.

Entretanto, na ADI 3.068-01, por maioria, a Suprema Corte entendeu ser possível o legislador autorizar a contratação, sem concurso público, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente.

Esse precedente é isolado, mas deixa entrever, para a legitimidade dessa contratação, alguns requisitos que se diferenciam em seu grau de exigência dependendo da atividade a ser desempenhada.

Em caso de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional exige-se: 1) previsão legal; 2) necessidade temporária; 3) situação excepcional anormal, ainda que não se caracterize de grande relevância, mas que enseje solução imediata.

Quando se tratar de contratação para desempenho de atividades de caráter regular e permanente cobra-se: 1) previsão legal; 2) necessidade temporária; 3) excepcional interesse público caracterizado pelo risco de descontinuidade ou deficiência substancial da atividade estatal, de modo a comprometer o princípio da continuidade da atividade estatal.

No primeiro caso, a norma estabelece as situações ensejadoras da necessidade, como, por exemplo, a calamidade pública, ou as atividades de caráter eventual, temporária ou excepcional, como no caso de admissão de professor substituto e professor visitante, ou professor e pesquisador visitante estrangeiro (como preceitua a Lei n° 8.745/93), podendo haver prorrogação por tempo determinado razoável, sendo salutar, quando viável, processo seletivo simplificado, de modo a preservar o princípio da igualdade, moralidade e impessoalidade.

No segundo caso, como se trata de atividade regular, a necessidade temporária está ligada ao perigo de paralisação da atividade estatal ou em seu substancial comprometimento, implicando risco ao interesse público.

Na hipótese vertente, sem adentrar na questão acerca da constitucionalidade da norma estadual mencionada, fato é que, no caso em tela, referidos contratos, firmados sob sua égide, encontram-se eivados de nulidade absoluta, pois foram celebrados para admissão de servidor em função de caráter permanente, não havendo notícia da existência de excepcional interesse público caracterizado pelo risco de descontinuidade ou deficiência substancial da atividade estatal, de modo a comprometer o princípio da continuidade do serviço público.

A Suprema Corte, ao julgar do Recurso Extraordinário nº 658026/MG, em que reconhecida a Repercussão Geral da matéria (Tema nº 612), explicitou o conteúdo jurídico da norma inserta no art. 37, IX, da Constituição da República, estabelecendo requisitos objetivos para validade desta modalidade de contratação, verbis:



EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DE TRECHO DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS QUE REPETE TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROCESSADO PELA CORTE SUPREMA, QUE DELE CONHECEU. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL DE ATIVIDADES ORDINÁRIAS E REGULARES. DEFINIÇÃO DOS CONTEÚDOS JURÍDICOS DO ART. 37, INCISOS II E IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO PROVIDO. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA MUNICIPAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, "à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos".

2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.

5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva.

6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.2 (g.n.)

Logo, sendo os contratos nulos de pleno direito, deles não exsurgem quaisquer direitos, com exceção da contraprestação pactuada: o saldo de vencimento.

Pelo exposto, face à nulidade da contratação, improcedem os pedidos de pagamento de adicional de insalubridade e horas extras, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe.

II - CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou provimento ao recurso e reformo a sentença, em reexame necessário conhecido de ofício, para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Em face da sucumbência do autor, condeno-o ao pagamento da integralidade das custas e honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 12% (doze por cento) do valor da causa (art. 85, §§ 2º e 3º, do NCPC), já levando em consideração o trabalho adicional realizado em sede recursal (art. 85, §11, do NCPC), suspensa a exigibilidade por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

É como voto.

DES. WASHINGTON FERREIRA - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. EDGARD PENNA AMORIM

VOTO-VISTA

Pedi vista na sessão de 27/06/2017 e após o exame da questão controvertida cheguei a mesma conclusão do em. Relator.

Com efeito, o reconhecimento da nulidade da contratação temporária torna devidas somente as parcelas relativas ao trabalho efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa, excluídas as demais parcelas, como visto, a nulidade torna o contrato administrativo desprovido de efeitos jurídicos, salvo no tocante ao mínimo para a elisão do locupletamento ilícito do ente público contratante.

Ao exposto, acompanho o em. Relator para dar provimento ao recurso e reformar a sentença, em reexame necessário.

SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMARAM A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO."

1 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.843/04. SERVIÇO PÚBLICO. AUTARQUIA. CADE. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR TEMPO DETERMINADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, IX, DA CB/88. 1. O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. 2. A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade da atividade estatal. 3. Ação direta julgada improcedente. (ADI 3068, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p Acórdão Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2004).

2 STF, RE 658026, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014.